1

A MULTA DO ART. 461 DO CPC E SUA MODIFICAO: UM TEMA COM VARIAES1.

JOS HENRIQUE MOUTA ARAJO, ps-doutor (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), doutor e mestre (Universidade Federal do Par), Professor Titular da Universidade da Amaznia, do Centro Universitrio do Estado do Par e da Faculdade Ideal, procurador do estado do Par e advogado. www.henriquemouta.com.br.

i.

Introduo

Assunto dos mais interessantes e discutidos nos ltimos tempos refere-se ao poder do juiz e as medidas de apoio visando o cumprimento das tutelas especficas previstas no art. 461 e 461-A, do CPC. Nos ltimos anos os estudiosos do direito passaram a aprofundar as indagaes quanto aos institutos ento vigentes, assim como avaliar a necessidade de novas alteraes legislativas como forma de se tentar superar alguns entraves que comprometem a brevidade da prestao jurisdicional, estimulando com isso o rpido e efetivo acesso justia2. A crise do sistema de cumprimento das decises judiciais tamanha, que muitas vezes desestimula o jurisdicionado a buscar a efetivao de seu direito. A reflexo ainda mais relevante quando se observa que a Emenda Constitucional n. 45/04 acrescentou inciso ao art. 5 da CF/88, desta feita explicitando constitucionalmente a garantia de um processo mais breve. Contudo, uma indagao se nos faz necessria: como possvel falar em

Publicado na Revista Dialtica de Direito Processual n. 97 (Abril-2011).

Acerca do tema acesso justia, ver a obra clssica de Mauro Cappelleti e Bryant Garth (Acesso Justia. Porto Alegre : Srgio Fabris, 1988), alm de obra anterior de minha autoria intitulada Acesso Justia e Efetividade do Processo. Curitiba: Juru, 2001, e da coordenada por Maria Tereza Sadek. Acesso Justia : So Paulo : Fundao Konrad Adenauer, 2001.

processo mais rpido, com a quantidade interminvel de incidentes processuais e o contnuo desrespeito s decises judiciais?3 De toda sorte, importante ressaltar que os tempos esto mudando. O cumprimento das tutelas especficas (fazer, no fazer, entrega de coisa arts. 285, 461 e 461-A, do CPC) vem sendo estimulado com as medidas de apoio previstas no prprio Cdigo, especialmente a multa cominatria. Estas medidas funcionam, na prtica, como tcnicas de cooperao para a melhor tutela do direito material. Sem elas, as decises judiciais envolvendo prestaes a serem cumpridas tendem a no merecer o tratamento adequado por parte daquele a quem so dirigidas. Alis, no se deve olvidar que a quebra da autonomia do processo de execuo uma tendncia mundial e, no Brasil, um dos seus marcos iniciais foi a previso do art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, onde a efetivao alcanada sem intervalo, isso sem mencionar nas chamadas aes executivas lato sensu e mandamentais, normalmente relacionadas a procedimentos especiais como as aes possessrias e o mandado de segurana. A multa, portanto, funciona como elemento de apoio s tutelas especficas e gera o cumprimento nos moldes do art. 475-J e seguintes, do CPC. A interpretao da forma e da periodicidade desta cominao pecuniria vem provocando muita discusso em nvel doutrinrio e jurisprudencial.

As perguntas prticas envolvendo a multa so vrias, dentre as quais: a) qual a natureza jurdica da medida de apoio pecunirio prevista do art. 461, 4, do

fato que h a necessidade de tempo para o encerramento do processo, mas o que preocupa a sociedade nos dias atuais a sua excessiva durao. Existem hipteses em que o jurisdicionado aguarda dez, quinze e at vinte anos para alcanar a soluo do processo de conhecimento, sem falar no tempo para alcanar a satisfao de seu direito. Uma reflexo formulada por Jos Rogrio Cruz e Tucci merece atenta leitura: normal aguardar-se mais de 2 anos pelo exame, no juzo a quo, da admissibilidade do recurso especial ou extraordinrio? normal esperar por mais de 4 anos, aps encerrada a instruo, a prolao de sentena num determinado processo em curso perante a Justia Federal? normal a publicao de um acrdo do Supremo mais de 3 anos depois do julgamento? normal etc. etc. etc.?!? A resposta, em senso negativo, para todas as indagaes, elementar. Tempo e Processo So Paulo : Revista dos Tribunais, 1997, p. 105.

CPC? b) existe limite quantitativo na sua fixao? c) poder ser aumentado ou diminudo o seu valor? Visando delimitar o mvel deste trabalho, informo que estes sero os aspectos a serem discutidos: a) a multa e a coisa julgada; b) os critrios para sua fixao; c) a (im)possibilidade de alterao do quantum na fase executiva.

ii.

A multa do art. 461, 4, do CPC: seus limites e a coisa julgada

As decises judiciais (antecipatrias ou finais) que contenham prestao a ser cumprida, provocam a aplicao da sistemtica dos arts. 461 e 461-A, do CPC, com amplo poder ao magistrado para buscar a mxima identidade, inclusive utilizando as medidas de apoio, sem que se possa falar em violao aos arts. 128 e 463 do CPC4. Com efeito, a sentena, nestes casos, no encerra a prestao jurisdicional, mas apenas identifica a obrigao a ser cumprida, restando o efetivo cumprimento, inclusive utilizando as medidas de apoio5.

Luiz Guilherme Marinoni afirma que est expressa, nos arts. 461 do CPC e 81 do CDC, a possibilidade de o juiz dar contedo diverso ao fazer ou no fazer pedido, ou melhor, impor outro fazer ou no fazer, desde que capaz de conferir resultado prtico equivalente quele que seria obtido em caso de adimplemento da obrigao originria.. As novas sentenas e os novos poderes do juiz para a prestao da tutela jurisdicional efetiva. Gnesis Revista de Direito Processual Civil n. 29, Curitiba : Gnesis, 2003, p. 559. 5 Nesse sentido, abordando os arts. 461 e 461 A, do CPC, Cndido Rangel Dinamarco ensina que: Esses dispositivos transgridem a tradicional regra da correlao entre o provimento jurisdicional e a demanda (art. 128 e 460), quando mandam que o juiz, diante da resistncia do obrigado ao preceito contido na sentena, determine providncias que assegurem resultado prtico equivalente ao do adimplemento- sem que essas providncias hajam sido postuladas na demanda inicial do processo de conhecimento. Transgridem ainda a regra do exaurimento da competncia porque, embora o juiz esteja em princpio impedido de inovar no processo de conhecimento depois de publicada a sentena de mrito (art. 463), para a efetivao dessas obrigaes a lei o autoriza a inovar mediante as providncias descritas no caput e pargrafos do art. 461 (v. tambm art. 461 A); essas providncias desencadeiam-se no prprio processo de conhecimento, que para sua realizao se reanima apesar de declarado extinto (art. 469, inc. I). Nova era do processo civil. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 19 e 20. Ainda sobre tutelas especficas, ver, TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de No Fazer . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 2 edio, So Paulo Revista dos Tribunais, 2000, RAPISARDA, Cristina. Profili della Tutela Civile Inibitoria. Padova. Cedam, 1987, MATTEI, Ugo. Tutela Inibitoria e Tutela Risarcitoria.

A multa prevista no art. 461, 4, do CPC, a rigor, no fica vinculada ao valor da prestao6. O binmio compatibilidade e suficincia, previsto no 4, serve para atribuir poder ao magistrado de aplic-la de forma situacional e concreta, sem necessariamente as amarras relativas ao valor da prestao7-8.

No se est, com isso, afirmando que h discricionariedade na fixao do valor e da periodicidade da multa. A fundamentao judicial levar em conta, necessariamente, o carter pedaggico e estimulador do cumprimento da obrigao, considerando, tambm, o potencial econmico do demandado9. Como mencionado, a fixao do valor e periodicidade da multa servem de apoio ao cumprimento da tutela especfica e levam em conta a realidade do caso concreto. Ela no tem, portanto, carter indenizatrio e sim processual
Milo, Guiuffr, 1987 e RODRIGUES NETTO, Nelson. Notas sobre as tutelas mandamental e executiva lato sensu nas leis 10.358/2001 e 10.444/2002. Revista de Processo n. 110. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2003, p. 196-224. 6 Ao contrrio da clusula penal prevista no Cdigo Civil (arts. 408-416). 7 Jlio Fernandes aponta que: a multa pode ultrapassar o valor da obrigao principal, desde que seja suficiente e compatvel, visto que a multa no possui qualquer relao com o valor da obrigao inadimplida, sendo um meio coercitivo de fazer com que o devedor cumpra a prestao qual se obrigou perante o credor. Tutela especfica das obrigaes de fazer a no fazer (artigo 461 do Cdigo de Processo Civil). Revista Brasileira de Direito Processual RBDPro n. 70, Belo Horizonte : Frum, 2010, p. 151. 8 Contudo, entendeu o STJ, no julgamento do AgRg no AI 1.257.122/SP (Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4 T, J. em 02.09.10): Processual civil. Embargos de declarao em agravo de instrumento. Deciso que obsta recurso especial. Contradio no configurada. Propsito infringente. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental. Obrigao de no fazer. Execuo de multa diria. Valor excessivo. Reduo e limitao do valor. Possibilidade. I. possvel a reduo das astreintes, sem importar em ofensa coisa julgada, fixadas fora dos parmetros de razoabilidade e proporcionalidade ou quando se tornar exorbitante, limitando-se o total devido a tal ttulo, para evitar o enriquecimento ilcito. II. O objetivo das astreintes o cumprimento do decisum e no o enriquecimento da parte. III. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental, sendo negado provimento a este. No tema, ver tambm o RESp 13.416, 4 T, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, J. em 17.03.1993, DJ de 13.04.1992. 9 Neste sentido, vale transcrever duas passagens da obra de Eduardo Talamini, especialmente quando enfrenta o valor da multa. Observa, inicialmente, que: se o crdito decorrente da multa algo inconfundvel com as perdas e danos, careceria de sentido limit-lo ao valor do dever violado ou dos prejuzos havidos. Em seguida, conclui: haver de estabelecer-se montante tal que concretamente influa no comportamento do demandado o que, diante das circunstncias do caso ( a situao econmica do ru, sua capacidade de resistncia, vantagens por ele carreadas com o descumprimento, outros valores no patrimoniais eventualmente envolvidos, etc), pode resultar em quantum que supere aquele que se atribui ao vem jurdico visado. Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer CPC, art. 461; CDC, art. 84. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2001, p.243.

(coercitivo cominatrio), devendo ser fixada levando em conta o binmio antes citado10.

Por outro lado, uma vez efetivada, a multa ser cumprida nos moldes do art. 475-J e seguintes do CPC, enquanto a prestao determinada pelo magistrado ser cumprida nos termos dos art. 461, 461-A e 475-I, da legislao processual.

Outrossim, mister aduzir que a multa no atingida pelos efeitos da coisa julgada, podendo sofrer alterao na fase de cumprimento de sentena. A imutabilidade atingir os limites do pedido (da prestao da tutela especfica), no se estendendo medida de apoio. No momento do cumprimento da sentena, portanto, poder ser analisado o caso concreto, inclusive aumentando ou diminuindo o quantum da multa fixada anteriormente, inobstante a ocorrncia da coisa julgada em relao prestao especfica.

Neste fulgor, o art. 645, pargrafo nico, do CPC deixa claro este poder ao magistrado na fase executiva, pelo que no ficar, este captulo do julgado, acobertado pelo manto da coisa julgada11. Contudo, outra pergunta merece ser feita: poder o magistrado alterar a multa j fixada e exaurida no tempo ou apenas aquela relativa a prestao futura?

10

Tambm Marinoni observa que: atualmente, em face do art. 461 do CPC, no h mais qualquer dvida acerca da possibilidade da multa exceder ao valor da prestao. Tal norma, na verdade, estando completamente atrelada ideia de que a tutela especfica imprescindvel para a realizao concreta do direito constitucional adequada tutela jurisdicional, no faz qualquer limitao ao valor da multa. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria (individual e coletiva). 2 edio. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 175. 11 Tambm Marinoni observa que este captulo do julgado no fica imunizado pela coisa julgada, em sua obra Tutela inibitria (individual e coletiva). 2 edio. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 184. No tema, ver tambm TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer CPC, art. 461; CDC, art. 84. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2001, p. 245.

Vamos a um exemplo: em demanda judicial fundada nos arts. 285 e 461, do CPC, h determinao judicial para retirada do nome do autor do cadastro de inadimplentes, em decorrncia de uma suposta obrigao de R$ 20.000,00. In casu, o magistrado fixou a multa pelo descumprimento em R$ 2.000,00 por dia. A conduta apenas foi praticada pelo demandado depois de sessenta dias, o que provoca duas indagaes: a) poder a multa somar R$ 120.000,00, sendo que o valor da obrigao um sexto desta quantia, b) poder ser diminuda a multa na fase de cumprimento de sentena (art. 475-I e seguintes, do CPC), acolhendo os argumentos ligados desproporcionalidade, locupletamento ilcito do autor e violao ao art. 412 do Cdigo Civil?

Estas perguntas merecem detida reflexo e conduzem ao enfrentamento de algumas variveis, seno vejamos:

iii.

(Im) possibilidade de diminuio da multa durante a execuo: necessidade de aplicao circunstancial.

importante, para o enfrentamento das variveis ligadas efetivao da multa, partir de uma afirmao: se de um lado a multa no atingida pela coisa julgada; de outro, ela funciona como medida de apoio ao cumprimento de decises voltadas s tutelas especficas e deve ser fixada de acordo com o binmio j citado neste ensaio.

Ora, seria muito cmodo, estratgico e interessante quele que descumpriu a obrigao, argumentar a desproporcionalidade e o locupletamento ilcito do autor para requerer a diminuio do valor durante a execuo da multa. Portanto, interessante enfrentar quais os critrios para fixao do valor da multa.

Neste contexto, duas situaes devem ser analisadas: em relao s parcelas vincendas e o perodo anterior j exaurido no tempo por fora do descumprimento da prestao. Em relao ao perodo futuro, parece que no h dvida: a multa tem carter provisrio e mutvel, podendo ser alterada dependendo da realidade concreta. Logo, poderia o magistrado aumentar ou diminu-la, inclusive de ofcio, dependendo da realidade do caso concreto e da potencialidade de estimular o efetivo cumprimento da prestao12.

J em relao ao perodo pretrito, como deve ser solucionada a questo? Interessante lembrar o exemplo anterior, em que a obrigao era de R$ 20.000,00 e o valor da multa pelos sessenta dias de descumprimento alcanou a soma de R$ 120.000,00. Ser que na execuo definitiva da multa ser possvel a diminuio de seu valor, como prev o art. 645, pargrafo nico, do CPC13?

Antes de mais nada, deve o intrprete observar quem foi o causador da multiplicao do valor da multa. Se a responsabilidade foi do juiz ou mesmo do autor, razovel admitir a sua diminuio14. Contudo, se a culpa pelo descumprimento sucessivo da ordem judicial foi do demandado, a diminuio poder significar verdadeiro descrdito / desprestgio / desrespeito determinao oriunda do Poder Judicirio.
12

Luiz Guilherme Marinoni assevera que: nota-se que a multa deve cessar quando se verifica

que o seu valor no mais conduzir ao cumprimento da ordem, seja porque o seu valor assumiu a natureza de confisco do patrimnio do demandado, seja porque a coisa que se pretendia pereceu. Se a multa continuou eficaz, mesmo depois de ter se tornado potencialmente ineficaz no plano concreto, h que considerar o espao de tempo em que no deveria ter incidido. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, pp. 520-521. Este dispositivo, a rigor, trata de ttulo executivo extrajudicial, tendo em vista que o cumprimento da deciso pecuniria que fixou a multa feito nos moldes do art. 475-J, e seguintes, do CPC. 14 Como aponta Marinoni, a diminuio do valor acumulado da multa somente possvel quando se chegou a esse valor por inrcia do juiz, que, em determinado momento, deveria ter diminudo ou feito cessar a multa. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, pp. 520.
13

No mbito do Superior Tribunal de Justia o assunto no novo e vem provocando variveis interpretaes. No AgRg no AI 1.121.760-MG (Rel.

Vasco Della Giustina Des. Convocado do TJRS J. em 19.10.10 . DJU de 26.10.10), entendeu o Tribunal que:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Execuo. Astreintes. Reduo. Possibilidade.

Fundamentos insuficientes para reformar a deciso agravada. 1. A agravante no trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que aliceraram a deciso agravada, razo que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. "Esta Corte Superior j firmou entendimento quanto possibilidade de ser reduzido o valor de multa diria em razo de descumprimento de deciso judicial quando aquela se mostrar exorbitante " (AgRg no Ag 1075142/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, 4 T., julgado em 04/06/2009, DJe 22/06/2009). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Em verdade, existem vrios precedentes no STJ favorveis reduo do valor da multa, quando fixada em quantia desproporcional ao valor da obrigao15. Contudo, ao contrrio dos citados pretendes, parece-me que a diminuio da multa apenas levando em conta o valor da prestao pode significar estmulo ao descumprimento da obrigao e beneficiar o prprio infrator.

Dentre os quais, ver AgRg no Ag 896.430/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3 T, J. em 23.09.2008 DJe de 08.10.2008; AgRg no AI 878423, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3 T, J. em 02.09.2010, DJe de 15.09.2010; AGRESP 1145824, Rel. MIn. Aldir Passarinho Junior, 4 T, J. em 18.11.2010, DJe de 01.12.2010 e Aga no AI 1311941, Rel. Vasco Della Giustina (Des. Convocado do TJRS), 3 T, J. em 16.11.2010, DJe de 24.11.2010.

15

Destarte, j ficou claro que o objetivo da medida coercitiva funcionar como medida de apoio e no tem carter indenizatrio.

Portanto, a soluo do problema passa pela verificao de quem a responsabilidade pela multiplicao do valor da multa. Como j dito, se a responsabilidade do magistrado (ex. houve equvoco no momento da fixao) ou mesmo do autor, no resta dvida que h o dever de diminu-la. Agora, se o responsvel for o ru ou aquele que deveria cumprir a obrigao, o simples raciocnio de que o valor desproporcional poder significar o esvaziamento da tcnica processual prevista no art. 461 do CPC e uma premiao ao infrator que descumpriu a ordem judicial16.

A modificao (alterao ou diminuio) permitida durante a execuo da multa, portanto, diz respeito apenas s parcelas futuras, com efeitos ex nunc. Em relao aos valores pretritos j fixados, a interpretao deve ser situacional: se a quantia elevada adveio de recalcitrncia daquele que deveria cumprir a obrigao, a multa no deve ser alterada, mesmo se ultrapassar o valor da obrigao, sob pena de se colocar em risco o prprio sistema de cumprimento das decises judiciais envolvendo as tutelas especficas.

Alis, no julgamento do RESp 1.135.824 (Rel. Min. Nancy Andrighi, 3 T, J. e, 21.09.2010), o STJ entendeu que:

Recurso especial. Processo civil. Astreinte. Valor elevado. Pedido de reduo. Inexistncia de

16

Gustavo de Medeiros Melo, em texto intitulado A multa cominatria e o acesso justia, publicado no jornal Valor Econmico de 28.12.10 (Caderno E- Legislao e Tributos, p.02), aps comentar como est sendo interpretada a aplicao da multa cominatria, constata o seguinte paradoxo: o tribunal que tanto penaliza o jurisdicionado pelo uso de recurso manifestamente inadmissvel ou infundado o mesmo tribunal que anistia quem desobedece seus prprios acrdos.

10

demonstrao de motivos que justifiquem o no cumprimento da ordem judicial. Indeferimento. 1. Para reduo da multa diria fixada a fim de se cumprir obrigao de fazer ou de no fazer, necessrio que a elevao no montante no decorra simplesmente da resistncia da parte em cumprir a ordem judicial. 2. A anlise sobre o excesso da multa deve ser pensada de acordo com as condies enfrentadas no momento em que a multa incidia e com o grau de resistncia do devedor. No se pode analis-la na perspectiva de quem, olhando para fatos j consolidados no tempo, depois de cumprida a obrigao, procura razoabilidade quando, na raiz do problema, existe um comportamento

desarrazoado de uma das partes. 3. Recurso conhecido e improvido.

Uma passagem do voto da Min. Nancy Andrighi merece transcrio:

A procrastinao ao cumprimento das ordens judiciais, assim, sempre poderia se dar sob a crena de que, caso o valor da multa se torne elevado, o inadimplente a poder reduzir, no futuro, contando com a complacncia do Poder Judicirio

Isto verdade. No se pode simplesmente admitir que argumentos ligados ao valor da multa e ao eventual locupletamento do autor possam, sempre e sempre, permitir a sua alterao, sob pena de se colocar em risco a efetividade da tutela jurisdicional e o prprio acesso justia. A anlise a ser feita deve levar em conta as circunstncias do caso concreto e as variveis ligadas a responsabilidade pelo cumprimento das decises judiciais.