TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO1

Captulo XXXIV O termo Direito e sua trplice perspectiva histrica A Intuio Axiolgica do Direito No domnio das cincias fsicas as palavras possuem quase sempre sentido claro e unvoco, que no se admite confuses. Para um fsico ou um qumico, os termos so, em geral, previamente estabelecidos, por ser de antemo possvel realizar um acordo terminolgico, mxime quando as formulaes cientficas se alam no plano da linguagem matemtica ou dos smbolos convencionais. Quando passamos, porm para as cincias sociais ou humanas, encontramos palavras que albergam uma multiplicidade de sentidos, razo pela qual Brgson que as palavras so prises capazes de receber mltiplos contedos. preciso, s vezes partir tais esquemas e estruturas formais para penetrarmos na riqueza de seus significados. A multiplicidade de acepes , alis, muito maior quando se trata daquelas palavras que o homem emprega com mais freqncia, porque dizem respeito a exigncias essenciais prpria vida. fcil perceber a extrema complexidade, por exemplo, da palavra liberdade, assim como do termo igualdade, porquanto, atravs do tempo, esses vocbulos tm sido usados em sentidos diversos e, muitas vezes, conflitantes. A mesma coisa acontece com a palavra Direito, cuja importncia para a vida humana explica perfeitamente a razo de tantos sentidos em que se lhe agregam. Por serem palavras cujas razes se aprofundam no mundo contraditrio dos interesses e das preferncias humanas; por estarem sempre na funcionalidade de foras inovadoras que pretendem subordinar a regularidade dos fenmenos naturais pauta de fins almejados; por refletirem, em suma, todas as aporias da existncia humana, em incessante experincias de estimativas, as palavras cardeais da cultura e da civilizao (liberdade, justia, igualdade etc.), todas elas no comportam a univocidade peculiar s coisas neutras para o mundo dos valores. por tais razes que as vicissitudes da palavra Direito acompanham pari passu a histria do homem. Qual foi a experincia humana da palavra Direito? Que contedo o homem viveu atravs do seu vocbulo? O estudo dessa estimativa histrica poder revelar verdades preciosas a quem deseja penetrar na conscincia da realidade jurdica. Desejamos notar que no nos move o preconceito evolucionista a partir de dado ponto da Histria, concebido como primitivo, para depois subirmos paulatinamente a outros pontos considerados como sendo a expresso do melhor. A Histria no apresenta, muitas vezes, essa progresso de perfectibilidade, como se assinalasse sempre uma passagem do mais rstico para o mais polido. O preconceito evolucionista tem impedido a compreenso de muitos fenmenos culturais, como acontece, por exemplo, nos domnios da arte. Cada poca, no entanto, realiza seus valores em sua plenitude e em sua autenticidade, no sendo aconselhvel querer destacar uma delas como grau de um processo de ideao iluminstica progressiva. O nosso estudo no tem qualquer preconceito, seno o de verificar como o Direito foi vivido pela espcie humana, o que o homem ter entendido, de incio, por Direito e como se apresentou para ele o problema da juridicidade. Quando falamos em Direito, a primeira noo que surge de um conjunto sistemtico de regras obrigatrias, de normas, de leis , de comandos que determinam a prtica de certos atos e a
1

Adaptao do livro de: REALE, Miguel. Filosofia do direito. 16.ed. So Paulo.: Saraiva, 1994, p.497-510.

absteno de outros. A idia que se impe, de imediato, no esprito de um homem moderno, a do Direito como norma, como lei ou como pauta consuetudinria de agir. Se, ao contrrio, uma pessoa de formao fundamentalmente sociolgica procura entender o Direito, levada a apreci-lo como fato ou fenmeno social, subordinado a um conjunto de hipteses das quais resultaro sempre determinadas conseqncias. No foi provavelmente nem a primeira, nem a segunda destas compreenses que se apresentou em primeiro lugar ao homem, quando seu esprito se entreabriu para aflorar estes problemas. O homem viveu, inicialmente o Direito como experincia e o realizou como fato social, envolto nos liames mticos e religiosos dos primeiros tempos, tal como a Sociologia e a Antropologia e nos ensinam, pois o fato jurdico, como fato histrico ainda indefinido ou indistinto, foi concomitante ao viver do homem em sociedade. A conscincia desse fato surgiu, porm, mais tare, e muito mais tarde ainda a conscincia de que tal fato pudesse ser objeto de cincia autnoma. Pode-se dizer que o Direito envolvido com as demais expresses do viver coletivo, foi antes vivido como um fato, e, ao mesmo tempo como um fado a que o homem atribua a fora inexorvel e misteriosa dos enlaces csmicos, talvez inspirado pela viso dos astros, cuja ordem ter sido a primeira a ser arrancada do caos das impresses, dos desejos e das vontades arbitrrias. Aos poucos, esse vago e obscuro sentimento da ordem csmica entrelaa-se e confunde-se com outro sentimento, relativo ordem do seu prprio mundo, de seu atos e comportamentos. O homem, nos tempos primitivos, governado por um complexo de regras ao mesmo tempo religiosas, morais, jurdicas, no diferenadas do bojo dos costumes, elaboradas no anonimato do viver coletivo, exigidas por chefes e sacerdotes. Durou milnios o processo de diferenciao das regras que hoje governam rbitas distintas de conduta, sendo possvel que a conscincia do justo tenha sido precedida pela fora e pela astcia. Momento decisivo na Histria da compreenso humana aquele em que o fato passa a ter significado percebido no plano da conscincia . Quando a imagem do mundo comea a adquirir vida prpria, enlaando o passado e o futuro, o homem supera o plano do ftico e do natural, envolvendo-se no manto de sua imaginao criadora. O homem, tardiamente, admite a possibilidade de estudar a ordem natural e a ordem social segundo critrios objetivos e neutros, independente de qualquer referncia a foras transcendentes. A invocao de algo estranho Natureza em si mesma era uma afirmao poderosa do homem: no ato de admitir mais do que o natural ftico se coloca distinto do seu prprio problema para ser capaz de pensamento e de sntese. Tmis e Dik foram, entre os gregos, as personificaes do sentido ideal que governa de maneira obrigatria o comportamento social. De incio, por sua origem mtica, a ordem humana na qual se engloba o Direito sentida como algo que deve ser. O problema do dever ser imps-se na primeira intuio do homem sobre a regularidade ou presso das foras sociais. A Justia vista como expresso de harmonia aritmtica, como proporo. Como a fora que liga os astros e os corpos. A natureza harmnica e csmica, porque presidida pela divindade suprema. Por ser a Justia um alvo a ser atingido, surgiu a noo de Direito como algo que traa a direo, como comportamento dirigido para um ideal personalizado por poderosa divindade. Com isso, o elemento mtico se entrelaa com a experincia humana emprica. desnecessrio lembrar a importncia dos mitos na formao do saber humano. Plato e Aristteles destacaram a importncia dos mitos para a Cincia mostrando o papel que representam a abstrao do homem no processo do conhecimento, porquanto representam maneiras de penetrar no mago da realidade, naquilo que a realidade tem de mais oculto. Podemos dizer que a primeira intuio do Direito foi em termos de Justia, ou em termos axiolgicos.

Este sentimento do Direito como Justia, como valor, como ideal, implicava a idia de obrigatoriedade, de comendo, tanto assim que o ideal se divinizou; e a Justia foi predicado atribudo prpria divindade. Servir Justia ser servir a Deus, de maneira que o homem se sentiu ligado nos seus comportamentos. Os laos resultantes do ideal de Justia foram recebidos como leis. A lei, no seu sentido primordial, bem um lao, um enlace. O homem que cumpre a lei no faz outra coisa seno respeitar um enlace que de natureza divina. por esta razo que o Direito primitivo obedece a um ritual ou a um formalismo religioso, e o desrespeito ao rito equivale violao do justo. O Direito, aos poucos, foi se libertando desses elementos mitolgicos ou mticos, mas guarda ainda algo de seu sentido primordial. Os homens civilizados pensam que a obrigao jurdica um fato intuitivo e evidente, mas no percebem o quanto custou para a espcie humana chegar ao ponto de compreender a validade de uma obrigao jurdica por si mesma, por ser mera expresso de uma declarao de vontade. Quando dois homens contratam e pactuam direitos e deveres recprocos, surge um lao que pe em si mesmo, como oriundo das vontades das partes e em razo da lei positiva que as faculte e protege. Esta idia o produto de uma longa experincia histrica. A primeira expresso do dever jurdico foi de natureza mtica ou religiosa. Para garantir o cumprimento de uma obrigao, sentiu-se necessidade de invocar uma potncia externa, uma potncia divina, pois o homem s se ligava em razo de algo transcendente. A idia de enlace ainda ficou com esse sentido em nossa experincia jurdica. A palavra justia tem em sua raiz tambm sentido de jus, de jusgere unir. Os homens mais se ligaram por foras mticas do que por autoconscincia de sua prpria valia. s atravs do tempo que o Direito se humaniza, no sentido de encontrar em si mesmo, no prprio homem, as razes de sua gnese. importante notar que apesar de ter projetado para fora de si e de ter ajustado esses fenmenos nas divindades de Justia, o homem sentiu que, no fundo, a Justia estava nele mesmo, ao colocar e compreender a Justia tambm como uma virtus. H uma correlao necessria e essencial entre a intencionalidade do homem para o justo e o justo como aquilo a que o homem tende. Quando os homens se sentiram ligados e aceitaram as leis de ligao, entenderam que elas resultavam de algo superior ao prprio homem. Na idia primordial de lei existe sempre a conscincia de uma fora extrnseca lei mesma, ditando o comendo e tutelando-o. Onde se diz lei, se diz legislador, legislador que enuncia o caminho, a direo; e tambm o legislador que garante o cumprimento do que determina. A noo de lei modelou-se, de incio, sobre a noo de uma ligao entre ordem e obedincia, pressupondo sempre a pessoa do autor da norma e a do seu destinatrio: - muitas vezes inclinando-nos a pensar que recebemos dos fsicos e dos qumicos o conceito de lei, quando, na realidade, foi o contrrio que se deu. O homem no se preocupou logo de incio com o fato da experincia humana concreta. O Direto como fato, como acontecimento social e histrico, s foi objeto de cincia autnoma muito mais tarde, no decorrer do sculo passado. Trata-se de uma ordem de pesquisas muito recente no patrimnio da cultura universal. O Direito como fato s comea a ser estudada na poca moderna. A Intuio Normativa do Direito Na realidade, entre a terceira fase recente e a mais antiga, colocou-se uma outra, na qual o Direito foi visto como norma ou como lex. Situa-se, neste ponto, o que chamamos jurisprudncia. A importncia do Direito Romano vem da, de ter tomado contato com o Direito

como regra e de ter formulado a possibilidade de uma Cincia do Direito como ordem normativa. A esta cincia os romanos denominavam Jurisprudncia, que no era o estudo puro e simples dos valores de Justia, mas a indagao das concrees da Justia no tempo, nas delimitaes espao-temporais da experincia humana. Os romanos tiveram a conscincia de que a Justia se revelava no factum da conduta, como experincia humana. Parece-nos ter sido suficientemente provado, em face de algumas tentativas de reduzir-se o Direito Romano a uma geometria abstrata de normas, que os jurisconsultos romanos jamais separaram a norma de sua circunstancialidade ftica, assim como, de suas exigncias ideais. Sob certo prisma o sentido de concreo que assinala a grandeza dos jurisconsultos clssicos, integrando em unidade o fato e o valor graas terceira representada pela norma. A experincia concreta do justo apresenta-se como Lex ou como norma. A Justia um valor, mas que deve ser medido na experincia social e que, para ser medido, exige um senso particular, um tato especial. A cincia que se destina a estudar a experincia humana do justo valor chamou-se Jurisprudncia por ser o senso prudente da medida. Para o jurista romano, o que mais interessa a regula jris, ou seja, a medida de ligao ou a medida do enlace que a Justia permite e exige, de tal modo que Justia e Direito se tornam inseparveis, considerando que seja como um todo o conjunto da experincia jurdica. Ainda hoje, trabalhamos com categorias ou conceitos bsicos formulados pelos romanos, operando a passagem progressiva de um saber emprico para o saber cientfico. No puseram, como os gregos, o problema do dever ser do Direito, mas foram homens prticos, quase pragmticos, para os quais o Direito foi brotando dos fatos, em contato com a experincia. Mas o jurisconsulto romano jamais reduziu o Direito ao mero fato, como depois pretenderam fazer alguns socilogos contemporneos, porque eles viram que o jurista domina sempre o fato com a sua voluntas, pondo uma regula, que regncia segundo medida. Eis a, portanto, atravs de um estudo sumrio da experincia das estimativas histricas, como os significados da palavra Direito se delinearam segundo trs elementos fundamentais: - o elemento valor, como intuio primordial; o elemento norma, como medida de concreo do valioso no plano da conduta social; e, finalmente, o elemento fato, como condio da conduta, base emprica da ligao intersubjetiva, coincidindo a anlise histrica com a da realidade jurdica fenomelogicamente observada. Encontraremos sempre trs elementos, onde quer que se encontre a experincia jurdica: fato, valor e norma. Donde podemos concluir, dizendo que a palavra Direito pode ser apreciada, por abstrao, em trplice sentido, segundo trs perspectivas dominantes: 1. O Direito como valor do justo, estudado pela Filosofia do Direito na parte denominada Deontologia2 Jurdica, ou no plano emprico e pragmtico, pela Poltica do Direito; 2. O Direito como norma ordenadora de conduta, objeto da Cincia do Direito ou Jurisprudncia; e da Filosofia do Direito no plano epistemolgico; 3. O Direito como fato social e histrico, objeto da Histria, da Sociologia e da Etnologia do Direito; e da Filosofia do Direito, na parte da Culturologia Jurdica. Esta discriminao assinala, todavia, apenas um predomnio ou prevalncia de sentido, e no uma tripartio rgida e hermtica de campos de pesquisa. A norma, por exemplo, representa para o jurista uma integrao de fatos segundo valores, ou, por outras palavras, expresso de valores que vo se concretizando na condicionalidade dos fatos histrico-sociais.

O estudo dos princpios, fundamentos e sistemas de moral. Tratado dos deveres.