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-J un io 20 13
Editorial

Benefis
Edicin Especial

La Revista de Beneficios Fiscales

Lavado de dinero
Prevenirlo una medida importante para disminuir riesgos.

La competencia de las autoridades coordinadas

Indebida fundamentacin de la competencia en la recaudacin de impuestos federales.

Defensa fiscal y administrativa, bajo la va de control difuso constitucional

Reforma constitucional trae nuevas expectativas en el litigio fiscal y administrativo.

Reforma laboral: implicaciones fiscales y en seguridad social

Nuevas obligaciones para patrones, que impactan fiscal y administrativamente.

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ES TIEMPO DE APLICAR UNA DISCIPLINA FISCAL FIRME Y EVITAR PRCTICAS EMPRESARIALES QUE PONGAN EN RIESGO SU PATRIMONIO.

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Como ya es una costumbre en estas fechas, nos complace presentar la edicin especial que incluye algunos de los temas que se abordarn en el Serial Fiscal San Marcos 2013, preparados por los propios expositores, los cuales son especialistas de gran trayectoria y reconocimiento en el mundo legal y fiscal a nivel nacional. Se trata de temas de actualidad, con informacin de gran inters en materia fiscal, laboral, patrimonial y de defensa fiscal, brindando importantes herramientas que esperamos le generen un beneficio para su empresa o para sus clientes en su calidad de asesor. Lo invitamos a conocer los eventos efectuados en el ao 2010, 2011 y 2012, y enterarse a detalle de lo que tratar el Magno Congreso Serial Fiscal San Marcos 2013, visitando el portal www.inedux.com.mx en la seccin Serial Fiscal. Entrese de cmo se vive este Magno Congreso , el cual se realiza ao con ao en la ciudad de Aguascalientes. Venga a disfrutar de la Feria Nacional de San Marcos , conocida como la Feria de Mxico, y de paso escuchar en voz de los conferencistas los temas de mayor impacto en este momento.

Socio Lder de la Firma C.P.C. y M.I. Vctor Alberto Eudave Anguiano

RED DE OFICINAS

CONTENIDO

Vctor Alberto Eudave Anguiano Director General Zahira Sofa Vega Mrquez Directora Editorial Vctor Gerardo Gonzlez Gutirrez Coordinador Estratgico Institucional Stefan Paul de Luna Rocha Diseo Editorial Colaboradores de esta Edicin C.P. Gerardo Alberto Mendoza Ghigliazza E.D.F. y E.D.P. Lic. Magaly Jurez Arellano Lic. Dionisio Jos Kaye Lpez C.P.C. M.I. Virginia Ros Hernndez

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Lavado de dinero
Prevenirlo una medida disminuir riesgos. importante para

La competencia de las autoridades coordinadas

Indebida fundamentacin de la competencia en la recaudacin de impuestos federales.

Fecha de Impresin: Marzo 2013

Defensa fiscal y administrativa, bajo la va de control difuso constitucional

Reforma constitucional trae nuevas expectativas en el litigio fiscal y administrativo.

Benefis, La Revista de Beneficios Fiscales es una publicacin de contenido fiscal, legal, patrimonial y de empresa familiar, abordada desde el punto de vista empresarial. Su objetivo es instruir y actualizar al Contador Fiscalista, Abogado Fiscalista y al Empresario en cuestiones esenciales para el perfeccionamiento de su empresa. Sus invaluables aportaciones en los mbitos legal, contable y patrimonial lo erigen como material de apoyo y de consulta bsica ante situaciones preventivas y correctivas, siempre comprometidos y en colaboracin con el desarrollo de la sociedad en general. La editorial no se hace responsable del contenido de los anuncios, ni de las ofertas realizadas por los anunciantes. Es una publicacin trimestral, editada y distribuida por Corporativo Editorial Benefis, S. A. de C. V. con oficinas en Av. Las Amricas 60.1, 6 piso, Despacho 1, Fracc. La Fuente, Aguascalientes, Ags. Impreso por Laser Print, Autoediciones del Potos S. A. de C.V. en Av. Industrias 3019-B, Zona Industrial, C.P. 78395, San Luis Potos, S.L.P. Prohibida la reproduccin total o parcial del contenido sin previa autorizacin de los editores. Certificado de Licitud de Contenido 10832, Certificado de Licitud de Ttulo: 13259, expedidos por la Secretara de Gobernacin Certificado de reservas de Derechos al Uso Exclusivo 04-2009-091717282400-102 expedido por la Direccin de Reservas de Derechos del Instituto Nacional de Derechos de Autor. Franqueo pagado, permiso de publicacin periodica autorizado por SEPOMEX nmero PP01-0002.

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Reforma laboral: implicaciones fiscales y en seguridad social

Nuevas obligaciones para patrones, que impactan fiscal y administrativamente.

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Lavado de dinero Prevenirlo una medida importante para disminuir riesgos

Prevenirlo una medida importante para

Lavado de dinero
disminuir riesgos
El Lavado de dinero, es una actividad encaminada a darle el carcter de legitimidad a recursos de procedencia ilcita a travs de un proceso de colocacin, diversificacin e integracin de recursos.

ANTECEDENTES

oy en da, el lavado de dinero representa un impacto que afecta a la economa, al desarrollo de un pas, a la misma sociedad, al verse involucradas operaciones ilcitas a travs de empresas del sector financiero as como empresas y profesiones no financieras. Desde el punto de vista etimolgico el concepto de lavado de dinero es el de ajustar a la legalidad fiscal el dinero procedente de negocios delictivos o injustificables .1

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ESTUDIO DE LA CESOP
Segn el estudio Lavado de dinero: indicadores y acciones binacionales , realizado por el Centro de Estudios Sociales y de Opinin Pblica (CESOP) de la Cmara de Diputados, el lavado de dinero en el mundo podra representar entre 2 y 5 por ciento del Producto Interno Bruto (PIB) global, con un costo monetario que se ubicara en un rango de entre 590 mil millones y 1.5 billones de dlares; mientras que el Congreso en Washington, seala que cada ao entre 19 mil millones y 29 mil millones de dlares de ganancias ilcitas fluyen desde Estados Unidos hacia crteles del narcotrfico y otros grupos criminales en Mxico. En el anlisis se establece que el Banco Mundial (BM), calcula que el flujo a travs de las fronteras por actividades criminales, corrupcin y evasin de impuestos es de entre un billn y 1.6 billones de dlares; de los cuales 40 mil millones de dlares son producto de corrupcin en pases en desarrollo y en transicin. Indica tambin que la Red de Informacin sobre el Lavado Internacional de Dinero de las Naciones Unidas identifica en el marco legal mexicano 16 leyes, 2 cdigos, 2 reglamentos y una resolucin con relacin al

combate del lavado de dinero. Concentrndose bsicamente, en tres reas especficas:

En el manejo y control de las operaciones financieras: instituciones de crdito, de fianzas, de ahorro, de inversin, del mercado de valores e, inclusive, en instituciones de asistencia pblica. En la administracin pblica y aduanas, especialmente las referentes al funcionamiento de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico (SHCP) y la Procuradura General de la Repblica (PGR).

Las entidades obligadas que no cumplan con las obligaciones actuales para la prevencin de recursos de procedencia ilcita, pueden tener sanciones econmicas, consecuencias legales y penales, pero principalmente, pueden tener un dao irreversible al afectarse su reputacin.

En materia penal: delincuencia organizada, cdigos Penal Federal y de sus procedimientos, as como en extradicin internacional.

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La delincuencia organizada aprovecha la frontera con Mxico, los grandes flujos de remesas legtimas y la relacin comercial con otros pases de Amrica Central, para ocultar transferencias que llegan a Mxico a travs de empresas pantallas o fachadas. En 2012, en Mxico, el Gobierno Federal realiz una investigacin y promovi acciones judiciales en contra de 224 personas sospechosas de realizar operaciones de lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo, revel la SHCP en un informe de rendicin de cuentas. De acuerdo con los datos, a travs de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), se procesaron 54 reportes de anlisis de operaciones financieras que pudieran estar relacionadas a esquemas de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, en los cuales se incluyeron 213 personas. Adems, se presentaron 23 denuncias ante la PGR por la probable comisin del delito de operaciones con recursos de procedencia ilcita (lavado de dinero), en las cuales se incluy a 111 sujetos presuntamente relacionados. Las entidades obligadas que no cumplan con las obligaciones actuales para la prevencin de recursos de procedencia ilcita, pueden tener sanciones econmicas, consecuencias legales y penales, pero principalmente, pueden tener un dao irreversible al afectarse su reputacin.

En Mxico, las instancias dedicadas a la investigacin de delitos financieros y lavado de dinero son:

La Direccin General de Delitos Financieros y de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilcita de la Procuradura Fiscal de la Federacin de la SHCP. La Unidad Especializada Contra el Lavado de Dinero de la PGR. La Unidad Especializada Contra la Delincuencia Organizada de la PGR.

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La Fiscala Especializada para la Atencin de Delitos Fiscales y Relacionados con el Sistema Financiero de la PGR. La Comisin Nacional Bancaria y de Valores.

LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO

Actualmente en Mxico, el sistema Financiero tiene que cumplir con obligaciones para prevenir, detectar y reportar operaciones con recursos de procedencia ilcita, y con base a la nueva Ley Federal para la Prevencin e Identificacin de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilcita, publicada el 17 de octubre de 2012, se encuentran como sujetos obligados las siguientes actividades denominadas vulnerables: Practica de juegos con apuesta, concursos o sorteos. Venta de boletos, fichas cualquier tipo de comprobante de operacin.

La Unidad de Inteligencia Financiera de la SHCP.

Grupo Especializado en materia de investigaciones financieras y de Lavado de Dinero de la Polica Federal.

Ahora bien, las ganancias por el trfico de drogas son la principal fuente de lavado de dinero en el sistema financiero mexicano, otras de las fuentes incluyen fraude, corrupcin administrativa, secuestro, extorsin, piratera y trfico de personas y de armas.

 Emisin y comercializacin de tarjetas de servicios, de crdito, prepagadas. Que constituyan instrumentos de almacenamiento de valor monetario. La emisin y comercializacin habitual o profesional de cheques de viajero. El ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garanta. Otorgamiento de prstamos con o sin garanta distintos a las entidades financieras. Prestacin habitual o profesional de servicios de construccin o de desarrollo de bienes inmuebles. Intermediacin en la transmisin de la propiedad o constitucin de derechos. Comercializacin o intermediacin habitual o profesional de metales preciosos, piedras preciosas, joyas o relojes. Operaciones de compra o venta. Subasta o Comercializacin habitual o profesional de obras de arte. Operaciones de compra o venta. Comercializacin o distribucin habitual o profesional de vehculos, nuevos o usados. Prestacin habitual o profesional de servicios de blindaje terrestre, nuevos o usados. La prestacin de servicios de fe pblica. Transmisin o constitucin de derechos reales sobre bienes inmuebles.

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La recepcin de donativos, por parte de las asociaciones y sociedades sin fines de lucro. La prestacin de servicios de comercio exterior como agente o apoderado aduanal. La constitucin de derechos personales de uso o goce de bienes inmuebles. La prestacin de servicios profesionales, de manera independiente, sin que medie relacin laboral con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representacin del cliente, cualquiera de las siguientes operaciones: a) La compraventa de bienes inmuebles o la cesin de derechos sobre estos. b) La administracin y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes. c) El manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores. d) La organizacin de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitucin, operacin y administracin de sociedades mercantiles. e) La constitucin, escisin, fusin, operacin y administracin de personas morales o vehculos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades mercantiles. Las mencionadas actividades vulnerables tendrn entre otras, las siguientes obligaciones:

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Identificar a los clientes y usuarios. Verificar su identidad basndose en credenciales o documentacin oficial, recabar copia de la documentacin. En relacin de negocios, solicitar al cliente o usuario informacin sobre su actividad u ocupacin. Con los avisos de inscripcin y actualizacin de actividades presentados para efectos del RFC. Solicitar informacin acerca de la existencia del Dueo Beneficiario y exhibir documentacin oficial que permita identificarlo. Custodiar, proteger, resguardar y evitar la destruccin u ocultamiento de la informacin y documentacin. Conservarla de manera fsica o electrnica por un plazo de cinco aos. Brindar las facilidades necesarias para que se lleven a cabo las visitas de verificacin. Presentar los Avisos en la SHCP en tiempo y forma.

Las sanciones administrativas por incumplimiento de obligaciones, pueden ser multas desde $12,466.00 hasta $4051,450.00 o del 10% al 100% del valor del acto u operacin, cuando sean cuantificables en dinero. Asimismo puede haber prisin de dos a ocho aos. Actualmente, la PGR cuenta con una Unidad Especializada en Anlisis Financiero, donde tiene, entre otras, las siguientes facultades:

Investigar las estructuras financieras vinculadas a las operaciones ligadas con presuntas organizaciones delictivas y evitar que usen los recursos para su financiamiento. Cuenta con la calidad de Agente del Ministerio Pblico de la Federacin. Generar diagnsticos en materia de anlisis financiero y contable. El Titular de la Unidad Especializada en Anlisis Financiero, tiene la facultad de formular los requerimientos de informacin y documentos relativos al sistema financiero a que se refiere el Cdigo Federal de Procedimientos Penales.

SUJETOS AL RGIMEN DE PREVENCIN

Se enlistan a continuacin, las Instituciones sujetas al rgimen de prevencin de lavado de dinero, que reportan a los siguientes rganos supervisores: rgano Supervisor: Comisin Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) Sujetos Obligados: Instituciones de Banca Mltiple. Instituciones de Banca de Desarrollo. Sociedades Financieras de Objeto Limitado. Casas de Bolsa. Sociedades Operadoras de Sociedades de Inversin. Sociedades Distribuidoras de Acciones de Sociedades de Inversin. Arrendadoras Financieras. Empresas de Factoraje Financiero. Almacenes Generales De Depsito. Uniones de Crdito. Sociedades de Ahorro y Prstamo. Casas de Cambio. Sociedad Financieras de Objeto Mltiple. Entidades de Ahorro y Crdito Popular.

men organizado, narcotrfico, robo, secuestro, corrupcin administrativa, fraude, pornografa, contrabando y en forma interna, altos funcionarios y empleados?

La clave radica, en crear un adecuado programa de cumplimiento que permita, principalmente, el contar con:

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Polticas de identificacin y conocimiento del cliente. Identificar informacin apropiada del cliente para realizar un anlisis de riesgo. Elaboracin de un Manual de prevencin de recursos de procedencia ilcita. Contar con una persona responsable de cumplimiento (Oficial de Cumplimiento). Programa de capacitacin. Identificar posibles operaciones relevantes, inusuales e internas preocupantes. Conservacin y mantenimiento de registros. Adoptar medidas de control para mitigar riesgos como verificacin de clientes vs listas restringidas. Adecuados sistemas automatizados.

Las sanciones administrativas por incumplimiento de obligaciones, pueden ser multas desde $12,466.00 hasta $4051,450.00 o del 10% al 100% del valor del acto u operacin, cuando sean cuantificables en dinero. Asimismo puede haber prisin de dos a ocho aos.
rgano Supervisor: Comisin Nacional de Seguros y Fianzas (CNSF) Sujetos Obligados: Instituciones de Finanzas. Instituciones de Seguros. rgano Supervisor: Comisin Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR) Sujetos Obligados: Administradoras de Fondos para el Retiro. rgano Supervisor: Servicio de Administracin Tributaria (SAT) Sujetos Obligados: Centros Cambiarios. Transmisores de Dinero. Centros Cambiarios/Transmisores de Dinero. Sociedades Financieras de Objeto Mltiple ENR.

PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO
Por qu a travs de los aos se han visto afectadas distintas Instituciones con sanciones, multas, inclusive con la intervencin y desaparicin de las mismas, donde activamente participan en forma externa, personas involucradas en la comisin de delitos principalmente en el cri-

De tal manera que, como ya se coment, derivado de los esfuerzos que en materia de lavado de dinero ha emprendido el Gobierno Federal, se expidi la Ley Federal para la Prevencin e Identificacin de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilcita, la que se ha identificado con el nombre de Ley contra el lavado de dinero . La Ley en comento, fue expedida con el objeto de proteger el sistema financiero y la economa nacional, por medio del establecimiento de medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilcita, a travs de una coordinacin interinstitucional. C.P. Gerardo Alberto Mendoza Ghigliazza gmendoza@condorbs.net

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La Competencia de las Autoridades Coordinadas

La Competencia de las Autoridades Coordinadas

Indebida fundamentacin de la competencia de las autoridades estatales que actan en coordinacin con las federales, para llevar a cabo la recaudacin de impuestos federales.
INTRODUCCIN Uno de los temas bsicos que han generado polmica por las consecuencias que producen en el mbito litigioso administrativo,es la debida o indebida fundamentacin de la competencia de la autoridad administrativa;motivo por el cual hoy nos ocuparemos de ese punto,pero con respecto a las Entidades Federativas que colaboran con la administracin pblica federal, para efecto de recaudar los impuestos que originalmente corresponden a la Federacin.

l mundo fiscal est lleno de cambios, fusiones y sorpresas, desde nuestro punto de vista es precisamente all donde radica su magia, en el reto diario que se impone a todos aquellos que se encuentran interesados en conocerlo y entenderlo para poder preverlo.

NATURALEZA DE LA COORDINACIN FISCAL Un anlisis de los diversos preceptos constitucionales que se refieren a la materia impositiva, nos lleva a concluir que no podemos hablar de una lnea perfectamente definida para la imposicin de gravmenes o establecimiento de contribuciones por parte de la Federacin y los diferentes Estados de la Repblica que gozan de libertad y soberana reconocidos en la Constitucin Federal; ya que existe la posibilidad de que una misma actividad demostrativa de riqueza, pueda ser gravada con diversos tributos y ello traiga como consecuencia una doble o triple tributacin. Para evitar esta problemtica que elevara la presin tributaria sobre los gobernados, desincentivando la actividad econmica, se han establecido diversos sistemas de coordinacin entre los diferentes niveles de gobierno, buscando que operen como lmite legal a la pluralidad o diversidad impositiva sobre una misma o similar fuente de riqueza, dando as origen a la Coordinacin entre la Federacin y las diversas Entidades de la Repblica Mexicana. En ese sentido tenemos que del anlisis que se haga de la Ley de Coordinacin Fiscal, se advierte que la cooperacin en el mbito tributario puede darse, por lo menos en dos mbitos, a saber: 1) en relacin con esa potestad de la entidad, y 2) atinente a la administracin de los impuestos federales participables. Siendo este ltimo aspecto el que aqu interesa. As, de conformidad con lo que se dispone en los artculos 13 y 14, de la Ley de Coordinacin Fiscal, se advierte que los Convenios de Colaboracin Administrativa entre las Entidades

y la Federacin tienen como objetivo delimitar las facultades de las autoridades en materia de administracin tributaria, y regular a travs de esos Convenios las potestades concernientes a la administracin tributaria, es decir, aquellas que corresponden a la ejecucin de las normas fiscales para la recaudacin, fiscalizacin y manejo de ingresos federales; sin dejar de observar que los acuerdos plasmados en los Convenios de referencia, no trascienden al mbito legislativo local, ni suspenden atribuciones concedidas al Congreso de las Entidades Federativas, porque con tal instrumento nicamente se dota a las autoridades estatales y municipales de la facultad de realizar tareas vinculadas a la administracin fiscal federal, dentro de los mbitos del Convenio que hubieren suscrito. Incluso es de hacer notar que en todos los Convenios de Colaboracin Administrativa en Materia Fiscal Federal celebrados entre el Gobierno Federal por conducto de la Secretara de Hacienda y los diversos Estados de la Repblica que se encuentran vigentes, como parte final de su Clusula Cuarta se seala que las facultades que estn siendo objeto de ese Convenio, debern ser ejercidas de conformidad con las disposiciones jurdicas federales aplicables, incluso la normatividad, lineamientos, polticas y criterios que para tal efecto emita la Secretara. Lo que nos lleva a concluir que no existe una cesin de la facultad misma, sino nicamente una coordinacin para efectos de su ejercicio, debido a que el titular primario, sigue conservando de manera ntegra las facultades que las diversas leyes le conceden. SIGNIFICADO DE LA COMPETENCIA En distinto sentido tenemos, que la competencia es un requisito esencial para que cualquier

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acto de autoridad pueda tener valor jurdico. Segn la definicin de Rafael De Pina y Rafael de Pina Vara en su Diccionario de Derecho1, la competencia es la potestad de un rgano de jurisdiccin para ejercerla en un caso concreto. Mientras que el Diccionario Jurdico Mexicano2 nos dice con respecto a sta que en un sentido jurdico general se alude a una idoneidad atribuida a un rgano de autoridad para conocer o llevar a cabo determinadas funciones o actos jurdicos . El Dr. Diep Diep3 nos aclara que la competencia solo puede ejercerse cuando proceda de un ordenamiento constitucional, legal, reglamentario o delegatorio, pero nunca sin la preexistencia de una regla de derecho que le d origen legal, y sin que pueda entenderse ni admitirse como tal el mandato de inferiores . Y ya sea que el acto de autoridad se emita con base en una competencia originaria, delegada o por ausencia, en cualquiera de los tres casos, la autoridad est obligada a citar con toda precisin en los actos que realice, tanto el fundamento (artculos aplicables), como el nombre del ordenamiento en que se contempla la competencia ejercida; y por supuesto, el tipo de competencia que est ejerciendo; e independientemente de lo anterior deber expresar en el acto de autoridad, los fundamentos jurdicos que permitan corroborar que cuenta con los tres tipos de competencia que se enlistan a continuacin: I. Competencia territorial.- Implica que la Ley, Reglamento, Acuerdo o Decreto que le otorgue facultades, deber definir el mbito geogrfico de actuacin de dichos funcionarios, para estar en posibilidad de constatar si efectivamente el lugar donde se realiza el acto se encuentra comprendido o no dentro del mismo. II. Competencia temporal.- Esto es, en el momento en el cual se dicte el acto de autoridad debe de encontrarse dentro del mbito de actuacin que la Ley, Acuerdo o Reglamento le otorgan. III. Competencia material.- Significa que dentro del entorno jurdico que le fue determinado por la Ley, Acuerdo o Reglamento que invoca, ste acto se encuentra incluido. La falta de competencia debidamente fundada y motivada en el acto impugnado o en los que le dieron origen, es lo que hace incurrir en la causal de anulacin lisa y llana de ese acto, cuando se actualice este

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Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara; Diccionario de Derecho; Editorial Porra, S. A.; Vigsimo Segunda Edicin. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la U.N.A.M.; Diccionario Jurdico Mexicano; Editorial Porra, S.A., Novena Edicin. Daniel Diep Diep y Mara del Carmen Diep Herrn; Defensa Fiscal Tratado terico-prctico; Editorial Pac. Ediciones Cedrus Libani, Primera Edicin.

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supuesto de acuerdo a los criterios de jurisprudencia firme emitidos por el Poder Judicial Federal. As, de los criterios jurisprudenciales 57/20014 y 115/20055 se desprende que en la interpretacin efectuada al respecto por nuestro Mximo Tribunal, la fundamentacin de la competencia de la autoridad en el acto de molestia es: la garanta establecida en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que lleva implcita la idea de exactitud y precisin en la cita de las normas legales que facultan a la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia de que se trate, al atender al valor jurdicamente protegido por la exigencia constitucional, que es la posibilidad de otorgar certeza y seguridad jurdica al particular frente a los actos de las autoridades que afecten o lesionen su inters jurdico y, por tanto, asegurar la prerrogativa de su defensa ante un acto que no cumpla con los requisitos legales necesarios. Siendo de suma importancia lo expuesto, en virtud de que solamente cuando un acto de autoridad se encuentra debidamente fundado en cuanto a la competencia de la autoridad emisora de ste, es factible aseverar que en ese mbito se est cumpliendo con el principio constitucional de legalidad consistente en que los rganos o autoridades estatales slo pueden hacer aquello que expresamente les permita la Ley, por tanto, la autoridad tiene el deber de fundar en forma precisa y expresa su competencia para actuar en el mbito y materia pretendidos; motivo por el cual es de explorado derecho que tratndose de los dispositivos legales o reglamentarios en los cuales descansa la competencia de la autoridad, no basta la cita global del ordenamiento jurdico en que se le confiere, sino que es necesario citar en el cuerpo mismo del documento que contiene ese acto de autoridad, el carcter con que se suscribe y el dispositivo, Acuerdo o Decreto que le otorgue tal legitimacin competencial; siendo por ello necesario la precisin respecto a la Ley, Reglamento, Decreto o Acuerdo que le otorgue la atribucin ejercida, citando en su caso el apartado, fraccin, inciso o sub inciso; y en el supuesto de que el ordenamiento legal no los contenga, si se trata de una

norma compleja, habr de transcribirse la parte correspondiente, para no dejar al gobernado en estado de indefensin, pues ello implicara que ste ltimo ignorara si el proceder de la autoridad se encuentra o no en el mbito competencial respectivo y, por tanto, est o no ajustado a derecho. COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES COORDINADAS Una vez abordada la naturaleza de la coordinacin fiscal y los actos que con base en los Convenios suscritos ejercitan los diversos Estados de la Repblica Mexicana y puntualizada tambin la importancia y trascendencia de la fundamentacin de la competencia de la autoridad que emite un acto de autoridad, como un requisito esencial de su existencia, nos encontramos con la cita de los presupuestos necesarios para abocarnos al tema central desde un principio referido. Hace tiempo ya que existe una discrepancia en relacin con ste tema, debido a que algunas Entidades Federativas que actan en el mbito federal con base en los referidos Convenios de Colaboracin, pretenden fundar en las clusulas de stos su competencia, siendo la ms discutida la competencia territorial de las Entidades Federativas. Al respecto tenemos que a pesar de lo errado del criterio, frecuentemente se pretende acreditar la competencia territorial por parte del rgano estatal, con fundamento en lo que se dispone en la Clusula Tercera del Convenio de Colaboracin, misma que a pesar de las diversas modificaciones, dice: TERCERA.- La administracin de los ingresos coordinados y el ejercicio de las facultades a que se refiere la clusula segunda de este Convenio se efectuarn por la entidad, en relacin con las personas que tengan su domicilio fiscal dentro de su territorio y estn obligadas al cumplimiento de las disposiciones fiscales que regulen dichos ingresos y actividades. Lo anterior, con las salve-

4 (Novena poca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XIV, Noviembre de 2001, Tesis 2a./J. 57/2001, Pgina 31) de rubro: COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EN EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA, DEBE SEALARSE CON PRECISIN EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA ATRIBUCIN EJERCIDA Y, EN SU CASO, LA RESPECTIVA FRACCIN, INCISO Y SUBINCISO. 5 (Novena poca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo XXII, Septiembre de 2005, Tesis 2a./J. 115/2005, Pgina 310) de rubro: COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA A PARTICULARES DEBE FUNDARSE EN EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA ATRIBUCIN EJERCIDA, CITANDO EL APARTADO, FRACCIN, INCISO O SUBINCISO, Y EN CASO DE QUE NO LOS CONTENGA, SI SE TRATA DE UNA NORMA COMPLEJA, HABR DE TRANSCRIBIRSE LA PARTE CORRESPONDIENTE.

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dades que expresamente se establecen en este Convenio. Por ingresos coordinados se entendern aquellos ingresos federales en cuya administracin participe la entidad, ya sea integral o parcialmente, en los trminos de este Convenio. Apoyando dicho aserto, en el hecho de que es precisamente en la transcrita Clusula Tercera, donde se prev que el ejercicio de las facultades a que se refiere la Clusula Segunda de ese Convenio se efectuarn por la Entidad, en relacin con las personas que tengan su domicilio fiscal dentro de su territorio y estn obligadas al cumplimiento de las disposiciones fiscales que regulen dichos ingresos y actividades. Y se expresa por nuestra parte que el criterio esgrimido es equivocado, pues se pierde de vista el hecho de que la competencia que debe justificarse en los actos de autoridad, es aquella con la cual se acredita la actuacin precisamente de la persona que lo emite o lo suscribe. De tal suerte que, si bien es cierto que como parte de la fundamentacin de la competencia para emitir ese tipo de actos, debe obrar la cita de diversas clusulas de los Convenios, la finalidad de ello es solamente porque la facultad que se ejerce, en forma primaria pertenece a la competencia del Gobierno Federal, lo que hace imprescindible el hecho de que deba acreditarse que la actuacin que habr de llevarse a cabo, forma parte de aquellas que han sido motivo del Convenio suscrito. No obstante, eso no puede implicar en forma alguna que el funcionario estatal pueda acreditar su competencia material, territorial o de grado para suscribir ese acto de autoridad, sin el apoyo preciso y puntual de las diversas disposiciones legales o reglamentarias de carcter local que le permitan acreditar su competencia material, territorial y de grado para llevar a cabo lo que en l se ordena. En otras palabras, al pensar que los Convenios de Colaboracin suscritos entre el Gobierno Federal y las Entidades de la Repblica puedan servir para acreditar la competencia de los funcionarios estatales que los emiten, se olvida que en tales instrumentos normativos slo se prev la delegacin y aceptacin de las facultades materiales de la autoridad fiscal federal para que se apliquen en todo el territorio de un Estado, mas no as la competencia de la autoridad estatal para actuar en el territorio de ese Estado. Por tanto, adems de lo asentado en tales ordenamientos, es preciso que en el fundamento del acto de autoridad que se emita, se incluya lo dispuesto en las disposiciones legales de carcter local, en las que se establezca

que las autoridades estatales ejercern su competencia en el territorio del Estado, y que adems cuentan con la competencia material que les conceden los ordenamientos locales para ello, pues aun cuando las facultades de que se trata son federales, quien ejerce stas es una autoridad dependiente del Gobierno de un Estado de la Repblica a quien le fueron delegadas por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. Sin que pueda pensarse que cualquier delegacin de facultades, pueda sustituir aquello que slo el Estado mismo, como ente libre y soberano puede determinar con respecto a las actuaciones de los funcionarios que lo componen. Y para acreditar lo expuesto, conviene traer a colacin los prrafos 105 al 109, de la ejecutoria de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de fecha 3 de Octubre de 2012, que resuelve la Contradiccin de Tesis 145/2012, suscitada entre el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito, y el entonces Segundo (ahora Sexto) Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Regin, con sede en Morelia, Michoacn, que dice: (105) Lo anterior, porque del anlisis de estos criterios6, as como de las ejecutorias de las que derivaron, se advierte que, al analizar los convenios de colaboracin administrativa en materia fiscal federal celebrados entre el Gobierno Federal, por conducto de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, y los gobiernos de Sinaloa, Guanajuato, y Oaxaca, esta Segunda Sala determin que dichos instrumentos prevn la delegacin y aceptacin de las facultades de la autoridad federal, para que se apliquen en el territorio de los Estados. (106) No obstante, no prevn la competencia por grado, materia o territorio de los entes administrativos ah sealados, ni especifican las facultades

Se esta refiriendo en primer trmino a la Tesis 34/2010, Jurisprudencia, Novena poca, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXXI, Marzo de dos mil diez, Pgina 950, Nmero de Registro: 165,067. Y a la Tesis 134/2007, Jurisprudencia, Novena poca, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXVI, Agosto de dos mil siete, Pgina 503, Nmero de Registro: 171,814.

que corresponden a cada una de ellas, pues el ejercicio de las atribuciones que les corresponden depender de que el Estado de que se trate prevea, en su legislacin interna, competencia para administrar contribuciones federales. (107) En este sentido, es claro que, por s solos, los convenios referidos resultan insuficientes para justificar la competencia territorial pues, se insiste, no establecen previsin alguna al respecto, ni determinan la competencia especfica de los entes administrativos ah sealados, o las facultades que les corresponden. (108) Por tanto, en lo que al caso importa, puede concluirse que la invocacin de la clusula tercera del convenio de colaboracin administrativa celebrado entre los gobiernos Federal, y del Estado de Michoacn, es insuficiente para justificar la competencia territorial del Director de Auditora y Revisin Fiscal de la Entidad Federativa en cita, al emitir una orden de visita domiciliaria, con la finalidad de ejercitar las facultades de comprobacin en colaboracin con el Gobierno Federal, cuando se trate de contribuciones federales. (109) Ahora bien, en la lgica precisada con antelacin, en el sentido de que las facultades que corresponden a las autoridades, para administrar contribuciones federales, depender de que el Estado las prevea en su legislacin interna, conviene hacer referencia a los artculos que fueron citados en las rdenes combatidas, con la intencin de verificar si alguno de ellos confiere facultades al Director de Auditora y Revisin Fiscal, adscrito a la Subsecretara de Finanzas y Administracin, de la Secretara de Finanzas y Administracin del Gobierno de Michoacn, para actuar en el territorio del Estado, esto es, le reconozcan competencia territorial. Consideraciones que dieron lugar a la emisin de la Jurisprudencia 2a./J. 163/2012 (10a.), que se encuentra pendiente de publicarse en el momento en que esto se escribe; y cuyo rubro y texto son del tenor literal siguiente:

COMPETENCIA TERRITORIAL DEL DIRECTOR DE AUDITORA Y REVISIN FISCAL DEL GOBIERNO DE MICHOACN, AL EMITIR RDENES DE VISITA DOMICILIARIA. SU FUNDAMENTACIN AL EJERCER LAS FACULTADES DE COMPROBACIN EN COLABORACIN CON EL GOBIERNO FEDERAL, CUANDO SE TRATE DE CONTRIBUCIONES FEDERALES. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que las clusulas de los convenios de colaboracin administrativa en materia fiscal federal, celebrados entre el Gobierno Federal, por conducto de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, y los Gobiernos de los Estados, no prevn la competencia por grado, materia o territorio de los entes administrativos ah sealados, de lo que se concluye que la clusula tercera del acuerdo suscrito con el Gobierno de Michoacn, por s sola, es insuficiente para justificar la competencia territorial del director de Auditora y Revisin Fiscal en las rdenes de visita domiciliaria emitidas con la finalidad de ejercer facultades de comprobacin en colaboracin con el Gobierno Federal, cuando se trate de contribuciones federales. Por tanto, a efecto de fundar debidamente la competencia territorial, adems de la clusula aludida, deben citarse los artculos 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 24, fracciones XXIII, XXV y XLV, de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Michoacn, 6o., fraccin II, inciso A), numeral 2, 37 y 40, fracciones III, IV, VIII y XXVI del Reglamento Interior de la Administracin Pblica Centralizada de la citada Entidad Federativa y 26, fraccin IV, del Cdigo Fiscal del Estado, ya que este ltimo dispone que el funcionario referido es una autoridad fiscal de carcter estatal, lo que evidencia que su competencia abarca todo el territorio del Estado y, por tanto, debe incluirse en la orden respectiva para fundar debidamente dicho aspecto. Contradiccin de tesis 145/2012.- Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero en Materias Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito y el entonces Segundo (ahora Sexto) de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Regin, con residencia en Morelia, Michoacn.- 3 de octubre de 2012.- Cinco votos.- Ponente: Luis Mara Aguilar Morales.- Secretario: Rubn Jess Lara Patrn.

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La Competencia de las Autoridades Coordinadas

Tesis de jurisprudencia aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin privada del veinticuatro de octubre del dos mil doce. (nfasis aadido) Sin dejar de sealar que incluso el mismo razonamiento ya obraba en la ejecutoria de esa Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de fecha 19 de Octubre de 2011, que resuelve la Contradiccin de Tesis 314/2011, suscitada entre los Tribunales Colegiados Segundo y Primero, ambos en Materia Administrativa del Sptimo Circuito, que en su Considerando Quinto, en la parte que interesa expone: Del anlisis de las jurisprudencias transcritas7, as como de las ejecutorias de las que derivaron, se aprecia que esta Segunda Sala, al analizar los convenios de colaboracin administrativa en materia fiscal federal celebrados entre el Gobierno Federal, por conducto de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, y los gobiernos de los Estados de Sinaloa, Guanajuato, y Oaxaca, determin que dichos instrumentos prevn la delegacin y aceptacin de las facultades de la autoridad federal, para que se apliquen en el territorio de los Estados, ms no prevn la competencia por grado, materia o territorio de los entes administrativos ah sealados, ni especifican las facultades que competen a cada una de ellas, pues el ejercicio de las facultades por parte de las autoridades locales depender de que el Estado de que se trate prevea, en su legislacin interna, atribuciones para administrar contribuciones federales. De lo expuesto en las ejecutorias citadas, lo que conviene aqu destacar, es el hecho de que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a travs de su Segunda Sala, tiene varios aos reiterando que: Al analizar esos convenios de colaboracin administrativa, determin que dichos instrumentos prevn la delegacin y aceptacin de las facultades de la autoridad federal, para que se apliquen en el territorio de los Estados, ms no prevn la competencia por grado, materia o territorio de los entes administrativos ah sealados, ni especifican las facultades que competen a cada una de ellos.

Y tambin conviene tener presente que, de conformidad con lo resuelto por la mencionada Segunda Sala de la Corte, en la Contradiccin de Tesis 34/2007-SS, en sesin de 28 de marzo de 2007, la gravedad de la fundamentacin insuficiente es equivalente a la de la ausencia de sta. En efecto, si la autoridad funda su competencia legal de una manera insuficiente o incompleta, de ello no puede concluirse que la falta de un apartado, fraccin o una precisin del numeral en que se apoy para la emisin del acto de molestia, sea menos grave que la ausencia de fundamentacin, pues en ambos supuestos el particular desconoce si la autoridad tiene facultades o no para emitir el acto administrativo. Consecuentemente, la falta o indebida fundamentacin de la competencia de la autoridad incide en la defensa del particular y trasciende al sentido de la resolucin impugnada, por tratarse de un presupuesto constitucional y no slo un requisito formal, que rige la actuacin de las autoridades y, en ese tenor, los ordenamientos legales la han ponderado de manera diversa a los restantes requisitos formales que deben contener los actos de molestia. Por tanto, es un proceder equivocado de las autoridades estatales, el pretender acreditar su competencia de cualquier tipo, nicamente en las diversas clusulas de los Convenios suscritos con la Federacin, pues para que eso sea correcto, se requiere la cita de los preceptos locales que acrediten la competencia material y territorial del funcionario emisor del acto de autoridad, ya que de lo contrario, ste no se encontrar debidamente fundado y motivado y por tanto no podr tener existencia jurdica debiendo declararse su nulidad lisa y llana en caso de un procedimiento litigioso. CONCLUSIN De acuerdo a lo expuesto en el presente escrito, cuando se trate de actos de autoridad emitidos por parte de los diversos Estados de la Repblica, con base en los Convenios de Colaboracin que suscriben con el Gobierno Federal, es menester analizar los fundamentos de la competencia de la autoridad que los emite, para verificar si se encuentra efectivamente apoyada en disposiciones locales, pues de lo contrario, el acto ser ilegal. E.D.F. y E.D.P. Lic. Magaly Jurez Arellano juris6@hotmail.com

Se esta refiriendo a las mismas jurisprudencias de anterior referencia.

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Defensa Fiscal y Administrativa, bajo la va del Control Difuso Constitucional

Administrativa, bajo la
va del Control Difuso

Defensa Fiscal y

Constitucional

La reforma constitucional de Junio de 2011 abre nuevas expectativas en el litigio fiscal y administrativo.

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INTRODUCCIN

l 10 de Junio de 2011, se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin, serias reformas constitucionales, que ciertamente vienen a beneficiar al pueblo de Mxico, al reafirmar el Sistema de Control Difuso de la Constitucin . Esto es, el Artculo 1 de la Constitucin reconoce la necesidad de interaccin entre los diferentes derechos para alcanzar su mxima proteccin, as los derechos de los contribuyentes se encuentran integrados dentro del mismo corpus iuris , ya que desde el propio texto constitucional se estableci el mandato a todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, para promover, respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos. Luego entonces, a partir de la citada reforma constitucional no slo los derechos de los contribuyentes, sino las garantas para su proteccin, gozan de una nueva tutela jurdica. REFORMA CONSTITUCIONAL El postulado dogmtico de la reforma constitucional es el reconocimiento de la dignidad de la persona humana por el hecho de serlo y de los atributos y valores que le son inherentes, por ello el Estado debe concederle la proteccin ms amplia posible de forma integral. En efecto, a partir de la entrada en vigor de dichas reformas constitucionales, cito texto: Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias (las fiscales, inclusive), tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los De-

rechos Humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los Derechos Humanos, en los trminos que establezca la Ley. CONTROL DIFUSO CONSTITUCIONAL El significado de Control Difuso es el de la facultad constitucional concedida a los rganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las normas, haciendo prevalecer la Constitucin sobre la Ley y sta sobre cualquier otra norma de rango inferior. Destaca por su trascendencia, del texto reformado, que la interpretacin y alcance de los Derechos Humanos, es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a travs de los Tratados Internacionales que Mxico ha firmado y ratificado y que constituyen Derecho Domstico, a la luz del Artculo 133 Constitucional. En sesin del 9 de mayo de 1995, al discutir el amparo en revisin nmero 1878/98, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin abord una vez ms el

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Defensa Fiscal y Administrativa, bajo la va del Control Difuso Constitucional

tema de la procedencia del control difuso en el sistema constitucional mexicano. Y tiempo despus, con motivo de la resolucin de la contradiccin de tesis nmero 2/2002 suscitada en el Pleno de la Corte. Cabe resaltar, que con esta reforma constitucional, Mxico regresa al espritu Ius naturalista , que tena la Constitucin mexicana de 1857 y ello no implica un retroceso, por el contrario, retoma el concepto y la importancia de los Derechos Humanos, como fundamentales de las personas (todas, las que habitan en territorio nacional). La Constitucin de 1917, fue la que marc un serio retroceso en esta materia, al adoptar un sistema garantista (positivista), fusionando los conceptos Derecho Humano, con Garanta Individual, cual si fueran lo mismo. DERECHOS HUMANOS A NIVEL INTERNACIONAL En este estado de cosas, la autoridad judicial queda convertida en una estricta cuidadora del respeto que merecen los Derechos Humanos en Mxico, tanto en los establecidos en la Constitucin, cuanto los establecidos en los Tratados Internacionales, suscritos por Mxico, en esta misma materia y as, bajo el mecanismo de Control Difuso tal y como existe en Espaa. En ese sentido, puede citarse la Ley No. 1/98 en Espaa, cuya exposicin de motivos expresa: La aprobacin de una Ley que contenga los derechos y garantas de los contribuyentes, ampliamente demandada por todos los sectores sociales, constituye un hito de innegable trascendencia en el proceso de reforzamiento del principio de segu-

ridad jurdica caracterstico de las Sociedades democrticas ms avanzadas. Permite, adems, profundizar en la idea de equilibrio de las situaciones jurdicas de la Administracin tributaria y de los contribuyentes, con la finalidad de favorecer un mejor cumplimiento voluntario de las obligaciones de stos . De tal forma que, si un Juez competente, detecta la inconstitucionalidad de una norma jurdica, puede desaplicarla por inconstitucional, ya sea de oficio o a peticin de la parte afectada, aplicando el principio pro homine, esto es, lo que ms beneficie a las personas, tal y como lo seala el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y como se desprende de la siguiente tesis jurisprudencial: Registro No. 179233. Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo XXI, Febrero de 2005. Pgina: 1744. Tesis: I.4o.A.464 A. Tesis Aislada. Materia: Administrativa. PRINCIPIO PRO HOMINE. SU APLICACIN ES OBLIGATORIA. El principio pro homine que

implica que la interpretacin jurdica siempre debe buscar el mayor benecio para el hombre, es decir, que debe acudirse a la norma ms amplia o a la interpretacin extensiva cuando se trata de Derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretacin ms restringida, cuando se trata de establecer lmites a su ejercicio, se contempla en los artculos 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicados en el Diario Ocial de la Federacin el siete y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, respectivamente. Ahora bien, como dichos tratados forman parte de la Ley Suprema de la Unin, conforme al Artculo 133 constitucional, es claro que el citado principio debe aplicarse en forma obligatoria. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 202/2004. Javier Jimnez Snchez. 20 de octubre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Sandra Ibarra Valdez. En materia fiscal o tributaria, tanto el Derecho Constitucional Tributario, cuanto la Convencin Americana de Derechos Humanos, tienen plasmados ciertos postulados sobre Derechos Humanos. Nos toca a los litigantes en esta materia, hacer en nuestras Demandas Contencioso Administrativas, un anlisis pormenorizado de aquellas normas tributarias que se aprecian violatorias de los Derechos Humanos y como

apoderados de la parte agraviada, hacerlo valer ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que, por supuesto, tiene la facultad de ejercer el Control Difuso que hoy por hoy, tiene plasmado la Constitucin. Por su parte el Artculo 25 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, que garantiza el acceso a la justicia dispone lo siguiente: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. Desde el momento que el Control Difuso puede ejercerse de oficio o a peticin del particular agraviado por la norma que se estima inconstitucional o violatoria de Derechos Humanos, presenta una nueva forma de litigar, para poder convencer a los Magistrados de la Sala que vayan a resolver nuestra Demanda Contencioso Administrativa, sobre la inconstitucionalidad de la norma en que la autoridad administradora se fund para resolver o dictar un acto en perjuicio del particular. Aqu se trata de que

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el litigante, sea un profesional estudioso y sepa expresarse con atingencia. No basta decir que tal norma jurdica es inconstitucional, sino que utilizando los ms elementales mtodos de argumentacin jurdica, pueda expresarse, con claridad y vehemencia, el por qu es inconstitucional y/o qu disposicin de un Tratado Internacional en materia de Derechos Humanos trasgrede la autoridad emisora del acto impugnado. En Espaa, Per y Chile, este Control Difuso basado en los postulados del Artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ha sido muy efectiva en lo que se refiere a la determinacin de contribuciones a cargo de los particulares (Seguridad Jurdica). INTERPRETACIN DE LAS NORMAS Manuel Hallivis Pelayo, Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, escribe que cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nacin resuelve El caso Radilla de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de dicha sentencia, resultaban obligaciones para los Jueces del Estado mexicano. Que durante la discusin de ese asunto, se tomaron decisiones trascendentales para Mxico:

para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas en casos concretos. Ahora bien, el propio Magistrado Hallivis, parece aconsejar a los Jueces (II) supra, que supone tres pasos a seguir: 1.- La interpretacin conforme al sentido amplio; lo que significa que los Jueces del pas, deben interpretar el orden jurdico, a la luz y conforme a los Derechos Humanos establecidos en los Tratados Internacionales de que Mxico es parte, favoreciendo, en todo tiempo, la proteccin ms amplia a las personas. 2.- Interpretacin en sentido estricto; lo que significa que cuando haya varias interpretaciones jurdicamente vlidas, los Jueces deben, partiendo de la presuncin de constitucionalidad de las Leyes, preferir aquella que hace a la Ley acorde a los Derechos Humanos establecidos en la Constitucin o en los Tratados Internacionales de que Mxico es parte. 3.- Inaplicacin de la Ley cuando las alternativas anteriores, no sean posibles; lo que no afecta o rompe con la lgica del principio de Divisin de Poderes, y del Federalismo, sino que favorece el papel de los Jueces al ser el ltimo recurso, para asegurar la primaca y aplicacin efectiva de los Derechos Humanos establecidos en la Constitucin o en los Tratados Internacionales de que Mxico es parte. Siendo nosotros, los Abogados, coadyuvantes en la imparticin de justicia, para efectos de un Control Difuso podemos ayudar al Tribunal, plasmando en nuestras Demandas Contencioso Administrativas, las interpretaciones 1 y 2 precedentes. CONCLUSIN En suma, los litigantes en materia fiscal y administrativa, debemos estudiar si la norma jurdica que una autoridad pretende aplicar es o no violatoria de los Derechos Humanos Internacionales y si lo es, debe solicitarse a la Autoridad Judicial, la desaplique, por las razones ya indicadas. Lic. Dionisio Jos Kaye Lpez kayelopezdionisiojose@gmail.com

Los Jueces del Poder Judicial de la Federacin al conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la invalidez de las normas que contravengan la Constitucin Federal y/o los Tratados Internacionales que reconozcan Derechos Humanos y de los que Mxico sea parte. Los dems Jueces del pas, en los asuntos de su competencia, podrn desaplicar las normas que infrinjan la Constitucin Federal y/o los Tratados Internacionales que reconozcan Derechos Humanos y de los que Mxico sea parte. Las autoridades del pas, que no ejerzan funciones jurisdiccionales, deben interpretar los Derechos Humanos, de la manera que ms los favorezca, sin que estn facultadas,

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Reforma Laboral:

Seguridad Social

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La reciente reforma establece nuevas obligaciones para patrones, que pueden tener un impacto fiscal y administrativo Est usted preparado?

esde el 1. de diciembre estn vigentes la mayora de los cambios. No se aprob la propuesta original. El resultado de su paso por las cmaras de legisladores no fue el esperado. Definitivamente, el impacto para las empresas debe evaluarse en forma particular, considerando las cuantiosas sanciones que se establecen por el incumplimiento no slo de la reforma, sino de las disposiciones en general de la Ley.

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Reforma Laboral: Implicaciones Fiscales y en Seguridad Social

PUNTOS CLAVE DE LA REFORMA

Abordar los puntos que en mi opinin, son de mayor aplicacin para las empresas, entendiendo como stas, lo definido en la Ley Federal del Trabajo (LFT), es decir, la unidad econmica de produccin o distribucin de bienes o servicios, por lo que aplica tanto para patrones personas fsicas, personas morales u otro tipo de organizaciones tengan o no, personalidad jurdica, pero que cuenten con trabajadores a su servicio. Dentro de las reformas ms relevantes a la LFT, se encuentran las siguientes:

1 TRABAJO EN RGIMEN DE SUBCONTRATACIN

Se adiciona a la LFT el artculo 15-A, en el que se define el concepto de Trabajo en Rgimen de Subcontratacin : Artculo 15-A. El trabajo en rgimen de subcontratacin es aquel por medio del cual un patrn denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona fsica o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecucin de las obras contratadas. Este tipo de trabajo, deber cumplir con las siguientes condiciones: a) No podr abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. b) Deber justificarse por su carcter especializado. c) No podr comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante. De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerar patrn para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social. En el supuesto de que en una revisin por parte de la Secretara del Trabajo o una denuncia, resultado de las cuales el Contratante fuera considerado patrn, independientemente de la responsabilidad en materia laboral, podra haber consecuencias de tipo fiscal. Vinculacin fiscal Al definirse como patrn al Contratante, Qu sucede con el pago de facturas del Contratista? Cunto de las mismas se considerara pago de salarios? Cunto pago de servicios? Cmo queda la deducibilidad de las mismas? Qu cambia en materia de Impuesto Em-

artculo 38 de la Ley del Seguro Social (LSS), establece que en el caso de que el patrn no retenga las cuotas respectivas, slo podr descontar 4 cotizaciones semanales acumuladas, quedando las restantes a su cargo.

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Es cierto que los considerandos anteriores seran aplicables en caso de que el Contratista no hubiera contratado a las personas que ejecutaron los servicios u obras, en calidad de trabajadores, sino con alguna otra figura, en cuyo caso, tambin tendra una responsabilidad, tanto laboral y fiscal, como en materia de seguridad social. Ahora bien, en el supuesto de que el Contratista s hubiera pagado salarios a esos trabajadores, Cmo quedaran estos pagos? El Contratante debiera enfrentar toda esa problemtica? Habra doble cotizacin para IMSS e INFONAVIT? Cabra la posibilidad de que el Contratante demostrase el cumplimiento del Contratista y se liberara de la responsabilidad? Tendra que actuar legalmente?

presarial a Tasa nica (IETU) e Impuesto al Valor Agregado (IVA)? En Impuesto Sobre la Renta (ISR), los pagos de estos servicios podran ser no deducibles, al no haber existido retencin del impuesto correspondiente y no haber cumplido con los requisitos de deduccin que marca la Ley para el pago de salarios; sin embargo, existe la posibilidad de que la autoridad fiscal exigiera el pago de dichas retenciones, por tratarse de un responsable solidario. En materia del IETU, dichos pagos no seran deducciones autorizadas, sino conceptos que en su caso, podran generar crdito contra dicho impuesto, pero que por no haber cumplido con el requisito de retener y enterar el ISR conforme a la tarifa del artculo 113, el contribuyente perdera el derecho a cualquier tipo de acreditamiento, debiendo presentar en su caso, las declaraciones complementarias respectivas. Por lo que respecta al IVA, no podra acreditarse totalmente el impuesto trasladado por el proveedor del servicio, pues al tratarse de pago de salarios, estos no causan el impuesto. En el caso de las cuotas al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y de las aportaciones al INFONAVIT, tendran que pagarse con actualizacin y recargos, no solamente las correspondientes al patrn, sino incluso, las que son a cargo de los trabajadores, independientemente de que sus salarios sean superiores al salario mnimo, pues el

2 REQUISITOS ADICIONALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo deber contener el Registro Federal de Contribuyentes (RFC) y la Clave nica de Registro de Poblacin (CURP) de patrn y trabajador, en su caso. Vinculacin fiscal El artculo 25 del Cdigo Fiscal de la Federacin (CFF), en su quinto prrafo, establece la obligacin del patrn de inscribir en el RFC a los trabajadores que no estn inscritos en el mismo. Por su parte, en los artculos 20 y 23 del Reglamento del CFF, sealan que la inscripcin deber presentarse dentro del mes siguiente al da en

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que el trabajador inicie la prestacin de servicios y que en el supuesto de que ya se encuentre inscrito, deber comprobar dicha circunstancia. Si no tuviere el comprobante, el mismo trabajador o el patrn, podrn solicitarlo a la autoridad fiscal. Es relevante sealar que el patrn que no cumpla con esta obligacin, puede hacerse acreedor a una multa de $2,440.00 a $7,340.00. En materia de ISR, la fraccin V del artculo 31, aplicable a personas morales del Ttulo II, as como a personas fsicas con actividad empresarial y el artculo 172, fraccin VII, en su segundo prrafo, aplicable para personas fsicas arrendadoras de bienes inmuebles y por lo tanto, a la mayora de las personas morales del Ttulo III, consideran como requisito de deduccin que se cumpla con la obligacin de solicitar a los trabajadores los datos necesarios para inscribirlos en el RFC, o si ya hubieran sido inscritas, que les proporcionen la clave respectiva.

trabajadores tienen todos los efectos para ISR, IETU, IMSS, INFONAVIT e Impuesto Sobre Nminas (ISN).

4 SUSPENSIN DE LA RELACIN DE TRABAJO

Se adicionan como causas, la conclusin de la temporada y la declaratoria de contingencia sanitaria. En este ltimo supuesto, el patrn pagar por concepto de indemnizacin, un salario mnimo general por cada da de suspensin, por un mes como mximo. Vinculacin fiscal Para el ISR estamos hablando de una deduccin para el empleador, por concepto de prestaciones salariales. Por lo que toca al trabajador, si bien es cierto que es una prestacin que deriva de la relacin laboral, tambin lo es que se trata de una indemnizacin que se concede de conformidad con la LFT, contemplada en la fraccin II del artculo 109 de la Ley del ISR, como un ingreso que no pagar este impuesto.

3 PERIODO DE PRUEBA Y CONTRATACIN PARA CAPACITACIN INICIAL

El periodo de prueba slo es posible establecerlo en contratos por tiempo indeterminado o por ms de 180 das. Dicho periodo no podr ser mayor a 30 das, salvo para puestos de direccin, gerenciales, labores tcnicas o profesionales especializados, en cuyo caso podr ser hasta por 180 das. La relacin de trabajo para capacitacin inicial ser hasta por 3 meses, o en su caso, hasta por 6 meses, tratndose de trabajadores para puestos de direccin, gerenciales o labores que requieran conocimientos profesionales especializados. Vinculacin fiscal Tanto en el periodo de prueba, como en la contratacin para capacitacin inicial, los ingresos que perciben los

Por lo que corresponde a las obligaciones en materia de Seguridad Social, nos encontramos con que estas indemnizaciones no se pagan al trabajador por su trabajo, por lo que no se encuentran reguladas en el primer prrafo del artculo 27 de la Ley del Seguro Social y 32 del Reglamento de Afiliacin, Clasificacin y Entero de Descuentos al INFONAVIT, como conceptos integrantes del salario base de cotizacin, por lo que no deben integrar la base para el pago de cuotas. Tomando en cuenta que en este periodo el trabajador no presta sus servicios y el patrn no paga salarios, sin responsabilidad alguna para ambas partes, debiera establecerse en las Leyes de Seguridad Social la posibilidad de presentar un aviso de suspensin. En ese lapso, podra establecerse que el patrn slo pague las cuotas de prestaciones en especie del Seguro de Enfermedades y Maternidad, pero que no pague las dems cuotas de Seguro Social e INFONAVIT, toda vez que no hay base de cotizacin.

Tema importante tambin lo es la amortizacin de crditos del INFONAVIT, ya que el artculo 51 del Reglamento de Inscripcin, Pago de Aportaciones y Entero de Descuentos al INFONAVIT, indica: Artculo 51. Durante el periodo de suspensin de la relacin laboral notificada al Instituto por el patrn, el trabajador ser el nico responsable de la amortizacin de su crdito frente al Instituto, en los trminos que sealen las Reglas para el Otorgamiento de Crditos y los contratos respectivos. Luego entonces, estrictamente el patrn no estara obligado al descuento del importe del crdito por esos das o semanas, lo cual habr de tomarse en cuenta.

mo del rea geogrfica por cada ao de servicios, considerando que esta exencin se aplicar sobre la suma de las cantidades que reciba por primas de antigedad, indemnizaciones y estos intereses. Por el excedente, deber retenerse el impuesto correspondiente.

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Para efectos del IETU, los intereses pagados a los trabajadores, en el momento del mismo, al estar gravados para efectos del ISR generan el crdito a que se refiere el penltimo prrafo del artculo 8 de la Ley respectiva.

6 PERMISOS POR PATERNIDAD Y POR ADOPCIN.

Con la reforma a la LFT se incluy la fraccin XXVII Bis al artculo 132, creando la obligacin patronal de otorgar permiso por paternidad por 5 das laborables con goce de sueldo, a los hombres trabajadores por el nacimiento de sus hijos, as como en el caso de adopcin. A su vez, el artculo 170, fraccin II Bis, establece como derecho de la trabajadora, el disfrutar de descanso con

5 PAGO DE INTERESES A TRABAJADORES

Si transcurridos 12 meses a partir de la fecha del despido no ha concluido el procedimiento o no se ha cumplido el laudo, el patrn deber pagar los intereses que se generen sobre 15 meses de salarios, por el 2% mensual, capitalizable al momento de pago. Vinculacin fiscal Ahora bien, Estos intereses son deducibles para el patrn? Bajo qu concepto? Cierto que son una erogacin estrictamente indispensable, pero Sern considerados intereses o prestaciones derivadas de los salarios? En el ISR, debern ser deducibles como cualquier pago a trabajadores, no por concepto de los intereses a que se refieren los artculos 29 en su fraccin IX y 123, fraccin V. Por lo que corresponde al tratamiento para el trabajador, deben ser considerados dentro de lo sealado por el primer prrafo del artculo 110, como ingresos por un servicio personal subordinado que incluye las prestaciones percibidas como consecuencia de la relacin laboral. En este supuesto, aplicar la exencin prevista en la fraccin X del artculo 109 de la Ley del ISR, por un importe de 90 veces el salario mni-

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goce de sueldo por 6 semanas en caso de adopcin de un infante, a partir del da siguiente al que lo reciban. Vinculacin fiscal Evidentemente nos encontramos ante una prestacin derivada de la relacin de trabajo deducible para el patrn, acumulable tanto para el trabajador, como para la trabajadora. Por lo que respecta al Seguro Social, el artculo 31 de la Ley correspondiente indica: Cuando por ausencias del trabajador a sus labores no se paguen salarios, pero subsista la relacin laboral, la cotizacin mensual se ajustar a las reglas siguientes: I. Si las ausencias del trabajador son por perodos menores de ocho das consecutivos o interrumpidos, se cotizar y pagar por dichos perodos nicamente en el seguro de enfermedades y maternidad. En estos casos los patrones debern presentar la aclaracin correspondiente, indicando que se trata de cuotas omitidas por ausentismo y comprobarn la falta de pago de salarios respectivos, mediante la exhibicin de las listas de raya o de las nminas correspondientes De acuerdo a lo sealado en este artculo, para poder descontar los das de ausencia, es necesario que no se paguen salarios. La LFT seala que estos permisos son

con goce de sueldo , luego entonces, no podran dejar de pagarse las cuotas por esos das en que el trabajador o la trabajadora no laboran, ya que perciben su ingreso normal. Sin embargo, estas prestaciones pueden representar un costo relevante para las empresas, principalmente en lo que toca a los permisos de paternidad, en aqullos centros de trabajo que cuentan con un nmero importante de trabajadores del sexo masculino, que deber evaluarse para elaborar los presupuestos respectivos.

7 MULTAS
El incremento en las multas aplicables por el incumplimiento a las disposiciones contenidas en la LFT, pueden llegar hasta 5,000 veces el salario mnimo del Distrito Federal, es decir, hasta $323,800.00. Lo ms preocupante, es que la Ley seala que cuando en un solo acto u omisin se afecte a varios trabajadores, se impondr sancin por cada uno y que si en un solo acto u omisin se incurre en diversas infracciones, se impondr sancin por cada una de ellas. Vinculacin fiscal Las multas no son deducibles para ISR, ni para IETU.

CONCLUSIONES
Al ser los salarios uno de los conceptos ms relevantes en la mayora de las empresas, deber tenerse especial cuidado con la administracin de Recursos Humanos. La elaboracin de contratos adecuados, reglamentos y polticas, son indispensables para evitar repercusiones indeseables. C.P.C. M.I. Virginia Ros Hernndez vriosher@prodigy.net.mx

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