AULA N1

14/02/012

NORMAS JURDICAS
Testes: 30/Maro e 18/Maio

A noo tcnica de Fonte de Direito a de formao e revelao de normas jurdicas (normas jurdicas e regras jurdicas so sinnimos). Esta noo previne a confuso que se faz entre a fonte e o contedo da fonte: Por exemplo, quando se fala na Lei, est-se a falar da fonte de direito e quando queremos exprimir o contedo da lei falamos em normas legais. A norma jurdica o contedo da fonte de direito, assim, falamos em norma costumeira quando esta contedo de um costume (uma das fontes de direito) e falamos em norma legal na norma cuja fonte a lei e assim sucessivamente. A disciplina jurdica que est contida na fonte a disciplina jurdica trazida pelas normas que a fonte contm. O que a norma jurdica? A norma jurdica um critrio de deciso de uma categoria de casos. Quando se faz uma noo de norma jurdica est-se a falar de todas as normas jurdicas que fazem parte do espectro da ordem jurdica, logo, tem de ser uma definio com um grau de abstrao que permita abarcar todas as regras e no apenas uma regra referente a um campo de populao especfico. O Direito uma cincia prtica, logo, a regulao do mesmo uma regulao dirigida resoluo de problemas prticos. O Direito regula situaes da vida e, portanto, uma norma jurdica consagra sempre um critrio de soluo de casos. Existe sempre mais do que um caminho de regulao (o legislador pode optar por onde seguir para resolver um determinado caso). A norma jurdica regula uma categoria abstrata de casos, ou seja, a regra jurdica geral e abstrata. geral porque se dirige a uma categoria de destinatrios indeterminados e abstrata porque os casos a cuja regulao se dirige a norma no esto ainda concretizados. A jurisprudncia no considerada uma fonte de direito porque, para alm do que j foi dito no 1 semestre, as decises judiciais no so gerais, ou seja, visam apenas a soluo do caso concreto. A regra jurdica um critrio material de casos concretos porque o critrio que a regra contm uma soluo para esses casos que a norma consente. Estrutura da regra jurdica Quando se fala em estrutura da norma jurdica tem-se em vista normalmente aquilo a que se chama normas jurdicas completas, isto , a formulao perfeita de uma norma aquela em que a norma se desdobra simultaneamente em dois elementos: uma previso e uma estatuio, tambm conhecidas por previso normativa e estatuio normativa (ver art. 220 do CC como exemplo). A previso da norma a descrio da categoria de casos a que essa norma se aplica. A previso no vem necessariamente sempre no incio de cada norma, h casos em que a estatuio antecede a previso.

ARTIGO 220 previso estatuio (Inobservncia da forma legal) A declarao negocial que carea da forma legalmente prescrita nula, quando outra no seja a sano especialmente prevista na lei. ARTIGO 224 previso estatuio (Eficcia da declarao negocial) 1. A declarao negocial que tem um destinatrio torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou dele conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se manifesta na forma adequada.

A estatuio o que acontece caso a previso presente na norma se concretize.

AULA N2

17/02/012

Ainda sobre a estrutura das normas jurdicas, importante ter em conta que nem sempre no mesmo artigo tm que, nos diversos nmeros, existir normas jurdicas. Inclusive nem sempre num artigo se encontra uma norma jurdica nem a um artigo corresponde apenas uma norma, pode ainda vrias normas jurdicas num artigo. Caractersticas A lei no geral e abstracta, so as normas das quais a lei fonte. A lei (em sentido material) pode ter contedo geral e abstracto. Generalidade: no tem um destinatrio determinado, dirige-se a uma pluralidade indeterminada de destinatrios. Uma lei sem generalidade trata-se de um procedimento administrativo (ex.: governo atravs de DL nacionaliza o BCP). Generalidade hoje uma exigncia constitucional do princpio de igualdade. Abstraco: para alm de se dirigir a um conjunto indeterminado de destinatrio regula factos ou situaes ainda no concretizadas. Pretensas caractersticas: Bilateralidade: envolve uma relao jurdica e logo no uma caracterstica de todas as normas. Hipoteticidade: aplicao de uma norma jurdica pressupe a verificao da sua previso. Imperatividade: nem todas as normas jurdicas so imperativas. lcito na ordem jurdica portuguesa a cpia...

AULA N3

24/02/012

Classificaes de regras jurdicas, 3 tipos: Normas de mbito local, regional, nacional H normas de mbito nacional; de mbito local, normas dos municpios; de mbito regional, disposies dos governos regionais. Normais gerais, especiais e excepcionais A regra geral aquela que dirige a sua regulao ao comum das situaes inseridas na sua previso (ex.: 219). No entanto, pode o legislador em determinados negcios jurdicos pode no se aplicar o 219. mas sim o 220., escritura pblica e logo regras especiais ou excepcionais. A regra especial adapta o critrio da regra geral a um dado nmero de situaes ou excepcional se o critrio for contrrio. A regra da fiana comercial excepecional face regra da fiana civil. Regra geral: 781. Regra excepcional: 934. CONSEQUNCIAS PRTICAS O princpio do 7./3 vale tambm para normas jurdicas. No artigo 11. quando uma norma for excepcional tambm no possvel de aplicao analgica. A aplicao analgica est proibida tambm a zonas da ordem jurdica que envolvam o princpio da tipicidade (ex.: direito criminal). Existindo norma especial, geral e excepcional aplica-se apenas a especial/excepcional (exemplo de concurso aparente). Normas imperativas (injuntivas) e dispositivas Norma imperativa: No depende do consentimento dos destinatrios. -proibitivas: vedam uma conduta (andar a mais de 120 nas AE, 809.) -prescritivas: impe uma conduta 934. Norma dispositiva: tm a sua aplicao dependente da vontade dos destinatrios. Liberdade de expresso. -normas permissivas so as que permitem uma conduta (ex.: casamento -norma supletiva uma regra que o legislador dispe para o caso das partes nada revelarem a propsito da matria que objecto de revelao dessa regra. Esta regra torna-se imperativa no momento em que celebrado o contrato (ex.: artigo 772 e 777/1) ARTIGO 772 Caso as partes no a excluam esta a regra que se aplica (Princpio geral) 1. Na falta de estipulao ou disposio especial da lei, a prestao deve ser efectuada no lugar do domiclio do devedor.

2. Se o devedor mudar de domiclio depois de constituda a obrigao, a prestao ser efectuada no novo domiclio, excepto se a mudana acarretar prejuzo para o credor, pois, nesse caso, deve ser efectuada no lugar do domiclio primitivo.

ARTIGO 777 (Determinao do prazo) 1. Na falta de estipulao ou disposio especial da lei, o credor tem o direito de exigir a todo o tempo o cumprimento da obrigao, assim como o devedor pode a todo o tempo exonerarse dela.

AULA N4

28/02/012

Norma dispositiva supletiva (continuao) Quando as partes celebram um contrato (ex.: compra e venda) no tm que se preocupar com todos os detalhes, todas as clusulas. As normas supletivas operam quando as partes no as afastem e "cobrem" esses detalhes, clusulas, em falta (ex.: artigo 937). Saber se uma regra supletiva ou imperativa, quando esta no indica, tarefa da interpretao. Contudo, mesmo quando uma regra indica que pode ser afastada pelas partes no quer dizer que no seja supletiva. Norma remissiva O legislador em vez de estar a repetir o mesmo regime, remete para o regime que se encontra noutra parte da lei (ex.: o artigo 1490 remete para o regime do usufruto; o artigo 803/1 remete para o artigo 794) Presunes legais (artigo 349.) Ocorre para fixar um facto, deixando a controvrsia sobre se esse facto verdadeiro ou no, ao livre jogo dos interessados. ARTIGO 1268 Quem estiver na posse de algo, presume-se (Presuno da titularidade do direito) titular do direito a que a posse se reporta 1. O possuidor goza da presuno da titularidade do direito excepto se existir, a favor de outrem, presuno fundada em registo anterior ao incio da posse. 2. Havendo concorrncia de presunes legais fundadas em registo, ser a prioridade entre elas fixada na legislao respectiva. Existem dois tipos de presunes legais: Presuno elidvel/relativa/iuris tantum: o legislador fixa que a presuno pode ser afastada mediante prova em contrrio (ex.: artigo 1254); ARTIGO 1254 (Presunes de posse) 1. Se o possuidor actual possuiu em tempo mais remoto, presume-se que possuiu igualmente no tempo intermdio.
Presuno elidvel, porque posso provar que j tinha o bem

2. A posse actual no faz presumir a posse anterior, salvo quando seja titulada; neste caso, presume-se que h posse desde a data do ttulo. Presuno no elidvel/absoluta/iure et iure: se o legislar nada fixar, no pode ser afastada mediante prova em contrrio (ex.: artigo 1403./2, 2 parte)

ARTIGO 1403 De compropriedade (Noo) 1. Existe propriedade em comum, ou compropriedade, quando duas ou mais pessoas so simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa.
Presuno no elidvel, porque a lei no permite prova em contrrio caso no seja logo dito que as quotas de cada um so diferentes)

2. Os direitos dos consortes ou comproprietrios sobre a coisa comum so qualitativamente iguais, embora possam ser quantitativamente diferentes; as quotas presume-se, todavia, quantitativamente iguais na falta de indicao em contrrio do ttulo constitutivo. Nota: Artigo 350./1 - quem beneficia da presuno escusa de provar o facto que a conduz, a presuno determina a inverso do nus da prova - aquele que a pe em causa quem tem o nus da prova. Artigo 350./2 - A "regra" de que a presuno elidvel, sendo absoluta quando o legislador assim o indica.

Fices Fico representa a assuno do facto pelo legislado, vg 275./2. O legislador independentemente da realidade pode fixar se determinado facto se verificou ou no. Pode ter vrios efeitos, entre os quais um efeito sancionatrio. A hierarquia das normas jurdicas. Concurso de normas jurdicas. Concurso real e concurso aparente Concurso real H situaes que uma vez verificadas cabem no mbito de aplicao de uma ou mais regras jurdicas. Se todas essas regras se aplicam situao de facto um concurso real, vg funcionrio agride um aluno e incorre em vrias sanes criminais, sanes laborais relativamente mesma situao de facto. Concurso aparente H situaes que uma vez verificadas cabem no mbito de aplicao de uma ou mais regras jurdicas. Se nem todas essas regras se aplicam situao de facto um concurso aparente, vg regra geral e regra especial/excepcional aplica-se apenas a regra especial/excepcional - artigo 219 no tem aplicao, tem o 875. Relao entre norma geral, especial/excepcional: (explicada em cima) Consumao e Subsidiariedade: Consumao - tipo de regra que tem um mbito de aplicao que abrange a aplicao de outra regra com um mbito de aplicao menos extenso a que aplicada. Subsidiariedade - quando o legislador remete a regulao de determinada situao para outra disciplina jurdica, vg no processo administrativo diz-se que na falta de X norma aplica-se o cdigo de processo civil. A norma subsidiria s se aplica quando no aplicada a primeira.

AULA N5

02/03/012

INTERPRETAO E APLICAO DA REGRA JURDICA

Direito e as suas fontes O Direito est contido nas suas fontes, as fontes de Direito contm normas jurdicas e estas contm critrios de resoluo de casos concretos. No sistema de Direito de Civil Law (da Europa continental) a nossa tcnica jurdica liga-se directamente circunstncia de haver uma separao de poderes, entre o poder legislativo e o judicial, e nessa medida se entende a vinculao do juiz lei. Os tribunais no criam direito pelo menos na acepo tradicional de norma jurdica, no so em regra fonte de direito. assim de esperar que os critrios de soluo dos casos concrectos se encontrem nas fontes, nomeadamente na lei que a fonte por excelncia. Desta forma, espera-se que o legislador defina antecipadamente as normas jurdicas que regulam a nossa vida social ao contrrio do sistema anglo-saxnico em que a norma jurdica resulta fundamentalmente da resoluo de um caso prtico, de um caso submetido aos tribunais, que vale a partir dai para o futuro segundo a regra do precedente. Na nossa ordem jurdica o direito predisposto antecipadamente nas fontes e o juiz encontra-se vinculado lei no sentido de que no lhe cabe criar o Direito mas fazer a sua interpretao e aplicao relativamente aos casos concrectos. Resumindo, a lei a principal fonte de direito, as normas jurdicas aparecem formuladas por escrito o que conduz ao problema de como se apura o sentido das fontes, como que se leva a cabo a tarefa de determinar as regras jurdicas que esto contidas nas fontes, nomeadamente da lei. Direito enquanto cincia, o mtodo jurdico O Direito uma cincia prtica, ou seja, est virado para a soluo dos problemas concrectos da vida das pessoas. A realizao completa do Direito d-se na resoluo do caso concrecto e por isso aprende-se o mtodo jurdico no apenas metade, na tarefa de determinar o sentido das regras contidas nas fontes, mas at ao processo final, at aplicao de regras jurdicas na resoluo do caso concrecto. O Direito tem o seu prprio mtodo, o mtodo jurdico. Neste sentido possvel conhecer o direito enquanto uma cincia, porque utiliza o mtodo cientfico. No entanto no se aplica o mtodo das cincias naturais mas sim o das cincias sociais. Enquanto cincia social e humana tem, no entanto, o seu prprio mtodo, o supracitado mtodo jurdico. E a importncia de se afirmar o Direito como cincia por isso agir como ponto de comparao com as restantes cincias e logo se extrai que no Direito no se pretende encontrar a soluo exacta do caso concrecto, at porque a interpretao no o permitiria, face multiplicidade de posies. No entanto, no possvel afirmar relativamente a uma fonte de Direito que h mais que um sentido correcto. Na verdade, quando procedemos interpretao e aplicao de uma lei a um caso concrecto s h um sentido correcto. Seja qual for esse sentido pode ser objecto de larga controvrsia e podem existir boas razes que sustentem a existncia de mais que um sentido correcto. O importante a reter que no sendo uma cincia exacta, exprimindo-se o Direito de forma linguista, sobretudo nas suas fontes principais, a possibilidade da fonte de apresentar partida uma pluralidade de sentidos nada tem de anormal, primeiro aspecto e, segundo aspecto, no coloca em causa que o Direito possa ser uma cincia se desenvolver o

mtodo que permite controlar os resultados a que se chega da interpretao e aplicao das fontes. Ou seja, desde que de alguma forma seja possvel chegar-se ao sentido correcto, o mtodo jurdico pode fundar o carcter cientfico do Direito. O interpretar mediante o compreender A hermenutica jurdica Hermenutica jurdica o processo de conhecimento das normas jurdicas contidas nas fontes. Compreender interpretar e a hermenutica funda-se na interpretao jurdica, s atravs desta possvel conhecer as normas/regras jurdicas contidas nas fontes. Interpretar conhecer o contedo normativo presente na fonte. Nota: O Professor Jos Alberto Vieira no concorda com Larenz na prespectiva de que s as regras mais complexas necessitam de interpretao, fundamentando-se em Gadamer: "todo o conhecer resultado da interpretao." Conceitos Pr-compreenso: est subjacente a todo e qualquer processo legislativo; quando um juiz pretende resolver um caso o primeiro sentido que ele interpreta de uma norma o da sua pr-compreenso, vg artigo 1257. (aquela questo da posse que no corresponde a um direito de propriedade sobre determinada coisa). Cada um de ns tem, relativamente a normas jurdicas, uma pr-compreenso diferente. O intrprete quando aborda uma lei levado a perceber essa lei de acordo com os conhecimentos que tem. Crculo ou espiral hermenutico/a: O processo interpretativo no esttico e/ou instantneo mas sim levado a cabo de um forma continuada, a interpretao depende dos conhecimentos tcnicos do interprete. Raramente no direito a interpretao linear/puramente logica, prossupe o movimento entre a fonte e o caso concrecto, vg aluno ao fazer um teste procura constantemente informao no caso concrecto presente no texto e no cdigo que est a utilizar para resolver o caso. Interpretao jurdica, interpretao das fontes de direito Ainda interpretao na medida em que a lei contem enunciados escritos e logo se processa em enunciados lingusticos, carecendo dos conhecimentos semnticos e sintticos. Porque a interpretao busca o sentido, a interpretao jurdica busca sempre as regras da lgica, no suposto que um sentido normativo seja contrrio a uma regra lgica. O Direito tem uma linguagem prpria, um uso lingustico especial (ex.: coisa em direito abarca tambm animal).

AULA N6

6/03/012

As teorias da interpretao O escopo procurar o sentido da norma mas perante um enunciado com vrios sentidos possveis coloca-se a problemtica: Qual o correcto? Aquele que corresponde interpretao do legislador, vertente subjectiva, ou aquele que corresponde ao verdadeiro sentido da norma, vertente objectiva? Mais, quando um intrprete busca procurar o sentido de uma norma busca o sentido correspondente ao tempo em que a lei foi criada, historicismo, ou busca o sentido actual, actualismo? Nota: ainda se encontram muitas leis em vigor dos anos 20 e at anteriores (ex.: o Cdigo Comercial do sculo XIX).
Contrapem-se

Teoria historicista: intrprete deve buscar um sentido correspondente ao tempo em que o legislador criou a lei. Estando o intrprete vinculado lei deve buscar o sentido desejado pelo legislador aquando da sua feitura. Teoria subjectivista: o intrprete deve esforar-se para fazer coincidir o sentido da lei com a vontade do legislador, ou seja, na actividade interpretativa, o intrprete deve fazer coincidir a norma jurdica, o sentido da fonte, com a vontade do legislador que criou a lei. A teoria subjectiva est ligada teoria historicista. A pergunta que se coloca como possvel conhecer a vontade do legislador que criou a lei? Em certos casos possvel esse conhecimento: atravs do texto da lei mas sobretudo dos elementos histricos (ex.: prembulo da lei, trabalhos preparatrios, eventuais debates parlamentares, comentrios do autor (es) dos ante-projectos de lei, etc). Teoria actualista: intrprete deve buscar o sentido correspondente actualidade porque a lei aplicada no presente. Teoria objectivista: o intrprete no est vinculado a procurar o sentido do legislador histrico mas sim o sentido em que a lei se encontra actualmente inserida no ordenamento jurdico em que interpretada.

A interpretao da lei regulada pelo artigo 9. do Cdigo Civil Portugus, quase nico escala mundial. ARTIGO 9 Objectivismo Subjectivismo (Interpretao da lei) 1. A interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada. Historicismo
Actualismo

Entre os finais do sculo XIX e princpios do sculo XX por todas as circunstncias da altura (Estado Novo, Nacional Socialismo...) valorizado o subjectivismo/historicismo. A partir da segunda metade do sculo XX o subjectivismo/historicismo "posto de lado" dando lugar ao objectivismo/actualismo. Contudo, estas ltimas teorias so postas em causa: a vinculao do juiz lei pelo princpio da separao de poderes, admitindo-se que possvel pr de lado a vontade do legislador as normas deixam de resultar da vontade do rgo legislativo competente e passam a resultar da vontade do prprio juiz que as interpreta e no tem

competncia legislativa; se verificar o ponto anterior a tripartio clssica de poderes posta em causa, ou seja, a Constituio e as normas constitucionais que atribuem a vinculao do juiz lei devem ser ponderadas. No possvel afirmar o objectivismo/actualismo quando: 1. Se conhea a vontade do legislador histrico; 2. Se as circunstncias que levaram formao da lei se mantenham no presente; Nota: Nem sempre fcil conhecer a vontade do legislador, crtica ao subjectivismo; as circunstncias histricas do momento em que uma lei elaborada podem mudar e logo no possvel atribuir o sentido desejado lei, ou porque no conforme com Constituio, crtica ao historicismo.

AULA N7

9/03/012

A afirmao feita na aula anterior de que no possvel afirmar o objectivismo/actualismo quando se souber a vontade do legislador histrico e quando as circunstncias que levaram formao da lei se mantiverem no presente, no compromete uma posio tendencialmente objectivista porque, o subjectivismo funda-se na possibilidade de conhecimento da vontade do legislador histrico mas, na maioria dos casos, no possvel conhecer a vontade do legislador em determinado trecho da lei, em segundo lugar, uma lei, quando entra em vigor, est situada historicamente no tempo (o legislador tem como objectivo regular um ou mais problemas desse perodo histrico) mas uma lei pode estar em vigor durante dcadas/mais do que um sculo, logo, quando tal acontece, vigora o objectivismo/actualismo (ex.: artigo 1. CC que fala das corporaes). Neste caso ou se considera que houve uma revogao tcita, ou ento, entende-se que as "normas corporativas" no tm o seu sentido literal mas sim como normas emanadas por entidades no estaduais com competncia para criar normas jurdicas (ex.: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Banco de Portugal, etc). Este exemplo faz tambm prova da possibilidade de uma mesma Fonte de Direito ter, ao longo da sua vigncia, vrios sentidos normativos. Uma alterao da conscincia social de quem a interpreta pode originar uma alterao do sentido da Fonte (ex.: casamento entre pessoas de sexo diferente, noo histrica que perdura na actualidade e casamento entre pessoas do mesmo sexo, noo mais recente). Uma norma pode ter assim vrios sentidos se: A ordem jurdica se alterar; A conscincia social se alterar. As Fontes de Direito no so entidades portadoras de um sentido esttico, ao contrrio, elas podem vir a alterar o seu sentido mesmo que no recebam nenhuma modificao legislativa por fora do caso em que as circunstncias sociais a que a lei se dirige se alterarem e se o prprio Ordenamento Jurdico se alterar. Nota: o intrprete, quando busca o sentido, no o faz ao tempo em que a lei foi criada, f-lo ao tempo em que foi chamado a resolver um problema Os elementos da interpretao A actividade interpretativa no arbitrria, o intrprete no pode exercer a actividade interpretativa da forma que bem entender. Trata-se assim, no s de afirmar o Direito enquanto cincia, mas tambm de prevenir o arbtrio. Ganha-se conscincia do mtodo jurdico e da necessidade de interpretao no sculo XIX com Savigny. Elementos da interpretao de Savigny (no coincidem com os de hoje): Literal: artigo 9./1 CC "letra da lei". Dos elementos mais importantes. A letra da lei oferece o ponto de partida da actividade interpretativa: podemos contar partida com a linguagem geral (lngua portuguesa, questo da semntica...); o intrprete tem tambm que conhecer a linguagem tcnico-jurdica; h palavras que existindo na lngua em que o legislador se exprime adquirem diferente sentido quando enquadradas no direito (ex.: posse, 1254 e ss do Cdigo Civil); a letra da lei pode tambm conferir vrios sentidos. Mas, uma vez que a letra da lei oferece mais do que um sentido possvel qual o que corresponde a norma? O intrprete pode ficar

aqum das palavras da lei (interpretao restritiva); para l das palavras da lei (interpretao extensiva) e segundo as palavras da lei (interpretao declarativa); Sistemtico: artigo 9/1 CC "unidade do sistema jurdico". (definio geral) O elemento sistemtico da interpretao o contexto da lei. Assim havendo uma norma que admite mais que um sentido literal, o intrprete deve faz-la coincidir, deve achar o seu sentido, tem em conta o contexto da lei em que se insere. (definio mais detalhada) Quando se fala em elemento sistemtico no devemos apenas cingir esse elemento lei objecto de interpretao temos que forosamente o ampliar s outras fontes do ordenamento e Constituio. Assim possvel falar em conexes prximas de sentido, envolvem os preceitos da lei objecto de interpretao, e conexes remotas de sentido, envolvem as outras fontes de Direito e em ltima anlise a Constituio, vg Artigo 17/2 C. Reg. Predial e 291/3 CC - necessrio ao interprete conhecer o 291/3 CC para conseguir interpretar correctamente o 17/2 C. Reg. Predial. Mais, sobre a questo das normas poderem ver o seu sentido alterado sem que o legislador o tenha feito os artigos anteriores so exemplo disso. Se mudar o disposto no 291/3 sobre o terceiro de boa-f, muda inerentemente o sentido da norma do artigo 17/2 Histrico: conjunto de elementos que permitem, quando possvel, conhecer quer as circunstncias que levaram criao da lei, quer a vontade do legislador que a criou. Teleolgico (=prosseguir fins): captao do sentido da lei tendo em conta o fim ou fins de revelao da mesma. H que distinguir dois planos: Grandes fins/fins do ordenamento: o elemento teleolgico passa quase despercebido (ex.: considerar como grande fim a justia leva a que esta possa ser entendida no conceito de um Estado democrtico, ou, ao invs, no conceito de um Estado totalitrio e nesse sentido radicalmente diferente e pouco vem acrescentar captao do sentido da lei). Fins especficos/fins da lei objecto da interpretao: elemento teleolgico aqui relevante para a captao do sentido (ex.: uma lei que determina a vacinao obrigatria contra o ttano, esse fim, o fim da prpria lei funda o elemento teleolgico). Quanto ao elemento teolgico debatem-se duas grandes correntes: Subjectivismo: fim da revelao coincide com a vontade real do legislador histrico. Este elemento teolgico assim, por definio, subordinado ao elemento histrico da interpretao e tem face a ele uma autonomia reduzida. Objectivismo: fim da revelao pode ser diverso da vontade real do legislador histrico. Este elemento teolgico assim, por definio, predominante face elemento histrico da interpretao. Nota: a interpretao em si uma s, no h fragmentos da interpretao (ex.: interpretao literal), o que existem so os elementos. No h tambm uma interpretao extensiva, apenas o confronto do sentido final extrado pela interpretao perante a letra da lei (ex.: interpretao extensiva normas excepcionais, artigo 11).

AULA N8

13/03/012

Uma hierarquia dos elementos da interpretao? Se uma lei admite, em abstracto, vrios sentidos possveis, o intrprete s pode afirmar um desses sentidos como correcto. Esse sentido que afirmado , em abstracto, o sentido correcto. Os intrpretes, desde de Savigny, levantam a existncia de uma hierarquia entre os elementos da interpretao. Ser uma tal hierarquia possvel? Existem opinies diversas: por um lado uns afirmam no ser possvel uma hierarquia absolutamente rgida, mas admitem a existncia de uma; por outro, outros negam completamente a existncia de uma hierarquia. H que ser tido em conta que das consequncias da radicalidade de posies destas posies: Se for possvel encontrar uma hierarquia ainda que tendencial dos elementos da interpretao, encontraremos decerto uma forma de controlar o resultado interpretativo e dessa forma evitamos, ou pelo menos diminumos, o grau de controvrsia possvel entre as interpretaes e o grau de arbtrio; Seno for possvel acontece na prtica a que cada intrprete seja levado sua prpria manipulao dos elementos da interpretao e por conseguinte acabamos por no ter um controlo absoluto da forma como o intrprete chega ao resultado interpretativo. Para o regente deve-se esboar uma hierarquia face s razes apresentada para a existncia desta. Hierarquia sugerida: H em primeiro lugar que ter em conta o escopo da interpretao, historicismo/subjectivismo contra actualismo/objectivismo. A hierarquia variar de acordo com a escolha que for feita relativamente ao escopo: Na opinio do regente, ainda que raramente seja subjectivista, sempre que as circunstncias do momento em que a lei foi aprovada se mantiverem e for possvel conhecer a vontade do legislador o interprete vinculado lei ter de obedecer vontade do legislador. Consequentemente o elemento histrico ganha assim um predomnio face aos demais e o interprete deve consagrar como sentido correcto, dentro dos sentidos permitidos pelo elemento literal, aquele que corresponde vontade do legislador. Porm, como muitas vezes no se verifica as condies acima necessrias, possvel um sentido objectivismo que no corresponde interpretao original do legislador. Quando tal suceda, supe-se que o elemento teleolgico tenha predominncia. Nessa medida, a prossecuo do fim/s deve ser o elemento decisivo na captao do sentido predominante da interpretao. O elemento sistemtico articulado com o teleolgico de forma a que o sentido resultante da interpretao esteja de acordo com a o ordenamento jurdico e com a prossecuo do fim ou fins da lei. Quando tal acontea o elemento histrico praticamente perde a sua relevncia e o elemento literal no fundo deixado sua funo mais bsica: ponto de partida da actividade interpretativa. Modalidades de interpretao quanto ao resultado Interpretao restritiva: sentido aqum da letra da lei; Interpretao declarativa: sentido de acordo com a letra da lei. Pode ser:

Lata: a palavra tem vrios sentidos e escolhe-se o mais amplo (ex.: artigo 362; artigo 1798); Estrita: a palavra tem vrios sentidos e escolhe-se o mais reduzido (artigo 492); Mdia: coincide com o sentido corrente da expresso; Interpretao extensiva: sentido para l da letra da lei; Interpretao declarativa: aquela pela qual o intrprete deduz de uma norma um preceito que nela est virtualmente contido, utilizando, para tanto, certas inferncias lgico-jurdicas aliceradas nos seguintes tipos de argumentos: A maoiri ad minus (o que permite o mais, permite o menos); A minori ad maius (o que probe o menos, probe o mais); A contrario (a partir de uma norma excepcional, se deduz que os casos que ela no contempla seguem um regime oposto, que ser o regime-regra).

Os limites da interpretao O elemento literal simultaneamente o princpio e limite da actividade interpretativa. O intrprete no pode consagrar um sentido que no tenha na letra da lei qualquer correspondncia como dispe o artigo 9/2. ARTIGO 9 (Interpretao da lei) 2. No pode, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso. Ainda que possa estender a letra da lei, quase sua resistncia ltima, no possvel falar de interpretao quando o sentido que se procura extrair j no encontra na letra da lei qualquer afinidade. Nesse momento, acaba a actividade interpretativa e entra-se no campo de actividade analgica ou analogia. Na interpretao o sentido tem ainda base, acolhimento, na letra da lei (ainda que seja um sentido rebuscado, remoto, difcil...) quando tal no acontea samos fora da interpretao. As consequncias prticas so visveis no artigo 11 (regras excepcionais) ou no direito criminal (estender um crime por analogia).

AULA N9

16/03/012

Tipos de interpretao no conformes com o ordenamento jurdico Situao em que o juiz, por via da interpretao, declara morta a regra jurdica, nociva Interpretao ab-rogante e inapropriada Representa a actividade do intrprete que conduz no aplicao de regra jurdica extrada por via da interpretao. Este termo sucede possibilidade que o intrprete teria de, perante uma norma jurdica injusta, nociva e inapropriada, poder recusar a respectiva aplicao (ex.: um juiz que est contra o aborto). Os ordenamentos jurdicos modernos, incluindo o portugus, no admitem esta figura, na medida em que, por o juiz estar vinculado lei, essa admissibilidade representa uma subverso da lgica constitucional da distribuio de poderes. Interpretao correctiva Tem um alcance diverso do da interpretao ab-rogante, no se trata aqui de declarar uma regra jurdica no aplicvel (morta), mas sim de admitir que o intrprete e em ltima anlise, o julgador verta para o caso concrecto a sua prpria ideia de justia, em substituio daquela que o seu Direito consagra. Esta interpretao tambm no admitida pelo facto do juiz estar vinculado lei.

INTEGRAO DE LACUNAS
A lacuna uma descoberta do intrprete quando consumado o esforo interpretativo da fonte, o intrprete descobre que no h na ordem jurdica uma regra que regule todo ou parte do caso que tem para julgar. A lacuna, do ponto de vista tcnico-jurdico, representa uma incompletude da ordem jurdica que no contem uma regra ou regras de resoluo do caso que merea valorao pelo Direito. Do ponto de vista da metodologia jurdica nem sempre se admitiu que o Direito contivesse lacunas. Uma corrente do sculo XIX e do princpio do sculo XX, a Jurisprudncia dos Conceitos, entendia que o sistema jurdico era pleno. Essa plenitude radica na crena de que a lei, em geral, portadora de uma regulao conceptual que permite sempre a deduo da soluo contida nos conceitos e em ltima anlise, por via lgica encontrar sempre uma regra para qualquer caso. Nesta filosofia uma noo de lacuna no tem lugar. Ainda assim, qualquer ordem jurdica comporta lacunas e assim, h necessidade de as colmatar. O processo tcnico-jurdico que visa faz-lo denomina-se integrao de lacunas. A integrao de lacunas o conceito tcnico que designa a operao jurdica segundo a qual o intrprete, em ltima anlise o juiz, procede de forma a encontrar uma soluo jurdica para o caso numa situao em que o ordenamento jurdico est incompleto por no possuir nenhuma regra jurdica que regule o caso em questo. Qual a atitude que o juiz deve ter quando confrontado com uma lacuna? Artigo 8./1: o tribunal no pode abster-se de julgar na falta de normas. Esta regra implica que existe um dever legal do julgador de proceder integrao de lacunas. O juiz no livre de constatando a falta de uma regra mandar as partes para a casa. Conceito de lacuna Nem tudo o que no regulado pode ser considerado uma lacuna, existe um espao livre de Direito ou tambm chamado espao ajurdico onde no se encontra regulao normativa porque assim suposto. Nem todos os assuntos tm relevncia jurdica e, neste caso, no se considera a existncia de lacunas (ex.: inmeros casos da vida social: encontrar algum na rua e no lhe "falar"; faltar a um encontro; etc).

Assim como se pode saber o que regulado pelo Direito, o que tem relevncia jurdica? A delimitao entre o que o espao de Direito e o espao livre de Direito (espao ajurdico) resulta da interpretao do prprio sistema jurdico, dos seus fins, da sua teleologia. S um conhecedor do sistema jurdico est em condies de afirmar que determinada matria no est, nem deve estar regulada na medida em que no tem relevncia jurdica. Portanto, afirmar que uma determina matria est fora do Direito o resultado implcito de uma actividade interpretativa do intrprete conhecedor que chega concluso que o Direito no regula porque no pretende regular determinado espao da vida (ex.: a questo da falta de regulao do casamento entre homossexuais ou at a questo da adoo por homossexuais) no decorre da circunstncia do legislador se ter esquecido de regular, decorre da circunstncia do legislador no ter querido regular por considerar a matria irrelevante. Isto s se sabe depois de interpretar o sistema, nomeadamente os seus princpios e valores consagrados na Constituio. A lacuna representa ento o resultado de uma interpretao que falhou que no encontra nenhuma norma aplicvel. A lacuna no apenas uma lacuna da lei, uma lacuna de todas as fontes (ex.: uma norma que no esteja prevista pela lei pode-o estar pelo costume). Causas para a existncia de lacunas Competncia do legislador: todo o sistema normativo e as fontes que o compe so obra humana e tudo aquilo que obra humana necessariamente imperfeito. O legislador pode por m tcnica legislativa, por uma deficiente formulao normativa, deixar de fora algum ou alguns casos que deveriam ser contemplados na regulao. Neste caso temos uma lacuna que resulta da competncia do legislador que, sendo humano, pode ser mais ou menos competente. Dinmica social: Ainda que o legislador seja profundamente competente o Direito uma realidade mais lenta na sua evoluo que a dinmica social. Assim surgem lacunas no por fora da incompetncia ou inrcia do legislador mas fora da velocidade da dinmica social face aco do legislador. E, o legislador, normalmente, surge por reaco e no por aco. Classificaes de lacunas Para todas o regime jurdico o mesmo e logo qualquer lacuna deve ser colmatada, o juiz no pode abster-se de julgar invocando a falta de regra jurdica para o efeito. A distino das diferentes classificaes de lacunas atende ao critrio temporal do aparecimento das mesmas. Lacunas iniciais: gerada imediatamente no momento da criao da lei; Lacunas subsequentes: surge depois do aparecimento da lei. Lacuna aparente: decorre da no existncia da ausncia explcita de uma regra jurdica para tratamento do caso; Lacuna oculta: ocorre quando aparentemente h regra para regular o caso (ex.: havendo duas regras que cobrem o mesmo caso consagram critrios opostos e inconciliveis de resoluo e se o intrprete na falta de um critrio de hierarquizao das fontes no consegue harmonizar as duas normas, a situao da vida regulada por essas normas, na medida em que nenhuma possa ser aplicada, fica lacuna). Fala-se aqui de uma lacuna de coliso, surge por fora do conflito normativo e o exemplo mais claro de uma lacuna oculta. Lacuna de regulao: aquela em que falta de todo a norma jurdica aplicvel. O caso no est previsto em nenhuma ordem jurdica e por isso no recebe tratamento por nenhuma norma;

Lacuna de estatuio: o caso da vida pode estar contemplado numa regra jurdica ainda que falte a consequncia jurdica para essa norma (ex.: artigo 9./1 C. Reg. Predial).

Critrios normativos de integrao de lacunas Existem 3 formas de integrao de lacunas: Extra-sistemticos: Recurso ao processo legislativo: perante a lacuna suspender o processo judicial e aguardar pela aprovao de normas jurdicas que resolvam a lacuna/lacunas legais. O Direito Portugus no prev esta situao. Recurso equidade: conferido ao legislador a deciso do caso segundo o seu sentido particular de justia. Trata-se de permitir que o julgador encontre, de acordo com a sua concepo prpria e ideia de Direito, a soluo do caso. O Direito Portugus no prev esta situao. Sistemticos: Recurso a processos sistemticos de integrao de lacunas (processos normativos consagrados no artigo 10. do CC): Apenas os processos sistemticos so considerados pela ordem jurdica portuguesa. Critrios sistemticos so: critrios normativos; resultam regulados normativamente, ou seja, a prpria lei que no prev norma legal para o caso consagra critrios normativos para resoluo da lacuna.

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(Continuao: Critrios Normativos Sistemticos) O sistema, no contemplando a regulao normativa do caso lacunoso, pode providenciar a soluo do mesmo atravs da aplicao de normas ou princpios jurdicos em vigor para casos diferentes. Assim, as normas e os princpios da ordem jurdica podem no valer apenas para os casos contemplados nessas normas mas tambm para resolver casos diversos. Desta forma, o campo de aplicao de uma norma no se esgota na sua aplicao directa (questo da previso enquanto campo de aplicao da norma). Analogia Est consagrada no artigo 10./1 e um mtodo de pensamento que implica/envolve a extenso de uma soluo prevista para um caso, para um outro que com ele tenha similitude. A analogia funda-se na admisso de que uma regra, que prev uma categoria de casos, pode igualmente ser aplicada para um conjunto de casos diferentes contando que haja semelhana entre eles. A analogia implica diversidade. Logo, quando se promove a aplicao analgica de uma regra parte-se da constatao de que se o vai fazer a uma situao que diferente da regra. Simplesmente, na ausncia de regulao prpria para o caso omisso, o caso lacunoso, entende-se que o sistema pode ainda oferecer uma soluo para resolver esse caso se ele contiver uma regra ou regras que, sendo embora previstas para casos diferentes, tenham uma similitude que permitam transpor a soluo dessa regra para o caso lacunoso. Exemplo: artigo 824./2 "direitos reais de garantia": Pergunta-se se o direito de arrendamento se extingue tal como estes direitos reais. O direito de arrendamento no um direito real de garantia, ainda que seja muito semelhante. A lei portuguesa em nenhum outro preceito faz referncia ao que que acontece ao arrendamento num caso de venda executiva e logo estamos perante uma lacuna que deve ser resolvida e das duas, uma: ou se admite que extingue ou se admite que no se extingue. A jurisprudncia portuguesa no seguimento da doutrina tem considerado que h aqui lugar a uma interpretao analgica do artigo 824./2 e porqu? Porque considera que a razo justificativa, a ratio legis, do artigo 824./2 se justifica tambm para o caso do arrendamento. A lacuna legal assim integrada a partir da aplicao do artigo 824./2 ao direito de arrendamento do imvel dado em garantia. Normativamente este processo est fundamentado no artigo 10./1. Analogia legis No caso do exemplo, fala-se em analogia legis - trata-se de transpor uma norma legal existente ao caso concrecto. Na opinio do regente a aplicao analgica no tem que se restringir norma legal sendo assim possvel utilizar qualquer norma de qualquer fonte em vigor. O problema que isto coloca deve-se fundamentalmente ao costume que no est previsto no artigo 10. como meio de integrao de lacunas e dai que alguns autores digam que analogia precede apenas a partir das normas de fontes admitidas, nomeadamente da lei. O regente cr que o artigo 10. no exclui o costume, no o faz nomeadamente quando o costume no esteja em contradio com a lei. Portanto, se no houver um conflito entre o costume e a lei, invalidando o costume, no h razo para que uma norma costumeira, existindo, no possa ser aplicada analogicamente. A expresso analogia legis demasiada estreita para a situao a que se pretende expressar: situao em que uma nica norma

jurdica estendida para o caso omisso, norma legal ou de qualquer outra fonte vlida em Portugal. Analogia iuris Contrapondo a analogia legis fala-se em analogia iuris, ou, analogia de direito. A analogia de direito no est, aparentemente, contemplada no artigo 10. ("a norma"). Contudo, em algumas situaes, em vez de nica norma, h um conjunto de normas que podem ser aplicadas e que fundam um princpio jurdico, um princpio jurdico material. Isto acontece porque o legislador pode ter regulado uma srie de situaes semelhantes atravs do mesmo princpio jurdico. Assim, em vez de aplicar uma regra jurdica, aplica-se o princpio jurdico subjacente a vrias regras. Que preveem casos diferentes mas, ao mesmo tempo, semelhantes ao caso omisso. Exemplo: Algum incube uma pessoa de vender uma coisa a um terceiro. Essa pessoa vtima de um furto de terceiro, que lhe leva o livro. Pergunta-se se a pessoa que foi esbulhada por causa do livro pode defender-se judicialmente atravs de uma aco de restituio de posse para tentar obter do esbulhador, o ladro, o livro que lhe foi furtado. O regime jurdico do mandato, que regula a situao de X mandar Y fazer Z, no d resposta a esta situao. No entanto, na ordem jurdica portuguesa h um conjunto de disposies que prev um recurso de aco possessria (ex.: o artigo 1037. prev a possibilidade da defesa possessria ao locatrio; artigo 1125., muito parecido com o 1027.; o artigo 1137./3). Nestes 3 artigos encontra-se, em cada um, remisso para o artigo 1276. e seguintes, meios de defesa da posse. No regime de mandato no existe este preceito mas existem uma srie de outros casos semelhantes na parceria pecuria, no comodato na locao... No caso concrecto do mandato possvel aplicar o princpio jurdico destas 3 normas que preveem casos semelhantes. No se aplicam as vrias normas ao caso omisso mas sim a soluo, o princpio jurdico presente nelas.

A norma que o intrprete criaria Est previsto no artigo 10./3. Na falta de caso anlogo significa uma impossibilidade de recurso analogia, h aqui uma lacuna rebelde - nem a ordem jurdica oferece uma resoluo para o caso, nem tem regras ou princpios vigentes para que se possa aplicar a analogia. A ordem jurdica no responde de todo soluo do caso. O disposto no artigo 10./3 um caso rarssimo, seno nico, em que um legislador se pronncia por via de uma norma sobre o problema da plenitude do sistema jurdico e admite que o sistema possa no responder ao caso omisso, lacuna, e portanto no lhe dar uma soluo. O nmero 3 pressupe por conseguinte que o sistema normativo esgotou as possibilidades de regulao do caso omisso, no apenas por via directa (porque h lacuna) mas tambm por extenso analgica. Como o juiz tem de resolver o caso o legislador consagrou uma ferramenta que legitima o encontrar da soluo para o caso (doutra forma o juiz no poderia andar a encontrar regras e normas para integrar lacunas, ainda que deva sempre resolver o caso, pelo facto de estar vinculado lei). O artigo 10./3 vem legitimar o juiz a criar direito colmatando a lacuna. A frmula aqui uma frmula que suscita dvidas: "a situao resolvida segundo a norma que o intrprete criaria" - o intrprete cria norma? O juiz pode ser chamado a criar uma norma? No, na verdade esta referncia no se trata de uma referncia da atribuio de um poder legislativo ao juiz. Significa somente a vontade do legislador em que o juiz resolva o caso, afastando o recurso equidade de forma a que o juiz no encontre uma soluo s vlida para aquele caso concrecto mas sim uma soluo que seja vlida para qualquer outro caso da mesma categoria. A referncia "norma que o intrprete criaria" representa, no a criao de uma nova regra que vai fazer com que deixe de existir lacuna, mas sim o afastamento da equidade e a imposio ao juiz de uma bitola generalizadora da soluo que no sirva apenas para o caso concrecto; "segundo o esprito do sistema" significa que o julgador no livre de encontrar qualquer soluo. A soluo a encontrar deve ser uma soluo que se compatibilize com os princpios consagrados, nomeadamente na Constituio, e no ordenamento jurdico em geral (ex.: um jogador de futebol nigeriano poligmico pretende trazer uma outra esposa para Portugal. Acontece que a dita precisaria de um visto de residncia e a ordem jurdica portuguesa no admite a poligamia. Se o visto de residncia fosse concedido o Direito portugus estaria, na prtica, a legitimar a poligamia contra o princpio contrrio do Direito portugus que a monogamia. Uma soluo de integrao de lacuna que passa-se pelo reconhecimento do Direito ao visto implicaria um princpio contrrio ao sistema portugus). Esta parte final do artigo 10./3 significa que o julgador no est desvinculado do sistema quando procura uma soluo para a lacuna, deve encontrar uma soluo que respeite os princpios jurdicos desse sistema.

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Revises da Aula n10.

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Princpio da vinculao do juiz lei e o sentido dessa vinculao Este princpio tem consagrao constitucional, artigo 203. "tribunais so independentes e apenas sujeitos lei", e consagrao legal, Lei 58/2008 de Agosto que diz, no artigo 4., exactamente o mesmo do artigo 203. O sentido da vinculao do juiz lei tem muito que se lhe diga (ex.: a teoria subjectivista respeita este princpio, o que a doutrina objectivista no faz to exactamente). Nesse sentido, a vinculao do juiz lei diminui. H, na ordem jurdica, um espao muito considerado para a interpretao deixada ao intrprete, ao juiz, em que a lei no define e o juiz chamado a fazer a interpretao da lei. Clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados Artigos 227, 280, 334 so normas jurdicas que recorrem a clusulas gerais: boa-f, ordem pblica, funo social e econmica, bons costumes. As clusulas gerais so pautas valorativas, ideias indeterminadas, que postulam a necessidade da valorao de juzos de valor pelo intrprete, nomeadamente pelo tribunal. "Portas abertas" que o sistema deixa de forma a permitir que o sistema normativa receba alguma mudana social em termos de valorao (ex.: no "tempo da minha av" ningum em Portugal ligava tutela do consumidor; hoje, todavia, a venda de uma coisa defeituosa implica ao vendedor reparar a coisa como decorrncia da boa f). As clusulas gerais permitem dizer que h um papel mediador do juz que ultrapassa muito o papel tradicional da vinculao do juiz lei (ex.: no artigo 487./2 cabe ao intrprete definir o que um bom pai de famlia). Concluindo: a interpretao lato sensu (interpretao strictu sensu e integrao de lacunas); as clusulas gerais e ainda outros factores levam para outra dimenso o princpio da vinculao do juiz lei que no to rgido quanto aparenta.

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A norma entre a fonte e o caso concrecto. A aplicao da norma jurdica O ponto de partida do processo interpretativo , em regra, o caso concrecto. O que o caso concrecto? Qualquer jurista chamado a resolver um caso parte de um determinado conjunto de factos. Fala-se em hiptese de facto, em situao de facto, facto. O caso concrecto assenta num determinado enunciado fctico, num conjunto de factos, aos quais o juiz aplica o Direito. Quais as referncias aos factos que aparecem no mbito do processo civil? Numa aco o processo inicia-se com a petio inicial, um articulado no qual o autor expe um conjunto de factos ao Tribunal, pedindo que este resolva o pedido a seu favor de acordo com o Direito aplicado. Assim, numa petio inicial, o autor enuncia factos e indica de seguida as normas jurdicas que considera aplicadas de forma a conseguir obter a precedncia do pedido que faz ao Tribunal, como dispe o artigo 467/1/c) CPC. Por sua vez, aquele contra quem entreposta a petio inicial pode-se defender com um articulado prprio denominado "contestao", artigo 488 CPC. Seja qual for o tipo do processo, civil, penal, etc., as partes "guerreiam" factos. A situao de facto. Delimitao Aps a apresentao dos factos pelas partes envolvidas o juiz tem de selecionar a matria de facto relevante, o denominado saneamento, artigo 511 (ex.: relativamente a um fogo no interessa, em regra, saber a cor da chama ainda que esta seja indicada enquanto facto por um das partes, o juiz no a considerar, h que saber selecionar). A seleco deve ser feita de modo a cobrir todos os cenrios jurdicos de resoluo do caso. Assim, uma das tarefas do jurista na aplicao do Direito no uma tarefa jurdica em sentido estrito, de aplicao de uma norma. , ao invs, a da seleo da matria de facto. Esta seleco no feita ao caso, supe o conhecimento do Direito potencialmente aplicvel e, desta forma no qualquer pessoa que pode fazer a seleco dos factos que importa verificar se aconteceram ou no. Alm disso, no saneamento do processo, ao emitir o despacho saneador, se o juiz verificar que a petio inicial est incompleta pode convidar o autor a completar o factos e, nesse sentido, no s seleciona factos como adita. Aps a seleco dos factos inicia-se a actividade probatria. E, das duas umas, ou os factos so provados, ou, no so provados. A actividade probatria, actividade fundamental, num processo seja qual for sua a natureza, inicia-se no julgamento. no julgamento que os factos so, ou no, provados. Isto tem especial relevncia uma vez que o Direito se aplica apenas a factos provados. A aplicao e a interpretao no processo unitrio de realizao do Direito A maior parte dos manuais separa a matria da interpretao (pode ser feita em abstracto) da matria da aplicao (faz-se perante um caso concrecto) da regra jurdica. Recentemente tem-se afirmado que aplicao e interpretao no so dois processos separados da aplicao do Direito, da realizao do caso concrecto, mas sim momentos misturados do mesmo processo. Assim, alguns autores portugueses (ex.: Castanheira Neves e Menezes Cordeiro), so desta opinio da no dissociao de interpretao e aplicao. O Professor Jos Alberto Vieira tem, quanto a este entendimento, muitas dvidas uma vez que estas doutrinas tendem a afirmar que o Direito s existe no caso concrecto, s quando um juiz numa sentena, ou, um tribunal num acrdo h Direito. Nesse entendimento, a pessoa que viola uma norma jurdica e sofre uma condenao judicial tem o seu direito definido. Por outro lado, aquela pessoa que cumpre no v o seu direito definido. Atendendo a esta teoria no haveria Direito antes da deciso jurdica e, logo, a lei contendo normas jurdicas no seria

vinculativa dos seus destinatrios. Mais, se uma deciso jurdica for contrria lei mas se afirmar que o Direito s existe no caso concrecto como que podemos afirmar que uma determinada deciso incorrecta, que est em desacordo com as fontes? Conclui-se assim que o Direito no existe s no caso concrecto mas que a ordem jurdica dispe partida de critrios abstractos de ordenao das condutas das pessoas. A circunstncia da regra jurdica ser abstracta deixa sempre um espao de desenvolvimento judicial do Direito que deciso comporta e nessa medida, verdade, que a aplicao da regra jurdica faz algo que a deciso normativa, por si s, no contm. Contudo, isto no significa que no haja Direito antes da deciso jurdica do caso e que portanto um Tribunal de Recurso possa revogar uma deciso de um Tribunal inferior na medida em que ela esteja em contradio com o Direito em vigor. Os processos lgico-subjuntivos de aplicao da norma jurdica. O silogismo jurdico O silogismo uma forma de pensamento lgica devida a Aristteles e desdobra-se em 3 elementos: Premissa maior: Todos os ces so animais. Premissa menor: O Snoopy um co. Concluso: Logo, o Snoopy um animal.

O silogismo lgico foi transposto para o Direito no sculo XX atravs de uma corrente denominada de Jurisprudncia dos Conceitos e no mbito do Direito tomou o nome de silogismo judicirio. A ideia do silogismo judicirio a de que o Direito uma realidade lgica e atravs de procedimentos lgicos o juiz faz a aplicao da regra ou das regras jurdicas, resolvendo o caso. Nesta medida o juiz s tem de, para resolver o caso, fazer uma operao lgica que parte pela identificao da regra jurdica aplicvel, pela enunciao do facto e pela concluso do mesmo. Exemplo: Regra jurdica: -se maior de idade aos 18 anos. Facto: A tem 19 anos. Concluso/Estatuio: Logo, A maior de idade.

Este modelo do silogismo judicirio concebvel luz do juiz autmato, o juiz vinculado lei. E, desta forma, no h lugar ao desenvolvimento judicial do Direito, o juiz no tem um papel criador na aplicao da regra jurdica e tudo parece definir-se a uma deduo da norma jurdica que contem conceitos da resoluo do caso.

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De acordo com o modelo do silogismo o Direito concebido de acordo com um modelo dedutivo, ou seja, a partir da regra jurdica solucionar o caso concrecto. Todavia, este modelo incapaz de explicar (...) da regra jurdica. O Direito no representa uma linguagem lgica mas ao invs regras com conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais que possibilitam ao juiz emitir juzos de valor (ex.: artigo 762/2). A emisso de juzos de valor no se compatibiliza com regras lgicas, 1 aspecto, e estas no so suficientes para cobrir todos os casos da vida, 2 aspecto. Tudo o que valorativo carece de preenchimento pelo juiz e h assim um papel criador deste. Argumentos lgicos pertinentes no processo de aplicao da norma jurdica A metodologia jurdica no uma metodologia lgica, pelos motivos elencados acima. Contudo, a contradio de uma deciso jurdica proibida por regra lgica, artigo 668./1/c) CPC, ou seja, se os fundamentos para a deciso esto em contradio com o que foi decidido a deciso nula e, logo, a parte contra quem foi decidida a causa pode recorrer. Se for uma deciso de um advogado, notrio, no ser nula mas sim incorrecta em termos tcnicos e neste sentido poder tambm ser alvo de "ataque". Regras dos argumentos lgicos 1. Proibio da contradio; 2. Argumento contrrio: permite encontrar, a partir de uma regra excepcional, a regra geral. 3. Argumento de maioria de razo: A maiori, ad minus (Quem permite o mais, permite o menos). 4. A minori, ad maius (Quem probe o menos, probe o mais). Modelo de aplicao da regra (diferente do modelo da interpretao) 1. Situao de facto 2. Regra jurdica (previso) 3. Estatuio da regra jurdica 4. Desencadeamento das consequncias jurdicas de facto

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A insuficincia da lgica na realizao do Direito. Clusulas gerais, conceitos jurdicos indeterminados e tipos Como j foi visto, inclusive no ltimo exemplo da aula anterior (modelo alternativo), no possvel afirmar que a aplicao seja sempre uma aplicao lgica. Todavia, em certos casos possvel e deve-se aplicar o raciocnio lgico-dedutivo/subsuntivo, do silogismo lgico (ex.: artigo 122 (menoridade); artigo 875; etc.).

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Sempre que o juiz chamado a resolver um caso contendo uma regra, que implique clusulas gerais, conceitos indeterminados e tipos (ex.: abuso de direito; culpa in contrahendo; bonus pater famlias; etc.), uma boa parte do sentido da regulao desconhecido e, vai sendo apreciado ao longo do tempo por fora de decises jurisprudenciais: Quando existe uma jurisprudncia desenvolvida a propsito da interpretao de determinada norma, o intrprete no se pode limitar interpretao da norma em questo. Deve fazer o escrutnio feito pela jurisprudncia de forma a conhecer determinados preceitos. Os Tribunais buscam na jurisprudncia decises tomadas anteriormente quer ao nvel da interpretao, quer ao nvel da deciso. Assim, para que o Direito seja conhecido pressupem-se que o juiz conhea a jurisprudncia. O Direito como cincia argumentativa. O valor da fundamentao jurdica para a racionalidade da deciso jurdica. Pelo facto da norma ser geral e abstracta, a aplicao deve ser feita pelo intrprete, pelo juiz chamado a resolver o caso. A justificao de uma deciso aparece sob a forma de uma argumentao jurdica e neste contexto importante a hermenutica jurdica (processo de compreenso que est, normalmente, ligado possibilidade de produo de uma retrica, a retrica jurdica). A arte da argumentao jurdica toma o nome de retrica jurdica. Cada jurista tem de estar habilitado a argumentar no sentido da deciso que perfilha. A fundamentao da deciso aparece sob a forma de argumentos que so, em regra, argumentos jurdicos. Ponderao da deciso A deciso que resolve o caso e, suficientemente grave para poder provocar juzes de censura, nomeadamente se for uma deciso injusta. Assim, qualquer juiz quando prefere uma deciso, qualquer intrprete quando pretenda resolver um caso tem de perceber que a deciso jurdica tem consequncias. A ponderao das consequncias da deciso normalmente um dos critrios que orienta o juiz na produo da deciso. Exemplo: atropelado um menor de 16 anos, morre; A lei portuguesa determina a indemnizao por danos no patrimoniais, nomeadamente pela perda do direito vida; Na fixao do montante indemnizatrio o que que o juiz deve fixar? Se o juiz atribusse uma indemnizao de 10.000 pela perda de uma vida ia: Beneficiar as seguradoras; Fazer com que as pessoas se desleixassem no cumprimento dos seus deveres relativamente ao trfico rodovirio; Permitir o empobrecimento daquelas pessoas que dependiam do falecido. Se o juiz ponderar isto tudo provavelmente 10.000 pouco e, portanto, ponderar uma indemnizao de 75.000, 80.000 ou 100.000. No processo de aplicao da regra jurdica o juiz chamado a ponderar as consequncias jurdicas da sua deciso. A correco da deciso a que o juiz chega medida pelos resultados obtidos. Assim, a deciso que provoque um resultado uma deciso inadequada. Por conseguinte, na tarefa de encontrar a deciso correcta e antes de a proferir, o juiz tender a promover a ponderao das consequncias jurdicas das potenciais decises a que pode chegar. Uma vez proferida a deciso, esta, est sujeita a um juzo de correco por parte dos tribunais de recurso. A correco da deciso judicial implica:

1. Um juzo de conformidade Constituio; 2. Um juzo de conformidade s fontes de Direito em vigor, nomeadamente lei; 3. A ponderao das consequncias da mesma face justia, uma deciso injusta uma deciso incorrecta do ponto de vista jurdico. Se a lei necessita de ser desenvolvida para poder ser concretizada ela funciona na parte final do processo de aplicao como forma de controlo da correco da deciso. Toda a deciso judicial avaliada quanto justeza do seu resultado e, ser correcta, se reunir os trs pontos acima elencados.