Breve reflexo sobre o chamado estado regulador

Antnio Jos Avels Nunes*

Resumo : O presente texto busca fazer uma reflexo sobre o Estado que tem se revelado um pseudo-estado regulador, um Estado que renuncia ao exerccio, por si prprio, dessa funo reguladora, inventada para responder necessidade de, perante a privatizao do prprio Estado, salvaguardar o interesse pblico.

Abstract: The present article intends to make a reflection about the State that has revealed itself as a regulating pseudo-state, a State that by itself renounces from the exercise of this regulating function, created as an answer to the need of protecting the public interest in front of the privatizing of the State.

Palavras-chave : Estado; Estado regulador; Keywords: State, Regulating State, Regulating Agncias reguladoras; Privatizao; Globalizao. Agencies, Privatization, Globalization.

1. A partir da dcada de 70 do sculo XX o keynesianismo entrou em crise. O fenmeno da estagflao veio pr em causa alguns dos quadros tericos do keynesianismo e veio perturbar a soluo at ento utilizada com relativa facilidade, baseada no trade-off inflao/desemprego (traduzido na famosa Curva de Phillips): as polticas financeiras expansionistas aqueciam a economia, resolvendo o problema do desemprego custa de um pouco mais de inflao; as polticas restricionistas arrefeciam a economia, resolvendo o problema da inflao custa de um pouco mais de desemprego. O paradoxo da coexistncia da inflao e do desemprego (ambos a nveis relativamente elevados e crescentes) veio lanar o pnico nas hostes keynesianas. E os monetaristas aproveitaram a ocasio para lanar um ataque feroz ao estado intervencionista (tambm estado-empresrio e estado-providncia), acusando Keynes e o keynesianismo de todos os males do mundo, nomeadamente a inflao e o desemprego. Foi o incio da contra-revoluo monetarista , que poderemos sinalizar simbolicamente, do ponto de vista poltico-econmico (no plano terico o trabalho dos liberais e monetaristas tinha comeado antes), com a deciso unilateral da Administrao Nixon (Agosto de 1971) de romper os Acordos de Bretton Woods ao anunciar que os EUA deixariam de respeitar a obrigao de converter o dlar em ouro paridade de $35 por ona troy de ouro. Foi o incio do sistema de cmbios
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Professor Catedrtico da Faculdade de Direito de Coimbra.

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flutuantes, entregando s leis do mercado (e, sobretudo, ao dos especuladores) um preo to importante como o das divisas utilizadas nos pagamentos internacionais. A irmandade dos bancos centrais (a expresso de James Tobin) apoiou abertamente as teses monetaristas, comeando o combate pelo reconhecimento da independncia dos bancos centrais enquanto entidades reguladoras do mercado do crdito, reivindicando-se para eles a titularidade da poltica monetria e a capacidade de deciso nesta rea sem qualquer interferncia dos rgos polticos legitimados democraticamente e sem qualquer controlo por parte das instncias do estado. 2. A ideologia neoliberal (que sustenta o esvaziamento das funes do estado keynesiano e aponta mesmo, nas verses mais radicais, para a neutralidade da poltica econmica e, coerentemente, para a morte da poltica econmica) consolidou-se como ideologia dominante (alguns falam de pensamento nico) com a subida ao poder dos governos da Sr Tatcher no Reino Unido e de Ronald Reagan nos EUA. Entre outros aspectos desta nova contra-reforma, ganhou fora a rejeio da presena do estado como operador da vida econmica e anulou-se a capacidade de direo e de planificao da economia do estado-empresrio e do estado-prestadorde-servios. Assistiu-se a uma onda de privatizaes de empresas pblicas, mesmo na rea dos servios pblicos, na qual o estado detinha, em toda a Europa, h mais de dois sculos, um papel decisivo. Com efeito, tem longa tradio na Europa a assuno pelo estado (administrao central, regies ou autarquias locais) do dever de prestar aos cidados um conjunto de servios que correspondem a necessidades bsicas das populaes. Para alm dos servios de algum modo decorrentes da soberania (defesa, segurana e justia), esto em causa os servios de gua e saneamento, de electricidade e gs, os correios, telefones e telecomunicaes, os transportes urbanos, os servios de educao e de sade e, mais recentemente, os servios relacionados com a segurana social, a cultura e o desporto. Em geral, o estado prestava directamente estes servios (atravs de estabelecimentos da prpria administrao pblica, de servios municipalizados, de empresas pblicas, muitas vezes em regime de monoplio), gratuitamente em alguns casos, cobrando em outros casos um preo (um preo inferior ao preo de mercado). Este conjunto de servios ficava, pois, margem do mercado, por se entender que a satisfao, nestas condies, de determinadas necessidades colectivas bsicas um pressuposto essencial para garantir a todos o prprio exerccio dos direitos e liberdades fundamentais. E por se entender que os servios pblicos constituem o cimento da sociedade e um fator decisivo do desenvolvimento econmico e social, da melhoria das condies de vida das populaes, da coeso social e do desenvolvimento regional equilibrado. O objetivo poltico e social em vista era, claramente, o de garantir a todos, 10
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no tocante a esses servios, aquilo que no pode exigir-se ao mercado, porque o mercado no pode dar: o acesso generalizado, a certeza da continuidade do seu fornecimento, a qualidade do servio, um preo acessvel. Ora esta viso das coisas tem vindo a ser sacrificada pelos dogmas da ideologia neoliberal dominante vai para trs dcadas. A evoluo (ou involuo) tem-se feito no sentido da empresarializao, do enquadramento atravs das parcerias pblicoprivadas, da abertura desses setores ao capital privado, da privatizao. No mbito da Unio Europia, este movimento acelerou-se a partir do Acto nico (1986) e da concretizao do mercado interno nico, inspirado pela teologia da concorrncia ao servio do deus-mercado, em que se proclama o primado da concorrncia livre e no falseada. As razes desta nova orientao so claras. O progresso cientfico e tecnolgico, o welfare state e a melhoria das condies de vida transformaram em necessidades bsicas das pessoas o acesso a determinados bens e servios, como a educao, a sade, as prestaes da segurana social, o acesso domicilirio energia eltrica e ao gs, gua e ao saneamento, os correios, as telecomunicaes etc. Estes bens e servios constituem, pois, mercados que valem milhes, apetitosos para o grande capital financeiro, que joga na privatizao destes setores. As seguradoras querem a sade e o servio de penses; os correios tm-se transformado em prsperas instituies financeiras com sacrifcio da sua misso originria; a gua e o saneamento apresentam-se como o grande negcio do sc. XXI; o Banco Mundial vem produzindo vasta literatura sobre a indstria do ensino superior: um dia destes, algum comear a dizer que o financiamento pelo estado da escola pblica e dos servios pblicos de sade representa concorrncia falseada com as empresas privadas destes sectores... 3. A privatizao trouxe consigo a necessidade de garantir a salvaguarda de determinados interesses pblicos e a conseqente imposio s empresas privadas que forneam servios pblicos de um conjunto de obrigaes de servio pblico. s chamadas entidades reguladoras independentes foi confiada esta misso, por se entender, pensamos ns, que o estado (o estado democrtico), declarado, quase sempre por puro preconceito ideolgico, incapaz de administrar o setor pblico da economia, tambm considerado incapaz de exercer bem esta funo reguladora. A idia de que os setores assim privatizados deveriam ser objecto de regulao passou a ser defendida por vrias das correntes polticas que apoiavam as privatizaes e o esvaziamento do papel econmico do estado. Uns, por puro oportunismo: a defesa da regulao ajudava a passar mais facilmente junto da opinio pblica a poltica de privatizaes (so os que, agora, alcanados os objetivos que pretendiam, clamam contra a regulao, acusando-a de constituir um impecilho ao domnio absoluto do mercado, das suas leis naturais e da sua racionalidade
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superior). Outros, porque admitiam que o mercado, deixado a si prprio, no salvaguarda inteiramente o interesse pblico, no garante os objetivos pblicos indispensveis a um funcionamento organizado do capitalismo e paz social capaz de viabilizar o funcionamento do sistema no respeito pelas regras da vida democrtica. Assim comeou a ganhar corpo o conceito de economia de mercado regulada, uma das mscaras usadas pelo neoliberalismo na sua luta contra o estado keynesiano e contra a presena do estado na economia. A idia afirmar as virtudes da concorrncia e o primado da concorrncia (combatendo o abuso da posio dominante, para garantir que a concorrncia nunca faltar) e esvaziar o estado social, o estado responsvel pela prestao de servios pblicos. Como compensao, oferece-se a regulao do mercado, sempre que haja falhas de mercado, como nas situaes de monoplio natural, nas quais a concorrncia no praticvel por no se justificar mais do que um operador ( o caso, por exemplo, das redes de transporte ferrovirio e das redes de transporte e de distribuio de eletricidade, de gs, de gua potvel, de saneamento). Ou sempre que seja necessrio garantir o respeito, por parte das empresas privadas, de certas obrigaes de servio pblico (como vem acontecendo nos setores dos transportes pblicos, dos correios, dos telefones, das telecomunicaes), obrigaes que de outro modo no seriam respeitadas por serem incompatveis com a lgica do lucro. Ou sempre que seja necessrio proteger os consumidores ou tentar evitar ou reduzir os chamados custos sociais do desenvolvimento (o caso mais tpico o dos danos ambientais resultantes de uma economia cujo mbil o lucro). A defesa da concorrncia passou a ser entregue a agncias (ou autoridades) de defesa da concorrncia. A regulao setorial dos vrios mercados regulados vem sendo entregue a agncias reguladoras. Assim surgiu, a partir dos anos 80 do sculo XX, esta nova feio do estado capitalista: o estado regulador. Que parece no querer abandonar inteiramente a sua veste de estado intervencionista, propondo-se condicionar ou balizar a atuao dos agentes econmicos, em nome da necessidade de salvaguardar o interesse pblico. Mas que quer, fundamentalmente, comportar-se como estado liberal, visando, em ltima instncia, assegurar o funcionamento de uma economia de mercado em que a concorrncia seja livre e no falseada (expresso recorrente nos Tratados da Unio Europia). 4. Poderemos sintetizar a noo de regulao econmica invocando a definio que consta do Glossrio de economia industrial e de direito da concorrncia divulgado pela OCDE em 1993:1
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Verso colhida em J. VASCONCELOS. O estado regulador, cit.

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Em sentido lato, a regulao econmica consiste na imposio de regras emitidas pelos poderes pblicos, incluindo sanes, com a finalidade especfica de modificar o comportamento dos agentes econmicos no sector privado. A regulao utilizada em domnios muito diversos e recorre a numerosos instrumentos, entre os quais o controlo dos preos, da produo ou da taxa de rentabilidade (lucros, margens ou comisses), a publicao de informaes, as normas, os limiares de tomada de participao. Diferentes razes tm sido avanadas a favor da regulao econmica. Uma delas limitar o poder de mercado e aumentar a eficincia ou evitar a duplicao de infra-estruturas de produo em caso de monoplio natural. Outra razo proteger os consumidores e assegurar um certo nvel de qualidade assim como o respeito de certas normas de comportamento []. A regulao pode tambm ser adoptada para impedir a concorrncia excessiva e proteger os fornecedores de bens e servios.

O interesse pblico que se pretende acautelar atravs da regulao pode consistir na defesa do ambiente, na defesa dos consumidores em geral e, no que toca aos servios pblicos, como j se disse, na garantia da sua qualidade, universalidade, segurana, continuidade e acessibilidade ao conjunto da populao (evitando a excluso por razes econmicas, com base num preo razovel). Mas desde muito cedo o pensamento liberal imps a idia de que esta funo de regulao, embora justificada pela necessidade de salvaguarda do interesse pblico, deveria ser prosseguida, no pelo estado qua tale, mas por agncias (ou autoridades ) reguladoras independentes . Estas so uma inveno norteamericana (que remonta ao tempo do New Deal) e que chegou Europa h cerca de um quarto de sculo, atravs do Reino Unido.2 5. Ao substiturem o estado no exerccio desta funo reguladora (que dirse-ia constituir o contedo mnimo do estado mnimo), estas agncias concretizam uma soluo que respeita o dogma liberal da separao entre o estado e a economia (o estado deve manter-se afastado da economia, no deve intervir na economia, deve estar separado dela, porque a economia a esfera privativa dos privados).3 A entrega das tarefas de regulao econmica s autoridades reguladoras independentes representa, pois, a todas as luzes, uma cedncia s teses neoliberais do esvaziamento do estado e da morte da poltica. O estado no s no bom empresrio como mesmo incapaz de assegurar, por si prprio, a prossecuo e a proteo do interesse pblico. Mesmo em reas tradicionalmente consideradas fora
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Cf. MOREIRA/MAS, op. cit., 17-22. Se se mantiverem algumas empresas pblicas, estas s so toleradas se se comportarem como se fossem empresas privadas.

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do mercado, como o caso da sade e da educao.4 O chamado estado regulador revela-se, afinal, um pseudo-estado regulador, um estado que renuncia ao exerccio, por si prprio, dessa funo reguladora, inventada para responder necessidade de, perante a privatizao do prprio estado, salvaguardar o interesse pblico. Dentro desta lgica, as autoridades reguladoras independentes vm chamando a si parcelas importantes da soberania do estado, pondo em causa, no limite, a sobrevivncia do prprio estado de direito democrtico, substitudo por uma espcie de estado oligrquico-tecnocrtico, que, em nome dos mritos dos tcnicos especialistas independentes que governam este tipo de estado, no politicamente responsvel perante ningum, embora tome decises que afetam a vida, o bemestar e os interesses de milhes de pessoas. A verdade que as autoridades reguladoras independentes no prestam contas perante nenhuma entidade legitimada democraticamente nem perante o povo soberano. Ora a prestao de contas a pedra de toque da democracia. Sem ela, temos a morte da poltica. E temos uma ameaa democracia, tal como a entendemos. 6. As personalidades que integram as autoridades reguladoras independentes so escolhidas pelos mritos que lhes so reconhecidos pelos polticos que as escolhem (o que no garantia de que tais mritos sejam reais). E quem garante a independncia dessas personalidades? Sero elas independentes dos polticos que as escolhem? Diz-se que a sua independncia decorre do respectivo estatuto, que no permite a sua destituio pelo poder poltico antes do termo do mandato e que no permite ao Executivo dar-lhes ordens ou instrues sobre matrias inerentes sua esfera de competncias. Mas a poltica um complicado jogo de influncias que se jogam muitas vezes para l das aparncias e dos estatutos formais. Por isso o juzo poltico no se confunde com o juzo jurdico, nem a responsabilidade poltica se confunde com a responsa-bilidade jurdica (civil ou criminal). Por isso os rgos que detm poder poltico e exercem funes polticas devem estar sujeitas ao controlo poltico democrtico e prestao de contas pelas suas decises. Apesar de os seus defensores se esforarem por acentuar a nota de que as agncias reguladoras so organismos tcnicos , politicamente neutros, que exercem funes iminentemente tcnicas, entendemos que elas exercem funes polticas e tomam decises polticas (com importantes
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Em Portugal j h uma entidade reguladora da sade e est anunciada para breve a criao de uma Agncia de Avaliao e Acreditao da Qualidade do Ensino Superior, que se pretende constituir uma entidade reguladora do ensino superior. Curiosamente, dois sectores em que o grande capital privado tem vindo a mostrar interesse crescente (o Banco Mundial vem publicando abundante literatura sobre a indstria do ensino superior). Um dia destes, algum se lembrar de defender que o financiamento pelo estado dos sistemas pblicos de sade e de ensino uma forma no tolervel de concorrncia desleal com as empresas privadas produtoras de servios de sade e de ensino.
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repercusses sociais e polticas). Por isso contestamos a legitimidade deste poder tecnocrtico, sustentando que as suas funes deveriam ser confiadas a entidades legitimadas democraticamente e politicamente responsveis. claro, por outro lado, que as pessoas competentes em certo sector trabalham normalmente nas empresas do sector. No surpreende, por isso, que as personalidades escolhidas pela sua experincia e competncia na matria saiam muitas vezes das empresas reguladas para integrar as entidades reguladoras. Bem sabemos que no vo para l como embaixadores (ou representantes) dos seus antigos patres (seria o regresso do corporativismo sem disfarce), mas como especialistas independentes e de elevados mritos. Parece difcil, porm, negar que se correm srios riscos de os interesses regulados (as poderosas empresas do setor e as suas associaes representativas) exercerem uma influncia sensvel (dominante?) sobre os reguladores. At porque estes, terminado o mandato e passado algum eventual perodo de impedimento, tero, naturalmente, o desejo (ou a ambio de regressar aos seus antigos locais de trabalho, e certamente a lugares mais destacados e melhor remunerados do que aqueles que ocupavam antes de se transferirem para as entidades reguladoras. 7. Vrios argumentos tm sido invocados para justificar esta regulao amiga do mercado e a sua entrega a entidades independentes.5 Mas reservas de vrios tipos vm sendo levantadas a esta concepo da funo reguladora e ao seu modo de exerccio. Muito agitada tem sido a questo do dfice democrtico da soluo que entrega a regulao a entidades independentes e dos perigos que ela representa para o estado democrtico e para a democracia. Particularmente acesa tem sido, a este propsito, a discusso volta da problemtica da independncia dos bancos centrais, enquanto titulares da poltica monetria (subtrada soberania do estado) e autoridades reguladoras independentes do mercado do crdito.6 A discusso acentuou-se na Europa, especialmente a partir da entrada em vigor da Unio Econmica e Monetria (consagrada no Tratado de Maastricht, assinado em 1992), com a criao do Sistema Europeu de Bancos Centrais e do Banco Central Europeu (o mais independente dos bancos centrais em todo o mundo) e a entrada em circulao do euro como moeda nica de treze pases da Unio Europia.7
Ver MOREIRA; MAS, op. cit., 10-12. Cf. A. J. AVELS NUNES, Nota, cit. 7 Cf. A. J. AVELS NUNES, A institucionalizao, cit.; Algumas incidncias, cit., e A constituio europia, cit.
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Em outro plano, no falta quem entenda que, uma vez escancaradas as portas das solues neoliberais e amputado o estado democrtico das competncias, dos meios e dos poderes que foi ganhando medida que as sociedades polticas se foram tornando mais complexas e os interesses e as aspiraes dos trabalhadores conquistaram um pequeno espao no seio do poder poltico, a regulao da economia (ou a economia de mercado regulada) no significa mais do que a tentativa de tapar o sol com a peneira. A mo invisvel do mercado deu o lugar mo visvel dos grandes conglomerados transnacionais. So eles que mandam no mercado. Num texto de 2003 escreveu Michel Rocard, no com esprito crtico, mas em tom beato de quem anuncia uma verdade revelada que temos de acatar como uma fatalidade: numa economia mundialmente aberta, no h lugar para a regulao nem limites para a violncia da concorrncia.8 uma confisso talvez embaraosa para o prprio e para todos os gestores leais do capitalismo, dos que se proclamam, em nome do iderio social-democrata, defensores da economia de mercado regulada (ou economia social de mercado), dos que defendem uma economia de mercado mas dizem rejeitar uma sociedade de mercado. Num momento de lucidez, reconhecem que, afinal, em um mundo governado pelas polticas neoliberais, no h lugar para a regulao e (diramos ns) no h limites para a violncia dos grandes conglomerados internacionais. Estes gestores modernos do capitalismo propem-se resolver a quadratura do crculo, advogando um sistema misto, com estruturas de produo capitalistas e uma lgica de distribuio socialista, esquecendo que, desde os fisiocratas, parece ser ponto assente na teoria econmica que as estruturas de distribuio do rendimento e da riqueza no podem considerar-se separadas das estruturas sociais da produo. So, pois, gestores com preocupaes sociais, como os gestores modernos, a condizer com este capitalismo sado da revoluo dos gerentes, gestores cujo poder sem propriedade no est ao servio do capital (da propriedade sem poder), mas ao servio do bem comum, como as grandes empresas do sistema industrial galbraithiano, que se comportam como empresas dotadas de alma. Confisses como as de Michel Rocard vm dizer-nos que, afinal, essas preocupaes sociais servem apenas para a publicidade e para calar a conscincia e ganhar o cu, porque todos esses gestores sabem que no h nada a fazer de srio no campo da justia social e das polticas (nada que ponha em causa a lgica do sistema). Quem no-lo recorda, friamente, mais uma vez, Michel Rocard:9 A regras do jogo do capitalismo internacional sancionam qualquer poltica social audaciosa. Para fazer a Europa, preciso assumir as regras deste jogo cruel.
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Cf. Le monde, 19 jun. 2003. Citado por Serge HALIMI, op. cit., 3.
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Referncias
AVELS NUNES, Antnio Jos. Nota sobre a independncia dos bancos centerais. In: Estudos jurdicos. Revista da PUC/PR. no 1. Agosto de 1997, p. 51-70.Vol. IV. Algumas incidncias constitucionais da institucionalizao da Unio Econmica e Monetria. In : Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Ano XLII (Nova Srie), no 129. Janeiro-Maro de 2003, p. 7-29. A institucionalizao da Unio Econmica e Monetria e os Estatutos do Banco de Portugal. In: Boletim de Cincias Econmicas. Vol. XLV-A (especial). Coimbra: FDUC, 2002, p. 65-98. A constituio europia: A constitucionalizao do neoliberalismo. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. HALIMI, Serge. As promessas do NO. In: Le monde diplomatique. (edio portuguesa). Junho de 2005, p. 1-3. MOREIRA, Vital; MAS, Fernanda. Autoridades reguladoras independentes: estudo e projeto de lei-quadro. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. VASCONCELOS, Jorge. O estado regulador. In: PEREIRA, Jos Nunes et al. A regulao em Portugal. Lisboa: Edio da Entidade Reguladora do Sector Elctrico, 2000.

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