Foi publicada ontem (29/05) e j est em vigor a Lei n. 12.

.653/2012, que inclui um novo tipo no Cdigo Penal: o crime de condicionamento de atendimento mdico-hospitalar emergencial. Vamos conhecer um pouco mais sobre esse novo delito: Condicionamento de atendimento mdico-hospitalar emergencial

Art. 135-A. Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.

Pargrafo nico. A pena aumentada at o dobro se da negativa de atendimento resulta leso corporal de natureza grave, e at o triplo se resulta a morte.

O art. 135-A foi inserido no Captulo III do Ttulo I do Cdigo Penal. Esse captulo trata dos crimes que envolvam periclitao da vida e da sade. Posio topogrfica Periclitar significa correr perigo. Este Captulo III, portanto, traz diversos crimes de perigo. Desse modo, entendo que o art. 135-A, pelo menos em sua forma simples (caput), um crime de perigo. Crime de perigo abstrato Penso que o art. 135-A crime de perigo abstrato, presumido ou de simples desobedincia. Assim, para a consumao do delito basta a prtica da conduta tpica pelo agente, sem ser necessrio demonstrar que houve, concretamente, a produo de uma situao de perigo. Pela simples redao do tipo percebe-se que no se exige a demonstrao de perigo, havendo uma presuno absoluta

(juris et de jure) de que ocorreu perigo pela simples exigncia indevida.

Vale ressaltar que, apesar de haver polmica na doutrina, o STF entende que: A criao de crimes de perigo abstrato no representa, por si s, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificao de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteo de bens jurdicopenais supraindividuais ou de carter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a sade etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliao e de deciso, definir quais as medidas mais adequadas e necessrias para a efetiva proteo de determinado bem jurdico, o que lhe permite escolher espcies de tipificao prprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hiptese, transborde os limites da proporcionalidade, poder ser tachada de inconstitucional. (HC 104410, Relator Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, julgado em 06/03/2012) Bem jurdico protegido Sujeito ativo Vida e sade das pessoas humanas.

Trata-se de crime prprio considerando que somente pode ser praticado pelos responsveis (scios, administradores etc.) ou prepostos (atendentes, seguranas, mdicos, enfermeiras etc.) do servio mdico-hospitalar emergencial.

Imaginemos o seguinte exemplo: O diretor geral do hospital edita uma norma interna determinando que todas as recepcionistas somente podem aceitar a internao, ainda que de emergncia, de pessoas que apresentem cheque-cauo. Duas semanas depois, chega um paciente em situao de emergncia e a recepcionista do hospital faz a exigncia do cheque-cauo como condio para que ele receba o

atendimento mdico-hospitalar emergencial.

Quem cometeu o crime, o diretor geral ou a recepcionista? Os dois. Pela teoria do domnio do fato, o diretor-geral seria o autor intelectual e a recepcionista a autora executora.

A recepcionista poderia alegar obedincia hierrquica? NO. A obedincia hierrquica uma causa excludente da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa (art. 22 do CP). Ocorre que um dos requisitos para que seja reconhecida a excludente pela obedincia hierrquica que deve haver uma relao de direito pblico. No incide essa excludente se a relao for de direito privado, como no caso da relao empregatcia em um hospital privado. Pessoa destinatria emergencial. Sujeito passivo do atendimento mdico-hospitalar

Ateno: se a exigncia de cauo foi feita a um parente da pessoa que seria internada, a vtima apenas a pessoa que seria internada e no o seu parente. Isso porque o bem jurdico protegido a vida e a sade da pessoa em estado de emergncia. Desse modo, no se trata de crime patrimonial, pouco importando de quem se exigiu a cauo. Exigir

Tipo objetivo

cheque-cauo um cheque normal (ttulo de crdito) assinado pela pessoa a ser atendida ou por terceiro (familiar, amigo, etc.) com determinado valor ou mesmo com valor em branco e destinado a servir como garantia de futuro pagamento das despesas que forem realizadas com o tratamento. Se as despesas forem pagas, o cheque devolvido; se no forem, o cheque

descontado.

nota promissria Consiste em um ttulo de crdito (documento escrito) no qual uma pessoa (sacador) faz a promessa, por escrito, de pagar certa quantia em dinheiro em favor de outra (beneficirio). A nota promissria, neste caso, tambm funcionaria como um instrumento de garantia de que as despesas mdicas seriam pagas.

ou qualquer garantia Exs: fiana prestada por um parente do paciente; uma joia dada em penhor; a exigncia de que se passe o carto de crdito para desconto futuro, como feito na locao de veculos.

bem como administrativos

preenchimento

prvio

de

formulrios

O preenchimento prvio de formulrios administrativos vedado porque muitas vezes eles escondem um contrato de adeso, com a previso de clusulas abusivas. O paciente ou seus familiares, no momento de desespero em virtude da enfermidade, compelido psicologicamente a assinar sem ter o necessrio discernimento quanto ao contedo do documento.

como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial. Segundo o Conselho Federal de Medicina, emergncia a constatao mdica de condies de agravo sade que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo portanto, tratamento mdico imediato (art. 1,

pargrafo 2, da Resoluo CFM n. 1451/95). O tipo penal incrimina tambm a conduta de se exigir o preenchimento prvio de formulrios administrativos como condio para que seja prestado o atendimento mdicohospitalar emergencial. Preenchimento prvio de formulrios administrativo s Deve-se alertar, contudo, que possvel imaginar que, em alguns casos, seja lcita a exigncia de prvio preenchimento de formulrios administrativos, nas hipteses em que essa imposio for imprescindvel para a sade e a vida do paciente ou para resguardar a equipe mdica que faz o atendimento. o caso, por exemplo, do fornecimento de informaes relacionadas com o tipo sanguneo da pessoa a ser atendida, caso seja imediatamente constatada a necessidade de uma transfuso de sangue. Pessoa sofre acidente e levada para hospital particular, onde prontamente atendida, sem que seja feita qualquer exigncia. Aps cessar o quadro de emergncia do paciente, o responsvel pelo hospital procura os familiares, apresenta a Exigncia de tabela de valores dos servios do hospital e exige um chequegarantia aps cauo para que o paciente continue internado. Esse o atendimento responsvel pelo hospital praticou o delito do art. 135-A? mdicohospitalar de NO, trata-se de conduta atpica. Somente crime a exigncia emergncia como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial. No havendo mais situao de emergncia, ainda que o paciente continue necessitando dos servios mdico-hospitalares, lcita a exigncia de garantias para que o paciente continue recebendo o atendimento. O crime somente pode ser praticado de forma comissiva (por ao), no sendo possvel ser perpetrado por omisso. Formas de praticar o delito No entanto, trata-se de crime de execuo livre, podendo ser realizado de modo verbal, gestual ou escrito. O crime somente punido a ttulo de dolo. Tipo subjetivo No h previso de modalidade culposa.

O crime formal. Logo, consuma-se com a simples exigncia. Consumao A consumao ocorre no exato instante em que exigida a garantia ou o prvio preenchimento do formulrio administrativo como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial. possvel, em tese, a tentativa. Trata-se, contudo, de difcil ocorrncia na prtica. A est sofrendo um ataque cardaco e levado por seu irmo B, ao hospital. B para o veculo na porta do hospital para que A desa e d entrada o mais rpido possvel na emergncia, enquanto ele vai estacionar o veculo. Em um perodo de tempo curtssimo (5 minutos, p. ex.), B consegue estacionar o automvel e se dirigir entrada de emergncia do hospital. Quando l chega, descobre que seu irmo ainda no foi internado porque a responsvel pelo hospital est exigindo a apresentao de um cheque-cauo. B, que advogado, argumenta fortemente que esta prtica abusiva, ameaando formular representao contra o hospital na Agncia Nacional de Sade Complementar, momento em que a responsvel autoriza a internao mesmo sem a garantia anteriormente exigida.

Tentativa Caso hipottico

Nesse exemplo hipottico, haver o crime do art. 135-A (tentado ou consumado)? Haver desistncia voluntria? Haver arrependimento eficaz? Penso que nessa hiptese, haver o crime do art. 135-A consumado.

No ter havido desistncia voluntria nem arrependimento eficaz.

As razes so as seguintes:

O delito do art. 135-A formal, logo, consuma-se com a simples exigncia. O fato de logo depois a funcionria do hospital ter permitido a internao no importa para fins de consumao considerando que a exigncia j foi feita, completando o tipo penal.

Na desistncia voluntria (1 parte do art. 15, CP), o agente inicia a execuo do crime e, antes dele se consumar, desiste de continuar os atos executrios. No se trata de desistncia voluntria no exemplo dado, considerando que a execuo j tinha se encerrado e o crime se consumado com a simples exigncia.

No arrependimento eficaz (2 parte do art. 15, CP), o agente, aps ter consumado o crime, resolve adotar providncias para que o resultado no se consuma. Ocorre que o resultado de que trata o art. 15 do CP o resultado naturalstico. Desse modo, somente existe arrependimento eficaz no caso de crimes materiais, isto , naqueles que exigem a produo de resultado naturalstico. O delito do art. 135-A , como disse, formal, portanto, incompatvel com o arrependimento eficaz.

O fato de o funcionrio do hospital ter permitido a internao, aps a exigncia inicial da cauo, no torna a conduta atpica, servindo apenas como circunstncia favorvel na primeira fase de dosimetria da pena. Ao penal Pena Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada (art. 100, CP). Na forma simples (caput do artigo), a pena de deteno, de 3 meses a 1 ano, e multa.

Consequncias: Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, submetido, portanto, ao rito sumarssimo (juizados especiais); No cabe priso em flagrante (art. 69 da Lei n. 9.099/95); possvel o oferecimento de transao penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95); Cabe a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95); No cabe priso preventiva (art. 313, I, do CPP); Em caso de condenao, possvel, em tese, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP). Forma majorada O pargrafo nico do art. 135-A prev duas causas especiais de aumento de pena (obs: no se trata de qualificadora, mas sim de majorante):

Se da negativa de atendimento resultar ... Leso corporal GRAVE MORTE

A pena aumentada at o A pena aumentada at o DOBRO. TRIPLO.

Este pargrafo nico constitui-se em tipo preterdoloso, havendo: dolo no antecedente (na conduta de fazer a exigncia indevida); e culpa no consequente (na leso corporal grave ou morte).

Esta forma majorada no infrao de menor potencial ofensivo.

A Lei n. 12.653/2012 previu ainda que o estabelecimento de sade que realize atendimento mdico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visvel, cartaz ou equivalente, com a seguinte informao: Dever de afixar aviso

Constitui crime a exigncia de cheque-cauo, de nota promissria ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal.

Punio desta A conduta punida por este novo tipo penal j era sancionada conduta por pelos demais ramos do direito. outros ramos do direito O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) prev que prtica abusiva o fato do fornecedor de servios se prevalecer da fraqueza do consumidor diante de um problema de sade. Confira-se: Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios;

O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, prev o estado de perigo como vcio de consentimento, apto a gerar a anulabilidade do negcio jurdico. A doutrina civilista em peso classifica a exigncia de cheque-cauo para atendimentos emergenciais em hospitais como tpico exemplo de estado de perigo.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.

Por fim, no mbito do direito administrativo sancionador, a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, agncia reguladora vinculada ao Ministrio da Sade, possui a Resoluo Normativa n. 44, de 24 de julho de 2003, proibindo a prtica nos seguintes termos: Art. 1 Fica vedada, em qualquer situao, a exigncia, por parte dos prestadores de servios contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistncia Sade e Seguradoras Especializadas em Sade, de cauo, depsito de qualquer natureza, nota promissria ou quaisquer outros ttulos de crdito, no ato ou anteriormente prestao do servio.