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Novas medidas cautelares penais: cabimento na Justia Militar - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

Jus Navigandi http://jus.com.br

Medidas cautelares previstas pela Lei n 12.403/11 e sua aplicabilidade na Justia Militar
http://jus.com.br/revista/texto/21639
Publicado em 04/2012

Luciano Moreira Gorrilhas (http://jus.com.br/revista/autor/luciano-moreira-gorrilhas)

At que ponto seria til e adequada a aplicao de algumas ou de todas as medidas cautelares acima elencadas Justia Militar, sem que resulte descaracterizada a essncia do processo penal militar?
Sumrio:1- CONSIDERAES SOBRE AS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ART. 319 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.2- MEDIDAS CAUTELARES CONTEMPLADAS PELOS ARTIGOS 262 E 272 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR.3CONCLUSO.

1- CONSIDERAES SOBRE AS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ART.319 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. Como medida alternativa priso preventiva, a Lei n 12.403, de 4 de maio de 2011, incorporou ao processo penal comum a possibilidade de serem aplicadas, isolada ou cumulativamente, as medidas cautelares elencadas no art. 319 do Cdigo de Processo Penal. O legislador, pela primeira vez, fez referncia expressa ao princpio da proporcionalidade, estabelecendo duas de suas vertentes como requisitos para aplicao das sobreditas medidas cautelares, a saber: 1 - necessidade ( aplicao da lei penal, investigao ou instruo criminal e para evitar a prtica de infraes penais). 2 - adequao ( gravidade do crime, s circunstncias do fato e as condies pessoais do indiciado ou acusado). Desse modo, com a entrada em vigor da mencionada lei, a priso preventiva passou a ser considerada textualmente, a ulltima ratio, uma vez que, consoante a nova dico legal (art.282, 6 do CPP), s poder ser imposta quando no for cabvel sua substituio por uma medida cautelar. De observar-se que, em sintonia com o sistema acusatrio, o juiz no poder, de ofcio, na fase de investigao, impor medida cautelar, a qual depender de requerimento do Ministrio Pblico ou representao da autoridade policial. Poder faz-lo,contudo, na fase processual. Interessante inovao legal diz respeito, em alguns casos, intimao prvia do investigado, logo que o juiz receba pedido para aplicao de medida cautelar que no seja urgente ou que no haja perigo na perda de sua eficcia (uma espcie de contraditrio na aplicao das medidas cautelares). Diante da referida mudana legislativa, o juiz criminal comum, ao receber um Auto de Priso em Flagrante, deve adotar, conforme o caso, uma das seguintes providncias descritas no art.310 do CPP: a) relaxar a priso, quando ilegal; b) converter a priso em flagrante em preventiva, quando no cabvel sua substituio por medida cautelar; c) conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. So as seguintes as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP:

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I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; e IX - monitorao eletrnica.

Dentre as medidas cautelares listadas supra, verifica-se que algumas delas assemelham-se a dispositivos constantes na Lei n 9.099/95, na Lei n 11.340/2006, mais conhecida como Lei Maria da Penha,e na Lei n 12.258/2010 (incidente de execuo da pena). Havendo descumprimento das obrigaes impostas pelo juiz na aplicao de uma das cautelares, esta pode ser substituda por outra medida cautelar e, somente em ltimo caso, decretada a priso preventiva. Prima facie, vale destacar que o Cdigo de Processo Penal Militar admite, expressamente, a supresso de casos omissos pela analogia, desde que no haja prejuzo ndole da legislao processual penal militar (art. 3, e, CPPM). Dessa forma, objetiva o presente estudo analisar at que ponto seria til e adequada a aplicao de algumas ou de todas as medidas cautelares acima elencadas Justia Militar, sem que resulte descaracterizada a essncia do processo penal militar. Conforme j assinalado, as medidas cautelares em comento vieram com o escopo principal de substituir a priso preventiva que, de acordo com a nova lei, teve seu espectro delimitado pelo princpio da proporcionalidade, ou seja, para sua decretao dever ser analisado o resultado final do processo. Se a condenao definitiva no implicar num efetivo encarceramento do acusado, a preventiva deve ser evitada. Assim sendo, exceo das hipteses de reincidncia, dos crimes que envolvem violncia domstica ou familiar e no caso de dvidas em relao a identidade civil da pessoa, a priso preventiva s poder ser decretada nos crimes dolosos cuja pena privativa de liberdade seja superior a 4 anos (O quantum fixado como requisito para a preventiva veio a adequar-se ao art. 44 do CP, que estabelece a substituio da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos quando a pena for igual ou inferior a 4 anos). Nesse contexto, cumpre assinalar que a priso preventiva na legislao processual penal militar no se encontra em consonncia com o princpio da proporcionalidade, visto que no h impedimento legal, por exemplo, para sua decretao em crimes culposos e nos dolosos punidos com deteno cuja pena no superior a dois anos (considerada de menor potencial ofensivo pela Lei n 9.099/95). Pelo menos o que se intui da leitura do art.270 e pargrafo nico do CPPM, verbis:
Art. 270. O indiciado ou acusado livrar-se- solto no caso de infrao a que no for cominada pena privativa de liberdade. Pargrafo nico. Poder livrar-se solto: a) no caso de infrao culposa, salvo se compreendida entre as previstas no Livro I, Ttulo I, da Parte Especial, do Cdigo Penal Militar; b) no caso de infrao punida com pena de deteno no superior a dois anos, salvo as previstas nos arts. 157, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 173, 176, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302, do Cdigo Penal Militar.

Desse modo, recebido um Auto de Priso em Flagrante retratando a prtica de um crime militar culposo, cujo indiciado esteja, por hiptese, ameaando testemunhas, afigura-se possvel, pela sistemtica adotada pelo legislador do CPPM, a convolao da priso em flagrante em preventiva. Em outra conjectura, o infrator flagranteado no se livra solto em alguns crimes punidos com deteno no

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superior a dois anos (pargrafo nico, alnea b, do mencionado art. 270 do CPPM). processual penal comum por expressa vedao legal (art. 313, I, do CPP).

Tais ocorrncias so incabveis na legislao

A considerar as incongruncias jurdicas acima citadas, referentes priso preventiva no CPPM, poder-se-ia, numa anlise superficial, concluir que as medidas cautelares previstas no CPP so incompatveis com o processo penal militar. Todavia, as razes para a no aplicao das cautelares em comento, em quase sua totalidade, na Justia Militar, so outras. Com efeito, felizmente, os operadores do direito (leia-se: Ministros do STM, Juzes-Auditores, Ministrio Pblico Militar e

Defensores Pblicos ou advogados), no exerccio da prtica jurdica castrense, norteiam-se consoante os princpios constitucionais, no ficando engessados s normas de processo penal militar que no estejam adequadas Constituio Federal. Desse modo, diante do esquecimento do Poder Legislativo em relao s necessrias reformas das leis penais e processuais penais militares, recorrente no foro militar o emprego, por analogia, de normas que retratam as modernas tendncias na rea do direito criminal. Destarte, comum a concesso de liberdade provisria ao preso em flagrante quando ausentes os requisitos para decretao da preventiva, com base no art. 321 do CPP c/c art. 3, e, do CPPM. No que concerne s medidas cautelares propriamente ditas, constata-se, de plano, numa rpida passada de olhos pelos incisos do art. 319 do CPP que, pelas particularidades apresentadas, as medidas em questo esto mais apropriadas legislao criminal comum, sendo assim, em quase sua maioria, desnecessrias ou sem utilidade prtica para a legislao processual penal militar. Nesse passo, assinale-se que, embora os civis respondam processualmente pelo cometimento de crime militar perante a Justia Militar da Unio, os crimes militares so, na sua essncia, praticados por militares. Demais, os crimes praticados pelos civis ou so extremamente graves, recomendando-se a priso preventiva (roubos de armas nos quartis) ou, em outro extremo, apresentam menor potencialidade lesiva, de modo a justificar a concesso imediata da liberdade provisria. Assim sendo, diante da aludida constatao, revela-se despicienda para aplicao de quase todas as medidas cautelares em estudo para o civil e, com muito mais razo para os militares, conforme adiante veremos. A primeira medida cautelar refere-se ao comparecimento do imputado em juzo para informar e justificar suas atividades. Por bvio, tal procedimento no se aplica aos militares, os quais j possuem funes predefinidas dentro da caserna, inclusive com o controle de seus afazeres dirios exercidos por superiores hierrquicos. Em regra, a competncia da Justia Militar determinada segundo as seguintes rationes: ratione loci, ratione personae e ratione munus, ou seja, em razo da prtica de crime em lugar sujeito administrao militar, em razo de crime praticado por militar da ativa contra militar da ativa e em razo da funo exercida pelo militar quando do cometimento do crime. Dessa forma, no se justifica, mais uma vez, a aplicao da medida cautelar de proibio de frequncia a determinados lugares para evitar o risco de novas infraes. A medida cautelar de proibio de manter contato com pessoas por circunstncias relacionadas ao fato est, por suas caractersticas intrnsecas, intimamente relacionada aos crimes comuns e dificilmente encontrar correspondncia com os crimes militares. De fato, o cotidiano militar, constitudo de vrias atividades coletivas( treinamentos militares, reunies, prtica de tiros e outras instrues), afasta, em tese, a possibilidade de aplicao de aludida medida cautelar. Os militares indiciados ou acusados pela prtica de crime militar, antes mesmo de possvel proibio pela Justia de ausentar-se da Comarca( cautelar do inciso IV), esto impedidos de sair de sua cidade sem autorizao de seus superiores, por fora das legislaes militares. Ressalte-se que a ausncia desautorizada do militar de sua Organizao Militar, por prazo superior a oito dias, tipifica o delito de desero. Em outra vereda, vale registrar que a legislao processual penal militar j contempla algumas espcies de medidas cautelares que afastam a incidncia de diversos incisos do art. 319 do CPP, as quais sero objeto de uma perfunctria abordagem a seguir.

2- MEDIDAS CAUTELARES CONTEMPLADAS PELOS ART. 262 e 272 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. a) Menagem A menagem constitui-se em uma medida cautelar tpica do CPPM substitutiva do crcere. facultada a sua adoo em substituio priso nos crimes praticados sem violncia, cujo mximo da pena privativa de liberdade no exceda a 4 anos. Necessrio se faz ainda que o autor do fato delituoso no seja reincidente ou apresente caractersticas de periculosidade concreta. Trata-se de uma corruptela da palavra homenagem, largamente empregada, historicamente, no tempo de Dom Pedro I, poca em que o Desembargador do Passo a concedia ao ru para estar solto em juzo debaixo de promessa. Homero Prates leciona que no foro militar a menagem, sob alguns aspectos, possui caractersticas da fiana.

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Com a concesso da menagem, que pode ser na cidade, em residncia ou em lugar sujeito administrao militar, o autor do crime militar fica impedido de ausentar-se dos referidos locais, sob pena de ter o benefcio cassado. Perder ainda o benefcio em casos de faltas injustificadas a qualquer ato judicial. O insubmisso (civil que deixa de se apresentar para o ato de incorporao em organizao militar ) ao ser capturado ou aps sua apresentao voluntria, no fica encarcerado, mas sim sob o regime de menagem em lugar sujeito administrao militar. Ainda na condio de civil, antes de ser incorporado ao servio ativo, o insubmisso participa das instrues militares, mas tem seu direito de locomoo restrito aos limites circunscritos do quartel. A menagem pode ser concedida tanto ao civil quanto ao militar e cessa com a sentena condenatria, ainda que no tenha transitada em julgado. Dessa maneira, a fiana ( inexistente na Justia Militar), bem como a cautelar referente ao recolhimento domiciliar, de certa forma, encontram-se abrangidas pelo instituto da menagem. b) Aplicao provisria de medidas de segurana. Por intermdio de representao do encarregado de inqurito policial militar ou a requerimento do Ministrio Pblico Militar, o JuizAuditor pode submeter, no curso das investigaes, os infratores que sofram de doena mental ou outra grave pertubao mental, os brios habituais e os toxicmanos s medidas de segurana provisrias consistentes em internaes em estabelecimentos psiquitricos (esse dispositivo possui semelhanas com o descrito no inciso V do art.319 do CPP) Torna-se possvel ainda a cassao temporria da licena para dirigir daqueles que cometerem crimes militares na direo ou relacionados conduo de veculos motorizados, caso as circunstncias dos fatos assim recomendarem e os antecedentes do infrator revelarem sua inaptido para essa atividade e o consequente perigo para a incolumidade alheia (esta cautelar no tem correspondente nos incisos do art. 319 do CPP). Por fim, quanto ao monitoramento eletrnico, medida prevista tambm na Lei de Execues Penais, penso que a aludida cautelar est fadada ao insucesso, notadamente se for aplicada isoladamente (seria mais eficaz se cumulativa com o recolhimento domiciliar, por exemplo). De fato, alm de tratar-se de medida altamente constrangedora, o que viola, a meu sentir, o princpio da dignidade humana, depende do perfeito funcionamento de recursos eletrnicos os quais, apesar dos avanos tecnolgicos, esto, de forma mais frequente, suscetveis de apresentarem defeitos tcnicos . A propsito, recente publicao jornalstica noticiou o caso de um cidado, em livramento condicional, que deixou de ser monitorado pelos rgos de segurana competentes do Estado do Rio de Janeiro, em razo de a bateria da tornozeleira eletrnica que usava ter sido descarregada( GLOBO.RIO, o globo.globo.com/rio/preso que deveria ser monitorado flagrado lavando carros no mam-3764677-acesso em 10 maro 2012). Afora os motivos expostos, temos que o uso de tornozeleira eletrnica em militares que praticaram crime militar, a par de ser uma medida desnecessria e despropositada, no se reveste de nenhuma utilidade plausvel. Com referncia ao civil, apenas por hiptese, seria factvel se aplicada cumulativamente com a menagem em residncia ou cidade.

3- CONCLUSO Verifica-se pelo exposto que as medidas cautelares previstas no CPP, em sua maioria, no so necessrias para as investigaes e nem para o processo penal militar, bem como no so adequadas as condies pessoais do indiciado ou acusado por crime militar. Exceo, contudo, pode ocorrer em relao cautelar de suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais. Com efeito, o Cdigo Penal Militar incluiu no rol de suas penas principais (art. 55 do CPM) a suspenso do exerccio do posto, graduao, cargo ou funo, no sendo, desse modo, razovel, ante a lacuna legislativa existente no CPPM, a no aplicao, por analogia, da referida cautelar, em casos de crimes militares praticados em razo da funo ou atividade exercida pelo militar ou pelo civil. De fato, torna-se mais lgico e razovel o afastamento do infrator que, em razo da atividade que exercia, tenha transgredido, do que a sua permanncia na mesma funo ou cargo, facilitando a reiterao de condutas criminosas. Ainda assim, vale pontuar que tal providncia dificilmente ser aplicada pela Justia Militar, uma vez que a Lei 6.880/1980 (Estatuto dos Militares), em seu art. 43 pargrafo nico, estabelece que a apurao da responsabilidade funcional, pecuniria, disciplinar ou penal poder concluir pela incompatibilidade do militar para o cargo ou pela incapacidade para o exerccio das funes militares a ele inerentes. Destarte, tal providncia, em regra, j tomada no mbito administrativo militar sempre que o militar comete uma infrao penal militar relacionada sua atividade.

Referncias: BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm >. Acesso em: 09 mar. 2012. BRASIL. Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969. Cdigo Penal Militar. Disponvel em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001.htm >. Acesso em: 11 mar. 2012.

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BRASIL. Decreto-Lei n 1.002, de

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1969. Cdigo

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Penal Militar.

Disponvel em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm >. Acesso em: 09 mar. 2012. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Disponvel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 10 mar. 2012. BRASIL. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Aceso em: 11 mar. 2012 BRASIL. Lei n 11.340, de 07 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 11 mar. 2012. BRASIL. Lei n 12.258, de 15 de junho de 2010. Altera o Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), e a Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuo Penal), para prever a possibilidade de utilizao de equipamento de vigilncia indireta pelo condenado nos casos em que especifica. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12258.htm >. Acesso em: 09 mar. 2012 DE LIMA, R. B. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niteri: Impetus, 2011. PRATES, H Cdigo de Justia Militar- Livraria Ed. Freitas Bastos, 1939. ROTH, R J. Temas de Direito Militar- 1a Ed- So Paulo- Ed Suprema Cultura, 2004

Autor
Luciano Moreira Gorrilhas (http://jus.com.br/revista/autor/luciano-moreira-gorrilhas) Procurador de Justia Militar. Bacharel em Direito pela Universidade Gama Filho (1990). Ps-graduado em Cincias Penais pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Ps-graduado em Inteligncia de Estado e Inteligncia em Segurana Pblica com Direitos Humanos do Centro Universitrio Newton Paiva, em convnio com a Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico de Minas Gerais. Curso Superior de Inteligncia Estratgica da Escola Superior de Guerra ESG (2008).

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): GORRILHAS, Luciano Moreira. Medidas cautelares previstas pela Lei n 12.403/11 e sua aplicabilidade na Justia Militar. Jus Navigandi, Teresina, ano 17 (/revista/edicoes/2012), n. 3225 (/revista/edicoes/2012/4/30), 30 (/revista/edicoes/2012/4/30) abr. (/revista/edicoes/2012/4) 2012 (/revista/edicoes/2012) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/21639>. Acesso em: 9 mar. 2013.

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