EL DELITO DE LAVADO DE DINERO EN EL PER Dr. VCTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA, Catedrtico de Derecho Penal 1.

ORIGENES DE LA CRIMINALIZACION INTERNACIONAL La decisin de tipificar y sancionar el delito de lavado de dinero tuvo su origen en el proceso de replanteamiento de la poltica internacional antidroga, que se inici hacia finales de 1984 y que concluy en la suscripcin en diciembre de 1988 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas. Este documento internacional deline las nuevas estrategias que deberan aplicarse frente al trfico ilcito y al consumo indebido de drogas fiscalizadas, en todos los pases vinculados al Sistema de la ONU. Dado que la elaboracin y aprobacin de la nueva Convencin tiene lugar en la ciudad de Viena, se le conoce tambin como La Convencin de Viena. Si algo diferencia a esta Convencin de sus predecesoras de 1961 y 1971, es que se trata de un instrumento que define medidas exclusivamente de poltica penal. Vale decir, su articulado propone acciones que se vinculan nicamente con decisiones de criminalizacin primaria y secundaria. Esto es, con la definicin, procesamiento y sancin de delitos vinculados al narcotrfico. Justamente, una de las principales innovaciones que introduce la Convencin de Viena, fue la criminalizacin del lavado de dinero proveniente o derivado del trfico ilcito de drogas, como un delito autnomo, con tipificacin y penas especficas. La explicacin de esta decisin poltico-criminal, fue que siendo el narcotrfico una actividad econmica de corte y estructura empresarial, slo sera posible controlarlo mediante mecanismos que afectasen su capacidad de financiamiento y reinversin. Es decir, neutralizarlo o limitando la movilidad y utilizacin de los capitales de la organizacin ilegal. Si una empresa no tiene dinero, ni puede obtenerlo, sencillamente no podr mantener su proceso productivo, su presencia en el mercado, sus redes de comercializacin, su personal calificado, etc., y. por ende, colapsar y se agotar econmicamente. Esa era, pues, la intencin que persegua la Convencin de Viena y para lo cual propona las siguientes medidas normativas: a. La criminalizacin especfica, como delito autnomo, de los actos de conversin, transferencia, ocultamiento y tenencia de bienes y capitales vinculados o derivados del trfico ilcito de drogas. Y tambin la sancin particular y complementaria de las formas de participacin o de ejecucin imperfecta de tales actos. b. La estructuracin de mecanismos y procedimientos para la deteccin y fiscalizacin de las operaciones realizadas a travs del sistema de intermediacin financiera, que resulten susceptibles de materializar actos de lavado de dinero. c. La promocin y consolidacin de un espacio internacional comn de represin del lavado de dinero, a travs de medidas de cooperacin judicial o asistencia mutua en materia penal, entre los rganos competentes de los pases suscriptores de la Convencin. d. La ampliacin y modernizacin de las disposiciones y tcnicas operativas para la inmovilizacin inmediata y el decomiso de capitales y bienes de procedencia u origen ilegal. e. La flexibilizacin del secreto bancario, as como la inversin de la carga de la prueba, para la investigacin criminalstico-financiera de los actos de lavado de dinero. Todos los desarrollos normativos regionales, subregionales y nacionales, que en torno al delito de lavado de dinero contempla y muestra actualmente el derecho penal comparado, reproducen legislativamente las orientaciones contenidas en la Convencin de Viena. 2. CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y MANIFESTACIONES DEL LAVADO DE DINERO 2.1. CONCEPTO

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Con las expresiones lavado de dinero, blanqueado de dinero, reciclaje de dinero o legalizacin de capitales, se suele identificar en el derecho penal contemporneo a un mismo fenmeno delictivo, que se vincula con actos dirigidos a otorgar una apariencia legal y legtima a los bienes y ganancias que se originan o derivan de una actividad ilegal punible, como lo es el narcotrfico. Ahora bien, el dinero ilegal se lava en atencin a los problemas contables, tributarios y criminalsticos que para los traficantes de drogas, genera el hecho de tener que realizar todas sus operaciones de comercio de sustancias fiscalizadas en dinero en efectivo, que, por lo dems, casi siempre se materializa en moneda de baja denominacin. Las drogas, no pueden pagarse a travs de ttulos valores o tarjetas de crdito que obligaran al traficante a registrar su identidad y ubicacin. Pero el hecho de la venta en efectivo le produce el problema de cmo explicar la procedencia de sus ganancias y su repentina fortuna o mejora econmica. En consecuencia, pues, para que dichas ganancias o bienes de procedencia ilegal, puedan salir al mercado y registrarse econmica y tributariamente, se requiere realizar diferentes operaciones y transacciones que les vaya otorgando legalidad aparente y formal. Ese proceso es lo que se conoce como lavado de dinero. Concretamente, podemos definir como lavado de dinero a un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporacin al Producto Nacional Bruto de cada pas, sea de modo transitorio o permanente, de los recursos, bienes y servicios que se originan o estn conexos con transacciones de macro o micro trfico ilcito de drogas. 2.2. CARACTERISTICAS Lo que identifica, de manera especial, a estas operaciones de sustitucin y legalizacin de bienes y capitales, a la vez que les asegura la configuracin de una slida apariencia de legitimidad, se relaciona con dos aspectos. Uno, referido al modus operandi que emplea el agente; y el otro, en funcin de los vnculos entre el agente del lavado y el origen ilegal del dinero que se lava. La primera caracterstica del lavado es que los actos que lo materializan se ejecutan observando siempre todas las formalidades y procedimientos usuales y regularmente exigidos por cualquier negocio jurdico o financiero. Y la segunda de las caractersticas mencionadas, implica que en los actos de lavado slo intervienen como autores personas ajenas, totalmente, a los actos generadores del capital o bienes ilegales. Vale decir, el agente no debe estar directa ni indirectamente vinculado con la ejecucin de los delitos de trfico ilcito de drogas que propiciaron el capital ilegal. 2.3. FUNCION A partir pues de estos conceptos y caractersticas podemos sealar que la funcion del lavado de dinero no es otra que la de propiciar e implementar mecanismos econmicos o financieros que permitan que los ingresos provenientes de una actividad ilegal, como lo es el narcotrfico, sean absorbidos y mimetizados en movimientos de intermediacin financiera o de contabilidad general por el Producto Nacional Bruto. O, en trminos menos complejos, que las ganancias de la droga pasen a ser exponentes de capital legtimo, cotizable y debidamente registrado. Otros autores que han estudiado este delito tambin aluden a conceptos funcionales similares al expuesto, y que resultan primordiales para poder identificar y entender la dinmica de los actos que configuran legalizacin de capitales. As, por ejemplo, DIEGO GOMEZ seala que: Por blanqueo de dinero debe entenderse aquella operacin a travs de la cual el dinero siempre ilcito (procedente de un delito grave) es ocultado, sustituido y restituido a los circuitos legales, de tal forma que puede incorporarse a cualquier tipo de negocio como si se hubiere obtenido de forma lcita ( Cfr. Diego J. Gmez Iniesta. Medidas Internaciones contra el Blanqueo de Dinero y su Reflejo en el Derecho Espaol, en Luis Arroyo Zapatero - Klaus Tiedemann. Estudios de Derecho Econmico. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha. Cuenca, 1994, p. 141) Asimismo, algunas agencias de Control Penal han adoptado nociones semejantes y que se reproducen en sus directivas o polticas institucionales. Este es el caso, en el Per, del Manual Operativo de Investigacin y Diligencias Especiales del Ministerio Pblico. En l se precisa que

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constituyen lavado de dinero: Las actividades que tienen por finalidad darle apariencia lcita a los dineros que se derivan del trfico ilcito de drogas. 2.4. MODUS OPERANDI Los expertos de FOPAC-INTERPOL, esto es de la Divisin de Investigacin de Fondos Provenientes de Actividades Criminales, coinciden, al igual que otros especialistas, en sealar que el modus operandi del lavado de dinero, tiene lugar, fundamentalmente, mediante las siguientes acciones: a. La adquisicin de bienes de consumo de fcil comer-cializacin como inmuebles, automviles, joyas, obras de arte, etc. b. La exportacin subrepticia e ilegal del dinero sucio y su depsito en cuentas cifradas, secretas e innominadas, principalmente en los denominados Pases Refugio o Pases Financieros. Es decir, pases en los cuales se flexibiliza al mximo el ingreso de divisas del extranjero y se radicaliza, tambin al mximo, la normatividad sobre secreto bancario y tributario. c. El financiamiento de empresas vinculadas al mbito de los servicios, y que por la propia naturaleza de su giro comercial requieren de liquidez y de una constante disponibilidad de dinero en efectivo, como son los casos de intercambio de moneda, los casinos, las agencias de viaje, los hostales, los restaurantes, los servicios de gasolina, las compaas de seguros, etc. Es de anotar que en el Per, segn las investigaciones realizadas, se ha verificado que este es el modo de lavado predominante.

d. La conversin del dinero ilegal, a travs de organizaciones financieras locales, en medios de pago cmodos como los cheques de gerencia, los cheques de viajero, los bonos de caja, las tarjetas de crdito, o su depsito en cuentas corrientes mltiples pero con baja cobertura de fondos. Pero al margen de lo expuesto, el lavado de dinero es sobre todo un proceso continuo en el cual se pueden distinguir tres etapas secuenciales. Esta percepcin del delito que analizamos, como un proceso dinmico y complejo de actos, tiene una relevancia importante para ubicar, luego, los alcances de la tipicidad penal del ilcito. En efecto cada una de las etapas que a continuacin vamos a describir se vinculan a su vez con cada una de las conductas, con las que la ley penal suele tipificar el delito de lavado de dinero. Las etapas del proceso del lavado de dinero son las siguientes: a. En primer lugar se encuentra la etapa de colocacin. Ella involucra el estudio previo que debe hacer el agente del lavado, del sistema financiero, a fin de distinguir las agencias de intermediacin financiera que resultan ms flexibles al control de las operaciones que realizan sus clientes. Para, luego depositar en aquellas el dinero sucio y obtener instrumentos de pago como chequeras, tarjetas de crdito, cheques de gerencia, etc. b. La segunda fase del proceso de lavado de dinero corresponde a la etapa de intercalacin. Como su nombre nos lo indica, en esta etapa el agente del lavado intercala sucesivas operaciones financieras o comerciales utilizando los instrumentos de pago que recibi del sistema financiero en la etapa anterior de colocacin. Con ellos la mayora de veces, el agente va a adquirir inmuebles, vehculos, yates de lujo, piedras preciosas, oro, etc. Y luego estos bienes van a ser revendidos a terceros incluso por debajo de su precio, pero con una particular exigencia, que no sean pagados en dinero en efectivo, sino a travs de cheques o mediante permuta con acciones u otro tipo de bienes. Tambin en etapa de intercalacin tienen lugar rpidas y sucesivas transferencias electrnicas del dinero colocado, de un pas a otro, pero siempre con la intermediacin de agencias bancarias. Es de precisar que en esta fase las operaciones se realizan de modo veloz, dinmico, variado y sucesivo. c. Finalmente, concluye el ciclo del lavado con la denominada etapa de la integracin. Ella tiene lugar con la insercin del dinero ya lavado por las etapas precedentes, en nuevas entidades financieras o su repatriacin del extranjero. Para, seguidamente, ser invertido en empresas

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legtimas, reales o simuladas, pero que estn dotadas de sus correspondientes registros contables y tributarios, lo cual har que el capital originariamente ilegal pueda expresar ahora una legitimidad ostensible y verificable frente a cualquier medio o procedimiento de control contable o tributario convencionales. Segn los especialistas de la Federacin Bancaria Europea, posicin que por lo dems coincide con la opinin de los expertos de la Interpol y de las Agencias Norteamericanas de Control de Drogas, solamente en la primera fase o etapa de colocacin es posible detectar y descubrir eficazmente un acto de lavado de dinero. Esto es, si el dinero ilegal logra penetrar el sistema financiero, resulta poco probable identificar, luego, con certeza, la procedencia ilcita de los bienes o capitales involucrados. Ello se debe, fundamentalmente, como ya se anot, al hecho de que durante la etapa de intercalacin las operaciones comerciales y financieras se ejecutan con extrema rapidez y variedad. 3. VOLUMEN DEL LAVADO Y EFICACIA DEL CONTROL Ahora bien, para tener una somera idea de lo que representa el lavado de dinero como actividad econmica ilegal, lo cual, a su vez nos permitir reconocer los grados de eficacia que registra el Sistema Penal frente a dicho delito, cabra mencionar las siguientes estimaciones correspondientes al ltimo lustro. Segn los estudios existentes, se estima que el volumen anual de dinero ilegal que se lava a nivel mundial se sita alrededor de los CUATROCIENTOS MIL MILLONES DE DOLARES. Lo cual, obviamente, aparece como un dato crtico que denuncia la escasa eficacia y oportunidad de las estrategias penales para el control de los actos de legalizacin de capitales. Cabe anotar, sin embargo, que el porcentaje del volumen de dinero que es objeto de lavado vara notoriamente, de pas a pas, en funcin, sobretodo, de la posicin que se ocupe dentro del denominado ciclo de la droga. Vale decir, que los registros de lavado son distintos en los pases que se vinculan con la produccin de drogas; con el trnsito de las mismas; o con el consumo de las sustancias adictivas. Naturalmente en los pases vinculados al consumo se realiza mayor porcentaje de lavado de dinero. En ese sentido, por ejemplo, se estima que en pases tpicamente productores de materia prima o de manufactura primaria como el Per, el registro de lavado de dinero suele ser mnimo, calculndose en un promedio anual de 450 a 500 millones de dlares. En cambio, en los pases de trnsito y de consumo relativo como Espaa la cifra del lavado de dinero llega a alcanzar los 5,000 millones de dlares. Por su parte, Colombia, que es un pas ligado al refinamiento y distribucin de drogas, as como a la gestin del narcotrfico internacional, alcanza un promedio anual mayor de lavado de dinero y que bordea los 10,000 millones de dlares. Finalmente, en los Estados Unidos de Norteamrica, pas que se constituye en un centro de consumo masivo de drogas, se estima que la legalizacin del dinero ilegal es del orden de los 300,000 millones de dlares por ao. 4. TIPIFICACION Y TECNICA LEGISLATIVA Para la tipificacin del proceso del lavado de dinero en la ley penal, el legislador ha desarrollado una tcnica legislativa que procura relacionar las diferentes etapas del lavado con conductas concretas, que permitan identificar la tipicidad de tales etapas y de las acciones que en ellas tienen lugar. Al respecto, los tipos penales suelen referirse a cuatro conductas tpicas, de naturaleza predominantemente de comisin, y que son las siguientes: a. Los actos de conversion de bienes y capitales y que corresponden a las conductas relativas a la etapa de colocacion. b. Los actos de transferencia de bienes y capitales, que involucran los supuestos vinculados a la etapa de intercalacion. c. Los actos de ocultamiento y tenencia de bienes y capitales, con los que se alude a las formas de la etapa de integracion. Es de sealar que las caractersticas del lavado de dinero, sobretodo su dinmica y modus operandi, han promovido que en muchos pases como Espaa o Italia se le asimile a una forma de receptacin

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impropia o sustitutiva. De all que se ubique sistemticamente al lavado de dinero junto al delito de receptacin patrimonial. Ello ocurre con el artculo 301 del Cdigo Penal Espaol de 1995, que reproduce el texto del artculo 301 del Proyecto de 1994; y con los artculos 648 bis y 648 ter del Cdigo Penal Italiano vigente. Ahora bien, otros pases como el caso del Per y Francia optan, siguiendo las recomendaciones de la Convencin de Viena, por considerar al lavado de dinero como un delito especfico pero relacionado exclusivamente con el narcotrfico, de modo que se le incluye sistemticamente dentro del captulo que sus cdigos dedican al delito de trfico ilcito de drogas. As aparece en los artculos 296A y 296B del Cdigo Penal Peruano de 1991 y en el artculo 222-38 del Cdigo Penal Francs de 1992. En cuanto a la tipicidad subjetiva, el delito de lavado de dinero suele tipificarse como una infraccin dolosa. Y es frecuente que el legislador opte por admitir, de modo expreso o implcito, la posibilidad del dolo eventual. Esto se aprecia, por ejemplo, en el caso del artculo 25 de la Ley Argentina 23.737 de 1989 que trata del delito de trfico de drogas y en el artculo 305 bis del Cdigo Penal Suizo. Cabe anotar, sin embargo, que algunos pases han optado tambin por incluir una estructura culposa, para sancionar los procesos de lavado que tienen lugar por una falta de diligencia en la verificacin o realizacin de operaciones financieras o comerciales. Esta posibilidad culposa se observa en el inciso quinto del artculo 261 del Cdigo Penal Alemn. 5. LEGISLACION INTERNACIONAL El marco normativo internacional que sirve de fundamento y modelo para la tipificacin, sancin y prevencin de los actos de lavado de dinero, es a la fecha bastante amplio. El se encuentra compuesto primordialmente por acuerdos internacionales de alcance mundial, regional o bilateral. Sin embargo, tambin son de considerar otros instrumentos de carcter no estatal, que han surgido al interior de corporaciones internacionales como las Federaciones o Asociaciones Bancarias mundiales o regionales. Debemos sealar que en todos estos documentos se definen, de modo paralelo o integrado, disposiciones que aluden a la tipificacin y sancin del delito; a las medidas preventivas y de control que deben aplicarse en el sistema de intermediacin financiera para evitar la contaminacin de sus agencias con dinero de procedencia ilegal. En Espaa, por ejemplo, actualmente se refieren a este tipo de medidas la Ley N 19/1993 del 28 de diciembre de 1993 y su Reglamento aprobado por el Real Decreto 925/1995 del 9 de junio de 1995. Tambin se trata en los documentos internacionales de mecanismos de asistencia mutua en el mbito policial y judicial, para facilitar una cobertura transnacional en la persecucin y represin de los actos de lavado. Y, por ltimo, en ellos se abordan, igualmente, aspectos controvertidos como la inversin de la carga de la prueba, la flexibilizacin del secreto bancario o de la reserva tributaria; as como del tratamiento que cabe aplicar al tercero de buena fe y a las personas jurdicas que resulten involucrados en actos de lavado de dinero ilegal. Entre los principales instrumentos internacionales para la prevencin y control del lavado de dinero, podemos citar a los siguientes: a. La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1988. b. La Declaracin de Principios de Basilea sobre Prevencin de la Utilizacin del Sistema Bancario para Blanquear Fondos de Origen Criminal, del Comit sobre Regulacin y Supervisin Bancaria del Grupo de los 10, en 1988. c. El Informe y Recomendaciones del Grupo de Accin Financiera sobre el Blanqueo de Dinero GAFI de 1990.

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d. La Convencin Europea sobre Blanqueo, Seguimiento, Secuestro y Decomiso del Producto del Crimen, de 1990. e. La Directiva de la Comunidad Econmica Europea relativa a la Prevencin de la Utilizacin del Sistema Financiero para el Blanqueo de Capitales de 1991. f. El Reglamento Modelo Americano de la Organizacin de Estados Americanos sobre delitos de lavado relacionados con el trfico ilcito de drogas y delitos conexos, de 1992.

g. Las Bases para la Convencin Hemisfrica Interame-ricana contra el Lavado y Transferencia de Activos de Origen Ilcito, de la Organizacin de Estados Americanos, de 1995. Para concluir, debemos sealar que en el presente la tendencia internacional como nacional, es a criminalizar el lavado de dinero ilegal procedente o derivado de cualquier actividad delictiva, y no exclusivamente del narcotrfico como plante inicialmente la Convencin de Viena. La presencia de muchas formas de criminalidad que producen ganancias ilcitas como el trfico de armas, el cohecho internacional, el proxenetismo, etc., hacen que se justifique dicha posicin. Por lo dems la Convencin Europea de 1990 y las Bases para la Convencin Hemisfrica Americana de 1995 ya han optado por tal criterio. Entre los derechos nacionales que siguen esta tendencia cabe citar el texto del artculo 400 del Cdigo Penal Mexicano incorporado por Decreto del 13 de Mayo de 1996, y el numeral 274 A del Cdigo Penal Colombiano introducido en 1997. El Cdigo Penal Espaol de 1995 asume una posicin similar, tal como se aprecia en el primer prrafo del artculo 301, y en el cual se criminaliza todo acto de lavado de capitales provenientes de un delito grave. 6. EL DELITO DE LAVADO DE DINERO EN LA LEGISLACION PERUANA 6.1. EVOLUCION LEGISLATIVA Al aprobarse en diciembre de 1988 la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, el Per ingresaba a una etapa decisiva del proceso de reforma y sustitucin del Cdigo Penal de 1924. Por aqul entonces, adems, el delito de trfico ilcito de drogas estaba tipificado en una legislacin especial promulgada con el Decreto Ley 22095 de 1978, y que haba sido objeto de sucesivas enmiendas, destacando por su importancia para la descripcin de las figuras delictivas la modificacin introducida con el Decreto Legislativo 122 en 1981 (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. El Trfico de Drogas en el Per: Enfoque Poltico Social. Cultural Cuzco. Lima, 1988, p. 394 y ss; Marcial Rubio Correa. Legislacin Peruana sobre Drogas a partir de 1920 CEDRO. Lima 1988, p. 28 yss.). Ahora bien, debido a que la legislacin nacional sobre control de drogas se adscriba a los postulados del denominado modelo psicosocial de intervencin (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Comentarios al Cdigo Penal de 1991. Ed. Alternativas. Lima, 1992, p. 131 y ss.), y al hecho poltico que la Convencin de Viena se hallaba an pendiente de aprobacin en el Parlamento, los proyectos del Cdigo Penal de 1990 y de enero de 1991, as como el nuevo Cdigo Penal promulgado en abril de 1991 no incorporaron en su articulado disposiciones referidas a la criminalizacin del lavado de dinero (Cfr. Arts. 290 a 297 del Proyecto de Cdigo Penal de 1991 [publicado como separata especial en el Diario El Peruano, edicin del 20 de enero de 1991]; Arts. 296 a 303 del texto original del Cdigo Penal de 1991 promulgado por Decreto Legislativo 635 del 8 de abril de 1991). Con relacin al Cdigo Penal de 1991, cabra, tambin, tener en cuenta las siguientes consideraciones: a. El Cdigo Penal del 91 al integrar en su catlogo de delitos al trfico ilcito de drogas, opt por trasladar las hiptesis tpicas previstas en el Captulo V del Decreto Ley 22095, cuyos supuestos como se ha mencionado- haban sido en lo esencial modificados por el Decreto Legislativo 122.

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b. La nica modificacin que en materia de los delitos de trfico ilcito de drogas hizo el legislador del 91, estuvo circunscrita al tipo bsico del delito (Art. 296). Y para ello se recepcion los contenidos del artculo 344 del Cdigo Penal Espaol, modificado por la Reforma de Urgencia de 1983. Por consiguiente, pues, las fuentes legales seguidas por el Cdigo Penal eran anteriores a la Convencin de Viena, razn por la cual la omisin de la criminalizacin del lavado de dinero era desde esa perspectiva explicable. Sin embargo, hechos posteriores a la vigencia del nuevo Cdigo Penal fueron creando las condiciones adecuadas para la incorporacin del delito de lavado de dinero al derecho nacional. Al respecto, cabe sealar como relevantes los compromisos de interdiccin que asumi el Estado Peruano con los Estados Unidos de Norteamrica, a travs de un Convenio Bilateral aprobado por Decreto Supremo 100-01-PCM, en mayo de 1991. El literal h) del apartado 27, de las Polticas de Interdiccin propuestas en dicho documento fijaba como accin prioritaria contra el narcotrfico: Lucha contra el enriquecimiento ilcito procedente de varias fuentes y el ocultamiento o lavado de recursos ilegales, a travs de medios tales como sistemas de contabilidad adecuados de las instituciones financieras, intercambio internacional de informacin que incluya los documentos de transacciones financieras, investigaciones a nivel nacional e internacional, cooperacin en materia de observancia de la ley e investigacin de injustificados signos exteriores de riqueza (Cfr. Texto del Convenio en Alberto Fujimori. Narcotrfico. La Posicin Peruana. Secretara de Prensa de la Presidencia de la Repblica. Lima 1991, p. 49 y ss.). Tambin deben destacarse como hechos coadyuvantes a la criminalizacin especfica del delito de lavado de dinero en el derecho penal nacional, la participacin peruana en el grupo de expertos que convoc la CICAD-OEA, para la elaboracin del Reglamento Modelo de legislacin continental que recomend la reunin de Ixtapa (Vase Vernica Fernandini. Narcotrfico: Lavando lo Ilegal, en Suplemento Economa y Derecho del Diario Oficial El Peruano, edicin del 3 de marzo de 1992, p. B8 y ss.); as como la ratificacin de la Convencin de Viena por el Congreso a travs de la Resolucin Legislativa 25352 del 23 de setiembre de 1991. Es ms, podra afirmarse que las circunstancias citadas dejaron expedita la oportunidad poltico-criminal para la represin de los actos de encubrimiento financiero en el pas, pues alinearon definitivamente al derecho interno con las principales tendencias internacionales de criminalizacin. Es as que inmerso en un conglomerado de decretos legislativos que fueron promulgados por el Ejecutivo durante el mes de noviembre de 1991, se incluy al Decreto Legislativo 736 (Promulgado el 8 de noviembre de 1991), que adicionaba dos artculos a la Seccin II del Captulo III, del Ttulo XII del Cdigo Penal, sobre trfico ilcito de drogas. Dichos dispositivos signados como artculos 296A y 296B, tuvieron por funcin poltico-penal criminalizar los actos de lavado de dinero provenientes del narcotrfico. Cabe sealar que para justificar esta decisin, el legislador recurri a argumentos similares a los tradicionalmente expuestos para explicar las frecuentes modificaciones ocurridas en nuestra legislacin penal antidroga. En tal sentido, se destacaba la ineficacia de las disposiciones vigentes, la necesidad de cumplir con acuerdos estratgicos internacionales y la voluntad poltica del Estado de reprimir severamente el trfico ilcito de drogas (Cfr. Considerandos del Decreto Ley 11005 del 28 de marzo de 1949; del Decreto Ley 19505 del 22 de agosto de 1972; del Decreto Ley 22095 del 21 de febrero de 1978; del Decreto Legislativo 122 de 12 de junio de 1981. El texto de todos estos dispositivos puede verse en Marcial Rubio Correa. Ob. cit., p. 51 y ss.). No obstante, la condicin novedosa de los hechos criminalizables, as como la relacin coyuntural que el Estado atribuye al narcotrfico con las organizaciones terroristas fueron, tambin, empleadas en los considerandos del Decreto Legislativo 736. Sobre ello sealaba el legislador: Que el Estado no puede permanecer indiferente ante esta amenaza por lo que es imprescindible adoptar medidas legales para contrarrestarla definiendo con precisin las nuevas conductas delictivas que se relacionan con los bienes, productos o beneficios ilegales que se obtienen como consecuencia del proceso de comercializacin de drogas, as como el movimiento de estos capitales para evitar su reciclaje al volver a ingresar al circuito econmico del pas mediante operaciones de lavado de dinero, lo que amerita describir el tipo bsico respectivo, indicando taxativamente aquellas circunstancias especficas que permitan apreciar al Juzgador las agravantes o atenuantes de la pena. Que constituyendo el trfico ilcito de drogas un delito de accin mltiple que menoscaba las bases culturales, polticas y econmicas de la sociedad, se hace necesario atacarlo desde sus estructuras

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financieras y logsticas, privando a las personas dedicadas a esta actividad de las ganancias o productos derivados del narcotrfico, eliminando as su principal incentivo, cual es el nimo de lucro. Ahora bien, en cuanto a tcnica legislativa el nuevo delito era incorporado a travs de dos modalidades de ejecucin. La primera, prevista en el artculo 296A, se relacionada con los actos de conversin, transferencia y ocultamiento de los bienes originados o derivados del trfico ilcito de drogas. Y la segunda, tipificada en el artculo 296B, estaba dedicada a los actos de lavado de dinero a travs del sistema financiero o mediante procedimientos de repatriacin de capitales. Sin embargo, la redaccin de ambos tipos legales era bastante engorrosa y evidenciaba claramente la voluntad omnicomprensiva del legislador. Por consiguiente, no podra calificarse como fuente legal de dichas disposiciones a la Convencin de Viena, ya que las hiptesis tpicas del lavado de dinero en dicho documento internacional eran mucho ms precisas y mejor estructuradas. Asimismo, tampoco era correcto precisar que los artculos propuestos en el Decreto Legislativo 736 respondan a las frmulas de tipificacin que se recomendaban en los proyectos de Reglamento Modelo de la CICAD, ya que, por ejemplo, la redaccin empleada por el legislador peruano inclua como conducta punible la pignoracin, que era desconocida en los textos que venan trabajando los expertos de la OEA. A nivel subjetivo, los artculos 296A y 296B utilizaban la expresin o lo hubiera sospechado para aludir a la posibilidad tpica del dolo eventual. Sin embargo, dicha expresin era tambin ajena a los distintos convenios internacionales de la materia. En consecuencia la tipificacin del lavado de dinero en el Per no se origin bajo el influjo directo de los modelos de regulacin supranacionales (Diferente Lamas Puccio. Ob. cit., p. 140). En realidad, la fuente legal de la criminalizacin del lavado de dinero en nuestro pas la ubicamos en un modelo sumamente cuestionado como la Ley Argentina 23.737 sancionada el 21 de setiembre de 1989 (Vase: Eugenio Ral Zaffaroni. Poltica Criminal en Material de Drogas en la Repblica Argentina, en Nuevo Foro Penal N 54, 1991, p. 463 y ss). Concretamente, el artculo 296A se limitaba a reproducir en lo esencial el contenido del artculo 25 de dicha ley, el cual prescriba lo siguiente: Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y multa de seis mil a quinientos mil australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecucin de los hechos previstos en esta ley, interviene en la inversin, venta, pignoracin, transferencia o cesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aqullos, o del beneficio econmico del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado. Con la misma pena ser reprimido el que comprare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficos conociendo su origen o habindolo sospechado. Por su parte el artculo 296B tambin reflejaba la influencia argentina, particularmente en lo concerniente a la suspensin de la reserva bancaria o tributaria, as como al uso restringido y especfico de la informacin obtenida con dicha medida. El artculo 26 de la citada ley argentina estableca al respecto: En la investigacin de los delitos previstos en la ley no habr reserva bancaria o tributaria alguna. El levantamiento de la reserva slo podr ser ordenado por el juez de la causa. La informacin obtenida slo podr ser utilizada en relacin a la investigacin de los hechos previstos en esta ley. En torno a la tipificacin del delito de lavado de dinero en la legislacin argentina, ZAFFARONI ha criticado los alcances del artculo 25 de la Ley 23.737 sealando que su redaccin extiende el encubrimiento en forma que altera gravemente las reglas del principio en forma que altera gravemente las reglas del principio de culpabilidad. (Ob. cit., p. 464). Dicha observacin era tambin aplicable a los dispositivos 296A y 296B peruanos, con el agravante de que nuestro legislador no slo estableco sanciones ms severas que la de su homlogo argentino, sino que, adems, omiti incluir normas que, como el prrafo cuarto del artculo 25 de la Ley 23.737, serviran como paliativo legal a los potenciales riesgos de arbitrariedad que derivaran de la amplitud de la frmula tpica. En efecto, el citado prrafo precisaba que El Tribunal dispondr las medidas procesales para asegurar las ganancias o bienes presumiblemente derivados de los hechos descritos en la presente ley. Durante el proceso el interesado podr probar su legtimo origen en cuyo caso el Tribunal ordenar la

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devolucin de los bienes en el estado en que se encontraban al momento del aseguramiento o en su defecto ordenar su indemnizacin. Resulta lamentable que el Decreto Legislativo 736 no haya sido suficientemente discutido por los juristas nacionales, particularmente a partir de sus incongruencias con los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad. LAMAS PUCCIO por ejemplo, se limita a parafrasear las hiptesis de su articulado sin analizar las implicancias manifiestas de los aspectos objetivos y subjetivos de la tipificacin (Luis Lamas Puccio. Trfico de Drogas y Lavado de Dinero Ob. cit. p. 139 y ss). Al respecto era de criticar, en ese sentido, la inclusin a travs del prrafo tercero del artculo 296B de una sobrecriminalizacin punitiva que permita que la pena aplicable pudiera, en determinados casos, exceder del mximo genrico previsto para las privativas de libertad. Sin embargo, lo superficial y pasivo de la recepcin del Decreto Legislativo 736 entre nuestros penalistas, contrasta con la actitud agresiva y de rechazo que dicho dispositivo suscit entre otros actores sociales. Es as que en el Parlamento se cuestion su necesidad normativa y se objet su nomenclatura, al extremo de afirmarse que el texto legal utilizaba trminos inapropiados e incluso de naturaleza gansteril (Cfr. Pedro A. Flores Polo. Lavado de Dlares es una Modalidad de Narcotrfico, en El Peruano, edicin del 26 de diciembre de 1991, p. A-3; vase tambin el documento parlamentario del Senado publicado en El Peruano, edicin del 8 de diciembre de 1991, p. A-5.). No obstante la reaccin contraria al Decreto Legislativo 736 no obedeca en lo esencial a su estructura tcnica o a su denominacin criminolgica sino a su significado poltico. Ya que l era parte de una arremetida legal, va facultades delegadas, que impuls el Ejecutivo y que el Congreso asumi como una invasin de competencias. De all que el Parlamento decidiera sustituirlo por una ley que asimilaba el delito de lavado de dinero a una hiptesis agravada de receptacin patrimonial (Cfr. Documento Parlamentario del Senado... Ob. cit.). En efecto, el 25 de febrero de 1992 fue promulgada la Ley 25404 que modific el artculo 19 del Cdigo Penal, que precisaba las formas calificadas del delito de receptacin tipificado en el artculo 194. Segn el inciso segundo del nuevo numeral 195 la pena privativa de libertad sera: No menor de 6 ni mayor de 15 aos y de 180 a 365 das-multa, e inhabilitacin conforme al Art. 36 inciso 1), 2) y 4) cuando se trate de bienes provenientes de delitos de trfico ilcito de drogas o terrorismo. En primer lugar, era inadecuado pretender criminalizar al lavado de dinero como un supuesto agravado, que quedaba enlazado con la realizacin de los actos previstos por un tipo bsico de receptacin que no haba sido elaborado para el tratamiento de aquella nueva forma de criminalidad. Esta incoherencia fue claramente advertida por FLORES POLO, quien seal que: La receptacin es ajena al narcotrfico. Su significado alcanza a ocultar o encubrir cosas que son materia de delito, despus de haberse cometido ste, ysiempre referida a delitos contra el patrimonio. El Senado califica como delito contra el patrimonio (Art. 195 del Cdigo Penal) a lo que en realidad es parte del complejo delito de narcotrfico (Arts. 296 a 303 del Cdigo Penal) (Pedro Flores Polo. Ob. cit., p. A3. Sobre los Problemas Dogmticos de tratar de Asimilar el Lavado de Dinero al Delito de Receptacin, vase: Jos de Faria Costa O Branqueamento... Ob. cit., p. 12 y ss. Gnter Arzt. Gedwsche und rechtsstatlicher Verfall, en Juristen Zeitung N 19, 1993, p. 913 y ss.). En todo caso, si el legislador nacional asuma que el lavado de dinero no era otra cosa que una forma algo sofisticada del encubrimiento patrimonial, hubiera sido ms tcnico y adecuado elaborar una frmula especfica en dicho ttulo a modo de receptacin especfica o impropia como ocurri en el derecho espaol a travs de la inclusin del artculo 546 bis f (Ver el texto del artculo espaol en Jos Luis Ripolls. Los Delitos Relativos a Drogas Txicas. Madrid, 1989, p. 135. Cabe sealar que el Proyecto del Cdigo Penal Espaol de 1992 si bien mantiene sistemticamente reunidos a la receptacin y al lavado de dinero, la descripcin tpica de este ltimo delito es completamente autnoma (Ver artculos 306 a 309). De esta manera, el legislador peruano pudo haber criminalizado las modalidades de receptacin sustitativa, receptacin retributiva y en menor medida la receptacin en cadena (Cfr. Jos Luis Ripolls. Los Delitos... Ob. cit., p. 90 y ss., Jos Luis de la Cuesta Arzamendi. Caractersticas de la Actual Poltica Criminal Espaola en Materia de Drogas Lcitas, en la Actual Poltica Criminal sobre Drogas... Ob. cit., p. 65 y ss.), que son las formas que frecuentemente se emplean en los actos de lavado de dinero. Sin embargo, manteniendo como tipo base la frmula del artculo 194 del Cdigo Penal de 1991 la represin de tales supuestos era menos factible.

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En segundo lugar, el texto propuesto por la Ley 25404 dejaba de lado la consideracin particular del sistema financiero como parte relevante del modus operandi del lavado de dinero, as como se excluan, tambin, las posibilidades de flexibilizar el secreto bancario para la accin criminalstica contra dicho delito. Refirindose a estas limitaciones de la ley sostena LAMAS PUCCIO: El lavado de dinero no comprende una simple negociacin de bienes respecto de delitos considerados como comunes, sino de la puesta en prctica de sofisticadas y complejas operaciones financieras de gran envergadura...No hay ningn tipo de mencin a la suspensin del secreto bancario, como lo establecen todas las normas de derecho comparado sobre la materia. (Ob. cit., p. 145). En conclusin, la Ley 25404 signific un retroceso relevante en la criminalizacin nacional del lavado de dinero, que alej considerablemente a nuestro Sistema Penal de las tendencias internacionales, haciendo poco prctica la persecucin y represin de dicho delito. 6.2. ELDECRETOLEY25428YLOSDELITOSDELLAVADODEDINEROENEL CODIGOPENAL 6.2.1. SISTEMTICA Una de las primeras decisiones de poltica que adopt el denominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, luego de los sucesos del cinco de abril de 1992, fue la promulgacin de normas destinadas a potenciar la criminalizacin primaria y secundaria del narcotrfico (Cfr. Inc. 5 del artculo 2 del Decreto Ley 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, del 6 de abril de 1992). En ese sentido se dictaron los Decretos Leyes 25426 y 25427, vinculados a la operatividad de las Fuerzas Armadas en las zonas cocaleras del Alto Huallaga (Cfr. Arts. 2, 3 y 4 del Decreto Ley 25426 del 9 de abril de 1992; Arts. 1 y 2 del Decreto Ley 25427 del 9 de abril de 1992; Arts. 1, 2 y 3 del Decreto Ley 25626 del 21 de julio de 1992). Y, tambin se introdujeron a travs de los Decretos Leyes 25428 y 25429 algunas modificaciones al articulado del Cdigo Penal referido a la represin del trfico ilcito de drogas (Promulgados el 10 de abril de 1992). Concretamente, el Decreto Ley 25428 fue utilizado para reincorporar entre los delitos de la Seccin Segunda, del Captulo III, del Ttulo XII de la Parte Especial del Cdigo del 91, la criminalizacin especfica del lavado de dinero proveniente del comercio ilegal de drogas. Y para lo cual el legislador adicionaba a las normas vigentes una versin remozada de los mismos artculos 296A y 296B, que anteriormente haba contemplado el Decreto Legislativo 736. Esto es, se retornaba a disposiciones penales sobre lavado de dinero que tenan su origen en la normatividad correspondiente de la Ley Argentina 23.737. Posteriormente, a fines de agosto de 1993, la Ley 26223 modific ligeramente la redaccin del artculo 296B e introdujo como nica pena conminada en dicho numeral la de cadena perpetua (Ver texto del citado Decreto Ley [art. 1] en la separata Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, edicin del 21 de agosto de 1993, p. 116989). Actualmente, pues, la sistemtica del delito de lavado de dinero en el Cdigo Penal Peruano es la siguiente: a. Actos de conversin, transferencia y ocultamiento de bienes (Art. 296A). b. Actos de conversin o transferencia de bienes a travs del sistema financiero (Art. 296B). Ahora bien, se trata de tipos legales autnomos con relacin a la figura delictiva prevista por el artculo 296. Es ms, entre el artculo 296A y el artculo 296B no es posible encontrar una vinculacin normativa que permita sostener que el segundo es un tipo derivado calificado del primero, ya que la redaccin de ambas disposiciones alude a modus operandi plenamente diferenciados tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos. Por lo dems, la legislacin nacional slo ha tipificado formas dolosas de lavado de dinero. No son relevantes, por tanto, para nuestro derecho penal, los actos de conversin o transferencia de bienes

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provenientes o derivados del trfico ilcito de drogas que se ejecuten bajo efectos de un error de tipo o por actuar culposo del agente. De esta manera, pues, nuestro legislador se ha alejado, prudentemente, de soluciones poltico-criminales poco esclarecidas como la propuesta por la CICAD a travs de la discutida frmula de la ignorancia intencional (Cfr. artculo 2 del Reglamento Modelo elaborado por la CICAD-OEA). 6.2.2. EL BIEN JURDICO TUTELADO A pesar que el delito de lavado de dinero comparte el mismo captulo que corresponde al delito de trfico ilcito de drogas, no existen argumentos vlidos y consistentes que permitan sostener desde cualquier perspectiva- sea dogmtica o poltico criminal- que el bien jurdico tutelado con la criminalizacin de aquella infraccin sea tambin la salud pblica. En principio porque el acto del lavado es posterior a cualquier conducta de trfico ilcito de drogas; es ms, como se admite unnimemente en la doctrina y legislacin extranjeras, el autor de un delito de lavado de dinero debe ser completamente ajeno a cualquier delito precedente de trfico ilcito de sustancias fiscalizadas ( En este sentido: Alberto Nestor Cafetzoglus. Delitos con Drogas. Ed, Centro Norte. Buenos Aires, 1991, p. 81; Jos Luis Diez Ripolls. Los Delitos Relativos a Drogas.. Ob. cit., p. 97 y ss.). Y, luego, porque la funcin poltico-criminal que vincula al lavado de dinero con el delito de narcotrfico, desde la Convencin de Viena, es fundamentalmente de orden tctico y no estratgico; esto es, se le criminaliza y sanciona como medio de neutralizar la operatividad del trfico ilcito pero no porque el lavado de dinero sea, en s mismo, tambin un supuesto delictivo del trfico ilcito de drogas. De all que aparezca como ms conveniente y adecuada la decisin europea de calificar como punible todo supuesto de lavado de dinero ilegal, con absoluta independencia del tipo de infraccin o del bien jurdico afectado por el delito que produjo el capital lavable (Cfr. Art. 6 de la Convencin Europea sobre Blanqueado, Rastreo, Embargo y Confiscacin de los Productos del Crimen). Por otro lado, tampoco resulta del todo acertado, considerar al lavado de dinero como un delito que colisiona nicamente con bienes jurdicos macrosociales como el orden econmico o el sistema financiero de un pas. Dado que si bien es cierto que los principales efectos del delito que analizamos puede distorsionar los indicadores y la estabilidad reales de la economa de un Estado, no siempre los procedimientos de blanqueado de capitales contradicen las formas o lmites de la regulacin normativo-financiera o normativo-tributaria de los pases, tal como nos lo demuestra la existencia de los llamados parasos financieros. De all que no sea del todo coherente con la realidad crimingena y poltico-criminal del ilcito que nos ocupa, sostener -como lo hace LAMAS PUCCIO- que las conductas de lavado de dinero amenazan nicamente la estabilidad econmica de cualquier sociedad( Luis Lamas Puccio. Trfico de Drogas y Lavado de Dinero... Ob. cit., p. 95 y 96). Finalmente, se aprecia tambin como poco convincente, particularmente por lo lineal de su enfoque poltico-criminal, la posicin que adscribe al lavado de los bienes provenientes del narcotrfico como un injusto que compromete tan slo al bien jurdico administracin de justicia. Sin embargo, en lo estrictamente operativo este bien jurdico se presenta como el ms prximo al mbito de influencia del delito que analizamos, ya que el dinero obtenido con el trfico ilegal de drogas o los bienes que fueron adquiridos con l tienen la calidad material de efectos del delito (Cfr. Jos Luis Diez Ripolls. Ob. cit., p. 96 y ss.). Ello explica que exista en el derecho extranjero predileccin por asimilar los actos de lavado de dinero a la estructura tpica del delito de encubrimiento real. Es decir, valorar a tales conductas como modos de ocultar los efectos de un hecho punible perjudicando as la recta y oportuna accin de la justicia (Cfr. Alberto Nestor Cafetzoglus. Delitos con drogas... Ob. cit., p. 81. Diferente criterio asume el Proyecto de Cdigo Penal Espaol de 1992 [ Cfr. Arts. 430 a 433 y Arts. 306 a 309]). No obstante, si nuestro legislador hubiera sido partcipe de este criterio quizs le hubiera bastado para reprimir el lavado de dinero con modificar la redaccin y los alcances del artculo 405 del Cdigo Penal (Segn este artculo :El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos). Lo cual -como hemos sealado- no ocurri, siquiera, con las variantes que en la tipificacin de dicho delito introdujo la Ley 25404. Ahora bien, la criminalizacin del lavado de dinero fue concebida por la poltica internacional antidroga como una posibilidad de control, destinada a neutralizar el modus operandi del narcotrfico a travs de la interdiccin y congelamiento de los capitales de inversin y reserva que permiten

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mantener en actividad a las organizaciones que se dedican a la produccin y/o comercializacin de drogas ilegales. Es, pues, desde ese objetivo funcional que deber de ensayarse toda posible interpretacin o discusin acerca del bien jurdico tutelado que est detrs de la penalizacin de los actos de lavado. En tal sentido, las limitaciones e inconvenientes que evidencian las diferentes posiciones que hemos reseado se explican, sobre todo, por lo unilateral de sus enfoques acerca del delito y de su relevancia poltico-criminal, y que dejan, ms bien, en un segundo plano, los criterios funcionales de eficacia y eficiencia de la criminalizacin. Para nosotros, por tanto, el lavado de dinero no est orientado hacia la afectacin de un bien jurdico exclusivo y determinado, ya que dicha infraccin se presenta en la realidad como un proceso delictivo que segn sus manifestaciones concretas perjudica de modo simultaneo o paralelo distintos bienes jurdicos. Se trata, pues, en definitiva, de un delito pluriofensivo que compromete a varios intereses jurdicamente relevantes como la eficacia de la administracin de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad econmica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la salud pblica. Este ltimo en razn que en su sentido funcional, el lavado de dinero aparecera como un acto de favorecimiento o facilitacin del trfico ilcito y, por ende, del consumo indebido de drogas. En todo caso, el lavado de dinero conjuga caractersticas propias de los delitos de peligro y de mera desobediencia. Lo expuesto nos lleva a afirmar que la actual ubicacin sistemtica que tiene el lavado de dinero en el Cdigo Penal Peruano es inadecuada. Que, por tanto, sera recomendable que el legislador elabore para tal ilcito un ttulo especial que muy bien podra acondicionarse luego de los delitos contra la administracin pblica o de los delitos contra la fe pblica. 6.2.3. LA TIPICIDAD

6.2.3.1.

CONVERSION, TRANSFERENCIA Y OCULTAMIENTO DE BIENES

El artculo 296A tipifica el delito de conversin, transferencia y ocultamiento de bienes. Dicho dispositivo tiene por fuente legal extranjera el artculo 25 de la Ley Argentina 23.737, y como precedente nacional inmediato el Decreto Legislativo 736. Asimismo, el artculo que comentamos responde en su sentido funcional a las recomendaciones de tipificacin del delito de lavado de dinero, propuestas en los literales b) y c) del artculo 3 de la Convencin de Viena de 1988 y de los incisos 1, 2 y 3 del artculo 2 del Reglamento Modelo Americano de 1992. En el derecho extranjero encontramos construcciones tpicas semejantes en el artculo 77 de la Ley Ecuatoriana 108 de 1990; en el artculo 37 de la Ley Venezolana de Reforma Parcial de 1993; y en el artculo 263E del Cdigo Penal Panameo, modificado por la Ley 23 de 1986. Por su parte, el Anteproyecto Peruano de 1993, criminaliza la conversin, transferencia y ocultamientos de bienes, con mejor tcnica legislativa, en sus artculos 9 y 10. En su estructura el artculo 296A del Cdigo Penal Peruano aparece como un tipo legal alternativo que define varias opciones de conducta delictiva que pueden ser ejecutadas por el sujeto activo. Sin embargo, ello no significa que para la tipicidad del delito sea menester que el agente realice dos o ms de los comportamientos tipificados, bastando, solamente, que el autor practique cualquiera de las hiptesis previstas por la ley, para que su conducta adquiera relevancia penal. No obstante, por las caractersticas y conexin de los actos descritos en el artculo 296A resulta frecuente que quien convierta, transfiera u oculte bienes provenientes o derivados del narcotrfico, sea proclive a cometer sucesiva o simultneamente ms de uno de los actos criminalizados. Segn el dispositivo que analizamos, constituyen supuestos tpicos de conversin, transferencia y ocultamiento de bienes las siguientes conductas: a. Los actos o negocios jurdicos de cualquier tipo que involucren la traslacin del dominio, posesin o tenencia de bienes o ganancias provenientes del trfico ilcito de drogas sea que se realicen a ttulo oneroso o gratuito.

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La doctrina identifica como objeto de accin del delito tanto al dinero en efectivo, como tambin, a los bienes que fueron adquiridos con l sean stos muebles o inmuebles. DIEZ RIPOLLES evaluando los alcances dados por la legislacin espaola afirma que el objeto de la accin del delito est dado tanto por dinero, bienes de otro tipo o ttulos de valor econmico que son obtenidos directamente como contraprestacin del trfico ilcito de drogas, pero, adems por las ganancias que seran los bienes o beneficios econmicos obtenidos indirectamente del trfico por la transformacin de los efectos inicialmente conseguidos (Cfr. Jos Luis Diez Ripolls. Los Delitos... Ob. cit., p. 96 y ss.). En tal sentido, pues, el sujeto activo puede invertir capitales, vender, empear, transferir, ceder o suministrar bienes o ganancias, derivados directamente o indirectamente del trfico ilcito de drogas (En trminos semejantes aunque analizando el artculo 296A en la versin propuesta por el Decreto Legislativo 736, vase Luis Lamas Puccio. Trfico de Drogas y Lavado de Dinero... Ob. cit., p. 139). b. Los actos de encubrimiento en cualquiera de sus modalidades. Esto es, la adquisicin, custodia, posesin u ocultamiento de bienes provenientes o derivados del trfico ilcito de drogas. El sujeto activo puede, pues, comprar, recibir en donacin, actuar como depositario, o esconder efectos o ganancias del narcotrfico. Es de sealar que el intercambio informal de dlares provenientes del trfico ilcito de drogas, se adeca perfectamente a las hiptesis tpicas del artculo 296A. Ahora bien, es de asumir que quien ejecute cualquiera de los comportamientos previstos por el artculo 296A debe ser ajeno a los actos de trfico ilcito de drogas que dieron origen a los productos ilegales. Al respecto, es de sealar que el artculo 25 de la Ley Argentina 23.737, que sirvi de modelo para la redaccin del artculo 296A, establece de modo expreso que el autor del ilcito que nos ocupa no deba de haber tomado parte ni cooperado en la ejecucin de delitos previstos en esta ley. De all que CAFETZOGLUS sostenga, con conviccin, que condicin negativa de la figura es que el agente no haya intervenido en el delito que genera el valor ni como autor ni como partcipe (Alberto Nstor Cafetzglus. Delitos con Drogas... Ob. cit., p. 81). A nivel del tipo subjetivo el legislador ha considerado que las conductas incriminadas por el dispositivo legal que se revisa, deben ejecutarse dolosamente. Debiendo de comprender el dolo del agente, la conciencia y voluntad sobre la procedencia u origen ilegal del bien o ganancia que se convierta, transfiera u oculte. Es ms, la ley incluso declara como suficiente para la tipicidaddel hecho el que el sujeto activo haya actuado con dolo eventual; esto es, que bastar que l haya sospechado la ilegalidad de la procedencia de los bienes o ganancias, en razn de su posible conexin con el producto del narcotrfico. No obstante, si en el agente concurren subjetivamente ignorancia, error o buena fe al momento de adquirir, transferir o poseer un bien de procedencia criminosa, su comportamiento deviene en atpico y carente de relevancia penal. Sobre este particular, incluso DIEZ RIPOLLES ha sostenido la ausencia de dolo cuando el autor conoce la actividad de narcotraficante de la persona de la que proceden los bienes, pero no le consta que en ese caso sean efecto o ganancia de un delito (Ob. cit., p. 92). Por lo dems, la ley no exige que el agente conozca qu delito concreto de trfico ilcito de drogas permiti generar el bien o ganancia que se convierte, transfiere u oculta (Idem. p. 92; vase tambin: Jos Luis De la Cuesta Arzamendi. El Marco Normativo de las Drogas en Espaa, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1988, p. 406). Es importante destacar que a diferencia del delito de receptacin patrimonial, la tipicidad subjetiva del ilcito que estudiamos no requiere que el autor haya actuado con nimo de lucro. Este criterio es tambin predominante en la doctrina extranjera. As por ejemplo , CAFETZOGLUS seala que si bien el tipo legal del lavado es semejante al de encubrimiento, el primero resulta sensiblemente ms amplio ya que capta toda intervencin respecto de los valores provenientes de algunos de los delitos, que implique alguno de los actos enumerados, aun sin nimo de lucro (Ob. cit., p. 81). Por su parte DE FARIA COSTA afirma: Si el blanqueamiento, tal como lo concebimos, no es ms que una particular y especfica receptacin, l se basa, principalmente, en actividades criminosas ligadas al trfico de drogas; pero, sobre todo, no radica en la intencin de obtener para s o para otro un lucro ilegtimo (ventaja patrimonial, en la expresin de la ley). como acontece en la definicin legal de receptacin, sino en la finalidad de encubrir o disimular el origen ilcito del capital (Jos de Faria Costa. O Blanqueamiento de Capitais... Ob. cit., p. 20). No obstante, en Espaa, donde el lavado de dinero es asimilado como forma impropia de receptacin patrimonial, DIEZ RIPOLLES asume que

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siendo la base de la conducta tpica el que el autor se aproveche de los bienes o ganancias derivadas del delito de trfico ilcito de drogas, si el aprovechamiento es para s deber exigirse el nimo de lucro como elemento subjetivo del injusto. Ello unido al concepto de aprovechamiento, har que en esta variante no se incluya la simple posesin o uso de los efectos o ganancias (Ob. cit., p. 94). El delito es instantneo, pues se consuma con la mera realizacin de alguna de las conductas previstas por la ley. La tentativa segn los casos es configurable y punible conforme a las reglas del artculo 16 del Cdigo Penal. Las penas aplicables a los delitos previstos por el artculo 296A son las siguientes: pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 18 aos; pena de multa entre 120 a 300 das multa e inhabilitacin conforme a las limitaciones previstas por los incisos 1, 2 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal. Se trata de penas conjuntas y con relacin a las sanciones previstas por el Decreto Legislativo 736, nicamente la pena privativa de libertad ha sufrido un relativo incremento tanto en el mnimo como en el mximo legales (Vase la versin del artculo 296A contenida por el Decreto Legislativo 736). 6.2.3.2. CONVERSION O TRANSFERENCIA DE BIENES A TRAVS DEL SISTEMA DE INTERMEDIACIN FINANCIERA El artculo 296B tipifica el delito de conversin o transferencia de bienes a travs del sistema financiero nacional e internacional. La influencia directa del derecho extranjero en su redaccin, slo se detecta a partir de las medidas de carcter criminalstico que contempla el prrafo tercero de dicho artculo, y que, en lo substancial, reproducen las mismas opciones de flexibilizacin del secreto bancario previstas por el artculo 26 de la Ley Argentina 23.737. Medidas criminalsticas que, por lo dems, se alinean con las propuestas derivadas de la Convencin de Viena (artculo 7, inciso 5) y del Reglamento Modelo Americano (artculo 19). Es de sealar que la redaccin de este dispositivo tiene su precedente nacional en el Decreto Legislativo 736 y el Decreto Ley 25428. Sin embargo, su versin actual fue introducida al Cdigo Penal mediante la Ley 26223. Cabe agregar que en el derecho comparado son escasas las legislaciones que contemplan una hiptesis delictiva similar a la peruana. Concretamente podramos referirnos a los artculos 263B, 263C, 263CII y 236D del Cdigo Penal Panameo, modificado por la Ley 23 de 1986; al artculo 37 pargrafo nico, de la Ley Venezolana de Reforma Parcial de 1993. En Anteproyecto Peruano de 1993 considera, con correccin, que el empleo del sistema bancario o financiero para actos de lavado de dinero constituye circunstancia agravante (Art. 11). La estructura tpica del artculo 296B del Cdigo Penal nacional, nos presenta tambin a un tipo legal de carcter alternativo, puesto que el agente puede realizar el delito a travs de dos conductas: la conversin de bienes, o la transferencia de los mismos al extranjero. Ahora bien, el legislador precisa que los actos de conversin o transferencia deben ejecutarse, a su vez, bajo dos modalidades tpicas: a. Utilizando cualquier movimiento o procedimiento propios del servicio financiero; y b. Repatriando capitales o bienes desde el extranjero a travs de los medios legalmente admitidos o de procedimientos extralegales. En tal sentido, pues, el acto de lavado puede ejecutarse con la adquisicin de ttulos valores financieros, abriendo cuentas corrientes o de ahorros, emitiendo garantas o fianzas, ejecutando pagos de amortizacin de crditos, adquiriendo o vendiendo divisas, etc. Y estas operaciones pueden ejecutarse nicamente con el sistema de intermediacin financiera, o con terceros pero con participacin de un agente del sistema financiero en la transaccin o negocio.

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Por sistema bancario o financiero la ley designa a un conjunto de entidades que con autorizacin legal realizan actividades de financiamiento. Se trata, pues, de trminos que deben ser interpretados desde una ptica predominantemente funcional. De all que deba involucrarse dentro de sus alcances a toda aquella organizacin que maneje fondos del pblico o que los facilite a terceros, con independencia de su denominacin operativa o de su categora especfica en la actividad bancaria o financiera (Cfr. Vctor Rivas Gmez, Terminologa Bancaria y Financiera. Ed. ARITA E.I.R.L. Lima, 1986, p. 349 y ss). En todo caso, referencialmente, se pueden utilizar como criterios de interpretacin las disposiciones que sobre el particular contemplan el Decreto Legislativo 770 o Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros (Arts. 3, 4, 5, 246, 401 y 409), el Reglamento Modelo Americano CICAD-E\OEA (Art. 9) y el Acuerdo Peruano-Norteamericano para Cooperar en la Prevencin y el Control del Lavado de Dinero proveniente del Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Segn el inciso 4 del artculo 1 [Definiciones] del Acuerdo PeruanoNorteamericano por Institucin Financiera se entiende todo agente, agencia, sucursal u oficina, ubicados en el territorio nacional de las Partes y toda entidad bajo la jurisdiccin de: para el Per la Superintendencia de Banca y Seguros y de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores...). Al respecto RIVAS GOMEZ precisa que el sistema bancario y financiero est compuesto por el Conjunto de Instituciones de crdito que con sus operaciones dan vida al mercado nacional de capitales y cuya funcin esencial consiste en posibilitar el flujo de recursos financieros de las manos de los ofertantes a las manos de los demandantes de capitales (Vctor Rivas Gmez. Terminologa Bancaria y Financiera. Ob. cit., p. 350). Es importante precisar que en esta modalidad ejecutiva del delito, el sujeto activo debe actuar siempre como cliente bancario o financiero. Es decir, como ofertante o demandante de fondos que emplea las operaciones y servicios que realizan los intermediarios financieros en general (Cfr. Idem). En relacin a esto ltimo es de tener presente las consecuencias accesorias que establece el artculo 105 del Cdigo Penal, cuando el agente del delito realiza el lavado de dinero a travs de una persona jurdica que opera como cliente financiero; o, tambin, cuando se utiliza a la organizacin de la persona jurdica para facilitar el delito. Pero tambin el delito puede materializarse a travs de la repatriacin de capitales al pas. En esta modalidad la tipicidad no exige que el capital se haya gestado ntegramente en el extranjero, puede ser, incluso, que parte del mismo haya salido del pas. Tampoco la ley penal limita la configuracin del delito a la forma legal o clandestina con que el capital de origen nacional hubiera salido al extranjero. Finalmente, la disposicin del artculo 296B no fija montos mnimos o mximos para el capital repatriable, los cuales, en todo caso, se ajustaran a los lmites fijados para la modalidad especfica de la repatriacin, sea que se trate de dinero en efectivo, valores cotizables, bienes en general, etc. Sin embargo, de momento esta figura delictiva deviene en poco prctica, ya que la repatriacin de dlares en nuestro pas no est sujeta a un control sobre la procedencia de dicho capital. En efecto, a travs del Decreto Supremo Extraordinario N 213-PCM/93 se ha ampliado la vigencia del Decreto Supremo N094-88-EF sobre repatriacin de moneda extranjera y cuyo artculo 1 precisa entre otras cosas, que las personas naturales o jurdicas que posean moneda extranjera en el exterior por cualquier concepto podrn ingresarla al pas sin especificacin de procedencia de origen, libre de toda obligacin tributaria derivada del impuesto a la renta. Por lo que dicha liberalidad, como sostiene BARBA MITRANI, estara facilitando el lavado de dinero dado que no existe ninguna restriccin para el ingreso de estos capitales ni existe la obligacin de explicar su procedencia. En este sentido existe el riesgo que ste sea un canal a travs del que podra ingresar dinero proveniente de este delito (Cfr. Vernica Fernandini. Lavando lo Ilegal. Ob. cit., p. B-9). Una crtica similar a esta poltica de hacer vista gorda ante la repatriacin de capitales ha sido sostenida por COZ RAMOS, quien afirma que disposiciones semejantes al D.S.E. 213-PCM/93 favorecen precisamente el lavado del dinero (Ernesto Coz Ramos. Rol Preventivo de la Banca en los Delitos de Lavado de Dinero. Papers VIII Congreso Latinoamericano de Seguridad Bancaria. Lima, 1993, p. 22). El objeto de accin del delito sigue siendo el dinero, bienes o ganancias que se originan o derivan del trfico ilcito de drogas. En otros trminos la conducta delictiva en cualquiera de sus dos manifestaciones gira en torno a transacciones y operaciones realizadas en base al producto del narcotrfico. Entendiendo por producto el mismo concepto que a la expresin le adjudica el inciso 7 del artculo 1 del Reglamento Modelo Americano. Esto es: bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente, de la comisin de un delito de trfico ilcito de drogas o delitos conexos (En trminos semejantes se expresa la Convencin europea de 1990, en el literal a) de su artculo 1

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(terminologa): produit, designe tout avantage conomique tir dinfractions pnales. Cet avantage peut consister en tout bien tel que defini lalina b du prsent article. Y el literal b) de dicho artculo primero seala: bien, comprnd un bien de tunte nature, quil soit corporel o incorporel, meuble o inmeuble, ainsi que les actees juiridiques ou documents attestand dun titre o dun droit sur le bien). Por sus caractersticas tpicas nos inclinamos a considerar que este delito tambin podra ser cometido por el propio traficante que obtuvo el dinero sucio. En cuanto al tipo subjetivo, este delito requiere dolo directo o eventual sobre la operacin que se ejecuta, conociendo o cuando menos vislumbrando el origen ilegal de los bienes convertidos o transferidos. Pero, adems, concurre en la tipificacin un elemento subjetivo especial distinto del dolo, y que relaciona la conducta del agente con un objetivo especfico de ocultar el origen ilegal del dinero o bienes objeto del delito. Esta especie de dolo especfico es requerida de manera particular por la modalidad de la repatriacin. Es as que al referirse a este supuesto tpico el legislador seala: El que interviene en el proceso de lavado de dinero proveniente del trfico ilcito de drogas o del narcoterrorismo, ya sea convirtindolo en otros bienes, o transfirindolo a otros pases...o repatrindolo para su ingreso al circuito econmico imperante en el pas, de tal forma que ocultare su origen, su propiedad u otros factores potencialmente ilcitos... El delito se consuma con la realizacin de cualquiera de los actos de conversin o transferencia. La tentativa es configurable y punible segn las disposiciones correspondientes del Cdigo Penal. Ahora bien, la pena aplicable al presente delito es cadena perpetua; es decir, privacin de libertad indeterminada y de por vida. En todo caso, la participacin de un cmplice secundario deber ser sancionada teniendo en cuenta lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 25 y sobre la base de los lmites legales de la pena en el artculo 296A. Actitud semejante habra que adoptar frente a la configuracin de una tentativa, en consideracin a lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo Penal. La gravedad de la pena, slo explicable por el simblico afn criminalizador propiciado por el Ejecutivo con los proyectos que el Presidente Fujimori alcanz al Congreso en cumplimiento de lo anunciado en su mensaje del 28 de julio de 1993 (Cfr. Proyecto del Ejecutivo remitido al Congreso Constituyente Democrtico a travs del oficio N 202-93-PR del 31 de julio de 1993), distorsiona completamente los criterios de proporcin y de necesidad, a la vez que fija una sancin de lmites tasados que impide al Juzgador morigerar sus excesos, segn las caractersticas y circunstancias del caso concreto. Es de sealar, finalmente, que el prrafo segundo del artculo 296B sanciona tambin con cadena perpetua al agente que est vinculado a una organizacin dedicada a actividades terroristas, o que siendo miembro del sistema bancario o financiero acte con dolo directo en cualquiera de los supuestos criminalizados. Al respecto, es menester hacer las siguientes precisiones: a. En primer lugar, la formula carece de trascendencia pues la penalidad conminada es la misma que la prevista en los supuestos del prrafo primero del artculo 296B. De all que es suficiente, entonces, para ser sancionado con cadena perpetua el realizar cualquiera de los supuestos de conversin o transferencia de bienes a travs del sistema de intermediacin financiera, con absoluta independencia de otras actividades ilcitas a las que est vinculado el autor. No hay pues, sentido ni efecto poltico-criminal justificable que explique el hacer una distincin entre los sujetos del delito, como lo pretende el prrafo segundo del numeral 296B. b. En segundo lugar, la alusin hecha a la condicin de intermediario financiero del agente, pero, sobre todo, a la existencia subjetiva del dolo directo obscurece la tipificacin del delito. Veamos: De acuerdo al Decreto Legislativo 770 los intermediarios financieros slo pueden operar como empresas; esto es, como personas jurdicas. En tal sentido, se trata de entes a los cuales no se les puede aplicar una pena privativa de libertad, salvo que concurra el supuesto de la actuacin en nombre de otro, al que alude el artculo 27 del Cdigo Penal. De modo, pues, que slo en la medida en que el delito se ejecute por un rgano del intermediario financiero, que acte en los trminos del precitado artculo, la pena de cadena perpetua ser aplicable.

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La exigencia que hace el legislador en torno a que el agente acte a sabiendas de la procedencia ilcita del dinero, quiebra la coherencia del artculo 296B en lo referente a la posible admisin del dolo eventual, y ello implica afirmar que si el agente del sistema bancario o financiero actu con dolo eventual su conducta debera ser considerada como atpica, o en todo caso quedar a un nivel de complicidad en la comisin del delito previsto por el prrafo primero del mencionado artculo, o asimilarse exclusivamente a la hiptesis del artculo 296A. En lo esencial, pues, la aplicacin de la pena de cadena perpetua para actos previstos en el artculo 296B, primer prrafo, ha hecho innecesaria y poco coherente las hiptesis propuestas en el prrafo segundo de dicho numeral. Lo adecuado y conveniente, desde una ptica de lege ferenda, sera considerar el prrafo segundo como una circunstancia agravante, tal como ocurra en la versin original que del numeral 296B introdujo el Decreto Ley 25428 (Segn los prrafos segundo y tercero del texto original del artculo 296B, la pena aplicable para los casos que hoy contempla el segundo prrafo de la redaccin modificada introducida por la Ley 26223, era privativa de libertad no menor de 25 aos). En consecuencia debe de modificarse la pena actualmente conminada para el prrafo primero, de tal modo que la cadena perpetua quede exclusivamente prevista para los supuestos agravados, que seran los hoy considerados en el apartado segundo del dispositivo comentado (Al consultarnos la Comisin de Justicia del CCD sobre el proyecto del Ejecutivo N 122-93-CCD-CJ, del 6 de agosto de 1993, le recomendamos que slo deba de modificarse el prrafo segundo del artculo 296B con la siguiente redaccin: la pena ser cadena perpetua, si el agente siendo miembro del Sistema Bancario o Financiero, acta a sabiendas de la procedencia ilcita del dinero). 6.2.4. ASPECTOS CRIMINALISTICOS Y DE PROCEDIMIENTO PENAL

Al igual que el texto original del artculo 296B, que incorpor al Cdigo Penal el Decreto Ley 25428, el legislador en la modificacin introducida con la Ley 26223 conserva similares disposiciones de carcter criminalstico que aquellas que inicialmente contena la versin del Decreto Legislativo 736 (Cfr. Artculo 296B, cuarto prrafo, en el Texto Original del Decreto Legislativo 736). Y que como se ha mencionado tienen su origen en el artculo 26 de la Ley Argentina 23.737. En el Anteproyecto Peruano de 1993 tambin se han incorporado normas similares con fines criminalsticos en el artculo 42. En lneas generales las disposiciones previstas en el prrafo tercero del artculo 296B tienden a facilitar la investigacin pre-judicial del delito de lavado de dinero a travs del sistema de intermediacin financiera. En tal sentido, se excluye la reserva y el secreto bancario o tributario para aquellos clientes financieros o contribuyentes en los cuales concurran indicios razonables de estar realizando operaciones de lavado de dinero. Ahora bien, la ley establece que slo el Fiscal de la Nacin de oficio o a peticin de las autoridades policiales podrn demandar el levantamiento del secreto o de las reservas pertinentes a la investigacin. Y, adems, la norma que comentamos precisa como condicin, que la informacin que se obtenga de las fuentes financieras o tributarias slo podr emplearse para los fines de la investigacin de actos de lavado de dinero proveniente del narcotrfico, o de sus relaciones con el terrorismo. La flexibilizacin del secreto bancario o tributario es en el presente una praxis bastante frecuente, para la deteccin y control de delitos de organizacin o financieros. Sus antecedentes ms relevantes se encuentran en la legislacin antimafia italiana. En efecto, la Ley 642/1982 del 13 de setiembre de 1982, y que fuera luego sucesivamente modificada por la Ley 726/1982 del 12 de octubre de 1982 y por la Ley 936/1982 del 23 de diciembre de 1982 (El texto legal de tales disposiciones puede verse en Doctrina Penal, 1983, p. 355 y ss.), autoriz la vigilancia, investigacin y confiscacin de los capitales y bienes de dudosa procedencia y en propiedad de personas involucradas con las organizaciones mafiosas. En tal sentido, como sostiene PALAZZO Las... comprobantes patrimoniales son particularmente penetrantes, tanto sea por la extensin como por la intensidad. Desde el primer ngulo de mira, se extienden tambin a sujetos diferentes del sospechoso y que aparecen como titulares solamente ficticios de los bienes patrimoniales, los que pertenecen, en puridad, al mafioso. Desde el segundo punto de vista, est dicho que a los rganos inquisidores les est permitido recabar todas las informaciones tiles de parte de oficinas pblicas, bancos pblicos y privados, sociedades

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de crdito. Adems, a las autoridades de polica, especficamente investidas de lucha contra la mafia [Alto Comisario], les ha sido conferido tambin el poder de aceder a dichas oficinas y de requerir informaciones a personas econmicas privadas, que estn obligadas a darlas [Ley 726 del 12 de octubre de 1982] (Cfr. Francesco C. Palazzo. Perfiles Generales de la Reciente Legislacin Antimafia en Italia, en Doctrina Penal, 1983, p. 352). Por lo dems la eficacia de este tipo de medidas ha sido destacada particularmente por SCOTTI, quien, en 1986, planteaba, incluso, la internacionalizacin de este tipo de procedimientos de investigacin criminal financiera. (Luigui Scotti, La Lucha contra el Crimen Organizado: Un Enfoque Financiero Nacional e Internacional, en Revista Internacional de Poltica Criminal N 402, 1988, p. 231). Lo cual, como se ha podido apreciar, fue luego propuesto legislativamente por la Convencin de Viena, por el Reglamento Modelo Americano y tambin por la Convencin Europea de 1990 (El inciso 1, del artculo 4 [Pouvoirs et techniques spciaux d investigation] de la Convencin Europea de 1990, precisa: Chaque Partie adopte les mesures legislatives, et autres qui se rvlent ncessaires pour habiliter ses tribunaux o ses autres autorits comptents ordonner la communication o la saisie de dossiers bancaires, financiers o commerciaux afin de mettre en oeuvre les mesures vises aux articles 2 et 3. Une Partie ne saurait invoquer le secret bancaire pour refuser de donner effet aux dispositions du present article). A nivel del derecho interno, el precedente ms cercano a las medidas criminalsticas que recoge el artculo 296B, en su tercer prrafo, lo encontramos en los restringidos alcances del artculo 85 del Decreto Ley 22095 (En dicho artculo se dispone: Los sectores pblico y no pblico estn obligados a prestar todo tipo de informacin, colaboracin tcnica y de brindar las facilidades solicitadas por las organizaciones administrativas... y por las instituciones policiales en el cumplimiento de su funcin). Ahora bien, la legislacin bancaria o tributaria del pas ha admitido siempre que el secreto o reserva de la informacin sobre clientes y contribuyentes pueden ser levantados por mandato judicial (Al respecto el artculo 235 del derogado Decreto Legislativo 637 -Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros- sealaba: La reserva bancaria no opera cuando medie pedidos formulados por los jueces y tribunales; cuando la informacin concierne a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por perosnas implicadas en narcotrfico, cuando exista requerimiento emanado de sociedades de auditora, entre otros casos. Por su parte el artculo 62 inc. 10 del tambin derogado Decreto Ley 25859 - Cdigo Tributario - autorizaba a la SUNAT a pedir informacin financiera para efectos de control tributario en su funcin fiscalizadora la administracin tributaria podr requerir a las entidades del sistema bancario, financiero y de seguros, informaciones relacionadas con obligaciones tributarias en forma especfica e individualizada de los deberes tributarios manteniendo la reserva de la informacin obtenida). No obstante, las variantes que a dicho procedimiento imprime el artculo que analizamos, se relacionan con el posible acceso a dichos datos confidenciales del Ministerio Pblico a travs del Fiscal de la Nacin, y por intermedio de este ltimo de la autoridad policial. Cabe sealar, que en la Constitucin de 1993 el legislador ha precisado que el secreto bancario y la reserva tributaria slo pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin o de una Comisin Investigadora del Parlamento con arreglo a ley y siempre que se refieran a los fines del caso (Art. 2, Inc. 5, 2 pf.). Una crtica inicial al artculo 296B y al artculo 2 inciso 5, 2 prrafo de la Constitucin de 1993, emerge como consecuencia de considerar nicamente al Fiscal de la Nacin como el rgano facultado para pedir el levantamiento del secreto bancario o de la reserva tributaria, toda vez que por su jerarqua y funciones dicho rgano no podr atender con la oportunidad debida los pedidos que se le hagan, y, de modo particular, aquellos que provengan del interior del pas. Otro problema a dilucidar, se refiere a la definicin del ente ante el cual el Fiscal deber solicitar el levantamiento de las reservas citadas. Al respecto, y tratndose exclusivamente del secreto bancario, la legislacin interna anterior (Decreto Legislativo 770) no lo especificaba, razn por la cual caba plantear hasta tres opciones diferentes. Primero, el Fiscal de la Nacin se deba dirigir directamente ante la institucin bancaria especfica de la cual requera la informacin. Segundo, el rgano mximo del Ministerio Pblico poda hacer su solicitud a travs de la Superintendencia de Banca y Seguros. Y, tercero, el Fiscal de la Nacin poda requerir al banco correspondiente el levantamiento de las reservas, a travs del Poder Judicial. Ahora bien, conforme al actual Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley 26702) se precisa que el Fiscal de la Nacin debe requerir la informacin que le sea necesaria a la travs de la Superintendencia de Banca y Seguros (Art. 143 , sptimo prrafo).

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Teniendo en cuenta lo dispuesto en la nueva Constitucin, y aceptando con VILELA PROAO que el secreto bancario tiene ahora rango de derecho fundamental (Mara del Pilar Vilela Proao. Bancocliente: Una Relacin de Confianza, en Economa y Derecho, suplemento del Diario Oficial el Peruano, edicin del 9 de agosto de 1993, p. B-13), es indudable que desde un punto de vista estrictamente criminalstico aplicado hubiere convenido ms que el Fiscal de la Nacin pudiera optar por la primera de las posibilidades antes sealadas; e, incluso, que l pudiera delegar dicha facultad al Fiscal Provincial que conoce de la investigacin, tal como se estableci en la versin original Decreto Legislativo 736. En todo caso, para no desconocer ni perjudicar las facultades cautelares que sobre los derechos ciudadanos posee el rgano jurisdiccional, la Ley podra disponer que el Fiscal de la Nacin ponga en conocimiento del Juez competente su decisin de solicitar el levantamiento del secreto bancario para el ciudadano sobre quien recaen los indicios razonables de estar ejecutando actos de lavado de dinero. La legislacin argentina que sirvi de fuente a la norma que analizamos slo otorga la facultad de levantar reservas al rgano judicial (Cfr. artculo 26). En nuestro medio, en cambio, si el Fiscal actuase del modo que hemos sugerido, la accin de la judicatura quedara limitada a la de jurisdiccin preventiva y a la de ente dirimente frente a la eventual negativa de la entidad bancaria de acceder al requerimiento del Fiscal de la Nacin (Cfr. Arsenio Or Guardia. Cdigo Procesal Penal. 2 edicin. Alternativas. Lima, 1993, p. XXXXIX y XL). Es de sealar que la normatividad del Sistema Financiero, tambin permite el levantamiento del secreto bancario a solicitud de un gobierno extranjero, de mediar un Convenio de Asistencia Mutua. En este caso tambin el pedido se canaliza por intermedio de la Superintendencia. Cabe anotar que la Ley no autoriza en ningn caso, la flexibilizacin del secreto bancario a pedido de la autoridad policial. Ello implica la imposibilidad absoluta de esta agencia de control de acceder a informacin financiera para la pesquisa de cualquier tipo de delito. Finalmente, es de sealar que la normatividad bancaria refuerza tambin las restricciones anotadas con la disposicin genrica del artculo 140 in fine, la cual seala que no incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar informacin sujeta a secreto bancario a personas distintas a las referidas en el artculo 143. Las autoridades que persistan en requerirlas quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el artculo 376 del Cdigo Penal. Resulta, pues, bastante obvio que la nueva legislacin bancaria mediatiza, abiertamente, varias alternativas de flexibilizacin del secreto bancario, propuestas internacionalmente para una mejor investigacin del lavado de dinero. Particularmente, lo dispuesto por el Reglamento ModeloAmericano en el inciso 4 del artculo 11; en el inciso 9 del artculo 12 y sobre todo en el artculo 19. Es de demandar, por tanto, una revisin de las normas de la nueva Ley de Bancos, a fin de compatibilizar su legtimo afn proteccionista del secreto bancario de los clientes, con los objetivos polticoscriminales de la criminalizacin nacional e internacional de lavado de dinero, tal como ha ocurrido con la legislacin venezolana, colombiana o panamea (Cfr. Arts. 213 y ss., de la Ley Venezolana de Reforma Parcial de la Ley Orgnica sobre Estupefacientes y Psicotrpicos de 193; Arts. 1 y ss. del Decreto Colombiano N 1872 de 1992; y arts. 1 y ss. del Decreto de Gabinete Panameo N 41 del 13 de febrero de 1990; Ricardo M. Alva. Lavado de Dinero. Papers p. 3 y ss.; Rafael Acosta Chacn. Lavado de Dinero Papers VIII Congreso Latinoamericano de Seguridad Bancaria. Lima p. 4 y ss.). Ahora bien, en lo que corresponde al levantamiento de la reserva tributaria, el nuevo Cdigo Tributario, promulgado con el Decreto Legislativo 816 del 20 de abril de 1996, establece en su artculo 85 que dicho levantamiento es procedente cuando lo ordene el rgano jurisdiccional en el contexto de un proceso penal, y cuando sea solicitado por el Fiscal de la Nacin en los casos de presuncin de delito. Dado lo genrico de esta disposicin, es de asumir que la suspensin de la reserva tributaria puede ser solicitada por el representante central del Ministerio Pblico, incluso con fines de investigacin preliminar. Sin embargo, nuevamente la exigencia de que para proceder al levantamiento de la reserva tributaria de una persona es necesario que la misma se halle procesada penalmente o que el Fiscal de la Nacin sea el nico ente facultado para solicitar dicho levantamiento, limitan de modo considerable la oportunidad y funcin criminalstica de dicha medida. En trminos similares se expresa tambin, respecto del levantamiento de la Reserva Burstil, el artculo 47 de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo 861).

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Por lo dems, resulta importante que el artculo 296B condicione las circunstancias que pueden amparar decisiones de levantamiento del secreto bancario o de la reserva tributaria. En tal sentido, es pertinente la referencia del prrafo tercero que alude a que slo cabe adoptar tales medidas ante la existencia de indicios razonables. Esto es, hechos o circunstancias que permitan inferir de modo suficiente y racional que determinada persona puede estar vinculada con actos de lavado de dinero. Tales indicios pueden referirse a los volmenes de capital que el agente moviliza o su frecuencia de viajes al extranjero, o a la renta posible de la actividad econmica declarada por l, etc (Sobre los alcances de la expresin indicios razonables, vase: Domingo Garca Rada. Manual de Derecho Procesal Penal. 8 edicin EDDILI. Lima, 1984, p. 28). Por otro lado, la norma en comentario tambin limita el uso de la informacin que se obtenga va el levantamiento del secreto bancario o de la reserva tributaria, para el fin exclusivo de la investigacin de posibles ilcitos de lavado de dinero o de la conexin de tales hechos con actividades terroristas. De all, pues, que si de la investigacin se detecta la posible comisin de otro tipo de delitos, por ejemplo, la evasin tributaria, el Ministerio Pblico o la autoridad policial no podrn usar contra el cliente o el contribuyente la informacin obtenida (Cfr. artculo 26 de la Ley Argentina; artculos 96 y 188 del Cdigo Tributario Peruano). Ahora bien, en relacin a la prevencin del lavado de dinero, las recomendaciones y disposiciones internacionales coinciden en reconocer un rol protagnico al sistema de intermediacin financiera. De all que el xito de todo modelo de control de dicha forma de criminalidad dependa, de manera esencial, de la cooperacin que puedan brindar los agentes financieros, los cuales pueden adoptar procedimientos de registro de operaciones con dinero de dudosa procedencia, as como de seguimiento sobre cuentas o movimientos financieros hechos en base a montos prefijados de dinero en efectivo. De otro lado, la transparencia de la relacin intermediario financiero- cliente debe privilegiarse de tal modo que se proscriba la existencia de cuentas secretas o no nominales. Sobre el particular, pues, el cumplimiento del Cdigo de Basilea, de la Directiva del Consejo de Europa y de las propuestas de control del Reglamento Americano son sumamente relevantes para toda poltica preventiva, que evite que el sistema de intermediacin financiera siga siendo la principal va del lavado de dinero proveniente o derivado del trfico ilcito de drogas (Cfr. artculos 10, 11, 12, 13 y 16 del Reglamento Modelo Americano OEA-CICAD. Jos Aparicio Calvo Rubio. II Jornada... Ob. cit., p. 645 y 646). Con referencia a la adopcin de medidas financieras de prevencin en el Per, la Superintendencia de Banca y Seguros ha emitido la Resolucin S.B.S N 904-97 que introduce un Reglamento para la Prevencin del Lavado de Dinero en el Sistema Financiero. Asimismo, los artculos 375 a 381 de la Ley 26702 ha definido diferentes medidas y procedimientos para la detencin y tratamiento de las Transacciones Financieras Sospechosas. Ests normas recogen gran parte de las propuestas internacionales de control. En cuanto al aspecto procedimental, es de precisar que al delito de lavado de dinero le corresponde la tramitacin del proceso ordinario. Sin embargo, su instruccin y juzgamiento es competencia exclusiva de Juzgados y Salas Especializados en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas y que tienen competencia nacional. Ahora bien, debido a que la tipificacin del lavado de dinero en el Per tiene lugar con posterioridad a la reforma de la legislacin penal ocurrida en 1991, es de asumir que, en principio, tal ilcito no era afectado por las prohibiciones que en lo referente a beneficios penales, procesales o penitenciarios, se establecan para los implicados en delito de trfico ilcito de drogas en las leyes de la materia. Por lo dems, ni los Decretos Leyes 25428 y 25916, ni la Ley 26223 establecieron normas disponiendo lo contrario. Recin con la promulgacin de la Ley 26320 (Art. 4) se excluyeron a los condenados por lavado de dinero de los mencionados beneficios penitenciarios. Finalmente, coincidimos con LAMAS PUCCIO en destacar la necesidad que se reglamenten los procedimientos de incautacin de bienes, as como lo referente a la aplicacin de medidas cautelares patrimoniales que puedan recaer sobre terceros de buena fe (Cfr. Luis Lamas Puccio. Delito de Lavado de Dinero: y la Reglamentacin?, en Diario La Repblica, edicin del 28 de setiembre de 1993, p. 17). En ese sentido, nos parece conveniente que el legislador complemente las normas penales sobre lavado de dinero con disposiciones semejantes a las propuestas por el legislador argentino (artculo 25, 4 prrafo de la Ley 23.737) y por el reglamento Modelo Americano (artculo 6).

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Igualmente estimamos que resulta insoslayable conformar, a la brevedad posible una Unidad de Inteligencia Financiera similar a las que ya operan en otros pases de la Regin como Estados Unidos y Panam. 6.3. ALGUNAS REFLEXIONES DE LEGE FERENDA Resulta obvio que la actual regulacin del delito de lavado de dinero en el Per, evidencia apreciables defectos de tcnica legislativa y de enfoque poltico-criminal. As mismo, se distinguen notorias omisiones sobre todo en lo relativo a medidas complementarias de control extrapenal. Aparece, pues, como una tarea inmediata, sugerir algunas modificaciones a la legislacin vigente. En tal sentido, consideramos que una reforma mnima y de corto plazo debe, cuando menos, tener en cuenta los siguientes cambios: a. Que el delito se ubique en un ttulo independiente del Cdigo Penal, extrayndolo de la influencia sistemtica de la criminalizacin del trfico ilcito de drogas, a fin que el legislador pueda considerar tambin como objeto de accin del delito los efectos o ganancias provenientes o derivados de otras formas de criminalidad (trfico de menores, proxenetismo internacional, enriquecimiento indebido, trfico de armas, etc.). b. Que se reelaboren los tipos legales de manera que puedan definirse con mejor precisin y alcance las conductas criminalizadas. Asimismo, el legislador debe delinear las circunstancias calificantes del delito. c. Que se elaboren normas especficas para el decomiso de los bienes objeto del delito, y para la ejecucin de las medidas accesorias que puedan recaer sobre personas jurdicas cuya organizacin o administracin ha sido empleada para la comisin del delito. d. Que se incluyan disposiciones de carcter procedimental, que sirvan para cautelar los derechos patrimoniales de los terceros de buena fe que se vean circunstancialmente involucrados en la adquisicin, transferencia o tenencia de bienes objeto del delito. e. Que se reelaboren las disposiciones sobre secreto bancario y reserva tributaria vigentes, a fin de hacerlas compatibles con la investigacin financiera del lavado de dinero. Asimismo, que se regule que otros rganos del Ministerio Pblico, con autorizacin del Fiscal de la Nacin, puedan solicitar el levantamiento del secreto bancario o de la reserva tributaria. f. Que se organice una Unidad de Inteligencia Financiera, la cual debe estructurarse como un ente autnomo pero con la participacin de funcionarios de las distintas instituciones comprometidas con la prevencin y represin del lavado de dinero.