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NEOCONSTITUCIONALlSMO,

DEMOCRACIA y DERECHOS

FUNDAMENTALES

BIBLIOGRAFA
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NTERPRETACIN

NEOCONSTITUCIONAL

EN MXICO?

RAFAEL AGUILERA PORTALES. ROGELlO LPEZ SNCHEZ..

INTRODUCCIN Esta contribucin tiene por objeto explicar los acontecimientos ms recientes ocurridos en el constitucionalismo contemporneo y sealar los factores que han influido para su tarda recepcin en Mxico. Hemos dividido nuestro aporte en tres secciones. En primer lugar, trataremos de mostrar una visin sinttica sobre los orgenes del neoconstitucionalismo. Asimismo, se har un anlisis sobre su desarrollo, explicando sus caracteres y particularidades. El surgimiento de esta nueva corriente ocurri posterior a la segunda posguerra en pases como Alemania, Italia, Espaa y Portugal. Precisamente, en el segundo apartado trataremos distintos casos judiciales que ilustrarn esta nueva concepcin de constitucin, entendida como un conjunto de principios, valores y derechos que irradian e impregnan la totalidad del ordenamiento jurdico. Bajo este contexto, advertiremos que el paradigma de Tribunal Constituciona11 se convirti en el mejor defensor de la Constitucin en los pases de tradicin romano germana, despus de los tristes acontecimientos sucedidos en la Alemania nazi y el resultado del experimento schmittiano aunado a la concepcin absoluta de la Constitucin, que llevaron a la democracia y al rgimen poltico de ese pas a la ruina.2 La ltima seccin brinda un estudio
Coordinador de Filosofa del Derecho del Centro de Investigaciones Jurdicas y Crimino!gicas de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, Asesor del Tribunal Electoral del Poder Judicial del Poder de la Federacin (Sala Monterrey). .. Profesor de Derechos Fundamentales de la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len. 1 En opinin del rival intelectual de Karl Schmitt, Hans Kelsen, el mejor defensor de la Constitucin era el Tribunal Constitucional y no el jefe de Estado, tal y como lo a~everaba el jurista alemn. KELSEN, Hans, Quin debe ser el defensor de la ConstituCZn?,Tecnos. Madrid, 1995, p. 72.

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2 SCHMIlT, Karl, Teora de la Constitucin, (presentacin de Francisco Alaya y epOgo de Manuel Garca Pelayo), Alianza Editorial, Madrid, 1992. Para un tratamiento 165

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DEMOCRACIA Y DERECHOS

FUNDAMENTALES INTERPRETACIN EN MXICO? Aguilera Portales / lpez Snchez

acerca de la tarda recepcin del neoconstitucionalismo en la nacin azteca, y sobre todo en la Suprema Corte de Justicia de nuestro pas, a travs de distintas tcnicas de interpretacin y argumentacin iusfundamental, propias del constitucionalismo discursivo de Robert Alexy y de Tribunales Constitucionales como el germano y espaol que han sido ejemplo en la recepcin de este nuevo paradigma. 1. ORGENES, DESARROLLO Y CARACTERES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO Actualmente hablar de neoconstitucionalismo exige precisin y claridad debido a la indeterminacin, polisemia y dimensiones que ha adquirido esta corriente a raz de su gran aceptacin y detraccin por filsofos del derecho y constitucionalistas en el mundo jurdico europeo-occidental.3 Ahora bien, debemos distinguir dos momentos de surgimiento: uno material y otro conceptual. Respecto al primer origen, destacamos el movimiento constitucional de mediados del siglo pasado, principalmente los textos fundamentales de la segunda posguerra en Alemania, Italia, Espaa y Portugal, y los distintos fallos y resoluciones de sus respectivos Tribunales Constitucionales. La Ley Fundamental de Bonn de 1949 y el surgimiento del Tribunal Federal Constitucional Alemn en 19514 consistieron uno de
minucioso del pensamiento poltico de este relevante jurista del siglo pasado y su enorme repercusin durante el rgimen nazi. puede consultarse el siguiente artculo: NEZTo, RRES,Michael, "La pertinencia del pensamiento poltico de Carl Schmitt en el siglo xxI". en AGUILERA PORTALES, Rafael y EscMEZNAvAs. Sebastin. Pensamiellto poltico contemporneo (Una panormica), Porra, Mxico, 2008, pp. 19-36. 3 CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconsti/Uciol/alismo, Madrid, Trotta, 2003; ZAGREBELS. KY,Gustavo, El derecho dctil, Trotta, Madrid, 1999; CARBONELL, Miguel (ed.), Teora del lIeocollstitucionalisnw. Ellsayos escogidos. Trotta. Madrid. 2008; ALEXY, Robert, Teora de los derechos {undamelltales, CEPC, Madrid, 2002; PRIETOSANCHls, Luis. Justicia cons/f/l/ciollal y derechos fitlldamelltales, Trotta, Madrid, 2003; HBERLE. Peter, Teora de la ConstituciII cuma ciellcia de la culwra, Tecnos, Madrid, 2000, p. 33; HBERLE, Peter, El Estado COllstiwciollal. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2001, pp. 169-186.

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los aportes ms significativos. A partir de la creacin de este rgano supremo se dio un cambio de paradigma en la doctrina y la prctica judicial en los pases de tradicin romano-cannica. Otro antecedente lo hallamos en Italia, a raz de la promulgacin de la Constitucin en 1947 Y la creacin de la Corte Constitucional de ese pas en 1956. Posteriormente, como consecuencia de las cadas en Europa de las dictaduras y el surgimiento de la llamada "tercera ola democrtica",5 el proceso constitucionalizacin 1976 de y 1978 respectivamente.6 surge tambin en Espaa y Portugal en Aunado a 10 anterior, encontramos tambin la filosofa de los valores y la concepcin de la Constitucin como un proceso integrador en la sociedad contempornea, la cual se ha visto reflejada en la jurisprudencia de los Tribunales germano y espaol, adems de la fundamentales. preeminente invocacin en sus resoluciones de valores y principios En cuanto al segundo origen, desde fines del siglo pasado e inicios del presente, la escuela genovesa de teora del derecho (Paolo Comanducci, Riccardo Guastini, Susanna Pozzolo, Mauro Barberis) inici los intentos de sistematizacin de este nuevo paradigma.? Su xito se ha ido apoderando de varias naciones en Europa y Latinoamrica, incluso muchos de los estudios realizados se han concentrado en contraponer_ lo al viejo y aejo paradigma del positivismo decimonnico y replantearlo a partir de la concepcin de un positivismo moderado como el del maestro Norberto Bobbio.8 Tal es el caso de Paolo Comanducci, quien nos ofrece distintas formas de plantear el neoconstitucionalismo: Como mtodo, como teora y como ideologa.9

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ds, S Espaa. 2004, S pp. 140 La Y ss. HUNTlGTON, amuel, tercera ola. La democratizacin

a Inales del siglo xx, Pai-

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Limusa, Mxico, 2006; M. CRUZ,Luis, La Constiwcill como orden de valores. (Problema.' jurdicos y polticos. UIl estudio sobre los orgenes del neoconstitucionalismo), Comares. Granada, 2005. 4 El desarrollo y consagracin del Tribunal Constitucional Alemn se debi pri~ci palmente del hecho de que se produjo un gran consenso constitucional y la vida..insu.t~1 cional de traducir a la realidad los contenidos de la Constitucin. POLAKIEWICZ, Jo~g,; n proceso histrico de la implantacin de los derechos fundamentales en Alemania. Revista de Estudios Polticos, Madrid, Nueva poca, nm. 81, julio-septiembre 1993, P'l ti: STERN, Klaus. "El sistema de los derechos fundamentales en la Repblica Federa. 01' Alemania", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Nm. l. sepU~lIn' bre-diciembre,en el 1988; SCIINEIDER. Hans Peter. "Peculiaridad funcindede los derech,s. damentales Estado Constitucional Democrtico", en y Revista Estudios Po ,/ft '0' .' Madrid, Nueva poca, nm. 7, enero-febrero 1979, pp. 7-35.

Lus Roberto, El neoCOllstitl/cionalismo y la constitucionalizacin del Pp. 26 YBARROSO, ss. derecho. (Eltril/nfo tardo del derecho constitucional en Brasil), UNAM, I/J, Mxico, 2008, 7 Se atribuye el uso del trmino a SUsanna Pozzolo durante el desarrollo del Congreso Mundial de Filosofa del Derecho. POZZOLO,Susanna. "Neoconstitucionalismo y especificidad la inter'pretacin constitucional", Derecho), nm.de21-11, Alicante, 1998, pp. 339-353. en Doxa (Cuadernos de Filosofa del . 8 Para el maestro italiano cuando se examina el /IItodo, la crtica derivar de un jUicio de conveniencia del medio respecto del fin, si se examina la teora, la crtica deriv~r de un juicio de veracidad o falsedad, es decir, su valoracin consistir en verificar SIexiste correspondencia entre la teora y la realidad, y en cuanto a la ideologa, la crtila Se ~asar en un juicio de valor, tendiente a demostrar la inlluencia de la ideologa en ~arealIdad. BOBBIO,Norbe"to, El positivismo jurdico (Lecciolles de lIosola del derecho ate, Madrid, p.Nello 239. Mora), (traduccin de Rafael de Ass y Andrea Greppi), Debe~nldas por el 1998, dOctor e 9 COMANDUCCI, Paolo, "Formas de neoconstitucionalismo: un anlisis metaterico", /J CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2003, pp. 83 Y ss. . !/ 1/1

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El apartado terico nos ofrece una alternativa a travs de un proceso de constitucionalizacin en el ordenamiento jurdico en oposicin al paradigma estatalista clsico, legicentrista y de interpretacin subsuntiva. Es decir, una norma fundamental interpretada a partir de valores y principios fundamentales ante la difcil y compleja realidad poltica y social cotidiana. La parte ideolgica se propone hacer nfasis en la limitacin del poder poltico a travs de la creacin de mecanismos para la tutela de los derechos fundamentales. Por ltimo, la visin metodolgica se encargar de plantear la vieja frmula de conexin entre derecho y moral. Incluso, existen quienes manifiestan que existe la obligacin tica de obedecer la Constitucin y las leyes que son conforme a este texto fundamental. Por otra parte, cabe aclarar que no existe una definicin clara y puntual de neoconstitucionalismo, sino que debemos referimos a distintos neoconstitucionalismos, algunos inspirados por el neoiusnaturalismo, otros desde una perspectiva iuspositivista moderada o corregida. Es difcil lograr una sistematizacin adecuada que permita colocar cada una de las posiciones doctrinales bajo un mismo prisma. Sin embargo, existen algunos autores que han dimitido de las ideas neoconstitucionalistas lanzando agudas crticas hacia aquel, esto podemos observado en autores como Juan Antonio Garca Amado, Mauro Barberis y Susanna Pozzolo. En opinin de los citados autores, esta nueva corriente despoja al derecho de la certidumbre, provocando inseguridad jurdica debido al criterio de resolucin de los jueces constitucionales basado en su moralidad y subjetivismo. Por ejemplo, Garca Amado en uno de los textos ms recientes sobre la materia ha replicado a un escrito de Prieto Sanchs10 acerca del modelo neoconstitucionalista, al no proporcionar una posicin jurdica segura ni expectativamente fiable, ya que en la propia Constitucin ningn derecho de nadie es seguro pues la justicia del caso puede hacerla ceder ante el derecho ms pesado de otro, y en un sentido irnico advierte: "la adiccin al neoconstitucionalismo a los derechos constitucia. "11 nales pone a todos los derechos en riesgo de muerte por sobredosls .
10 PRIETOSANCHS,Luis, "El constitucionalismo de los derechos", la de derecho constitucional, Madrid, ao 24, nm. 71, mayo-agosto, en Revista espmio2004.

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En otra ocasin, que: ha criticado cin sealando

la concepcin

axiolgica de la Constitu-

Una Constitucin no se materializa ms ni por contener clusulas valorativas ni por contener garanta especfica de sus normas y derechos [...] La nica pauta real aqu operante es la siguiente: a mayor indeterminacin lingstica de tales enunciados, y a mayor presencia de sistemas morales concurrentes en la sociedad pluralista para rellenados de contenido, mayor discrecionalidad de sus intrpretes y aplicadores.12

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En este mismo sentido se encuentra la crtica de Susanna Pozzolo, quien seala que "el reconocimiento del valor jurdico de la Constitucin y sobre todo de sus principios no necesita, al menos desde el punto de vista terico, un englobamiento del derecho en la moral" y que dicha conexin sera perjudicial y arbitraria al momento de la aplicacin de las normas constitucionales. u Por ltimo, Mauro Barberis se ha dedicado a criticar la lectura moral de la constitucin propuesta por el iusfilsofo argentino Carlos Nino, debido a lo que l considera una reduccin del punto de vista normativo al punto de vista moral del texto fundamental, calificndolo como un imperialismo de la moral.'4 Intentando realizar una sntesis acerca de este paradigma encontraremos los siguientes caracteres comunes:15 1) La existencia deltimas. ms principios los primeros sobre las que reglas o el valor superior de

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Esta es una caracterstica propia del constitucionalismo de principios de Zagrebelsky.16 Para este autor, el derecho se compromete a responder a una compleja dogmtica constitucional de valores y principios l11aleables y dctiles, debido a la complejidad de los problemas que se presentan en las sociedades contemporneas y que precisamente coiny sus precursores"

(En prensa). 12 GARCA AMADO, Juan Antonio, "Sobre el neoconstitucionalismo COl1Stitucionalismo(s), op. cit., 210. 13 POZZOLO, Susanna, "Un p. constitucionalismo

ambiguo", en CARBONELL, Miguel, Neoe imperialismo de la mo-

Mauro, "Neoconstitucionalismo, ral,"14 en BARBERIS, Neoconstitucionalismo(s), op. cit., p. 270. democracia

II GARCA AMADO, Juan Antonio, "Derechos y pretextos. Elementos de crtica de/-ne: constitucionalismo", en CARBONELL, Miguel, (ed.), Teora del neoconstituciona .IS":O: op. cit., pp. 237-264. Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, "La interpretacin co~St.lt?Cde nal", en Revista Jurdica de Castilla y Len, nO2, febrero de 2004, pp. 37-74; "El JU1c1~d.)' ponderacin y sus partes. Critica de su escasa relevancia", en SANNRESTREPO, R. (ca<> 60Justicia Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporneo, got, Legis, 2006, pp. 119-163.

15 Hemos partido de la conceptualizacin realizada por Robert Alexy y la distincin q~e el autor alemn hace entre constitucionalismo y legalismo en el Estado Constitu~Ional democrtico de la Repblica Federal Alemana. Vid. ALEXY,Robert, "Sistema ~~idico y razn prctica", en El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, Pp. 159-177; "Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica", en Doxa, l.88, Pp. 139-151; PRIETOSANCHS,Luis, Neoconstitucionalisl/lo y ponderacin judicial, e Irna: Palestra, 2002; FIGUERUELO BURRIEZA,ngela, "Nuevas tendencias del derecho StQdode Derecho, op. cit., en p. TORRESESTRADA, 126. onstltucional en Europa", Pedro (comp.), Neoconstitucionalismo y

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16 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, Trotta, Madrid,

1999, pp. 124 Y ss. f

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ciden con los principios elementales del Estado Constitucional democrtico: la dignidad humana, el libre desarrollo a la personalidad, la vida, la igualdad, la libertad, la justicia, principios relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho.17 El derecho abordado desde una dimensin principialista tiene tambin una fuerte influencia de la tradicin anglosajona, por conducto del filsofo del derecho Ronald Dworkin, quien ha propuesto la fusin entre la teora de la tica y la teora constitucional.I8 Uno de los grandes mritos de la teora jurdica del profesor de la Universidad de Oxford consiste en el enfoque del Derecho desde la perspectiva de la integridad que se lanza en contra de la concepcin simplista de derecho del positivismo y el formalismo jurdicos. Asimismo, surge la teora de la fusin entre los principios morales y jurdicos, ya que los primeros juegan un papel preponderante en el razonamiento de los jueces en

vancia de la ponderacin sobre la subsuncin. Precisamente, afirman que la ponderacin trae a la ciencia constitucional indeterminacin, vaguedad, imprecisin y resoluciones apartadas de la normativa establecida en los textos fundamentales, dejando a la discrecionalidad, subjetividad moralidad de cada juzgador la ltima decisin al momento de dictar y las resoluciones finales.22 3) La los omnipresencia de la constitucin en todos conflictos relevantes. en todas las reas jurdicas y

los casos difciles. 19

2) En la actuacin judicial, cuando se trata de restringir derechos fundamentales se emplean los principios de ponderacin y proporcionalidad en lugar de la subsuncin.20 La ponderacin y principio o test de proporcionalidad se han vuelto instrumentos indispensables en la justicia constitucional, debido a la utilidad prctica para resolver colisiones entre principios o restringir y limitar derechos fundamentales, sobre todo en la resolucin de casos difciles.21 Aunque por otra parte, existen quienes insisten en la irrele17 ALEXY, Robert, "Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional demo. crtico", en Neoconstitucionalismo{s}, op. cit., p. 31. 18 DWORKIN,Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1999, pp. 230 Y 233. 19 El modelo de la funcin judicial para la resolucin de casos difciles postulado por Dworkin es modelo del juez Hrcules, para Dworkin: "La Constitucin es fundamental para otro derecho, de modo que la interpretacin de Hrcules de todo el documento, y de sus clusulas abstractas, tambin debe ser fundamental. Debe adaptarse y justificar los arreglos bsicos del poder poltico de la comunidad, lo que significa que debe ser una justificacin que surja de los alcances ms filosficos de la teoria poltica". DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia. De la teora general del derecho, de las decisiones e nterpretaciones de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora Y a prctica, Ariel, Barcelona, 1999, p. 267. 20 ALEXY, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios cons~u: cionales, Madrid, 1997; ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, ~~pc, .j. drid, 2002; ATlENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacl.on JunIos ea, IIJ, UNAM,Mxico, 2003; BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionaltdad YOOS derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, do' ATlENZA, Manuel y RU1ZMANERO, Juan, Las piezas del derecho. Teora de los enuncIO0';jurdicos, Ariel, Barcelona, 1996; ANDRSIBEZ,Perfecto y ALEXY, Robert, Jueces Y PIes. deracin argumentativa, IIJ, UNAM,2006; PRIETOSANCHS,Luis, Derechos fundamenta Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Palestra, Lima, 2002. de 21 Casos paradigmticos son los relacionados con el aborto, la eutanasia, la pen:in muerte, la libertad religiosa frente a la objecin de conciencia, la libertad de expre

Este proceso podramos resumido en las siguientes cualidades siguiendo a Riccardo Guastini: a) constitucin rgida, b) garanta jurisdiccional, c) fuerza vinculante de la constitucin, d) postura de los intrpretes a la constitucin, e) aplicacin directa de las normas constitucionales, f) interpretacin conforme de las leyes (armonizando las leyes inferiores a la constitucin), y, g) la influencia de la constitucin sobre las relaciones polticas.23 4) El extensivo de la actuacin judicial en lugar de la autonoma delcarcter legislador ordinario. El antiguo paradigma legicentrista francs se basaba en una ciega confianza hacia el legislador y una tremenda suspicacia hacia los rganos jurisdiccionales. En la actualidad, la tendencia es distinta, pues el protagonista principal en este complejo proceso resulta ser el juez constitucional. El clsico modelo estatalista de las libertades en los derechos se ha ido agotando, debido a las constantes innovaciones en la ciencia jurdica y la exigencia de mejores tcnicas interpretativas y argumentativas al momento de dictar resoluciones.24 5) Coexistencia de una constelacin plural de valores que a veces entran en contradiccin, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a Unpuado de escasos principios coherentes entre s. La relevancia de valores, principios y derechos en los textos constiderechos homosexuales, entre tan111 22 GARCA AMADO, Juan Antonio, "El juicio de ponderacin y sus partes. Critica de su gcasa relevancia", en R. Sanin Restrepo (coord.), Justicia Constitucional. El rol de la . OrteConstitucional en el Estado contemporneo, Bogot, Legis, 2006, pp. 119-163; "La ~~terpretacin constitucional", en Revista Jurdica de Castilla y Len, n 2, febrero de P ep.04, Pp. 37-74. "Derechos y pretextos. Elementos de crtica del neoconstitucionalismo", 237-264. n CARBONELL, Miguel (ed.), Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, op. cit., P.154-183. P 23 GUASTlNI,Ricardo, Estudios de teora constitucional, Fontamara, Mxico, 2001,
a flct, 2003. 24. PRIETO SANCHS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, JI 1
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tucionales ha sido determinante y sustancial para marcar los nuevos horizontes en la poca moderna del constitucionalismo. La compleja realidad poltica y social de los tiempos modernos trae aparejados distintos desafos relacionados con la conjuncin de valores para la convivencia cotidiana. Sin duda alguna, la cultura constitucional forma parte de este proceso emancipador y de apertura de las estructuras judiciales tradicionales. Uno de los autores ms destacados que estudian las relaciones existentes entre estas vertientes ha sido Peter Haberle. Para el referido iusfilsofo, dentro de la cultura constitucional se comprenderan todas aquellas "actitudes, ideas, experiencias subjetivas, escalas de valores y las correspondientes acciones objetivas a nivel personal del ciudadano, asociaciones, rganos estatales y cualesquiera otros relacionados con la Constitucin, entendida como proceso pblico (Offenlichkeit)".2S La famosa sociedad abierta de intrpretes constitucionales tendr una relevancia preponderante en la construccin y fortalecimiento del Estado Constitucional democrtico.26 En la actualidad, como bien lo seala el maestro Lucas Verd, no es posible seguir concibiendo a la Constitucin como un universo aislado y cerrado, existen un sinnmero de factores adicionales como la relevancia e importancia del derecho internacional en la redaccin de nuevos textos constitucionales o el mtodo comparado para la interpretacin constitucional. 2. LA CONSTITUCIN COMO UN SISTEMA DE VALORES, PRINCIPIOS Y DERECHOS Desde nuestra perspectiva, uno de los precedentes ms significativos para comprender la concepcin de constitucin como un sistema de valores, principios y derechos lo constituye la teora constitucional de Rudolf Smend, a partir de su obra Constitucin y Derecho Constitucional (Verfassung und VerfassungsrechO en 1928. El constitucionalista alemn sent uno de los precedentes ms significativos en la Ciencia Constitucional mediante la elaboracin de su teora jurdica de la integracin de los derechos fundamentales y la teora del orden objetivo de valores,27 incorporada dcadas posteriores por las jurisdicciones alemana y la espaola como lo expondremos en sucesivas lneas.
2S HABERLE, Peter, Teora de la Constilllcin como ciencia de la cultura, op. cit., p. 3, 26 LUCASVERD,Pablo. La COll.stitucill abierta y sus enemigos, Universidad Co01' plutense de Madrid, Beramar Ediciones, Madrid, 1993, pp. 91-93. . I 27 Distintos autores han retornado la teora de la integracin material de la cfnst..~~: cin y de la teora del Estado del eminente iuspublicista alemn, quien a su vez ue do , pirado por las ideas de Hegel y su teora del Estado: "El objeto de la teora ~el Estal ser del derecho constitucional es el Estado en cuanto parte de la realidad espint~al. A,tti' partes de la realidad, las formas espirituales colectivas no constituyen sustanCIas es '

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La Constitucin ha dejado de ser un texto jurdico de reglas normativas para convertirse en expresin de una situacin cultural dinmica.2B Este complejo proceso cultural debe involucrar tanto a la ciudadana y los organismos jurisdiccionales, ya que el resultado de su trabajo influye de manera directa o indirecta en la vida cotidiana, al tratarse de resoluciones que involucran restricciones o limitaciones a los derechos fundamentales.29 Entre los principales valores y principios jurdicos fundamentales que postula el moderno Estado Constitucional se encuentran la dignidad humana, el libre desarrollo a la personalidad, la igualdad, la libertad y la solidaridad, los cuales se encuentran en constante amenaza si permanecen estticos en las Constituciones. En resumidas cuentas, permite la plena realizacin del Estado democrtico y social de Derecho, vinculando sociedad civil Y gobierno en todas sus esferas y mbitos posibles. Lo anterior qued plenamente manifestado en clusulas constituciona_ les como la establecida en el artculo 1 prrafo tercero de la Ley Fundamental de Bonn, y los artculos 53.1 y 9.1 de la Constitucin Espaola, los cuales consagran el principio de vinculatoriedad o eficacia inmediata de los derechos fundamentales. Esto significa que los preceptos constitucionales relativos a los derechos y libertades de la Constitucin vinculan a todos los poderes pblicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos, con lo que sus titulares no han de esperar para su ejercicio a ningn reconocimiento previo por parte de ningn poder pblico.30 Ahora bien, ningn derecho fundamental es ilimitado o absoluto.

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cas, sino una unidad de sentido de realidad espiritual, esto es, actos espirituales". SMEND,Rudolf, Constitucin y derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucio_ nales, Madrid, J985, p. 62. (Esta edicin contiene otros trabajos del constitucionalista alemn publicados en Staatrechtliche Abhandlungen en J968) Vid. WtLHELMFRIEDRICH, 1927. Hegel, Ll/eas fill/damel/tales de la fllosofla del derecho, Revista de Occidente, Madrid, f 2B HABERLE,Peter, Libertad, igualdad y [ratemidad. /789 como historia, actualidad y ~turo del Estado constitucional, Gutirrez, Ignacio, prlogo de AntonIO Lpez Pina), Madrid, Trotta, (trad. J998, de p. Gutirrez 46. . 29 La concepcin de sentimiento Constitutional proviene precisamente del "senti~Iento de adhesin interna pOI' parte de la ciudadana a las normas e instituciones funamentales de un pas, experimentada Con intensidad, ms o menos consciente, porque s~ estiman (sin que sea necesario un conocimiento exacto de sus peculiaridades y funCionamiento) que son buenas y convenientes para la integracin, mantenimiento y desa~tOIlo de Una justa convivencia". LUCASVERD, Pablo, El sentimiento constitucional. eus, Madrid, al J985, pp. 64-7 lroximacin estudio del I. sentir constitucional como modo de integracin poltica, e 30 FERNNDEZ SEGADO,Francisco, "La teora juddica de los derechos fundamentales N~ el Tribunal Constitucional", en p. Revista um. 39, Madrid, sept-dic, 1993, 272. Espaola de Derecho Constitucional, Ao 13,

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Todos los derechos deben tener ciertas restricciones Y lmites, de otra forma, la vida en sociedad se volvera insoportable. Imaginemos a un periodista ejerciendo el derecho a la libertad de expresin mediante insultos y difamaciones, en menoscabo de los derechos al honor y a la buena imagen de una persona; o un estado de sitio, donde el gobierno, por cuestiones de seguridad nacional, restringa el derecho a la libre circulacin a determinada hora de la noche o efecte detenciones y cateas sin precisar los motivos ni fundamentos de su proceder. Existen dos formas de apreciar los lmites a los derechos fundamentales, desde su ncleo o contenido esencial, y desde fuera, cuando otros derechos fundamentales, especialmente de terceras personas lo limitan. Antes de abordar estos dos instrumentos, es necesario precisar algunos conceptos claves, empleados en el ejercicio de limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales, como la concepcin de la teora de los principios Y la clusula o garanta del contenido esencial. El profesor Alexy ha definido a los principios como mandatos de optimizacin, los cuales se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas.31 En este sentido, los derechos fundamentales sern concebidos como principios en razn de la amplitud o restriccin de cada contexto o conflicto constitucional. Establecido lo anterior, destacamos otro apartado interesante y sugestivo para la interpretacin y argumentacin de los derechos fundamentales. Se trata de la famosa frmula o clusula de contenido esencial de los derechos fundamentales, plasmada por vez primera en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en su artculo 19.2,32 seguida por la Constitucin Espaola de 1978, en su artculo 53.1.33 Conforme a criterios doctrinales, dicha clusula se ha definido como aquel mbitO necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Se convierte en un lmite infranqueable a la actuacin tanto de los poderes legislativo Y ejecutivo, e implica necesaria31 ALExY,Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, op. cil., p. 86. 32 Sobre la restriccin de los derechos fundamentales: (2) En ningn casO un derecho fundamental podr ser afectado en su contenido esencial. 1 33 Artculo 53.1. Los derechos Y libertades reconocidos en el Captulo segundo deo presente Titulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en tOdo cas" deber respetar su contenido esencial. podr regularse el ejercicio de tales derechos libertades que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161, 1. a).

mente la existencia de contenidos limitadores susceptibles de extraer del significado de las normas.34 Siguiendo el anterior criterio, el contenido esencial del derecho en cuestin se desconoce cuando ste queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin. La utilidad de esta clusula brinda certeza al gobernado, a la vez que obliga a los jueces a adecuarse a los contenidos y principios establecidos por la Constitucin. Igualmente, obliga a pronunciarse sobre la misma forma en todos los casos en que estuviera en juego un derecho fundamenta1.35 En resumen, el contenido esencial del derecho fundamental es respetado cuando la limitacin se encuentra justificada, el lmite es constitucionalmente correcto cuando se justifica razonablemente en la necesidad de preservar otros bienes constitucionalmente protegidos. De esta forma, el legislador nicamente puede establecer restricciones en la parte accesoria del derecho fundamenta1.36 Existen dos teoras que explican el contenido esencial de los derechos fundamentales, una relativa y otra absoluta. La teora relativa explica que el contenido esencial es aquello que queda despus de una ponderacin, por lo que esta garanta se reduce al principio de proporcionalidad y la teora absoluta seala que existe un ncleo de cada derecho fundamental, que en ningn caso puede ser afectado.37 De manera genrica, el ncleo esencial de un derecho fundamental ha sido precisado por la jurisprudencia colombiana, como el mbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares. Por otra parte, conforme al mbito de aplicacin, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejara de adscribirse a ese tipo, desnaturalizndose.38 Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyuntura o ideas polticas.39
34 DE ASS, Rafael, El juez y la motivacin en el derecho. Dykinson. Madrid, 2006. Pp. 103-107. 35 PRIETOSANCHfs,Luis. "La limitacin de los derechos fundamentales". en Neoconslitucionalismo. derechos fundamentales y ponderacin judicial, op. cit., p. 60. 36 MARTNEZ PUJALTE.Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997. p. 22. 37 HBERLE.Peter, La garanta del contenido esencial de los derechos fimdamentales en la Ley fundamental de Bonn. Una contribucin a la concepcin institucional de los de~chos fundamentales amazano), Dykinson. 38 Sentencia No. 39 Sentencia No. j y a la teora de la reserva de la ley, (traduccin de Joaqun Brage Madrid. 2003. T-426/92, Corte Constitucional Colombiana, prr. 23 y ss. SU-250/9B. Corte Constitucional Colombiana. prr. 1.2.

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Desde otra ptica, la jurisprudencia del pas sudamericano ha definido al contenido esencial de un derecho subjetivo como aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito, el cual puede determinarse complementariamente a partir de lo que se denomina intereses jurdicamente protegidos, de modo que se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticables, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin.40 Tiene la funcin de impedir al legislador, en uso de la reserva legal (autorizacin constitucional para limitar los derechos), se convierta en amo y seor de los mismos, lo cual llevara a su vaciamiento. En cuanto a su aplicacin la interpretacin y aplicacin de esta clusula est vinculada al orden de valores consagrado en la Constitucin. El ncleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderacin del fin legtimo a alcanzar frente a la limitacin del derecho fundamental, mediante la prohibicin de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio.41 Lo interesante sucede cuando se intenta descifrar el nivel de intensidad de las restricciones a un derecho fundamental. En la prctica han surgido distintos mecanismos o instrumentos para llevar a cabo estos ejercicios, entre los que se encuentran: el test de razonabilidad y el test proporcionalidad. Ambos instrumentos son empleados actualmente por los Tribunales Constitucionales en el mundo, como la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional Espaol al momento de resolver los difciles conflictos entre principios constitucionales. Como hemos mencionado en lneas arriba, para Alexy un principio es un mandato de optimizacin, es decir, normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas. Para el maestro alemn la ponderacin se encuentra dentro de la proporcionalidad. el cual a su vez se descompone en otros subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. De esta manera, en cada caso particular donde se aplique la ponderacin se requiere "acreditar la adecuacin, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la proteccin o consecucin de la finalidad expresada; esto que la actuacin afecte a un principio o derecho constitucional" .42
40 Sentencia No. T-426/92, Corte Constitucional Colombiana, prr. 23 y ss. 41 Sentencia No. T-426/92, Corte Constitucional Colombiana, prr. 25. Consultar tambin del mismo Tribunal: T-047/95, Sentencia No. T-426/92, T-044/95. 42 ALEXY,Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 200. ..

De esta forma, los conflictos entre principios no son resueltos a travs de una simple subsuncin, sino mediante el ejercicio de ponderacin y cuyas caractersticas sintetiza Guastini de la siguiente forma:43 a) La ponderacin de los principios presupone ante todo que los dos principios involucrados sean interpretados en el sentido de que las clases de supuestos de hecho regulados por ellos se superpongan slo parcialmente; Tambin que supone el establecimiento de una jerarqua axiolgica entre los b) principios se trate; e) Para establecer la jerarqua axiolgica, el juez no valora los dos principios en abstracto, sino que valora el posible impacto de su aplicacin al caso concreto; d) La ponderacin de los principios se funda, en una peculiar interpretacin de los principios de que se trata y sobre un juicio subjetivo de valor (un juicio en trminos de "justicia") del juez. Actuando as, el juez superpone su propia valoracin a la valoracin de la autoridad normativa (en este caso, la autoridad constituyente)... toda solucin del conflicto vale slo para el casoen encasos concreto y, por tanto, es imprevisible la solucin del mismo conflicto futuros. Como conclusin previa podemos establecer que la ponderacin es una forma de razonamiento en donde se aplican principios jurdicos como mandatos de optimizacin.44 El proceso es establecer un orden de preferencia relativo a cada caso en concreto.45 El test de proporcionalidad exige lo siguiente: a) la persecucin de un fin constitucionalmente legtimo; b) la medida tomada debe ser adecuada, idnea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) debe ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de tal forma que no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el gobernado; y, d) debe estar justificada en razones constitucionales. Para ilustrar la concepcin de constitucin como un orden objetivo de valores, principios y derechos ilustraremos algunos de los casos ms emblemticos que ha resuelto el Tribunal Federal Constitu-cional Alemn, entre los que se encuentran los casos Lth,46 Titanic47 y
43 GUASTlNI,Riccardo, "Los principios en el derecho positivo", en Distinguielldo. Estudios 1999, de teora metateora del derecho, (trad. de Jordi Ferrer i Beltrn) Gedisa, Barcelona, pp. y 169-171. nm. 2003, PULIDO, pp. 225-238. 44 26, BERNAL Carlos, "Estructura y lmites de la ponderacin", op. cit., p. 191. en Doxa,
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45 BverfGE, ALEXY,Robert, 46 198. Teora de los Derechos Fundamentales, 47 BverfGE 86, 1 (11).

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Mephisto.48 Cada uno de los precedentes anteriores tuvo un alto grado de complejidad, ya que se encontraban en conflicto principios constitucionales. El Tribunal Constitucional Alemn acudi a la ponderacin y al principio de proporcionalidad para resolver los principios en conflicto y limitar o restringir en la menor medida de lo posible los derechos fundamentales de los involucrados. Sin duda alguna, estos precedentes exigieron un alto nivel de argumentacin e interpretacin jurdicas, adems de sentar un enorme precedente en la teora constitucional. Cabe destacar como antecedentes relevantes desde mitad del siglo pasado, la teora de la argumentacin en la obra de Perelman, con la nueva retrica o teora de la argumentacin,49 la concepcin de interpretacin como un fenmeno social de Luis Aarnio50 y la hermenutica de Gadamer.51 En el fallo Lth de 15 de enero de 1958, se proclama la naturaleza de los derechos fundamentales como un sistema valorativo. En esencia, deriv del boicot realizado por el director de una Agencia de Prensa en Hamburgo, Erich Lth, contra la pelcula Unsterbiliche Geliebte (La amada inmortal), del cine asta colaborador del rgimen nacionalsocialista, Veit Harlan.52 La sentencia del Tribunal Federal consisti en revocar el fallo del tribunal estatal de Hamburgo, que haba condenado a Lth a una indemnizacin civil a favor de Harlan por considerar esos llamados al boicot estaban amparados por la libertad de expresin. De igual forma, se emple la teora de la eficacia de los derechos funda48 BverfGE 30, 173. 49 "Lo que Perelman ha pretendido con su Tratado, inspirado en la retrica y la dialctica griegas, es una ruptura con la concepcin cartesiana de la razn y el razonamiento, hegemnica en la filosofa occidental hasta hoy. Esta ha descuidado la facultad del ser razonable de deliberar y argumentar con razones plausibles, carentes, por ello la necesidad y evidencia para conseguir la adhesin del oyente"; GONZLEZ BEDOYA, Jess, "Prlogo a la edicin espaola", en PERELMAN, CH. Y OLBRECHTS-TYrECA, L., Tratado de.ta Argumentacin. La nueva retrica, (trad. de Julia Sevilla Muoz), Biblioteca Romano HIspnica, Gredos, Madrid, 1989, p. 25. 50 AARNIO, Aulis, .Sobre la ambigedad semntica de la interpretacin jurdica", en Derecho, racionalidad y comunicacin social, Fontamara, Mxico, 2000, p. 27. 51 GADAMER, Hans-Georg, Verdad y mtodo 1, (trad. de Ana Agud Aparicio y Rafae: de Agapito), Ediciones Sgueme, Salamanca, 1997; Verdad y mtodo l/, (trad. de Manuc Olasagasti), Ediciones Sgueme, Salamanca, 1994. 52 El referido cineasta haba filmado distintas pelculas que fueron empleadas por el rgimen nacionalsocialista como propaganda antisemita, entre la que se enco~trab~. Dulce judo (Jd Sua), en 1940. Vid. GARCA AMADO, Antonio, "Cmo se escribe la historia de la filosofa del derecho del nazismo. Paralelismos y diferencias con la historiOr) fa de la filosofa del derecho bajo el franquismo", en PUY,F., ROVIRA,M. C..et aZ. (e sd~ Problemtica actual de la historia de la filosofa del derecho espwiola, Umverslda~ o Santiago de Compostela, 1994, pp. 19-44; GARCIA AMADO, Antonio, "Todo totalitarl~~N tortura, toda tortura es totalitaria", en GARCIA AMADO, Juan Antonio y PAREDES CASTA~ ' Jos Manuel (coords.), Torturas en el cine, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 19-4 .

mentales frente a particulares (Drittwirkung der Grundrechte) para fundamentar fallo referido, recordando algunos precedentes del Tribunal Laboralel Federal Alemn.53 En el fallo Lth, el Tribunal acudi a la valoracin objetiva de los valores que estaban involucrados en el caso. En primer trmino, se trataba del incumplimiento al artculo 826 del Cdigo Civil, que impona como sancin una indemnizacin por haber infringido las buenas costumbres. El Tribunal consider que era necesaria la ponderacin entre los dos bienes jurdicos en conflicto: el derecho a expresar opiniones, frente a los intereses de Superior rango de un tercero, y que podan resultar violados con el ejercicio del primer derecho. Ahora bien, el ejercicio de ponderacin no consisti propiamente como el que hoy da conocemos para resolver el conflicto entre dos principios constitucio_ nales, sino que ms bien, trato acerca de restringir o limitar en menor grado el derecho fundamental de libertad de opinin del promovente, de proporcionalidad. algo as (aunque en menor grado) como una especie de test o principio El renombrado caso Titanic de 25 de marzo de 1992, se refiri a la publicacin de una revista satrica mensual de gran circulacin, Titanic, en donde llamaban en las ediciones de marzo y julio de 1988, como "asesino nato" y "tullido", a un oficial de reserva de las fuerzas armadas de Alemania que era parapljico y que haba sido llamado de nuevo para llevar a cabo un ejercicio militar. Dicha revista fue condenada en primera instancia por el Tribunal Superior de Dsseldorf, a pagar por concepto de indemnizacin civil la cantidad de 12,000 marcos alemanes por haber daado el honor del referido oficial, en razn de la demanda civil interpuesta en contra de la revista.

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53 Nipperdey, magistrado del Tribunal Federal alemn, fue uno de los impulsores iniciales de la Dritt\\'irkung a principios de los aos cincuenta. Al ser el derecho laboral de carcter netamente social. comienza a aplicar de modo directo los derechos fundamentales para resolver los conflictos laborales. Ejemplo de lo anterior lo constituy la sentencia dictada por el Tribunal citado, el 5 de mayo de 1957, en la cual anul las clusulas contenidas en un contrato de trabajo por vulnerar los derechos fundamentales de Una trabajadol"a que haba sido despedida por haber contrado matrimonio, ya que el COntenido de dichas clusulas violaba directamente los derechos fundamentales a la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y la proteccin a la maternidad. Por otra parte, la jurisprudencia espaola sigui la lnea germana con los fallos Src 78/1982 y 55/1983. ZACHERT, Ulrich, Los grandes casos judiciales del Derecho alemn del trabajo, (Estudio comparado con el Derecho espall0lj, Netbiblio, A Corua, 2008, ~P. 7 Y ss. Vid. JULIOESTRADA, Alexei, La eficacia de los derechos /illldamentales entre parkC/[ares, Universidad E~.ternado de Colombia, 2000, p. 88. BUCHER,Eugen, "DrittwirUng der Grundrechte"? Uberlegungen zu "Streikrecht" und "Drittwirkung" i. S. von BGB 111 II 245-259, Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ), Bd. 83, Schweiz, 1987; MIJANGOS r xico, C?ONZLEZ, Javier, Los derechos /ill/dalllentales en las relaciones el1lre particulares (An2007. MSISdel caso mexicano), Porra, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional,

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Posteriormente, los editores interpusieron ante el Tribunal Federal Constitucional alemn un recurso de constitucionalidad en contra de la sentencia, ya que se trataba evidentemente de una colisin entre dos derechos fundamentales: el derecho a la libertad de expresin de los editores de la revista y el derecho al honor del oficial retirado de las fuerzas armadas. Los ministros consideraron que la intervencin por parte del rgano jurisdiccional inferior al derecho a la libertad de expresin haba sido desproporcional e injustificada, pues precisamente en dicha publicacin se empleaba frecuentemente el uso de juegos de palabras para realizar agudas crticas sociales y polticas, lo cual provocara daos en el futuro, ya que los editores se veran impedidos en futuras publicaciones a seguir con su estilo mordaz y sarcstico que caracterizaba a la revistaY La publicacin fue condenada nicamente por el calificativo de "asesino nato", por considerarlo como una afectacin grave del derecho al honor. El citado fallo empleo el juicio de ponderacin como ahora lo conocemos.55 Alexy seala que en esta situacin en particular, se intervino de una manera grave en el derecho a la libertad de expresin, ya que la afectacin del derecho al honor debe atribursele una intensidad media e incluso leve y que la indemnizacin civil a la que haba condenado el tribunal estatal corresponda a una afectacin grave del derecho al honor, pues precisamente se deba concentrar en los calificativos dados por la revista como "nato" y "tullido" al ex militar alemn. En cuanto al calificativo de "tullido", refiere el profesor de la Universidad de Kiel, se dio un empate entre los dos principios constitucionales en conflicto
54 Bajo esta misma lnea jurisprudencial, el Tribunal Constitucional Espaol ha puesto de manifiesto la diferencia entre libertad de expresin y el insulto, sealado lo siguiente: "la Constitucin no reconoce tl/1 pretendido derecho al insulto, que sera por lo dems incompatible con la dignidad de la persona. En otro lado, se encuentran las opiniones, es decir, los juicios de valor personales que no son IOn/talmente injuriosos e innecesarios para lo que se quiere expresar, aunque contengan 'opiniones iltquietantes o hirientes'; esta opinin estara desprotegida constitucionalmente por la libertad de expresin y podra tener como contenido la irona, la stira y la burla". STC 105/1990. 55 Respecto a la colisin entre los derechos fundamentales de libertad de expresin Y el derecho a la intimidad o el honor, el Tribunal Constitucional Ibrico ha establecido que el derecho a la libertad de expresin goza de una posicin preferente y las restricciones que este conflicto puedan derivarse a la libertad de informacin, deben interpretarse de tal modo que el contenido fundamental del derecho a la informacin no resulte desnaturalizado ni incorrectamente relativizado. El derecho a transmitir informacin adquiere preemilzencia, cuando se trate de hechos o personajes de relevancia pblica con los que mximo entra en nivel colisin. De esta frente forma, al el derecho derecho al a la libertad de informacin alcan~ , su de eficacia honor. Sentencias. STC 106/198 107/1988 Y 159/1986. Vid. CARRILLO, Marc, "Libertad de expresin, personas jurdica~J derecho al honor", en Revista de Derecho Privado y Constitllcin, No. lO, CEPC, Madfll ' 1996, pp. 91-116; PANTALEON, Fernando, "La Constitucin, el honor y el espectro de a censura previa", en Revista de Derecho Privado y Constitucin, op. cit., pp. 209-218.

Y consecuentemente, a que no prosperara el recurso constitucional, lo que no ocurri con el calificativo de "asesino nato" que fue considerada como una afectacin grave del derecho al honor, preponderado por el derecho a la libertad de expresin. 56 Por ltimo, el caso Mephisto trat sobre la censura previa, promovida por el hijo adoptivo y nico heredero del actor y director artstico Gustaf Grndgen, para que no se reeditara y distribuyera el libro Mephisto Roman einer Karriere, del autor Klaus Man, donde denunciaba las atrocidades cometidas por el gobierno nacionalsocialista y, en particular, narraba la historia del actor Hendrick Hofgen, que sirvi como modelo para dar figura a Gustaf Grndgen (padre del promovente), quien renuncia de sus convicciones polticas y ticas para acordar un pacto con los gobernantes de la Alemania nacionalsocialista y hacer una gran carrera artstica. La novela presenta presupuestos ticos, espirituales y sociolgicos que hicieron posible ese ascenso, teniendo como molde de expresin artstica la historia del Fausto de Goethe. En esencia, el conflicto entre principios constitucionales se dio entre el derecho a la libertad artstica y el derecho al honor e intimidad del promovente. Cabe anticipar que la votacin en la Sala Primera fue empate, al resolver por consiguiente que dicha censura previa al libro de Klaus Man no violaba el derecho fundamental de libertad artstica (una derivacin de distintos derechos como el derecho a la libertad de expresin, libre desarrollo a la personalidad y dignidad humana) consagrado en la Ley Fundamental. El empleo de la ponderacin en este conflicto entre principios result evidente. El rgano jurisdiccional admiti que la prohibicin del libro en Alemania era legtima, ya que el actor fue una figura pblica destacada durante el gobierno del Tercer Reich, por consiguiente, la afectacin al derecho al honor de los familiares del actor fallecido era grave y la sancin impuesta por la autoridad haba sido proporcional a la infraccin cometida. La dignidad humana, refiri el tribunal, no cesa con la muerte, por lo que no es admisible que bajo el pretexto de que se tratase de una obra de arte, la memoria de una persona y la de sus familiares pudieran ser afectadas. 3. LA TEORA NEOCONSTITUCIONALlSTA EN MXICO Y SU TARDA RECEPCIN EN LA PRCTICA JUDICIAL Histricamente el Estado Constitucional mexicano ha estado plagado de procesos inacabados que han impedido a nuestras instituciones
56 ANDRS IBAEz, Perfecto y ALEXY, Robert, Jueces y ponderacin argumentativa, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2006, pp. 9 Y ss.

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el fortalecimiento adecuado para lograr su nivel ptimo de funcionamiento. El siglo XIXque inicia nuestra vida bajo el manto constitucional estuvO lleno de inestabilidades y convulsiones sociales Y polticas, aunado a ello exista un desprestigio hacia las instituciones de aquella

poca. 57

En Mxico, existe una abundante y prolfica investigacin sobre el neoconstitucionalismo,58 sin embargo, creemos que esta corriente no se ha visto reflejada del todo en el contenido de las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que desde nuestra perspectiva sigue anclada en una concepcin nominal de Constitucin, producto distintos factores que habremos de descifrar en subsecuentes lneas. De 1877 hasta 1911 el sistema constitucional en Mxico tuvO un retroceso en dos sentidos:59 a En el texto de la Carta Fundamental; y, a En la introduccin de costumbres Y prcticas polticas que menoscabaron el principio de divisin de las funciones de los rganos de poder, por ejemplo, la eliminacin de la Suprema Corte de Justicia sustituida por los funcionarios del ministerio pblico y el procurador, designados y sustituidos libremente por el poder ejecutivo as como la prctica de otorgar facultades legislativas delegadas al ejecutivo federal por parte del Congreso de la Unin. Siguiendo la linea trazada lineas arriba, podemos dejar establecido que la lectura de la Constitucin en nuestro pais ha sido siempre politi. ea. En la actualidad, los agudos problemas sociales, econmicos Ypoli. ticos que enfrentamos amenazan con debilitar los progresos realizados en materia de cultura constitucional que se haban logrado hace ape57 RABASA. Emilio, La Constitucin y la dictadura: estudios sobre la organizacin p.o-

nas algunos aos con las reformas al poder judicial y su naciente justicia constitucional. Bajo esta premisa, la tarda recepcin de la interpretacin en nuestro pas, se debi a los siguientes motivos:6.o a La lectura poltica que hacan los juristas de la Constitucin. Lo cual se reflej en los escasos estudios de la teora constitucional, y los que existan se fundamentaron principalmente en tericos como Carl Schmitt y Herman Heller, participantes directa o indirectamente en la fundamentacin de los regmenes totalitarios;61 . La influencia directa del poder ejecutivo en los poderes legislativo y judicial, lo cual ocasion el agotamiento institucional y el empobrecimiento de sus funciones como rganos de control y colaboracin con los otros poderes. Sin duda alguna, el sistema presidencial hegemnico desvirtuaba en gran manera los principios del Estado Constitucional, al grado de llegar a crear ciertas facultades metaconstitucionales para capricho del ejecutivo federal;62 a Un sistema centralista, que volva nulo el federalismo como forma de distribucin vertical del poder y concentrando la mayora de las funciones en el poder ejecutivo federal; El predominio de un partido poltico (PRI), que logr a lo largo de los aos "innumerables reformas a la Constitucin, la rpida aprobacin de leyes reglamentarias de esas reformas, y la designacin de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin" ;63

. El discurso revolucionario y demaggico del Partido Oficialista y la sucesin de los regmenes de su extraccin, donde encontraba
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Otra de las obras que denuncia los errores y desaciertos de la Constitucin de 1857, es a del destacado historiador Cosso VILLEGAS, Daniel. La constitucin de 1857 Y sus crttlC.o', Clo-EI Colegio Nacional. FCE. 2a ed., 2007. 58 La mayora de las obras las hemos citado al inicio de esta contribucin. Entre Ivs

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del constitucionalismo contemporneo. el primero desde sus contribuciones al d~~ecdl

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los derechos fundamentales y el lmite al poder en el Estado ConstitUcion~1. y el se~Uuo" con las excelentes traducciones del iusfilsofo alemn Peter Haberle. Sin duda a g magnas contribuciones a la ciencia constitucional Iberoamericana. d.

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6.0 COSSIO,Jos Ramn y RAIGOSA, Luis, "Rgimen Poltico e interpretacin constitucional en Mxico", en Interpretacin jurfdica y decisin judicial, op. cit., pp. 255-270. 61 Cosso, Jos Ramn, "Rgimen Poltico e interpretacin constitucional 11", en Cvnstitucin, tribunales y democracia, op. cit., pp. 185-195. 62 CARPIZO. Jorge, El presidencialismo mexicano, Siglo XXI, Mxico, 1998. pp. 190-199; ~URTADO, Javier, El sistema presidencial mexicano, evolucin y perspectivas, FCE, Universl.dadde Guada1ajara, Mxico, 2001, p. 68; Coso VILLEGAS, Daniel, La sucesin presidencial, Cuadernos de Joaqun Mortiz, Mxico, 1975. Entre las facultades constitucionales y extralegales (metaconstitucionales) del jefe de gobierno y Estado en Mxico se encuentran: jefatura real del PRI (Partido Revolucionario Institucional); designacin de su sucesor, designacin de los gobernadores, remocin de los gobernadores, atribucin de palomear (seleccionar) candidaturas a diputados y senadores de su partido. definir alguas presidencias de los municipios ms grandes del pas, la injerencia para determinar ~~ h?erazgos de las cmaras del Comit Ejecutivo Nacional de su partido, y una de las l' .s Importantes que influy de manera determinante en la labor de nuestro mximo crlbunal. la facultad que tena de destituir a los Ministros de la Suprema Corte de Justi19~ de la Nacin, la cual fue derogada a raz de la reforma al Poder Judicial del ao de 4. ci 63 COSSIO,Jos Ramn y RAIGOSA, Luis. "Rgimen Poltico e interpretacin onal en Mxico", op. cit., p. 269. constitu1,

" F".2",umo, H"'"" "El,i,,,,m' p",id,n",l Y1, di,l,ind' pod"" end,::,;'

namiento mexicano", en Libro homenaje a Manuel Garca Pelayo, Tomo 1, Un1ve 233. Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas Y polticas, Caracas. 1980. p.

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el gobierno la legitimacin de los ideales de la Constitucin de 1917. La retrica constitucionalista que presuma tener el primer texto fundamental en consagrar derechos sociales, pero sin establecer los adecuados mecanismos para dar plena efectividad a aquellos, ya que estos eran vistos como una serie de limitaciones a sujetos calificados como poderosos o relevantes como el clero, los latifundistas y los patrones. Ahora bien, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sufrido distintas transformaciones que tambin fueron adecundose al rgimen poltico en turno. El maestro Jos Ramn Cosso ha clasificado cuatro periodos de la Corte, entre los que se encuentran: Periodo constitutivo (1917-1927);

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parte del rgimen poltico en turno y por lo tanto se encontraban subordinados al mismo.65 De esta forma, la representacin de la Constitucin qued reducida a "un conjunto de decisiones polticas fundamentales derivadas de factores reales del poder que, por lo dems, haban decidido reconocer Y someterse a una serie de hechos individuales preexistentes".66 Finalmente, la teora constitucional de la Suprema Corte de la novena poca durante los aos de 1995 al 2000. Durante este periodo se logr mayor independencia y autonoma para el poder judicial, a partir de las reformas del ao 1994 y subsecuentes. Asimismo, destaca la creacin del Consejo de la Judicatura Federal en auxili a las labores administrativas y de profesionalizacin de los servidores pblicos del poder judicial federal. 67 Desde nuestra perspectiva, la influencia del neoconstitucionalismo en la Suprema Corte de Justicia ha sido positiva. Esto podemos percibirlo en las sentencias dictadas ltimamente, especialmente las relacionadas con la proteccin y defensa de los derechos fundamentales. Como ejemplo de esta recepcin, abordaremos distintas sentencias dictadas por nuestro mximo tribunal, entre las que se encuentran el amparo en revisin 2/2000, que abri la puerta para que, por vez primera, nuestro mximo tribunal discutiera de forma indirecta, el efecto que pudieran tener los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, el caso de los trasplantes de rganos entre vivos (amparo en revisin 115/2003), y por ltimo, el caso de los militares con VIH separados del y ejrcito 307/2007 otros. mexicano, derivado del amparo directo en revisin El primer caso trata sobre la violacin al derecho fundamental a la intimidad o privacidad, particularmente el derecho a las comunicaciones privadas. En esencia, deriv de un juicio de divorcio, en el cual la demandada (esposa) ofreci entre otras pruebas una declaracin testimonial. Ante dicha prueba, el actor (esposo) arguy que aquella no deba ser considerada como vlida, ya que la testigo sostena una relacin de amistad con la demandada. En este sentido, las leyes civiles mexicanas efectivamente consideran ilegal una prueba testimonial realizada Por una amistad de la parte orel-ente. El problema entonces se suscit

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Periodo liberal (1927-1934);


Periodo socialista (1934-1940); Periodo esta tista (1940-1994); y, La teora constitucional de la novena poca (1995-2000).

El periodo constitutivo se caracteriz por la interpretacin legislativa de la Constitucin. Esta situacin se debi a la cercana del Constituyente y la composicin de la misma Corte por algunos diputados del constituyente de esa poca. De esta forma, el sentido y significado de algunos preceptos constitucionales pareca evidente y claro para muchos de ellos. El periodo liberal se caracteriz por los criterios literales de los preceptos constitucionales, ya que se dot a las garantas individuales de un sentido amplio, dirigido a impedir un variado conjunto de actuaciones estatales respecto de los particulares. El periodo socialista surgi a raz del gobierno del General Lzaro Crdenas. En este sentido, la interpretacin de los preceptos constitucionales se encontraban caracterizados por un sentido preponderante mente de carcter social, es decir, exista una subordinacin de los individuos frente a los entes colectivos sociales como los sindicatos, que adquirieron gran poder durante este sexenio. Por otra parte, el periodo estatista redujo los contenidos y alcances de sus decisiones a expresiones mnimas, de ah que Cosso lo denomine tambin como periodo "minimalista"; ya que estU~ vieron ausentes las definiciones sobre los alcances de la Constitucin nI de las garantas individuales en particular.64 . Estas condiciones particulares de inestabilidad en la carrera judIcial y la escasa consolidacin de criterios interpretativos causaron un progresivo debilitamiento de la jurisdiccin constitucional en Mxico. ya que los ministros y dems miembros del poder judicial formaban
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65 Cosso. Jos Ramn, El poder judicial en el ordenamiento jurdico mexicano, FCE. Mxico, 1996; SCHMILLORDOEZ, Ulises, El sistema de la Constitucin mexicana, Mxico, librera de Manuel Porra, Mxico, 1971. . 66 COSSo, Jos Ramn, "La represenJacin de la Constitucin", en Dogmtica constItucional y rgimen allloritario, Fontamara, Mxico, 1998, pp. 43-52. 67 FIX-ZAMUDIO, Hctor, Los UNAM, procesos contemporneos COordinacin de Humanidades, Mxico, 1998. .... del poder judicial en Mxico, I

[bid., pp. 77-129.

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cuando se trat de demostrar dicha relacin de amistad que exista entre la demandada y la testigo, para lo cual el actor aport como prueba unas conversaciones telefnicas sostenidas entre la testigo y la demandada. El conflicto se centr en determinar si esas conversaciones telefnicas aportadas constituan una violacin al derecho fundamental de intimidad o privacidad consagrado en la Constitucin mexicana. La Corte resolvi que el mandato constitucional que establece: "Las comunicaciones privadas son inviolables... " haba sido violentado por el esposo, al haber ofrecido esta prueba dentro del juicio. Si bien es cierto que los ministros del Tribunal no argumentaron que el actor haba violado el derecho fundamental a la privacidad de la actora, sino que se trat de una ilicitud constitucional, si establecieron que los deberes previstos en la Constitucin vinculan tanto a las autoridades como a los gobernados, toda vez que tanto unos como otros pueden ser sujetos activos en la comisin del ilcito constitucional con total independencia del procedimiento que se prevea para el resarcimiento correspondiente. Bajo este contexto, se consider que existen ciertos principios universales contenidos en el texto fundamental que deben ser respetados tanto por la autoridad como por los gobernados, como la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en tal caso que la intervencin a una comunicacin privada que sea trada de manera ilegal a un juicio. Por una parte se podra discernir que se trata de una simple cuestin de pruebas ilegales aportadas en un juicio, lo cual derivara en un simple problema de legalidad como estuvo acostumbrada la jurisdiccin mexicana por largos aos. Sin embargo, nosotros creemos que se trat en realidad de una resolucin orientada en principios y derechos, ya que de manera indirecta se argument que se haba violentado el precepto constitucional que protege el derecho fundamental a la privacidad. El caso de los trasplantes de rganos entre vivos vers sobre la solicitud de una persona sobre la inconstitucionalidad de un artculo de la Ley General de Salud, que estableca como prohibicin la donacin de rganos entre vivos cuando el donante tuviera un parentesco por co~sanguinidad por afinidad o civil o fuera cnyuge, concubina o concubnario del receptor. La Corte determin que dicho precepto establecido en la ley reglamentaria constitua una limitacin al derecho a la vida y la salud, p~r lo que no se encontraba justificada constitucionalmente. P?r ~ons;: guiente, la Corte determin que las nicas limitaciones constltUClOn~ mente permisibles podran ser la comercializacin de los rganOS, o que no ocurra en el caso en particular, sino lo contrario, ya que estr ban presentes los principios de altruismo y solidaridad que rigen a materia de trasplantes conforme a la Ley General de Salud.
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Lo importante en esta resolucin vers principalmente en que el Tribunal abandon la aeja concepcin que haba tenido ese mismo rgano jurisdiccional aos atrs de concebir el derecho a la salud como una norma carente de justiciabilidad, como suceda comnmente al presentarse situaciones de esta especie. Aunado a ello, se dej muy en claro que el derecho a la salud, se encontraba vinculado con los principios relacionados con la vida y dignidad humanas, situacin que hubiera sido impensable en pocas pasadas en nuestra jurisdiccin constitucional. 68 Por ltimo, tenemos uno de los casos ms significativos y emblemticos acontecidos en los ltimos aos en nuestro pas en materia de interpretacin y argumentacin para los derechos fundamentales. Consisti en la separacin del ejrcito mexicano de varios militares portadores del VIH. Segn las leyes militares y de seguridad social que fueron aplicadas al presente caso, constituye una causa de retiro de las fuerzas armadas, quedar inutilizado debido a la seropositividad de los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana. El propsito de esta legislacin es buscar la eficacia de las fuerzas armadas, as como la proteccin a su integridad y la de terceros. El personal de las fuerzas armadas que haba contrado esta enfermedad y que fue separada del ejrcito interpuso un juicio de amparo, con el objeto de buscar la proteccin de sus derechos fundamentales que consideraba violentados, finalmente el asunto lleg a la Suprema Corte de Justicia. Entre los principales argumentos sostenidos por la Corte se enfocaron en establecer a travs de un principio o test de proporcionalidad, si dicha restriccin o lmites a los principios de igualdad y no discriminacin que buscaban las normas aludidas perseguan un fin constitucionalmente legtimo y si la separacin del ejrcito haba constituido una medida proporcional, necesaria y adecuada. En la sentencia, se determin que la medida tomada por el ejrcito mexicano haba sido inadecuada para alcanzar la finalidad de tener efi68 En relacin con estos dos principios, la Corte y los Tribunales Federales han segUido una lnea interpretativa bastante favorable entre las que destacan los siguientes precedentes: Sentencia dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el 29 de septiembre de 2004 (amparo directo en revisin 988/2004); sentencia dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de 23 de mayo de 2007, en el amparo directo en revisin 402/2007; sentencia dictada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el amparo directo en revisin 881/2007, el 4 de julio de 2007, donde se invoca tambin el concepto de dignidad humana, pero se resuelve conforme al derecho de no discriminacin; sentencia dictada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito de la Suprema COrte de Justicia de la Nacin dictada el 21 de abril de 2004 en el amparo en revisin 799/2003, que tambin resuelve apoyndose en el derecho a la no discriminacin y la sentencia dictada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin dictada el 2 de octubre de 2007 en el amparo 723/2007, tambin se invoca la dignidad humana pero se resuelve Can base en en revisin la garanta de audiencia.

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cacia en las fuerzas armadas, ya que los distintos avances en la ciencia mdica han demostrado con precisin que quienes son portadores de este virus no son por s mismos agentes de contacto directo, y en consecuencia individuos ineficaces para desempear las funciones requeridas en el ejrcito; dicha medida tambin result desproporcional, ya que siguiendo el criterio de la clusula del contenido esencial de los derechos fundamentales, la consecuencia establecida por el legislador sobre retirar del ejrcito a los portadores de este virus terminaba con ese contenido esencial, aunado a que existan distintas alternativas menos gravosas para los militares implicados, como el traslado a un rea distinta, acorde con sus aptitudes durante el desarrollo del padecimiento; tambin se careca de razonabilidad jurdica, porque no existan bases para justificar la inutilidad de una persona por la simple razn de su enfermedad sin haber realizado un anlisis que determinara de manera plena si le permita desplegar una actividad distinta a la que haba venido desempeando, aunado al retiro de los servicios de salud adecuados e indispensables para tratar el padecimiento. De esta manera la Corte determin que tal precepto resultaba inconstitucional, ya que violaba el principio de igualdad y no discriminacin por razn de salud. Cabe destacar que en esta resolucin, otro de los argumentos torales consisti en determinar que se encontraban en colisin dos principios constitucionales: la eficacia de las fuerzas armadas frente a los principios de igualdad y no discriminacin, algo bastante criticable segn el ministro Jos Ramn Cosso, quien destac que el precepto relacionado con el desempeo y eficacia en las fuerzas armadas en ninguna forma podra tratarse de un principio constitucional, de ah que se considerara innecesaria la ponderacin entre los supuestos principios. Los anteriores casos presentados al lector dan una pequea muestra sobre la importante recepcin que ha tenido el neoconstitucionalismo en el sistema constitucional mexicano. Cabe advertir que en ocasiones advertimos la inexplicable migracin de criterios en la jurisprudencia constitucional mexicana, que vuelve inciertas las torrentes arenas de la interpretacin constitucional, poniendo en entre dicho los notables avances realizados. A guisa de ejemplo, basta mencionar el caso del "poeta maldito", cuando la Corte neg el amparo a un escritor que ultraj los smbolos nacionales mediante una publicacin de un poema en una revista, ya que dicha conducta estaba tipificada en las leyes penales, en perjuicio de la libertad de expresin y sin tomar en consideracin los lmites desproporcionales, irracionales, innecesarios e injustificados de dicha medida establecida en las leyes penales.69 La negativa
69 Amparo en revisin 2676/2003.

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70 Accin de inconstitucionalidad 146 y su acumulada 147/2007. 71 El programa "Hoy no circula" fue creado debido al alto ndice de contaminacin registrado en la ciudad de Mxico a inicios de los aos noventa, ste permite circular en la capital del pas slo a determinados vehculos en ciertos das, mediante un sello de colores (calcomana) que proporciona el Gobierno del Distrito Federal (Capital de Mxico) a cada uno de los propietarios de determinado vehculo. De esta forma, a guisa de ejemplo, un automvil puede tener permitido circular los das lunes, mircoles y viernes y prohibidos los mat'tes y jueves. Amparo en revisin 1113/1991. 72 Contradiccin de tesis 16/2000.

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Contribuciones a la teora poltica y jurdica contempornea

RAFAEL ENRIQUE AGUILERA PORTALES RUBN ENRIQUE BECERRA ROJASVRTlZ SANTIAGO ORTEGA GOMERO
COORDINADORES

EDITORIAL PORRA
AV. REPBLICA ARGENTINA 15 MXIco, 2010

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