O Prequestionamento das Questes Constitucionais e Federais: Entendimentos do STF e do STJ

Sumrio: 1. Consideraes Iniciais. 2. Recursos Excepcionais. 3. Prequestionamento. 3.1. Significado Semntico. 3.2. Origem jurdica do instituto do prequestionamento. 3.3. Prequestionamento como criao constitucional. 3.4.O instituto do prequestionamento na Constituio de 1988. 3.5. Prequestionamento como criao jurisprudencial. 3.6. Prequestionamento implcito e explcito. 4. Embargos declaratrios prequestionadores. 4.1. Conceito. 4.2. Embargos declaratrios prequestionadores sob o ponto de vista do STJ. 4.3. Embargos declaratrios prequestionadores sob o ponto de vista do STF. 5. STF (Smula 211) X STJ (Smula 356). 6. Admissibilidade dos recursos excepcionais em face das matrias de ordem pblica. 7. Concluso. 8. Referncias bibliogrficas. 1. Consideraes Iniciais (1) A teor dos art. 102 e 105 da CF, a admissibilidade dos recursos excepcionais, pressupe o julgamento da causa em nica ou ltima instncia, com o conseqente enfrentamento pelo tribunal de origem das questes federais e constitucionais que a parte queira ver devolvida aos Tribunais Superiores (2). O prequestionamento das questes que envolvem dispositivos constitucionais ou de lei federal tidos como violados pela deciso da qual se pretende recorrer , nesse contexto, imprescindvel para o conhecimento do recurso excepcional que se pretende interpor (3). A definio do instituto jurdico do prequestionamento, porm, , h muito, objeto de polmica tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, no existindo at o momento, mais de 20 anos depois da entrada em vigor do texto constitucional, consenso nem mesmo quanto aos seus pressupostos mais bsicos, notadamente quanto ao seu conceito. Destarte, embora as discusses desenvolvam-se a respeito dos mais variados aspectos, as divergncias ficam mais evidentes no tocante prpria definio do que vem a ser o prequestionamento, pois, ora se estabelece graus de prequestionamento, subdividindo-o em implcito e explcito; ora procura-se desvendar a semntica desse termo; e ora se aborda a sua origem, discutindo-se se ela teria fundamento constitucional ou se seria fruto de mera criao jurisprudencial (4). Essa controvrsia quanto ao conceito e ao fundamento do prequestionamento que, em princpio, poderia interessar exclusivamente ao plano doutrinrio, torna-se particularmente relevante aos operadores do direito, na medida em que STF e o STJ possuem entendimentos divergentes acerca dos embargos declaratrios prequestionadores, imprimindo-lhes efeitos diametralmente opostos no que pertine a admissibilidade do Recurso Extraordinrio e do Recurso Especial. Com efeito, os embargos declaratrios com finalidade prequestionadora nem sempre so aceitos pelos Tribunais Superiores como uma alternativa para suprir um eventual equvoco, ou uma omisso ocorrida nas instncias inferiores. Embora, no raramente, a corte local deixe de apreciar a questo federal ou constitucional veiculada no recurso ou contra-recurso da parte, ou em outras vezes, referidas questes sequer venham a lume em razo de um descuido mtuo, como o caso de matrias de ordem pblica no suscitadas pelas partes, e no observadas e decididas, de ofcio, pelo prprio tribunal (5); e embora o recurso de embargos declaratrios tenha a funo de permitir que a parte possa fazer valer o seu direito, de obter do Judicirio uma resposta para a sua demanda, o STF e o STJ tm entendimentos diversos no tocante aos efeitos desses embargos. Em princpio, por meio dos declaratrios o recorrente at teria a oportunidade de prequestionar a questo que, por um descuido do juzo a quo ou mesmo da prpria parte, no foi apreciada na deciso proferida pela instncia ordinria. Mas de acordo com o posicionamento do STJ, se nos embargos de declarao o tribunal de origem no se pronunciou sobre a questo federal, ainda assim ela no poder ser objeto de recurso especial, na medida em que no preenchido o requisito do prequestionamento. Por outro lado, porm, o STF admite existir o prequestionamento quando o tribunal, ao rejeitar os embargos de declarao, no se pronuncia sobre questo constitucional, reputando suficiente a sua interposio pela parte para que fique caracterizado o prequestionamento. E nada mais. (6) Note-se que a divergncia conceitual, e se relaciona, primordialmente, definio dada pelos Tribunais Superiores ao instituto jurdico do prequestionamento, que, a nosso ver, deve ser analisado a partir de suas razes histricas e da CF/88, pois s assim, ser possvel apontar qual o entendimento melhor se coaduna sistemtica dos recursos e, por conseguinte, merece prevalecer luz da Constituio e dos princpios do direito processual civil. Nesse contexto, o propsito do presente trabalho , exatamente, analisar as diferentes vises

relativas ao conceito do prequestionamento e os principais impactos da decorrentes. Para tanto, comearemos pela anlise de sua raiz etimolgica; buscando a sua origem histrica no direito ptrio. Em seguida, analisaremos os embargos declaratrios com a finalidade prequestionadora e trataremos, tambm, das diferentes classificaes atribudas a esse instituto pela doutrina e jurisprudncia dos Tribunais Superiores, de modo a estabelecer um embate dessa diversidade de definies luz da CF/88, sem perder de vista a sistemtica processual dos recursos extraordinrio e especial dos quais o prequestionamento se apresenta como requisito de admissibilidade. Por fim, poderemos comparar os entendimentos do STF e do STJ para, ento, apresentarmos uma concluso a respeito de qual posicionamento melhor se coaduna com a sistemtica processual em vigor. 2. Recursos Excepcionais Tanto o recurso extraordinrio quanto o recurso especial, tambm denominados recursos excepcionais, tm por finalidade principal assegurar o regime federativo, por meio do controle da aplicao da Lei Federal e da CF ao caso concreto, que feito pelos diversos organismos judicirios que so responsveis pela sua aplicao nas instncias ordinrias. Assim, a finalidade desses recursos extremos garantir que a Lei Federal e a CF por serem normas que devem ter o mesmo teor e a mesma aplicabilidade em todo o territrio nacional e para todas as causas sejam correta e uniformemente aplicadas por todos os tribunais e juzes do pas. Por conta da funo que exercem, esses recursos so chamados de recursos de fundamentao vinculada, na medida em que para o seu cabimento h a exigncia da presena, na deciso recorrida, de alguma controvrsia a respeito da aplicao ou da interpretao de Lei Federal ou de dispositivo da CF. (7) O mbito de discusso dos recursos excepcionais, por conseguinte, se limita, exclusivamente, aplicao do direito sobre o fato, assentado pelas instncias ordinrias, sem se preocupar em fazer digresses quanto a sua existncia, a sua complexidade ou extenso. No se discute, portanto, em sede de recurso especial ou extraordinrio, matria de fato ou apreciao feita pelo tribunal inferior a partir da prova dos autos, conforme vedao expressa da Smula 279 do STF e da Smula 7 do STJ. (8) Por isso, o efeito devolutivo, atravs do qual se reabre a oportunidade de reapreciar e novamente julgar questo j decidida, nos recursos excepcionais limitado de modo que, ausentes os pressupostos constitucionais para o cabimento do recurso, o mesmo no poder ser conhecido. O recurso extraordinrio, conforme o texto constitucional, dirigido ao STF e tem por objeto a aferio da correta aplicao e hermenutica das regras contidas na CF (art. 102, III, da CF). Ao STJ, por sua vez, a Constituio reservou a funo de guardio da aplicao e da interpretao adequada da Lei Federal, detendo ele a competncia para a apreciao do recurso especial, atravs do qual possvel questionar as decises que, por ventura, no estejam de acordo com a legislao federal (art. 105, III, da CF). da comparao do texto dos artigos acima referidos que se percebe que o cabimento dos recursos excepcionais envolve a observncia de prequestionamento pelas partes, prequestionamento esse cujo conceito ser desenvolvido a seguir. 3. Prequestionamento 3.1. Significado semntico O significado etimolgico da expresso prequestionamento consiste em discusso ou debate anterior acerca de um determinado tema. No obstante ser necessria a anlise etimolgica desse termo, no presente trabalho, dada a sua prpria finalidade, se mostra mais relevante a acepo jurdica que ele assumiu. Nesse sentido, o conceito que aqui ser apresentado, em tpico posterior, leva em considerao a etimologia, uma vez que guarda semelhana de significado com a origem semntica da palavra prequestionamento. Contudo, a definio jurdica desse termo vai alm da sua conceituao etimolgica, de modo a assumir sentido prprio, que tem seu cerne no texto da CF/88. 3.2. Origem jurdica do instituto do prequestionamento Primeiramente, preciso esclarecer que o instituto do prequestionamento no tem como nascedouro o direito ptrio. Pelo contrrio, construo do direito aliengena, mais precisamente, do direito norte-americano, que por alguma razo acabou sendo incorporada pela nossa sistemtica processual. Alfredo Buzaid, em voto proferido no AgRg em EDcl interpostos no RE 96.802 (RTJ 109/299), ensina que a idia do prequestionamento teve como marco inicial um texto de lei nos Estados Unidos, cuja denominao era de Lei Judiciria, conforme se observa no seguinte trecho do voto mencionado: "a idia do prequestionamento tem sua origem na Lei Judiciria (Judiciary Act) norte americana, de 24 de setembro de 1789. Esta lei admitiu das decises da Justia Estadual recurso para a Corte Suprema, recurso que recebeu o nome de writ of error. Coolley observa que " essencial para a proteo da jurisdio nacional e para prevenir conflitos entre Estados e

autoridade federal, que a deciso final sobre toda questo surgida com referncia a ela fique com os tribunais da Unio, e como tais questes devem surgir frequentemente primeiro nos tribunais dos Estados, disps-se pelo Judiciary Act deslocar para a Corte Suprema dos Estados Unidos a deciso ou resoluo final, segundo o direito ou segundo a equidade, proferida em qualquer causa pelo mais alto tribunal do Estado, onde se questiona acerca de tratado, lei, ou ato praticado por autoridade da Unio e a deciso contrria a essa validade; ou onde se questiona sobre a validade de uma lei ou ato cometido por autoridade de algum Estado, sob o fundamento de que repugna Constituio, tratados ou leis dos Estados Unidos e a deciso favorvel validade; ou onde se questiona sobre algum ttulo, direito, privilgio ou imunidade, reclamado segundo a Constituio, tratado ou lei federal, ou ato feito ou autoridade feita pelos Estados Unidos e a deciso contrria ao ttulo, direito, privilgio ou imunidade reclamado por qualquer das partes com base na Constituio, tratado lei ato ou autoridade". (Cf. Coolley, A treatise of Constitutional limitations, 6. ed., Boston, 1890, p. 18-9). A doutrina prevalente nos Estados Unidos que a questo federal tenha sido suscitada e resolvida pelo Tribunal do Estado. No basta, pois, alegla no writ of error. o que ainda ensina Coolley " Mas para autorizar a reforma sobre aquela lei (Lei Judiciria de 1789), fora que conste dos autos, ou expressamente, ou por manifestao clara e necessria, que qualquer uma das questes enumeradas tenha surgido no Tribunal do Estado e a foi rejeitada (Coolley, ob. Cit., p.19)".(9) A figura jurdica do writ of error serviu de inspirao para o desenvolvimento do recurso extraordinrio, que foi criado no direito brasileiro no ano de 1890, com o escopo de possibilitar uma uniformizao da interpretao do direito constitucional e infraconstitucional, tendo sido atribuda ao STF a competncia para process-lo e julg-lo. Nesse contexto, note-se que um dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinrio, j nos seus primrdios, era o prequestionamento, cuja idia original envolve no apenas a ventilao da questo controvertida, mas, sobretudo, a apreciao (a resoluo) dessa questo pelo Tribunal de origem. 3.3. Prequestionamento como criao constitucional O prequestionamento como pr-requisito do RE , como se disse, exigncia antiga, j constante da CF de 1891 em seu art. 59, 1o, "a": Art. 59- Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) 1 Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) Quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela. Como se observa, a CF de 1891 fez referncia explcita ao prequestionamento, pois nela havia a previso de cabimento de recurso para o Supremo Tribunal Federal das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instancia, quando se questionasse sobre a validade ou a aplicao de leis federais e a deciso do tribunal fosse contrria a ela (10). Na reforma constitucional ocorrida em 1926, manteve-se, em linhas gerais a mesma exigncia, uma vez que havia a previso de recurso para o STF das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, quando houvesse o questionamento sobre a vigncia ou a validade das leis federais em face da Constituio, e a deciso do Tribunal do Estado lhe negasse aplicao. As CF de 1934 e de 1937 referiam-se, expressamente, ao prequestionamento, de modo a estabelecer que era cabvel a interposio do RE ao STF das causas decididas pelas justias locais, em nica ou ltima instncia, quando a deciso fosse contra literal disposio de tratado ou lei federal (CF/34, art.76, III, alneas a e b) - ou contra letra de tratado ou lei federal (CF/37, art.101, III, alneas a e b) - sobre cuja a aplicao se houvesse questionado (11), conforme se verifica: Constituio Federal de 1934: Art. 76- A Corte Suprema compete: (...) III- em recurso extraordinrio, as causas decididas pelas justias locais em nica ou ltima instncia: a) quando a deciso for contra literal disposio de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicao se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigncia ou validade de lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local negar aplicao lei impugnada; Constituio Federal de 1937: Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...)

III - julgar, em recurso extraordinrio, as causas decididas pelas Justias locais em nica ou ltima instncias: a) quando a deciso for contra a letra de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicao se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigncia ou validade da lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local negar aplicao lei impugnada; A CF/46, por sua vez, regulou o cabimento do RE de forma inovadora em relao s Constituies que a precederam, pois admitia o cabimento de tal recurso ao STF das causas decididas, em nica ou ltima instncia por outros tribunais ou juzes, quando a deciso fosse contrria a dispositivo desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal. Todavia, manteve o termo "questionar" para a hiptese de validade de lei federal em face da Constituio. Assim diz o art. 101, III, alneas a e b da referida Constituio: Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) III - julgar em recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ltima instncia por outros Tribunais ou Juzes: a) quando a deciso for contrria a dispositivo desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituio, e a deciso recorrida negar aplicao lei impugnada. Observa-se que a mencionada Constituio em sua alnea a, ao contrrio das anteriores, no exigiu que a parte questionasse, previamente, a aplicao da legislao tida como violada. Assim, para efeito de cabimento do recurso extraordinrio, era apenas necessrio que a deciso fosse contrria letra da lei ou tratado federal. (12) No tocante CF/67, veja-se como esse tema foi tratado em seu art. 114, III, alneas a, b, c, d: Art. 114 - Compete ao Supremo Tribunal Federal: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, por outros Tribunais, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio ou negar vigncia a tratado ou lei federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato do Governo local, contestado em face da Constituio ou de lei federal; d) dar lei federal interpretao divergente da que lhe haja dado outro Tribunal ou o prprio Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, a CF/67 declarou cabvel RE ao STF das causas decididas, em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida contrariasse dispositivo da Constituio ou negasse vigncia a tratado ou lei federal; declarasse a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgasse vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio ou lei federal; e, por fim, desse lei entendimento diverso do que lhe houvesse dado outro tribunal ou o prprio STF. Destarte, observa-se que, desde ento, houve a supresso do termo "questionar" tambm da hiptese respeitante validade de lei federal. 3.4. O instituto do prequestionamento na Constituio de 1988 Primeiramente, vale ressaltar que antes da promulgao da CF/88, no havia recurso especial. Havia somente o recurso extraordinrio, cuja finalidade era a de resguardar a integridade das normas constitucionais bem como das normas federais infraconstitucionais. Com o advento da atual Constituio, o RE desmembrou-se em recurso extraordinrio e recurso especial, sendo que a apreciao deste passou a ser de competncia do STJ (criado pela CF/88) e a daquele integrou a esfera de competncia do STF. (13) A exemplo das CF de 1946 e 1967, a CF/88 no fez meno explcita atividade da parte em suscitar violao ou negativa de vigncia de dispositivos constitucionais ou da legislao federal, como requisitos especficos dos recursos extraordinrio e especial respectivamente. Todavia, no correto afirmar que a Constituio silencia a respeito da necessidade do prequestionameto, pois na atribuio de competncia recursal, o texto constitucional assim estabelece: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,

cabendo-lhe: (...) III- julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ultima instncia , quando a deciso recorrida:". a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (...) "Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: (...) III- julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:". a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. Da leitura dos mencionados preceitos constitucionais possvel extrair, a partir da aluso a "causas decididas", ser necessrio que, na deciso recorrida, tenha havido pronunciamento acerca da questo constitucional ou federal veiculadas, respectivamente, no RE ou especial, independentemente de manifestao anterior da parte. A questo seja constitucional, seja federal h que ter sido apreciada no acrdo recorrido, suscitada ou no anteriormente pela parte. (14) A anlise desses dispositivos constitucionais esclarece que tanto o STF quanto o STJ s podem redecidir matrias, anteriormente, decididas pelas instncias ordinrias. A partir dessa interpretao, torna-se clara a compreenso do conceito de matria prequestionada, que seria a matria examinada e discutida pelas instncias ordinrias, independentemente de ter sido suscitada ou no pelas partes.(15) 3.5. Prequestionamento como criao jurisprudencial A idia de que a conceituao do termo prequestionamento seria requisito imposto pela jurisprudncia talvez tenha nascido em virtude da meno a essa expresso em dois verbetes de Smulas do STF, que assim dispem: Smula 282, STF: " inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada." Smula 356, STF: "O ponto omisso da deciso sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento." No so raros os julgados que afirmam ser o prequestionamento uma criao jurisprudencial, conforme se observa na seguinte deciso: " cedio que o prequestionamento uma criao jurisprudencial, inclusive j sumulada (Smulas nos. 282 e 356 STF, 184 e 297 TST) e, sabidamente, o prequestionamento do tema sobre o qual versa um recurso a sua incluso entre as questes debatidas pela deciso recorrida." (16) A partir da CF/67, o termo "questionar" foi excludo do texto constitucional no tocante aos dispositivos referentes ao cabimento dos recursos excepcionais, como acima se demonstrou. Desde ento, por no estar contido de forma explcita, inclusive, na CF/88, comeou-se a aventar que o instituto do prequestionamento seria fruto de criao jurisprudencial, em virtude dos Tribunais Superiores emitirem Smulas que tratam desse tema. Entretanto, a exigncia de prequestionamento, embora no esteja expressamente prevista na Constituio, decorre de induo constitucional. Sendo assim, os Tribunais Superiores apenas interpretam o texto constitucional, inferindo que a matria que se deseja discutir em sede de recursos excepcionais, para ser objeto de apreciao, deve estar prequestionada, ou seja, deve ter sido decidida. cedio que a jurisprudncia do Pretrio Excelso no possui competncia para criar requisitos de admissibilidade para os recursos extraordinrio e especial, na medida em que essa tarefa cabe exclusivamente CF, que responsvel pela sua criao e pela sua regulamentao.

Assim, sbias so as palavras de Nelson Nery Jnior, que afirma: "O prequestionamento no foi criado pela Smula do Pretrio Excelso (STF 282 e 356). Nossa Corte Suprema apenas explicitou o texto constitucional, interpretando-o. Quer dizer, o STF apenas interpretou o sentido da expresso "causas decididas", constante do texto constitucional." (17) Desse modo, percebe-se que o prequestionamento no possui sua origem ligada ao entendimento jurisprudencial, embora vrias sejam as consideraes acerca desse tema na jurisprudncia. 3.6. Prequestionamento implcito e explcito Tanto na doutrina como na jurisprudncia h referncias a prequestionamento explcito e implcito. De modo geral, o primeiro ocorre quando o tribunal emite juzo expresso acerca do tema suscitado nas razes do recurso submetido a sua apreciao; ao passo que o ltimo se refere aos casos em que o tribunal a quo, sem mencionar expressamente, debate a questo objeto dos recursos excepcionais. Para tornar mais claro o entendimento dessa classificao doutrinrio-jurisprudencial, lana-se mo dos ensinamentos de Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, que define e diferencia prequestionamento explcito e implcito da seguinte forma: "Por prequestionamento implcito entende-se ora ventilao da questo de direito federal no acrdo recorrido, sem que tenha sido mencionado o preceito de lei, ora quando a questo federal suscitada pela parte no decorrer do processo, contudo o tribunal a quo no a apreciou. Por prequestionamento explcito, entende-se a manifestao expressa do tribunal a quo a respeito de questo federal, inclusive com meno expressa ao artigo da lei federal." (18) Todavia, a classificao acima mencionada absolutamente desnecessria. Isso porque, de acordo com o conceito de prequestonamento adotado neste trabalho, ou seja, a matria examinada e discutida pelas instncias ordinrias, independentemente de ter sido suscitada ou no pelas partes basta para a sua configurao a simples ventilao, na deciso recorrida, da matria regulada pela legislao federal infraconstitucional, independentemente da meno a preceito legal (19). Refora essa opinio o ensinamento de Nelson Nery Jnior que afirma o seguinte: "A viso dicotmica do prequestionamento, em implcito e explcito, irrelevante para a caracterizao do cabimento do recurso excepcional. O problema no existe: haja ou no o prequestionamento implcito ou explcito, pouco importa, o recurso extraordinrio ou especial s ser admissvel se a matria tiver sido efetivamente decidida, vale dizer, se estiver contida dentro do acrdo que se pretende impugnar." (20) 4. Embargos Declaratrios Prequestionadores 4.1. Conceito A respeito do conceito dessa espcie de recurso, Humberto Theodoro Jnior ensina que: "D-se o nome de embargos de declarao ao recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da deciso que afaste obscuridade, supra omisso ou elimine contradio existente no julgado". (21) Qualquer deciso judicial comporta embargos declaratrios, sendo inaceitvel que no sejam reparados a obscuridade, a contradio, a omisso ou erro material eventualmente presentes no pronunciamento jurisdicional. No interessa se a deciso foi proferida por juiz de 1o grau ou tribunal superior, se proveniente de processo de conhecimento, de execuo, ou cautelar, tampouco importa que a deciso tenha sido terminativa, final ou interlocutria. (22) Como se trata, os embargos declaratrios, de recurso de fundamentao vinculada, faz-se necessria a alegao, por parte do recorrente, sob pena de inadmissibilidade, de que a deciso recorrida padece de um dos vcios insculpidos nos incisos do art. 535 do CPC, quais sejam: obscuridade, omisso ou contradio. (23) Embora o juiz no se veja compelido a analisar todas as teses jurdicas expendidas pelas partes, o acrdo recorrido, silente na apreciao da questo federal (Recurso Especial) ou constitucional (Recurso Extraordinrio) suscitada no recurso ou nas contra-razes, incorre, necessariamente, no vcio da omisso, devendo haver integrao, desde que, para tanto, seja instado, atravs dos embargos declaratrios, a se pronunciar a respeito. Sobre o tema, veja-se o que diz Gleydson Kleber Lopes de Oliveira: A questo tem que, necessariamente, ter sido suscitada pela parte a fim de configurar a omisso do tribunal. Do contrrio, aceitando-se a postulao da citada questo pela primeira vez em sede de embargos declaratrios, dar-se-ia o "ps-questionamento", o que inaceitvel em face da no demonstrao do vcio da omisso. (...) Por isso que, configurada a omisso, cabvel o recurso de embargos de declarao com o escopo de supri-la, a fim de o tribunal emitir pronunciamento sobre a questo federal que havia sido suscitada pela parte." (24) Nesse caso, percebe-se que o recurso dos embargos de declarao tem por finalidade suprir a omisso do juzo a quo e, ao faz-lo, promover o prequestionamento da matria objeto de embate, requisito imprescindvel para a admisso dos recursos excepcionais. 4.2. Embargos declaratrios prequestionadores sob o ponto de vista do STJ

O STJ vem entendendo que, a despeito da oposio de embargos de declarao, se o Tribunal a quo no se manifestar expressamente sobre o tema que ser objeto de Recurso Especial, a matria no est devidamente prequestionada A Smula 211 do STJ dispe que "inadmissvel o recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo." De acordo com o posicionamento do eminente tribunal no que se refere ao prequestionamento, em caso de omisso por parte da deciso contra a qual ser interposto o recurso especial, necessria a interposio de embargos de declarao a fim de compelir o rgo julgador a se manifestar acerca da deciso suscitada. Nesse sentido, veja-se a jurisprudncia do STJ: "Inexistente o prequestionamento, mesmo que implcito, com relao incidncia do ICMS sobre a base de clculo do PIS/Importao e da COFINS/Importao, bem como quanto impossibilidade de utilizao do critrio de pagamento do PIS/Importao e da COFINS/Importao no caso de arrendamento mercantil, questes suscitadas nas razes do recurso especial, sendo aplicvel, espcie, a Smula n 211 do STJ, porquanto, a despeito de a agravante ter oposto embargos de declarao na origem, tais temas no foram abordados pela Corte a quo." (25) O mesmo Ministro Francisco Falco reitera esse posicionamento no seguinte acrdo: " assente o entendimento nesta Corte de que a mera oposio de embargos de declarao no preenche o requisito do prequestionamento, uma vez que se faz necessria a apreciao da matria objeto de irresignao pelo Tribunal de origem." (26) O mesmo entendimento tambm percebido na 2 Turma do STJ, conforme a seguinte deciso: "A deciso do Tribunal de origem no abordou os dispositivos da Lei 1.533/51, tidos por violados pelo recorrente, padecendo o recurso especial do necessrio prequestionamento, muito embora tenham sido opostos embargos de declarao. Neste caso, incide a Smula 211/STJ." (27) De igual modo, no diferente o posicionamento da 4 Turma do STJ neste outro acrdo: "Incide a Smula 211 desta Corte diante da ausncia de prequestionamento das teses defendidas no recurso especial, envolvendo os dispositivos legais supostamente violados, apesar de opostos embargos de declarao. Para que se configure o prequestionamento da matria, h que se extrair do acrdo recorrido pronunciamento sobre as teses jurdicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instncia especial, abrir discusso sobre determinada questo de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretao da legislao federal." (28) Contudo, se, ainda assim, o rgo a quo persistir na omisso, entende o STJ que deve o recorrente interpor Recurso Especial, porm no com o objetivo de atacar a matria de fundo, mas por ofensa a quaisquer dos incisos do art. 535, do CPC, a fim de que seja anulado o acrdo do tribunal. Dessa maneira, somente aps a anulao do acrdo por error in procedendo e uma vez tendo sido proferida a nova deciso por parte do tribunal a quo, que pode ser interposto o Recurso Especial com fundamento na questo federal infraconstitucional. (29) Assim orienta-se a jurisprudncia do STJ, conforme se depreende de suas decises: "Alm do mais, malgrado a interposio do recurso integrativo, a questo inserta no art. 186 da Lei 8.112/90 no foi debatida pelo Tribunal a quo, razo pela qual incide o enunciado 211 da Smula desta Corte; sendo certo que pacfico nesta Corte Superior de Justia o entendimento no sentido de que, ocorrendo omisso de questo fundamental ao deslinde da causa, deve a parte, no recurso especial, alegar ofensa ao art. 535 do CPC, demonstrando, de forma objetiva, a imprescindibilidade da manifestao sobre a matria impugnada e em que consistiria o vcio apontado, e no interpor o recurso contra a questo federal no prequestionada, como ocorreu na presente hiptese" (30). "Opostos embargos declaratrios para suprir a omisso e ventilar as matrias insertas nos dispositivos legais apontados como violados nas razes do recurso especial e tendo sido aqueles rejeitados, sem o exame pelo acrdo recorrido, deveria o agravante ter interposto o apelo especial por ofensa ao artigo 535, II, do CPC, ou seja, contra a omisso verificada e no para discutir as matrias que se pretendia prequestionar. Incide, na espcie, a Smula 211/STJ" (31). 4.3. Embargos declaratrios prequestionadores sob o ponto de vista do STF O STF, baseado em seu posicionamento acerca da Smula 356, entende que, uma vez verificada a omisso na deciso recorrida acerca da matria impugnada pela parte, esta poder interpor embargos de declarao com o fim de prequestionar a matria. Eis o que diz a Smula 356 proferida pelo STF: "O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento." Segundo a interpretao dada pelo STF Smula, a matria considerada prequestionada independentemente do acolhimento dos embargos declaratrios pelo juzo a quo, bastando, para tanto, a mera interposio dos embargos declaratrios prequestionadores. Assim, no importa que o tribunal, diante dos embargos, no supra a omisso e no faa constar da deciso a questo impugnada. (32)

Para ilustrar tal situao, veja-se a jurisprudncia do STF: Os embargos de declarao servem para suprir a falta de prequestionamento quando a deciso embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questo antes suscitada e no para inovar matria constitucional no debatida nos autos. (AI-AgR 706449/SC, DJ 26/08/2008, Rel. Min. Menezes Direito, 1. Turma Fonte: DVD Magister, verso 27, ementa 10195621) possvel observar esse mesmo entendimento na seguinte deciso: Tampouco foram opostos embargos de declarao de modo a provocar o necessrio prequestionamento. Incidem, na hiptese, as Smulas 282 e 356 deste Supremo Tribunal. (RE-AgR 484912/ RS, DJ 29/04/2008, Relatora Ministra Crmen Lcia, 1. Turma Fonte: DVD Magister, verso 27, ementa 10189238). Dessa mesma forma se posiciona o Ministro Seplveda Pertence no seguinte aresto: "Recurso extraordinrio: prequestionamento: a interposio pertinente de embargos declaratrios satisfaz a exigncia (Smula 356) ainda que a omisso no venha a ser suprida pelo Tribunal a quo." (RE 191454/SP, DJ 08/06/1999, P. 00046, Relator Ministro Seplveda Pertence, 1. turma) Reforam esse posicionamento as palavras do Ministro Ricardo Lewandowski, conforme a deciso que se segue: "Ausncia de prequestionamento da questo constitucional suscitada. Incidncia da Smula 282 do STF. No opostos embargos de declarao para suprir a omisso" (Smula 356 do STF). (AI-AgR 669655/SP, DJ 12/09/2008, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 1. Turma Fonte: DVD Magister, verso 27, ementa 10191817.) Essa posio, no entanto, no pacificada no STF, uma vez que a 2a Turma possui entendimento semelhante ao do STJ, ou seja, preciso haver anulao do acrdo para que outro seja proferido em seu lugar. Segundo o entendimento da referida Turma, uma vez interposto o recurso de embargos declaratrios e, no obstante, persistir o tribunal na omisso, cabe RE com base na violao do art. 5, LV e XXXV e art. 93, IX da CF. Nesse sentido pronunciou-se o Ministro Marco Aurlio, conforme o seguinte acrdo: A razo de ser do prequestionamento, como pressuposto de recorribilidade de todo e qualquer recurso de natureza extraordinria revista trabalhista (TST), especial (STJ), extraordinrio stricto sensu (STF), est na necessidade de proceder-se a cotejo para dizer-se do atendimento ao permissivo meramente legal ou constitucional. A ordem jurdica agasalha remdio prprio ao afastamento de omisso os embargos declaratrios sendo que a integrao do que decidido cabe ao prprio rgo prolator do acrdo. Persistindo o vcio de procedimento e, portanto, no havendo surtido efeitos os embargos declaratrios, de nada adianta veicular no recurso de natureza extraordinria a matria de fundo, sobre a qual no emitiu juzo o rgo julgador. Cumpre articular o mau trato aos princpios constitucionais do acesso ao Judicirio e da ampla defesa, considerada a explicitao contida no inciso LV do artigo 5 da CF. Ento, a concluso sobre a existncia do vcio desaguar no na apreciao da matria sobre a qual silenciou a Corte de origem, mas na declarao de nulidade do acrdo tido como omisso. (AI-AgR 136378 / SP, DJ 13/08/1991, Relator Ministro Marco Aurelio, 2 turma) De acordo com o Ministro Marco Aurlio, a renitncia do rgo julgador no erro de proceder desafia a veiculao, no RE, no da matria sobre a qual no chegou a haver a emisso do juzo, mas da transgresso ao devido processo legal com o pedido de declarao de nulidade do provimento. 5. STF (Smula 211) X STJ (Smula 356) O STF, como explicado acima, tem um posicionamento diverso do STJ no tocante aos embargos declaratrios prequestionadores. Na realidade os critrios adotados para a definio do instituto do prequestionamento no STF no so os mesmos adotados pelo STJ, pelo menos no que diz respeito ao resultado da deciso dos embargos declaratrios prequestionadores. Para ilustrar essa divergncia, observe-se o seguinte comentrio do Ministro Ari Pargendler proferido em acrdo da 2 Turma do STJ: "O STF e o STJ estabeleceram critrios diferentes para a identificao do prequestionamento no recurso extraordinrio (STF- Smula 356) e no recurso especial (STF- Smula 211)." EDcl no REsp 158.140/DF, DJ 23/11/98, Relator Ministro Ari Pagendler, 2 turma). Assim, note-se que para o STJ, conforme a smula 211, prequestionamento parece ser o contedo da deciso da qual se recorre; ao passo que para o STF, com fulcro na Smula 356, prequestionamento pretende ser mais o material impugnado (ou questionado) pelo recorrente do que, propriamente, o que foi decidido pela deciso recorrida. (33) Segundo o Pretrio Excelso (em interpretao conferida smula 356), verificada a omisso no acrdo ou deciso, sobre ponto a respeito do qual o tribunal deveria pronunciar-se, quer porque a matria foi efetivamente argida, quer por tratar-se de matria de ordem pblica, no apenas cabvel, mas, sobretudo, suficiente a interposio do recurso de embargos declaratrios prequestionadores para que seja suprida tal omisso. (34) O STF justifica essa interpretao por entender que a parte no pode arcar com o nus causado por um equvoco do judicirio. Isso porque o recorrente provocou a manifestao do tribunal, argindo determinada questo que no foi devidamente apreciada pelo mesmo; ou porque se tratava de matria de ordem pblica, cuja apreciao deve ser realizada de ofcio pelo rgo a

quo. Nesse sentido, oportuno trazer baila a lio do Ministro Ricardo Lewandowski, que diz o seguinte: "O que, a teor da Sm. 356, se reputa carente de prequestionamento o ponto que, indevidamente omitido pelo acrdo, no foi objeto de embargos de declarao; mas, opostos esses, se, no obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omisso, por entend-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinrio sobre a matria dos embargos de declarao e no sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestao sobre ela" (AI-AgR 648760/SP, DJ 06/11/2007, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 1. Turma Fonte: DVD Magister, verso 27, ementa 10178777) Os doutrinadores que encampam essa tese sustentam que tal entendimento prima pela celeridade e economicidade do processo, de modo a dar maior nfase efetividade processual e no ao formalismo. Nesse contexto, o jurista Athos Gusmo Carneiro critica a interpretao dada pelo o STJ aos embargos declaratrios com finalidade prequestionadora, conforme se v: "De fato, no h sentido em remeterem-se os autos de volta Corte de origem, para que esta profira um novo julgamento cuja finalidade de antemo sabida: aclarar a omisso, prequestionando a matria federal, de modo a abrir parte a via do recurso especial. Ora, qual o sentido de percorrer-se todo esse iter quando j se sabe com antecedncia o resultado que ser gerado? Realmente, o novo julgamento do Tribunal inferior ser, invariavelmente, no sentido de informar que os dispositivos que se querem prequestionar no devem ser aplicados lide. Assim, haver um retorno estaca zero, com o incio de novo recurso especial no intuito de julgar a questo de fundo (que por um perodo ficara totalmente obnubilada) quando tudo j poderia ter sido resolvido antes (...)" (35) Por outro lado, o STJ tem posicionamento diametralmente oposto no concernente ao tratamento dado aos embargos declaratrios prequestionadores. De acordo com o STJ, no basta, para fins de prequestionamento, que tenha havido a oposio dos embargos declaratrios com tal finalidade, uma vez que a simples interposio dos embargos no supre a omisso da instncia ordinria. Alm da pertinente interposio desse recurso, essencial, para que a matria seja considerada prequestionada, que a questo tenha sido efetivamente decidida nos embargos de declarao pelo juzo a quo. Essa interpretao fica muito clara quando se analisa o texto da Smula 211 proferida pelo STJ, o qual no d margem exegese diversa da acima exposta. Eis o que diz o texto da Smula 211: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo. A propsito da referida Smula, veja-se o que diz Cassio Scarpinella Bueno: "De acordo com essa smula do STJ, no basta para a exigncia do prequestionamento que da matria objeto do recurso especial a cujo respeito o acrdo recorrido foi omisso tenha a parte interposto embargos de declarao. H necessidade de que os embargos sejam providos e que o tribunal a quo se manifeste precisamente sobre a questo federal que ser objeto do apelo instncia especial." (36) Um dos argumentos favorveis tese defendida pelo STJ relaciona-se ao fato de que a interpretao conferida por este tribunal Smula 211 evita a supresso de instncias. Isso porque a deciso maculada pelo vcio da omisso, como notrio, ainda no foi examinada e decidida pelo juzo a quo. Nesse sentido, caso seja adotado o entendimento do Pretrio Excelso em relao Smula 356, os tribunais especiais decidiriam matria ainda no apreciada pelas instncias ordinrias. Contudo, o principal argumento que corrobora com a tese sustentada pelo STJ tem como pedra de toque a CF/88. O texto constitucional em seu art. 105, III, estabelece que o STJ tem competncia para julgar, em sede de recurso especial, apenas as causas decididas, ou seja, a Constituio exige, para a admissibilidade do recurso especial, que o recurso verse sobre causa apreciada e decidida pelo tribunal a quo. Essa mesma exigncia est prevista no art. 102, III, da Carta Magna, na medida em que esse dispositivo constitucional afirma que a competncia atribuda ao STF para julgamento, em sede de RE, envolve, necessariamente, as causas decididas nas instncias ordinrias. Nesse sentido o Min. Eduardo Ribeiro de Oliveira tece o seguinte comentrio acerca do posicionamento jurisprudencial da Primeira Turma do STF: "Costuma-se afirmar que, com os embargos, a parte teria feito tudo o que dela seria de reclamar-se. A questo, entretanto, no essa. No se formula, no caso, um juzo de valor sobre a atuao do recorrente, que envolvesse qualific-lo de mais ou menos diligente. O ponto que, como exaustivamente se colocou em relevo, no haver recurso se no houve deciso. Se essa a hiptese, nada interessa deva ou no ser tido como negligente o interessado". (37) 6. Admissibilidade dos recursos excepcionais em face das matrias de ordem pblica Discusso de suma importncia relaciona-se ao tratamento que deve ser dado s matrias cognoscveis de ofcio, em qualquer grau de jurisdio, no tocante ao cabimento dos recursos excepcionais. Conferem ao juiz os arts. 267, 3, e 301, 4, do CPC, o poder de conhecer de ofcio questes

que envolvam matria de ordem pblica. Assim sendo, a ttulo de ilustrao, o juiz tem o dever de extinguir o processo, independentemente de requerimento da parte, caso verifique a ausncia de uma das condies da ao ou quando no esteja presente algum dos pressupostos processuais. Nessas situaes, se a matria cognoscvel ex officio no foi ventilada na deciso recorrida, poderia o STF ou o STJ conhec-la de ofcio na apreciao do prprio recurso excepcional interposto? Bem, os recursos extraordinrio e especial so recursos de fundamentao vinculada e, portanto, o efeito devolutivo que sobre eles age limitado. Por isso, o que importa, nos termos da Carta Magna, para o cabimento desses recursos, que a questo constitucional ou federal esteja presente na deciso recorrida, ou seja, que a questo tenha sido efetivamente julgada. Desse modo, ausente o pressuposto constitucional do prequestionamento, o recurso no poder ser conhecido. A CF no abre exceo a tal pressuposto. Da se inferir que a questo que no tenha sido objeto de deciso recorrida, isto , que no tenha sido prequestionada, no poder ser objeto do RE ou do recurso especial. Essa regra aplica-se, inclusive s hipteses discriminadas nos arts. 267, 3, e 301, 4, do CPC, pois, considerando que os requisitos de cabimento dos recursos excepcionais constam expressamente na CF, tais disposies no so atingidas por lei inferior, mesmo se tratando de lei referente ao CPC. Pelos motivos acima expostos, a nosso ver, as matrias que, nas instncias ordinrias, podem ser conhecidas ex officio, em virtude da aplicao das disposies processuais mencionadas, no podem ser conhecidas ex officio em sede de recurso extraordinrio e recurso especial. Mais do que isso: no constando a matria na deciso recorrida, mesmo que haja provocao da parte, atravs da interposio do recurso excepcional, ainda assim no ser possvel o conhecimento da matria pelo Tribunal ad quem. Isso porque, como foi demonstrado ao longo do presente estudo, por expressa disposio constitucional somente podero ser alvo do RE ou recurso especial as matrias decididas na deciso recorrida. (38) Contudo, h aqueles que discordam desse posicionamento, argumentando que as disposies constantes dos arts. 267, 3, e 301, 4, do CPC constituem normas especficas em relao s normas constitucionais que instituram os recursos extraordinrio e especial. Isso porque aquelas so relativas inocorrncia de precluso, para as partes e para o juiz, para se manifestarem acerca das matrias de ordem pblica, em qualquer grau de jurisdio. Refora essa tese Nelson Luis Pinto, que afirma o seguinte: "Relativamente s questes de ordem pblica, que por disposio legal, devem ser conhecidas e decretadas at mesmo ex officio em qualquer tempo e grau de jurisdio (art. 267, 3), que so essencialmente os vcios positivos de existncia e validade do processo, bem como a presena dos pressupostos processuais negativos, deve ser dispensado o requisito do prequestionamento, devendo o STJ, at mesmo de ofcio, conhecer dessas questes, evitando-se, assim, o trnsito em julgado da deciso viciada, que poder ensejar a propositura de ao rescisria (art. 485, V, do CPC). As condies da ao e os pressupostos processuais devem necessria e obrigatoriamente, ser objeto de exame ex officio por qualquer juiz ou Tribunal, antes de se adentrar no julgamento do mrito, independentemente de ter havido ou no requerimento das partes. Assim, pode-se dizer que essas matrias de ordem pblica estariam, por fora de lei, implicitamente prequestionadas em toda e qualquer deciso de mrito." (39) Todavia, data vnia, esses argumentos no prevalecem. Primeiramente, porque as normas relativas aos recursos extraordinrio e especial que so especficas em face das normas referentes inocorrncia da precluso quanto s matrias de ordem pblica. Os arts. 267, 3, e 301, 4, do CPC dispem, de modo genrico, acerca da inocorrncia da precluso, sem se referirem expressamente s hipteses dos recursos excepcionais; ao passo que os arts. 102, III, e 105, III, por sua vez, so categricos no sentido de exigir que a questo constitucional ou federal dever estar expressa na deciso recorrida, ou melhor, dever ter sido decidida. Mas, mesmo que se admitisse que as normas processuais citadas fossem especficas em relao s normas constitucionais, ainda assim, estas no deveriam ser preteridas em favor daquelas. Isso porque o critrio da hierarquia, na interpretao das normas (Lex superior derogat legi inferiori) deve prevalecer, nesse caso, sobre o da especificidade (Lex especialis derogati legi generali). Ora, se se admitisse que uma norma inferior, mesmo que especial, se aplicasse em detrimento da norma constitucional,os princpios fundamentais do ordenamento jurdico seriam destinados a esvaziar-se rapidamente de qualquer contedo. Alm disso, considerar que as matrias de ordem pblica estariam implicitamente prequestionadas por fora de lei, no um pensamento consentneo com o texto da Carta Magna, na medida em que inexiste dispositivo constitucional capaz de sustentar tal interpretao. Pelo contrrio, do texto constitucional possvel entender, conforme interpretao dos arts. 102, III, e 105, III, que matria prequestionada a matria examinada e julgada pelas instncias ordinrias, independentemente de ter sido suscitada ou no pelas partes. Portanto, somente sero cabveis os recursos extraordinrio e especial no que tange s matrias de ordem pblica, se referidas matrias tiverem sido decididas no pronunciamento recorrido. De igual modo, o STJ tem entendido que "mesmo as nulidades absolutas no podero ser examinadas no especial se a matria pertinente no foi, de qualquer modo, cogitada pelo acrdo recorrido, excetuando-se apenas aquelas que decorram do prprio julgamento." (40) Compartilha desse mesmo entendimento o Min. Edson Vidigal, consoante acrdo que se segue: "Como cedio, o Recurso Especial no se presta apreciao de matria que no tenha sido

objeto de exame na instncia originria. Ora, se a questo s veio a ser provocada no apelo extremo, no se pode considerar violada a lei, vez que no se deu nenhum pronunciamento a respeito." (...) "Isso se aplica mesmo s nulidades absolutas. A ndole do recurso no se compadece com o exame de questes no tratadas pelo julgado recorrido. Excepciona-se, apenas, a nulidade ocorrida no prprio julgamento como, por exemplo, a falta de fundamentao." (Resp 30.615-SP, DJU 15/12/1993, rel. Min. Edson Vidigal, 5a Turma) Defende esse mesmo posicionamento Nelson Nery Jnior, que ao discorrer sobre o efeito translativo dos recursos afirma o seguinte: "O efeito devolutivo do recurso tem sua gnese no princpio dispositivo, no podendo o rgo ad quem julgar alm do que lhe foi pedido na esfera recursal. (...). Caso o rgo destinatrio do recurso extrapole o pedido de nova deciso, constante das razoes do recurso, estar julgando extra, ultra ou citra petita, conforme o grau e a qualidade do vcio em que incorrer. H casos, entretanto, em que o sistema processual autoriza o rgo ad quem a julgar fora do que consta das razoes ou contra- razoes do recurso, ocasio em que se pode falar em julgamento extra, ultra ou infra petita. Isso ocorre normalmente com as questes de ordem pblica, que devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz e a cujo respeito no se opera a precluso (por exemplo, CPC 267, 3, e 301, 4). A translao dessas questes ao juzo ad quem est autorizada no CPC 515 1. a 3. e 516. (...) (p. 482). No h o efeito traslativo nos recursos excepcionais (extraordinrio especial e embargos de divergncia) porque seus regimes jurdicos esto no texto constitucional que diz serem cabveis das causas decididas pelos tribunais inferiores (CF 102 III e 105 III). Caso o tribunal no tenha se manifestado sobre a questo de ordem pblica, o acrdo somente poder ser impugnado por ao autnoma (ao rescisria), j que incidem na hiptese os STF 282 e 356, que exigem o prequestionamento da questo constitucional ou federal suscitada, para que seja conhecido o recurso constitucional excepcional. Alm disso, a lei autoriza o exame de oficio das questes de ordem pblica a qualquer tempo e grau de jurisdio (CPC 267 3). Ocorre que a instncia dos recursos extraordinrio e especial no ordinria, mas excepcional, no se lhe aplicando o texto legal referido." (41) 7. Concluso luz da sistemtica processual em vigor, afigura-se-nos correto o entendimento do STJ exposto na Smula 211, no sentido de que "inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo." Esse entendimento tcnico, preciso e, sobretudo, est de acordo com a Constituio. (42) Tendo presente a noo de que o prequestionamento consiste em manifestao do rgo julgador a respeito de questo constitucional ou federal, infere-se que a exegese dada Smula 356 pela 1a Turma do STF incompatvel com o vigente texto constitucional. (43) Se o STF 356 diz ser inadmissvel o RE quanto ao ponto omisso, a respeito do qual no foram interpostos embargos de declarao, porque o tribunal deveria pronunciar-se sobre referido ponto omisso. Do contrrio seria absolutamente incuo o contedo da Smula 356. O fato que o STF no pode conhecer e julgar pelo mrito recurso extraordinrio, interposto quanto questo no decidida pela instncia ordinria, mesmo sob o pretexto de que o tribunal no a julgou, mas foram interpostos os embargos declaratrios prequestionadores. Isso porque no basta que o tribunal tenha podido julgar a questo, que o que ocorre quando interpostos os embargos declaratrios. Mais do que isso, essencial que o tribunal tenha, efetivamente, julgado, decidido, a questo. Afinal, somente a questo decidida que pode ser objeto de recurso extraordinrio ou de recurso especial. Sobre o tema, veja-se o comentrio de Nelson Nery Jnior: "Como se pode observar s so admissveis o RE e o REsp para que o STF e o STJ julguem o acrdo, quanto aos seus aspectos positivos, mas no quanto aos negativos. Com isso queremos dizer que s quanto s decises comissivas, isto , as que constam material e efetivamente do acrdo, que se admitem os recursos excepcionais. Quanto s decises omissivas, isto , as que poderiam ter sido decididas ou aquelas em que o intrprete entende haverem sido implcita ou tacitamente decididas, mas que concretamente no o foram, inadmissvel o recurso excepcional." (44) Assim sendo, para efeito de cabimento do recurso excepcional, no suficiente que a questo constitucional ou federal tenha sido ventilada pela parte. Mais do que isso. fundamental que a questo tenha sido agitada, mas tambm decidida pelo rgo julgador de instncia ordinria. De nada adianta agit-la, se o tribunal no a decidir. Do contrrio, no ter sido preenchido o requisito constitucional previsto no art. 102, III, e no art. 105, III, ambos da CF, o qual exige, para a admissibilidade dos recursos excepcionais, que a causa tenha sido "decidida". Por fim, tendo em vista os efeitos danosos causados pela divergncia de posicionamento acerca do instituto do prequestionamento, uma vez que os advogados e as partes por eles defendidas ficam a merc da insegurana jurdica proveniente da falta de sintonia interpretativa existente entre os dois principais Tribunais Superiores do pas, imprescindvel que se uniformizem os entendimentos jurisprudenciais a respeito de tal requisito de admissibilidade. A persistncia do desacordo, segundo pensamos, constitui, para aqueles que pretendem interpor recurso extraordinrio ou especial, obstculo de mais difcil superao que os prprios requisitos constitucionais dos referidos recursos. Prejudica-se, com isto, a realizao de to relevante funo desempenhada no sistema jurdico pelos recursos extraordinrio e especial e, conseqentemente, a razo de ser das Cortes superiores, qual seja a unificao da interpretao dos dispositivos

constitucionais e de Lei Federal. (45) 8. Referncias Bibliogrficas BUENO, Cssio Scarpinella. Prequestionamento Reflexes sobre a smula 211 do STJ. IN: Aspectos Polmicos e atuais dos recursos. SP: RT, 2000. CAMARA, Bernardo. Recurso Especial e Extraordinario. BH: Mineira, 2002. FLEURY , Jos Theophilo. Do prequestionamento nos recursos especial e extraordinrio smula 356 x smula 211 do STJ? IN: Aspectos Polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a lei 9756/98. 1 Edio SP: RT, 1999. Jnior, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 47. ed. Vol 1. RJ Forense, 2007. Jnior, Nelson Nery. Teoria Geral dos Recursos. 6. ed. SP: RT, 2004. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 6 Edio SP: RT, 1999. MEDINA, Jos Miguel Garcia. O Prequestionamento nos Recursos extraordinrio e especial. SP: RT, 1999. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Julgamento do recurso ex. art. 105, III, "A", da Constituio da Repblica: Sinais de uma evoluo auspiciosa IN: STJ 10 anos: obra comemorativa Braslia: Superior Tribunal de Justia,1999. NEGRAO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 30 Edio. So Paulo: Saraiva, 1999. OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso Especial. SP: RT, 2002. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Prequestionamento. IN: Aspectos Polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a lei 9756/98. 1 Edio SP: RT, 1999. PANTUZZO, Giovani Mansur Solha. Prtica dos recursos especial e extraordinrio. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. SP: Saraiva, 1998 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; JUNOR, Nelson Nery. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de Outras Formas de Impugnao s Decises Judiciais. SP: RT, 2001. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da sentena. 4 Edio SP: RT 1997. NOTAS (1) - Foi com imensa satisfao, emoo e alegria que recebemos o convite para escrever um artigo em homenagem ao Professor Doutor Ovdio Baptista da Silva, sem sombra de dvidas, um dos maiores processualistas que j tivemos a oportunidade de conhecer, ainda nos primeiros anos da Faculdade de Direito, quando descobrimos lies preciosas do mestre na sua Teoria Geral do Processo, as primeiras de inmeras outras que viriam ao longo do tempo. Advogado reconhecido e respeitado, professor dedicado e estimado, apaixonado pelo magistrio, mas, sobretudo, jurista de escol, o Professor Ovdio foi responsvel pela edio de obras clssicas, notadamente na seara das tutelas de urgncia, que contriburam sobremaneira para a formao e o desenvolvimento do Direito Processual Civil Brasileiro. O seu falecimento representa uma perda irreparvel para a advocacia, a academia e para aqueles que, em algum momento, tiveram a oportunidade e o privilgio de compartilhar do seu saber. Mas, certamente, o seu exemplo e as suas lies o mantero vivo, eternamente, na nossa lembrana e nos nossos coraes. (2) - Jnior, Humberto Theodoro . Curso de Direito Processual Civil. 47. ed. Vol 1. RJ: Forense, 2007, p. 714. (3) - PANTUZZO, Giovani Mansur Solha. Prtica dos recursos especial e extraordinrio. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.79. (4) - WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; JUNOR, Nelson Nery. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de Outras Formas de Impugnao s Decises Judiciais. SP: RT, 2001, p. 856. (5) - PANTUZZO, Giovani Mansur Solha. Prtica dos recursos especial e extraordinrio. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.89. (6) - WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; JUNOR, Nelson Nery. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de Outras Formas de Impugnao s Decises Judiciais. SP: RT, 2001, p. 853. (7) - MARINONI, Luiz Guilherme, Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento, 7a ed. Vol. 2. SP: RT. 2008. p.569,570. (8) - Smula 279 do STF: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio; Smula 7 do STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.

(9) - MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 6 Edio SP: RT, 1999, p.226. (10) - OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso Especial. SP: RT, 2002, p. 248. (11) - OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso Especial. SP: RT, 2002, p. 248. (12) - OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso Especial. SP: RT, 2002, p. 249. (13) - MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial. So Paulo: RT. 3a edio. 2002. p.114. (14) - OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso Especial. SP: RT, 2002, p. 250. (15) - WAMBIER, - Teresa Arruda Alvim; JUNOR, Nelson Nery. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de Outras Formas de Impugnao s Decises Judiciais. SP: RT, 2001, p. 858. (16) - TRT, 23 R - ED em RO- 00580.2007.002.23.00-7, Rel. Juiz Roberto Benatar, 1 T, DJU 26/05/2008 Fonte: DVD Magister, verso 27, ementa 40011978. (17) - WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; JUNOR, Nelson Nery. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de Outras Formas de Impugnao s Decises Judiciais. SP: RT, 2001, p. 856. (18) - OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso Especial. SP: RT, 2002, p. 255 e 256. (19) - OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso Especial. SP: RT, 2002, p. 256. (20) - WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; JUNOR, Nelson Nery. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de Outras Formas de Impugnao s Decises Judiciais. SP: RT, 2001, p. 856. (21) - Jnior, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 47a ed. RJ: Forense 2007, p. 698. (22) - BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11a ed. RJ. Forense. 1975, p.306. (23) - Vale ressaltar que os embargos declaratrios tambm podem ser interpostos com a finalidade de correo de erro material, conforme previsto pelo art. 463 do CPC, embora no haja previso dessa possibilidade no art. 535. (24) - OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso Especial. SP: RT, 2002, p. 258 e 259. (25) - STJ, AgRg no REsp 1083100/CE, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 04/12/2008 Fonte: DVD Magister, verso 27, ementa 11512956.. (26) - STJ, AgRgRD nos EDcl no REsp 1058705, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 02/09/2008 Fonte: DVD Magister, verso 27, ementa 11502180. (27) - STJ, AgRg no REsp 938139/SP, 2 Turma, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, DJ 04/12/2008 Fonte: DVD Magister, verso 27, ementa 11517466. (28) - STJ, AgRG no REsp 470525/RO, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJ 20/11/2008. (29) - BUENO, Cassio Scarpinella. Prequestionamento -Reflexes sobre a Smula 211 do STJ em Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos, obra coletiva coordenada por Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, SP, RT, 2000, pp. 52/82. (30) - STJ, AgRg no REsp 780343/DF, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 02/12/2008 Fonte: DVD Magister, verso 27, ementa 11516908. (31) - STJ, AgRgRD nos EDcl no REsp 1058705, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 02/09/2008 Fonte: DVD Magister, verso 27, ementa 11502180. (32) - BUENO, Cassio Scarpinella. Prequestionamento -Reflexes sobre a Smula 211 do STJ sobre a Smula 211 do STJ em Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos obra coletiva coordenada por Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, SP, RT, 2000, pp. 52/82. (33) - BUENO, Cassio Scarpinella. Prequestionamento -Reflexes sobre a Smula 211 do STJ. (34) - WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; JUNOR, Nelson Nery. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de Outras Formas de Impugnao s Decises Judiciais. SP: RT, 2001, p. 861. (35) - CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso especial, agravos e agravo interno. RJ: Forense, 2001, p.214. (36) - BUENO, Cassio Scarpinella. Prequestionamento -Reflexes sobre a Smula 211 do STJ sobre a Smula 211 do STJ em Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos obra coletiva coordenada por Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim

Wambier, SP, RT, 2000, pp. 52/82. (37) - MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial. So Paulo: Revista dos Tribunais. 3a edio. 2002. p.374. (38) - MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial. SP: RT. 3a edio. 2002. p.73 e 74. (39) - PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cveis. So Paulo: Malheiros. 1999. p 182. (40) - STJ, REsp. 3409-AL, 1 Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 19/11/1990, p. 13259. (41) - Jnior, Nelson Nery, Teoria geral dos Recursos, SP: RT, 2004, 6a Ed, p. 487 e 488. (42) - WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; JUNOR, Nelson Nery. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de Outras Formas de Impugnao s Decises Judiciais. SP: RT, 2001, p. 862. (43) - OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso Especial. SP: RT, 2002, p. 258 e 262. (44) - WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; JUNOR, Nelson Nery. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de Outras Formas de Impugnao s Decises Judiciais. SP, RT, 2001, p. 863. (45) - MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial. SP: RT. 3a edio. 2002. p.398. Texto confeccionado por (1)Nelson Flvio Firmino Atuaes e qualificaes (1) Advogado. Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA - Buenos Aires - Argentina. Mestrado em Direito Internacional Pblico pela Universidade de Wisconsin - EUA. Ps Graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Castelo Branco-RJ. Presidente do Instituto Mineiro de Direito Constitucional. Membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental do Estado de Minas Gerais. Membro do Grupo de Estudos de Parcerias Pblico Privadas do Estado de Minas Gerais. Bibliografia: FIRMINO, Nelson Flvio. O Prequestionamento das Questes Constitucionais e Federais: Entendimentos do STF e do STJ . Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 21 de mar. de 2013. Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/9120/o_prequestionamento_das_questoes_constitucionais_e_federais_entendimentos_do_stf_e_do_stj_ >. Acesso em: 28 de mar. de 2013.