Aps uma breve nota acerca dos objetivos do trabalho, o autor inicia seu texto abordando os princpios fundamentais

da ordem econmica explicitados nos artigos 1, IV e 170, caput da Constituio Federal: a livre-iniciativa e a valorizao do trabalho humano. Tais princpios, segundo ele, correspondem a decises polticas fundamentais do constituinte originrio, que subordinam toda a ao no mbito estatal, bem como a interpretao das normas constitucionais e infraconstitucionais. Deste modo, estes dois princpios supracitados vinculam a ordem econmica e seus agentes - a iniciativa privada e o prprio Estado. A Constituio de 1988 cuidou de concretizar o princpio da valorizao do trabalho em regras concentradas no seu art. 7, no qual se pode encontrar uma srie de direitos assegurados aos trabalhadores. Entretanto, essa srie de direitos elencados no excluem os que visam melhoria de condies sociais, nos termos do caput do mesmo artigo. Dentre outros dispositivos, a Constituio garante o direito autoral (art. 5, XXVII), a proteo das patentes (art. 5, XXIX) e daqueles profissionais que participam de espetculos pblicos ou de obras coletivas (art. 5, XXVIII). J o princpio da livre iniciativa, segundo Barroso, pode ser desdobrado em alguns elementos que lhe do contedo, todos eles pertencentes Constituio. Pressupe-se, primeiramente, a existncia de propriedade privada, ou seja, da apropriao particular de bens e meios de produo (CF, arts. 5, XXII e 170, II). Alm disso, integra igualmente o ncleo deste princpio a liberdade de empresa (materializado no pargrafo nico do art. 170), que assegura o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao, salvo nos casos previstos em lei. Em terceiro lugar, h a livre concorrncia, lastro para a faculdade de o empreendedor estabelecer seus preos, que devero ser estipulados pelo mercado em ambiente competitivo (CF, art. 170, IV). E por fim, h a liberdade de contratar, decorrncia lgica do princpio da legalidade, pelo qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei (CF, art. 5). Na sequncia, o autor diz que em comparao com os modelos anteriores, a Constituio de 1988 traz uma verso bem diversa da ordem econmica e do papel do Estado, por no conceder, como ocorria na Carta de 1967/69, ampla competncia em matria constitucional ao legislador ordinrio, ao qual era reconhecida at mesmo a possibilidade de instituir monoplios estatais, e ressalta que na Constituio de 1988 no existe norma que autorize o estabelecimento prvio de preos no mbito do mercado, mas apenas uma autorizao para a atuao repressiva do Poder Pblico (prevista no art. 173, 4 da CF), a ser desencadeada a partir da apurao da prtica de ilcitos em decorrncia do abuso de poder econmico.

Contra a opinio de boa parte da doutrina, o autor se diz convicto de que em situaes excepcionais, o controle prvio de preos pode se justificar, na condio de que este seja uma medida extrema para reorganizar um mercado deteriorado, no qual a livre iniciativa e a livre concorrncia tenham entrado em colapso e no mais operem regularmente. E afirma que, mesmo nessa hiptese, deve ser considerado um conjunto de fatores que sero explicados adiante no texto. Adiante, explicado o princpio da ponderao, no qual considerando que "nenhum princpio absoluto", o princpio da livre iniciativa deve ser ponderado com outros valores e fins pblicos previstos no prprio texto da Constituio. Esse princpio da ponderao, segundo Barroso, "destina-se a assegurar a convivncia de princpios que, caso levados s ltimas consequncias, acabariam por se chocar". No artigo 170 da Constituio, alm de repetir que a valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa constituem os fundamentos da ordem econmica, so enunciados os demais princpios que devem orientar a atuao do Estado nos processos de produo, circulao, distribuio e consumo das riquezas do Pas. A saber, estes outros princpios so: soberania nacional, propriedade privada, funo social da propriedade, livre concorrncia, defesa do consumidor e defesa do meio ambiente. A soberania um atributo essencial ao Estado, possuindo duplo sentido: no subordinao e igualdade para o Direito Internacional; e do ponto de vista interno, supremacia da Constituio, das leis e superioridade jurdica do Poder Pblico na interpretao e aplicao daquelas. A prpria reserva de mercado em setor estratgico manifestao de soberania nacional na ordem econmica. A funo da propriedade privada como princpio setorial da ordem econmica , em primeiro lugar, assegurar a todos os agentes que nela atuam ou pretendem atuar a possibilidade de apropriao privada dos bens e meios de produo. Ao mesmo tempo, impe o respeito propriedade alheia e limita a ao do Estado, que s poder restringir o direito propriedade nas hipteses autorizadas pela Constituio Federal. Nada obstante, e superando um ideal meramente individualista da propriedade, o texto constitucional estabeleceu que, na ordem econmica por ele disciplinada, a propriedade dever ter uma funo social. O conceito considerado difuso, mas abriga ideias centrais como o aproveitamento racional, a utilizao adequada dos recursos naturais, a preservao do meio ambiente e o bem-estar da comunidade. O princpio da livre concorrncia, derivado diretamente da liberdade de iniciativa, expressa a opo pela economia de mercado. Nele se contm a crena de que a competio entre os agentes econmicos, de um lado, e a liberdade de escolha dos consumidores, de outro, produziro os melhores resultados sociais: qualidade dos bens e

servios e preo justo. Da decorre que o Poder Pblico no pode pretender substituir a regulao natural do mercado por sua ao cogente, salvo nas situaes de exceo que o autor aborda mais adiante. Por fim, a preservao do meio ambiente condiciona o exerccio das atividades econmicas em geral. O constituinte originrio de 1988 no apenas incluiu sua defesa entre os princpios da ordem econmica (art. 170, VI), como tambm dedicou todo um captulo (Captulo VI do Ttulo VIII) sua disciplina, elevando-o a direito de todos. O agente econmico, pblico ou privado, no pode destruir o meio ambiente a pretexto de exercer seu direito constitucionalmente tutelado da livre iniciativa. Um ambiente saudvel o limite ao livre exerccio da atividade econmica e, para defendlo e garantir a sadia qualidade de vida da populao, o Estado tem o poder-dever de intervir na atuao empresarial, mediante a edio de leis e regulamentos que visem a promover o desenvolvimento sustentado. J os princpios-fins delineiam os objetivos que, como produto final, a ordem econmica como um todo dever atingir. So eles: existncia digna para todos, reduo das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e expanso das empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas. Assim como a prpria expresso sugere, os princpios-fins so finalidades a que visa o Estado na ordem econmica, j que, ao lado dos particulares, o Poder Pblico tambm um agente econmico. Uma ltima observao que o autor faz em relao aos princpios setoriais que nenhum deles poder contrariar ou esvaziar os princpios fundamentais da ordem econmica, tal como positivados no caput do art. 170, ainda que lhes estabeleam certo nvel de restries. No se pode, sob o pretexto de realizar qualquer deles, eliminar a livre iniciativa ou depreciar o trabalho humano. A concluso a que se chega, portanto, que nenhum desses princpios setoriais poder restringir a livre iniciativa a ponto de afetar seus elementos essenciais. Sendo a livre fixao de preos um desses elementos, no se poder excepcion-la apenas com fundamento em qualquer desses princpios, pois isso representaria uma violao do fundamento da prpria ordem econmica. Dissertando sobre o papel do Estado na ordem econmica, o autor diz que compete ao Estado fiscalizar o regular atendimento, pela iniciativa privada, dos princpios de funcionamento da ordem econmica. No desempenho dessa competncia,

dever editar normas coibindo abusos contra o consumidor, prevenindo danos natureza ou sancionando condutas anti-concorrenciais, para citar alguns exemplos. certo que alguns princpios setoriais podem autorizar a produo de normas que interfiram com a livre iniciativa, mas tais princpios no tm fora jurdica para validar atos que venham suprimir a livre iniciativa ou vulner-la no seu ncleo essencial. Resumidamente, Trcio Sampaio explica: "(...) Cumpre ao Estado assegurar os fundamentos, a partir dos princpios. No se pode, por isso, em nome de qualquer deles, eliminar a livre iniciativa nem desvalorizar o trabalho humano. Fiscalizar, estimular, planejar, portanto, so funes a servio dos fundamentos da ordem, conforme seus princpios. Jamais devem ser entendidos como funes que, supostamente em nome dos princpios, destruam seus fundamentos." Cabe ao Estado, do mesmo modo, a responsabilidade de implementao dos princpios-fins contidos no art. 170, sempre visando a assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. De acordo com o sistema constitucional que aqui se vem expondo, fora de dvida que os particulares so os principais atores da ordem econmica brasileira. Tm eles direito subjetivo livre concorrncia e busca do lucro e o dever jurdico de observarem os princpios de funcionamento da atividade econmica. Tais ideias, naturamente, no so incompatveis com o conceito moderno de funo social da empresa, no qual a empresa h de ter um compromisso social com os parceiros com os quais interage e com a sociedade como um todo. Dessa forma, a empresa tem deveres para com seus empregados, e com a valorizao social do trabalho, na forma da lei, bem como a oferta de emprego e, em ltima anlise, com a existncia digna para todos. De parte isto, tem obrigaes para com seus fornecedores, que asseguram o ciclo produtivo, e com os consumidores, a quem se destina a atividade econmica e cujos direitos limitam seu exerccio. H por fim, a responsabilidade social mais geral, consistente na contribuio tributria regular - cujos recursos sustentam a prpria existncia do Estado e permitem a prestao dos servios pblicos, a entrega de utilidades sociais e as polticas pblicas voltadas realizao dos fins estatais. Identificados os papis do Estado na ordem econmica, possvel agora classificar suas modalidades de interveno e associ-las a cada um deles. A sistematizao doutrinria das formas de interveno do Estado na economia varia conforme o critrio adotado. H autores que se referem s intervenes regulatria,

concorrencial, monopolista e sancionatria. Outros classificam-na em poder de polcia, incentivos iniciativa privada e atuao empresarial. Nessa linha, possvel identificar trs mecanismos de interveno estatal no domnio econmico: a atuao direta, o fomento e a disciplina. Na atuao direta, o Estado interfere assumindo, ele prprio, o papel de produtor ou prestador de bens ou servios. Essa modalidade de interveno assume duas apresentaes distintas: a prestao de servios pblicos e a explorao de atividades econmicas. Entretanto, cabe no perder de vista que essa atuao direta excepcional, s autorizada nos termos constitucionais, por representar uma excluso da livre iniciativa. Este carter excepcional enfatizado pela Constituio em duas normas, ma implcita e outra explcita. A primeira limita a criao de novos monoplios pblicos alm daqueles que j constam da Carta (art. 177 e 21, X, XI e XII). E a segunda impe a necessidade de lei autorizativa de qualquer forma de explorao direta de atividade econmica pelo Estado, cujos pressupostos so os imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Alm disso, a Constituio estabelece que, nessas hipteses, o Estado-empresrio estar submetido s mesmas condies que os particulares, de modo a evitar a concorrncia desleal, com prejuzo maior para o princpio da livre-iniciativa (art. 173, 1). De outra forma, o Estado pode interferir no domnio econmico por meio do fomento, isto , apoiando a iniciativa privada e estimulando (ou desestimulando) determinados comportamentos, por meio, por exemplo, de incentivos fiscais ou financiamentos pblicos. Esta a modalidade prpria de que se utiliza o Estado para atingir os princpios-fins da ordem econmica. A peculiaridade dessa forma de interveno estatal que ela opera por meio de normas diretivas, e a adeso ao comportamento sugerido constitui mera opo dos agentes econmicos que se beneficiaram com os mecanismos de fomento criados em lei. Por fim, o Poder Pblico interfere com a atividade econmica traando-lhe a disciplina. O propsito principal dessa forma de interveno a preservao e promoo dos princpios de funcionamento da ordem econmica. O Estado disciplina a atividade econmica mediante a edio de leis, regulamentos e pelo exerccio do poder de polcia. Exerce, ademais, competncias normativas de cunho administrativo, editando decretos regulamentares, resolues, deliberaes, portarias, algumas em domnios relevantssimos como a poltica de crdito e a poltica de cmbio, em meio a muitas outras. Por fim, desempenha tambm o poder

de polcia, restringindo direitos e condicionando o exerccio de atividades em favor do interesse coletivo. A atuao do Estado como agente normativo e regulador do fenmeno econmico comporta uma gradao importante, vista do projeto ideolgico escolhido. A intensidade do poder de interveno do Estado leva distino entre os conceitos de dirigismo e disciplina. O dirigismo econmico prprio dos modelos coletivistas, baseados na planificao centralizada e cogente e na propriedade coletiva dos meios de produo. O mercado passa a ser largamente manipulado pelo Estado. J nos Estados que optaram pela livre iniciativa, a disciplina um instrumento de intervencionismo econmico prtica que teve o seu ponto alto no perodo em que se fortaleceu a ideia de Estado de bem-estar social-, mas se rege por um postulado essencial: o de que o livre mercado concorrencial o mecanismo mais eficaz de produo de riquezas e bem-estar. Resumidamente: a disciplina forma de interveno que se d a favor do mercado. Na Constituio brasileira, a ordem econmica funda-se, essencialmente, na atuao espontnea do mercado. O Estado pode, evidentemente, intervir para implementar polticas pblicas, corrigir distores e, sobretudo, para assegurar a prpria livre iniciativa e promover seu aprimoramento. Este o fundamento e o limite de sua interveno legtima. Na viso de Luis Roberto Barroso, adotar uma poltica que altere a livre fixao de preos pelas foras do mercado - sem que se esteja diante de uma deteriorao tal do mercado em que esta seja a nica medida capaz de restabelecer a livre iniciativa e a livre concorrncia - importa, em ltima instncia, a deturpao do modelo institudo pela Constituio de 1988. Alm de observar o limite representado pelos princpios da livre iniciativa/livre concorrncia, qualquer medida de disciplina do mercado, ainda que disponha de um fundamento legtimo, dever apresentar-se de acordo com o princpio da razoabilidade. Este princpio sendo um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa, permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) no haja adequao entre o fim perseguido e o meio empregado; b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual; c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior relevo do que aquilo que se ganha. Desse modo, preciso que haja um nexo racional e razovel entre a medida disciplinadora implementada e o objetivo que se pretende alcanar, tendo em vista o

pressuposto ftico que fundamenta a norma. Com efeito, a regra que vier a interferir no mercado deve ser apta a realizar e/ou restaurar o fim constitucional que autorizou sua edio. Logo, deve haver uma correlao lgico-racional entre a distoro que se quer corrigir e o seu remdio. Alm de observar os limites constitucionais acima referidos, a ao disciplinadora do Estado se legitima na medida em que procure realizar determinados princpios constitucionais. A primeira possibilidade que justifica a interveno disciplinadora do Estado, ainda que se trate de hiptese excepcional, um quadro de deteriorao generalizada dos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia, exigindo-se a ao estatal para sua reorganizao. Em segundo lugar, a valorizao do trabalho humano, por ser co-fundamento da ordem econmica brasileira, pode justificar a interveno estatal. De fato, embora o trabalho humano e a livre iniciativa possam identificar-se e potencializar-se mutuamente, comum, em uma sociedade capitalista, que estejam em relao de tenso. Da a legitimidade da atuao disciplinadora do Estado, impondo um elenco de direitos a serem preservados e a distribuio de parte dos proveitos obtidos com o esforo coletivo. certo, todavia, que este fundamento jamais poderia legitimar o controle de preos: ainda que no houvesse a limitao material representada pelo ncleo do conceito de livre iniciativa, no haveria qualquer relao lgica entre controle de preos e valorizao do trabalho. Por fim, o terceiro fundamento da disciplina, e seu propsito principal, , exatamente, preservar ou promover os princpios de funcionamento da ordem econmica. Justifica-se a disciplina estatal, em tese, na medida em que ela busque: assegurar a soberania estatal e os prprios comandos constitucionais sobre a matria, proteger a propriedade privada e assegurar a realizao de sua funo social, defender o consumidor e defender o meio ambiente. Ou seja, o Poder Pblico no poder, ainda que com o propsito de promover esses princpios, violar o contedo bsico da livre iniciativa e nem implementar qualquer medida que no resista ao teste da razoabilidade. At o momento, o autor cuidou genericamente da interveno estatal, na modalidade de disciplina da ordem econmica. Cumpre agora aplicar as ideias desenvolvidas questo especfica do controle de preos. Deve-se reiterar, pois, que o controle prvio de preos medida prpria de dirigismo econmico, e no meio legtimo de disciplina do mercado. A livre fixao de preos integra o contedo essencial da livre iniciativa e no pode ser validamente vulnerada, salvo situaes extremas que envolvam o prprio colapso no funcionamento do mercado. Diante de tal premissa, possvel assentar que, em situao de normalidade, independentemente dos fundamentos em tese admissveis para a interveno

disciplinadora, o controle prvio ou a fixao de preos privados pelo Estado configura inconstitucionalidade patente. Admite-se, todavia, que em situaes anormais seja possvel o controle prvio de preos pelo Estado, na medida em que o mercado privado como um todo tenha se deteriorado a ponto de no mais operarem a livre iniciativa e a livre concorrncia de forma regular. Nesses casos - excepcionais, repita-se, a interveno se justifica, afastando o limite material acima referido, exatamente para reconstruir a prtica de tais princpios. Isto : para reordenar o mercado concorrencial de modo que a livre iniciativa e seus corolrios possam efetivamente funcionar. Note-se, porm, que o controle prvio de preos s admissvel por esse fundamento. E, mesmo assim, observado o princpio da razoabilidade. Os demais, representados pela valorizao do trabalho humano e pelos princpios de funcionamento da ordem econmica, no podem justificar o controle prvio de preos, pois isso seria incompatvel com o contedo bsico da livre iniciativa. Entretanto, admitindo-se que algum tipo de controle de preos pode ser legtimo, exige-se a rgida observncia dos condicionamentos constitucionais para sua adoo. Nesse caso, h razovel consenso em que, mesmo quando admitido o controle de preos, ele sofre trs limitaes insuperveis: a) dever observar o princpio da razoabilidade; b) como medida excepcional, pressupes uma situao de anormalidade e deve ser limitado no tempo; e c) em nenhuma hiptese pode impor a venda de bens ou servios por preo inferior ao preo de custo, acrescido de um retorno mnimo, compatvel com as necessidades de reinvestimento e de lucratividade prprias do setor privado. Em outras palavras, o controle de preos poder ser adotado temporria e excepcionalmente para formar um mercado privado e concorrencial, ou para restabelec-lo. Da por diante, o mercado privado, devidamente organizado, passar a reger-se pela livre iniciativa e pela livre concorrncia. Essa a nica hiptese em que o controle de preos pelo Estado poder ser legtimo. O ltimo pressuposto constitucional para reconhecer-se como legtimo o controle prvio de preos diz respeito ao seu contedo: jamais se poder impor ao agente econmico praticar preos que no sejam capazes de cobrir os seus custos porque haveria confisco -, de propiciar um lucro mnimo apto a remunerar o dono do capital - porque seria a negao do regime de livre iniciativa, e de ensejar os reinvestimentos necessrios, porque do contrrio, a atividade se inviabilizaria, frustrando o princpio da livre empresa. Concluindo, o autor sintetiza que o controle prvio de preos poder ser legtimo no sistema constitucional brasileiro diante de uma situao absolutamente anormal de

deteriorao do mercado privado concorrencial, e no por qualquer outro fundamento. Seu propsito ser o restabelecimento do mercado livre, dever se tratar de medida temporria e em nenhuma hiptese poder impor preos inferiores ao preo de custo acrescido da margem necessria para reinvestimentos e de um lucro mnimo. E em todos os seus aspectos dever observar o princpio da razoabilidade.