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Jurisprudncia defensiva: cerceamento do direito do recorrente

http://jus.com.br/revista/texto/23916 Publicado em 03/2013 Samuel Bispo A jurisprudncia defensiva uma afronta evidente ao direito do recorrente, eis que tem sido usada de forma desenfreada pelos Tribunais Superiores e estaduais para evitar-se o grande nmero de demandas que chegam para reanlise. Resumo: Os Tribunais ptrios tm adotado a jurisprudncia defensiva como forma de coibir o seguimento de recursos que supostamente teriam insucesso em seu final. Tal atitude tem sido um mal ao jurisdicionado, que v seu direito ser afetado, mesmo quando tem razo, em virtude de julgados que nem ao menos analisam o mrito do seu pedido. Desta maneira, h que ressaltar que evidente que tal atitude se d em decorrncia do grande e crescente nmero de processos que vm lotando os tribunais. Todavia, tal pretexto no pode ser fundamento para prejudicar o jurisdicionado, transferindo a culpa do Estado para o recorrente que apenas bate as portas do Judicirio para ver sua demanda julgada, donde se conclui que a jurisprudncia evidente prejuzo quele que recorre. Palavras-chave: jurisprudncia defensiva, tribunais, prejuzo, recorrente. 1. INTRODUO O ordenamento jurdico processual brasileiro tem se deparado cada dia mais com novos casos, com mais demandas e com uma maior dinmica na propositura de demandas judiciais, mormente pelo fato de haver maior informao da sociedade quanto aos seus prprios direitos. Com isto, o Legislativo se viu obrigado a reformar o Cdigo de Processo Civil, mormente pela constante insurgncia de inmeras demandas recursais junto aos Tribunais Superiores e estaduais, inserindo no seu texto dispositivos para combater tal excesso. Todavia, com a crescente onda de negativa de seguimento a recursos supostamente improcedentes, os Tribunais Superiores e estaduais instituram em seu corpo de julgados a jurisprudncia defensiva, para evitar o seguimento ou subida de recursos, sem que se importe o direito material daquele que recorre, o que causa preocupao.

Desta maneira, o presente artigo visa compreender a questo da jurisprudncia defensiva e seu surgimento, para que leve o leitor a refletir sobre as consequncias das decises que barram recursos em detrimento do direito do jurisdicionado. Por tal razo que ser buscado no desenvolvimento do presente texto alguns julgados e smulas que tem sido orientaes para o barramento recursal, analisando a doutrina referente ao direito ao recurso e os entendimentos que levam a crer ser a jurisprudncia defensiva um mal ao Judicirio. Feitas tais consideraes, conclama-se o leitor a fazer a anlise do que se expe a seguir, para firmar posicionamento no sentido de refletir para combater a utilizao desenfreada da jurisprudncia defensiva com a evidente consequncia do prejuzo parte. 2. O DIREITO AO RECURSO preciso notar que o ordenamento jurdico processual civil brasileiro tem em seu corpo o princpio do duplo grau de jurisdio, que supedneo do direito ao recurso, eis que por este princpio temse o direito de reanlise do direito levado ao Poder Judicirio por um segundo julgador. Desta maneira, importante notar o que menciona Luiz Rodrigues Wambier, em obra de sua coordenao, a respeito do princpio do duplo grau de jurisdio: Este princpio nasceu da preocupao com o abuso do poder pelos magistrados. Tem sido entendido como garantia fundamental de boa justia. Consiste no princpio segundo o qual uma mesma matria deve ser decidia duas vezes, por dois rgos diferentes do Poder Judicirio. (WAMBIER, ALMEIDA, TALAMINI, 2002, p. 587). Conforme o prprio entendimento acima transcrito, h evidente respeito na tica recursal a reanlise do direito posto sob a tutela jurisdicional, at mesmo pelo direito de indignao da parte com a primeira anlise do seu direito, tendo em vista inclusive a possibilidade de erro nas decises. Sob a mesma tica, veja o ensinamento de Humberto Theodoro Jnior, onde cita Amaral Santos: O instituto do recurso vem sempre correlacionado com o princpio do duplo grau de jurisdio, que consiste na possibilidade de submeter-se a lide a exames sucessivos, por juzes diferentes, como garantia da boa soluo. Embora inexista texto expresso na Constituio, a doutrina ensina que o duplo grau de jurisdio est nsito em nosso sistema constitucional. Lembra, outrossim, Amaral Santos que a possibilidade do reexame recomenda ao juiz inferior maior cuidado na elaborao da sentena e o estmulo ao aprimoramento de suas aptides funcionais, como ttulo para uma ascenso nos quadros da magistratura. O rgo de grau superior, pela sua maior experincia, se acha mais habilitado para reexaminar a causa e apreciar a sentena anterior, a qual, por sua vez, funciona como elemento de freio nova deciso que se vier a proferir. (THEODORO JNIOR, 2008, p. 644). Assim, a doutrina do jurista acima mencionado refora mais ainda o entendimento de ser o duplo grau de jurisdio necessrio no ordenamento jurdico para sustentar at mesmo a necessidade de maior cuidado e zelo na elaborao das sentenas e decises judiciais. Partindo-se do princpio do duplo grau de jurisdio, importante notar que ainda existem outros princpios citados pela doutrina que norteiam o direito ao recurso, como os citados por Wambier, que se resumem ao princpio da correspondncia, princpio da taxatividade, princpio da unicidade, princpio da fungibilidade e princpio da proibio da reformatio in peius (WAMBIER, ALMEIDA, TALAMINI, 2002, p. 581-587).

No que se refere ao direito ao recurso em si, ensina Humberto Theodoro Jnior, desta vez citando Gabriel Rezende Filho, que assim expe: Psicologicamente lembra Gabriel Rezende Filho o recurso corresponde a uma irresistvel tendncia humana na verdade, intuitiva a inconformao de qualquer pessoa diante do primeiro juzo ou parecer que lhe dado. Naturalmente, busca-se uma segunda ou terceira opinio. Numa sntese feliz, o mesmo processualista resume a origem dos recursos processuais em duas razes: a) a reao natural do homem, que no se sujeita a um nico julgamento; b) a possibilidade de erro ou m-f do julgador Discute-se a propsito da natureza jurdica do recurso, chegado alguns a qualific-lo de uma ao distinta e autnoma em relao quela em que se vinha exercitando o processo. A corrente dominante, no entanto, prefere conceituar o poder de recorrer como simples aspecto, elemento ou modalidade do prprio direito de ao exercido no processo. Apresenta-se, tambm, o recurso como nus processual, porquanto a parte no est obrigada a recorrer do julgamento que a prejudica. Mas, se o vencido no o interpuser, consolidam-se e se tornam definitivos os efeitos da sucumbncia. (THEODORO JNIOR, 2008, p. 637). Como se pode ver, h um direito do recorrente na reanlise da demanda proposta, havendo um nus do Tribunal julgador do recurso em reanalisar a deciso em seu contedo. No se pode deixar de lembrar que os recursos, de forma geral, possuem os efeitos suspensivo e resolutivo, donde se extrai que a matria posta sob reanlise do rgo superior suspende os efeitos da deciso atacada, bem como h devoluo da matria ao Tribunal de Justia para reexaminar o processo, consoante os fundamentos e provas colhidos em primeiro grau. Veja a lio referente aos efeitos gerais dos recursos na doutrina de Wambier, que inclusive ressalta a existncia de um terceiro efeito, assim expondo: Os recursos tm ou podem ter inmeros efeitos. No mbito deste nosso trabalho, delimitado em funo de seus objetivos, parece conveniente tratar de trs. O primeiro deles consiste em obstar a formao da coisa julgada, pelo menos com relao parte da deciso de que no se est recorrendo. A interposio de recurso obsta, tambm, a ocorrncia de precluso. O segundo consiste em que todo recurso tem efeito devolutivo. ultrapassada a ideia de que s ocorre o efeito devolutivo quando a matria a ser reexaminada pelo Poder Judicirio seja devolvida para um rgo superior quele de que emanou a deciso. H devolutividade, ainda que seja para o mesmo rgo, como os embargos de declarao ou o agravo, quando h juzo de retratao. Por fim, importante ressaltar que o efeito suspensivo aquele que tem o condo no de suspender (pois, na verdade, nada haver em curso), mas de obstar o incio da execuo. No havendo este efeito, a execuo provisria tem incio. (WAMBIER, ALMEIDA, TALAME, 2002, p. 587). Como ensina a doutrina, h como um dos efeitos do recurso a devolutividade da matria posta em anlise judiciria. Como consequncia, direito do recorrente ver seu direito julgado por um rgo superior, sem qualquer bice de ordem defensiva. Para tal situao importante mencionar que, mesmo diante da divergncia a respeito do direito ao recurso no mbito da Constituio Federal Brasileira, h garantias constitucionais que relevam a importncia do recurso. Veja o que menciona Dierle Jos Coelho Nunes em apostila: A viso dinmica de um modelo constitucional de processo, que visa implementao

de garantias concretas, autnomas e inovadoras do contexto normativo, somente pde ser percebida recentemente. Andolina e Vignera compreendem este modelo como as normas e os princpios constitucionais que se referem ao exerccio das funes jurisdicionais, se consideradas na sua complexidade, concedem ao intrprete a determinao de um verdadeiro e prprio esquema geral de processo, suscetvel de formar o objeto de uma exposio unitria. Nesta perspectiva, a nossa Constituio traz um modelo constitucional de processo consubstanciado nos princpios do contraditrio, da ampla defesa, do direito prova (art. 5o, inciso LV, CR/88), da isonomia (art. 5o, caput, CR/88), do devido processo legal (art. 5o, inciso LIV, CR/88), da fundamentao racional das decises (art. 93, inciso IX, CR/88), do juzo natural (art. 5o, inciso LIII, CR/88), da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5o, inciso XXXV, CR/88), da celeridade (art. 5o, inc. LXXVIII) e do direito ao advogado (art. 133, CR/88), dentre outros. Esses princpios permitem a construo de um procedimento jurisdicional legtimo que possibilita um resgate discursivo das razes de cada deciso judicial, assegurando a correo da falibilidade do processo. (NUNES, 2011, p. 19-20) Por todo o exposto, o direito ao recurso uma garantia implcita do ordenamento processual civil brasileiro, ademais todo jurisdicionado tem o direito de ver sua demanda ou seu direito reexaminado para confirmar ou rejeitar sua pretenso, de acordo com o melhor direito. 3. A JURISPRUDCIA DEFENSIVA EM DETRIMENTO DOS DIREITOS Os Tribunais Superiores, bem como os Tribunais de Segundo Grau tm uma tendncia a unificao de sua jurisprudncia. Desta maneira, criou-se no ordenamento jurdico brasileiro as smulas vinculantes, as orientaes jurisprudenciais, entre outras formas de se massificar o entendimento de cada Tribunal sobre determinada matria. Assim sendo, levando-se em conta o fundamento das decises em precedentes, ou melhor, em julgados ou orientaes tomadas pelo mesmo rgo jurisdicional anteriormente, h o nascimento da jurisprudncia defensiva como um afluente dos mesmos precedentes dos tribunais. A jurisprudncia defensiva, por sua vez, uma forma encontrada pelos Tribunais de impedir subida ou julgamento de recurso supostamente em confronto com entendimento majoritrio ou at mesmo com eventual possibilidade de insucesso ao final do seu julgamento. Desta forma, criam-se julgado que efetivamente orientam para a impossibilidade de enfrentamento do mrito da questo, mesmo em momentos em que a causa posta em anlise pode estar em conformidade com o ordenamento jurdico brasileiro, apenas como forma de evitar maior desembarao recursal, em nome de um desafogamento falido de pautas dos Tribunais. Para melhor entender a situao, verifica-se adiante julgado onde nota-se mais forte a jurisprudncia defensiva, evitando-se o enfrentamento do mrito debatido no processo: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTOS DO DECISUM HOSTILIZADO NO IMPUGNADOS. VERBETE N. 182 DA SMULA DO STJ. ARTIGO 20, I, DA LEI N. 8.036/1990. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO N. 282 DA SMULA DO PRETRIO EXCELSO. INCIDNCIA. VALORES RETIDOS REFERENTES A FGTS. COMPROVAO. REEXAME DE MATRIA FTICA. - " invivel o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da deciso agravada" (enunciado n. 182 da Smula desta Corte). - O temas insertos no dispositivo legal apontado como violado no foi debatido quando da prolao do acrdo recorrido, faltando, dessarte, o indispensvel prequestionamento viabilizador do apelo nobre. Verbete n. 282 da Smula do STF. - A pretenso de desconstituir

as premissas fticas delineadas pelas instncias ordinrias esbarra no bice contido no verbete n. 7 da Smula do STJ. Agravo regimental improvido. (STJ AgRg no AREsp 122.832/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 28/06/2012) negrito no consta no original. Ao verificar o julgado acima, h forte entendimento com base na smula 7 do Superior Tribunal de Justia que no permite a reanlise de provas e fatos nos Recursos Especiais, cujo texto diz A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. Em verdade, o STJ, ao elaborar e publicar a smula acima pretendeu no fazer exame de fatos e provas nos autos dos recursos postos sob sua anlise, pretendendo apenas averiguar situaes de direito. Todavia, importante ressaltar que h enorme tendncia da jurisprudncia em dar sustentao aos julgados sob o fundamento de que os casos recaem no enunciado da smula 7 do STJ, sem contudo analisar apuradamente se realmente o caso para tanto. Deve-se notar que o enunciado da smula 7 teve reflexo no Supremo Tribunal Federal, onde constantemente vem se verificando discusses em torno da jurisprudncia defensiva, que vem elidindo a anlise inclusive de recursos em que h evidente afronta aos textos legais e constitucionais, em nome do desafogamento da pauta dos tribunais. Por tal reflexo que o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto no Recurso Extraordinrio n. 591.033 conclamou os presentes dizendo o seguinte: Presidente, s gostaria de fazer uma nota a propsito de decisrios, casos que foram relembrados na fala da Ministra Crmen Lcia, quanto a evidentes contradies entre os nossos julgados, especialmente no que diz respeito ao reconhecimento da matria constitucional ou infraconstitucional, essa referencia que sempre fazemos. Parte disso, ns sabemos, foi estimulada pela jurisprudncia defensiva. Diante de cem mil processos/ano, certamente ns acabvamos por referendar resultados. A outra explicao diz respeito, claro, articulao do caso, como ele nos apresentado, como ele submetido, se de fato o recorrente consegue articular um (sic) questo constitucional ou se o tema apresentado como se fosse uma questo meramente de feio legal, como ocorreu em vrios desses casos, muitos de ns temos certamente manifestao nesse sentido. Mas gostaria de fazer este registro, porque, medida que o sistema de filtro da repercusso geral vai se tornando mais efetivo, talvez ns tenhamos que fazer uma reviso em relao a questes como o princpio da legalidade, a esta mesma questo que a Ministra Ellen traz hoje da proteo judicial efetiva e a do princpio federativo, autonomia do ente municipal ou comunal que foi afetada. Felizmente, um caso em que essa questo se articulou com essa feio, mas preciso, talvez, que ns pensemos criticamente nesses aspectos porque praticamente toda semana manifestam-se, nas sesses, essas contradies. Casos que ns julgamos inicialmente como casos infraconstitucionais e, depois, tratamos como questes constitucionais. (...) Muitas vezes dependendo to somente da articulao constitucional ou da viso constitucional do fenmeno. Eu me lembro de que esse tema, nas Cortes Constitucionais Corte Constitucional alem, Corte Constitucional espanhola prova, sempre, uma discusso muito acirrada, especialmente quando uma sentena aplicada de maneira desastrada. E, a, ento, se articula uma arguio de inconstitucionalidade da sentena, de ilegitimidade da sentena, com o argumento de que ela fere o princpio da legalidade. E muito difcil, em casos tais, dizer que no h violao ao princpio da legalidade. claro que ao falarmos isto ns sempre temos um cuidado. Por qu? Imaginem, diremos

todos ns, que agora isso se torne uma rotina e que, pela invocao do princpio da legalidade, vai dar ensejo a centenas, a milhares de recursos extraordinrios. Por isso que, inclusive, no modelo alemo, isso produziu a chamada Stufentheorie, uma teoria de uma gradao para saber o grau de intensidade da violao de princpios tais. Mas preciso que ns, realmente, pensemos nisso. E muitas vezes, pode ocorrer uma situao singular. Por exemplo, um regulamento estabelece uma restrio a direito, a restrio vem do regulamento, no uma questo causada por um direito ou por norma infraconstitucional, uma violao especfica ao Direito Constitucional de um indivduo que s poderia sofrer restrio mediante lei e sofreu mediante regulamento. [...] Mas, eu gostaria de fazer esse registro e vou fazer notas para anexar ao meu voto chamando ateno para a necessidade de que, doravante, ns passemos a ser mais crticos em relao a essa invocao, muitas vezes sem cerimnia, do chamado direito infraconstitucional como frmula de escape para no conhecer do recurso extraordinrio. Assim, ao se notar o disposto acima no voto do Ministro Gilmar Mendes, verifica-se o reflexo que a jurisprudncia defensiva tem dentro da Corte Suprema, onde se percebe que seu uso desenfreado faz prejudicar o direito daquele que recorre. A prpria lei processual constitucional acerca do Recurso Extraordinrio deu ampla fundamentao a jurisprudncia defensiva quando instituiu a necessidade de comprovao da repercusso geral nos Recursos Extraordinrio, por meio da emenda 45/2004, que veio a inserir esta como requisito necessrio de tal recurso, conforme se l no art. 102, 3 da Constituio Federal de 1988. O fundamento para o barramento dos recursos sempre o de necessidade de reduo ou controle do nmero de recursos. Tal entendimento reforado por Humberto Theodoro Jnior que assim expe: Foi, sem dvida, a necessidade de controlar e reduzir o sempre crescente e intolervel volume de recursos da espcie que passou a assoberbar o Supremo Tribunal Federal a ponto de comprometer o bom desempenho de sua misso de Corte Constitucional, que inspirou e justificou a reforma operada pela EC n 45. (THEORODO JNIOR, 2008, p. 725). Tudo o que se fez em relao aos dispositivos legais que deram sustentao jurisprudncia defensiva foi em razo do grande nmero de recursos que tramitavam nos tribunais. Em verdade, deve-se notar que no se pode penalizar o jurisdicionado pela desdia do prprio Estado em dar aparato aos Tribunais, com mais pessoal e mais recursos financeiros para a concretizao de seus trabalhos. Veja tambm o posicionamento do advogado Luiz Felipe Ferreira dos Santos, que assim mencionou aula de Teresa Arruda Alvim Wambier em artigo publicado no stio jus navigandi: Em vista do grande nmero de julgamentos levados a efeito ao Superior Tribunal de Justia, sob o dilema acima exposto e a impossibilidade humana de se julgar de forma efetiva tais processos, a Corte Superior, assim como o Pretrio Excelso, passaram a adotar a chamada jurisprudncia defensiva e barrar os recursos que soam de menor importncia. Em aula inaugural da segunda turma do Curso de Especializao em Direito Processual Civil da PUC/SP, em convenio com a ESA/MS, a coordenadora da ps-graduao, Teresa Arruda Alvim Wambier, deixou clara sua preocupao com a chamada jurisprudncia defensiva, momento em que afirmou a necessidade do combat-la.

Nessa oportunidade, Teresa Wambier exps o exemplo em que a Corte Superior de Justia do Brasil deixou de conhecer um recurso, pois, segundo seu entendimento, propostos embargos de declarao pela outra parte, mesmo que no conhecidos ou improvidos, haveria a parte inicialmente recorrente que reiterar seu recurso, isto , apresentar uma nova petio informando o desejo de manuteno de sua insurgncia. (SANTOS, 2011) A deciso referida por Teresa Arruda Alvim Wambier foi a seguinte: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. O recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declarao intempestivo, devendo ser reiterado no prazo recursal. Agravo regimental no provido. (STJ - AgRg nos EREsp 755271/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/06/2010, DJe 10/08/2010) No bastasse apenas esta deciso, o mesmo STJ vem decidindo no mesmo sentido de acordo com a smula 418, o que foi citado no seguinte julgado: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIO PBLICO. TELEFONIA. TARIFA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. SMULA 418/STJ. RATIFICAO OCORRIDA APS O PRAZO RECURSAL. AGRAVO NO PROVIDO. 1. " inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos, sem posterior ratificao" (Smula 418/STJ). 2. A ratificao do recurso especial, aps o julgamento dos embargos, deve ocorrer no prazo recursal. 3. Agravo regimental no provido. (STJ AgRg no REsp 1139503/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011) Tais decises, por sua vez apenas trazem ao ordenamento de jurisprudncias uma ausncia de bom senso nos julgados, uma vez que, diante de uma antecipao, antes mesmo da publicao de um acrdo, houve insurgncia da parte em recorrer, por ter tomado conhecimento da deciso previamente. H contradio dos Tribunais para com a prpria lei quando, de um lado reclamam do abarrotamento de recursos em trmite e de outro evitam a colaborao da parte em antecipar o recurso por ter tomado conhecimento da deciso antes da publicao. Total contracenso do que se chama de jurisprudncia defensiva. Jamais poderia ser conclamada a parte a reiterar seu prprio recurso aps a publicao, uma vez que j haveria se manifestado expressamente pela sua interposio. No bastasse tal entendimento fosse visto nos Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia estaduais tambm vem dando suporte a jurisprudncia defensiva em detrimento do direito do recorrente com supedneo justamente em dispositivos que louvam o abarrotamento das pautas. O Tribunal de Justia do Estado de Gois assim decidiu em dois julgados que merecem preocupao: AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO CVEL. DECISO DO RELATOR. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. JURISPRUDNCIA DOMINANTE DESTE TRIBUNAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. REPETIO DAS RAZES DO APELO. I - No merece reprimenda a deciso monocrtica do relator que nega seguimento a recurso manifestamente improcedente porque confrontante com a jurisprudncia dominante desta Casa e do Superior Tribunal de Justia, especialmente quando o agravante se limita a reiterar as razes do apelo, deixando, pois, de evidenciar eventual ofensa ao artigo 557, do Cdigo de Processo Civil. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, APELACAO CIVEL 35635417.2005.8.09.0051, Rel. DR(A). FERNANDO DE CASTRO MESQUITA, 5A CAMARA CIVEL, julgado em 18/08/2011, DJe 907 de 21/09/2011)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANA. CONCESSO DE LIMINAR. AUSNCIA DE DOCUMENTO FACULTATIVO, PORM NECESSRIO E INDISPENSVEL AO PLENO CONHECIMENTO DA MATRIA OBJETO DA IRRESIGNAO. DEFICINCIA NA INSTRUO. RECURSO INADMISSVEL. SEGUIMENTO NEGADO. 1 - Ante a sua manifesta inadmissibilidade, impe-se negar seguimento ao agravo de instrumento em tela, na forma preconizada no art. 557, caput, do Diploma Instrumental Civil, haja vista que interposto o agravo incumbe parte recorrente a correta formao do instrumento. Com efeito, deve a inicial ser instruda tanto dos documentos obrigatrios (inciso I, do art. 525, do CPC), quanto daqueles considerados facultativos, porm necessrios ao deslinde da questo objeto do recurso (inciso II, do art. 525, do CPC), uma vez que verificada a ausncia de qualquer deles, inviabilizado fica o seu respectivo conhecimento, impondo-se, via de consequncia, a negativa de seguimento ao agravo em questo. 2 - assente na jurisprudncia deste Tribunal o descabimento de diligncias, no mbito do agravo de instrumento, a fim de oportunizar parte agravante a juntada de documento faltante. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 115961-46.2012.8.09.0000, Rel. DES. KISLEU DIAS MACIEL FILHO, 4A CAMARA CIVEL, julgado em 31/05/2012, DJe 1084 de 19/06/2012) Nos julgados acima demonstrados, h evidentemente esforo em negar seguimento a recursos, em prejuzo ao direito do recorrente como se este no importasse sob fundamentos preocupantes. No primeiro julgado, houve negativa de seguimento monocrtica de apelao por suposto confronto com entendimento de Tribunal Superior. Sob esta tica, h que se notar que o Tribunal evita de julgar um recurso no fundamento de que se ele fosse realmente analisado haveria improvimento, pois so contrrios a supostos entendimentos, que dificilmente so analisadas a semelhana total com os precedentes que invocam-se para evitar o seguimento do recurso negado. evidente prejuzo ao direito do recorrente. No segundo julgado, nota-se que o Tribunal de Justia negou seguimento a agravo de instrumento, de forma monocrtica, por suposta falta de documento facultativo, todavia indispensvel para a anlise do recurso, o que uma falha preocupante nas decises. Decises como esta trazem desconforto e insegurana jurdica, eis que deixam de estabelecer garantias constitucionais e deixam de atender ao procedimento. Vale ressaltar que o procedimento do agravo de instrumento prev o contraditrio e a ampla defesa, alm das informaes pelo juzo que exarou a deciso recorrida. Desta forma, negar seguimento por falta de documento facultativo que a parte julga necessria, sob a justificativa de falta de documento indispensvel a compreenso da lide prejudicar o direito do recorrente que, alm de ter direito a reanlise, tem direito ao procedimento dos recursos. Em decises como esta, verifica-se o que leciona o professor Dierle Jos Coelho Nunes em apostila: No direito brasileiro, percebe-se que as tendncias para o denominado acesso justia, nos seus moldes, no se preocupa com a leitura democrtica das garantias processuais de nosso modelo constitucional e permite, com o paulatino aumento dos poderes judiciais, uma formao solitria de provimentos. primeira vista, no existe nem mesmo a tendncia legislativa de implementao na tcnica do CPC da cooperao intersubjetiva no que diz respeito ao dever de consulta s partes. Dessa forma, na leitura tradicional das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa,

perfeitamente factvel a ocorrncia de decises surpresa em hipteses de questes conhecveis ex officio, no existindo, assim, espao para uma defesa preventiva. Entretanto, em uma releitura democrtica dessas garantias, vislumbra-se que quanto mais presente for o papel ativo do julgador, maior razo existe para a implementao do contraditrio e da ampla defesa em seu perfil dinmico a permitir uma com participao ativa das partes no iter procedimental. Assim, ausente o espao procedimental para uma defesa preventiva, uma possvel soluo que se abre a da defesa sucessiva por meio do instituto do recurso, que se apresenta como uma decorrncia necessria da leitura democrtica do contedo das garantias do contraditrio e da ampla defesa. Ocorre que o instituto do recurso no pode ser analisado de modo unitrio com o princpio do duplo grau de jurisdio, que garante um duplo exame de todas as questes debatidas em juzo, mas sim deve ser visto como uma decorrncia do princpio do contraditrio e o da ampla defesa, possibilitando uma interveno das partes e um dilogo destas com o juzo todas as vezes que a deciso recorrida no tenha levado em considerao o seu contributo crtico. (NUNES, 2011, p. 30) Conforme o ensinado acima, o professor demonstra bem que importante que todo recurso tenha a implementao do dilogo das partes, ainda que este seja litigioso, para verificar-se o convencimento para alcanar o provimento ou no do recurso. A jurisprudncia defensiva, por sua vez, vem prejudicar o prprio processo, uma vez que evita a garantia de todos os direitos formais inerentes parte para prejudicar o seu direito material de plano sem nem ao menos analis-lo. No caso do agravo de instrumento, cita-se que o art. 525 do Cdigo de Processo Civil menciona que o agravante deve juntar peas obrigatrias e facultativas, sendo que para estas, juntar as que entender teis. Obviamente, o agravante apenas juntar aquelas que lhe interessam e a negativa de seguimento monocraticamente infringe o seu direito, uma vez que tanto a parte adversa pode juntar mais documentos em suas contrarrazes, como o juiz a quo poder informar ao juiz ad quem a existncia de outros documentos que podero dar ainda mais razo para sua pretenso. Diga-se que no apenas estes so os dispositivos que vem infringindo o direito do recorrente por dispor de forma a evitar a anlise do direito posto ao Judicirio para exame. Veja-se que a disposio do art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil ainda abre novo espao para a ampla existncia de jurisprudncia defensiva, no sentido de defender, ou melhor, evitar o exame do direito posto na causa recorrida, quando diz que o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal , ou de Tribunal Superior. Com fundamento no mencionado dispositivo acima, o Tribunal de Justia do Estado de Gois tem constantemente negado seguimento a recursos, com o fundamento destacado, sem oportunizar nem ao menos o contraditrio (como j transcrito em julgado anterior), como adiante se l: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. DECISO MONOCRTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO. APLICAO DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC. REDISCUSSO DE MATRIA J ANALISADA E DECIDIDA. I - A negativa de seguimento ao agravo medida que se impe na hiptese, por tratar-se de recurso em confronto com a jurisprudncia dominante deste Tribunal de Justia, nos termos do artigo 557, caput, do Cdigo de Processo Civil. II O Agravo Regimental que apenas renova a discusso ocorrida no recurso de Agravo de Instrumento, deixando de trazer novos fundamentos que venham justificar a reforma da deciso recorrida, modificando a convico do julgador, nega-se provimento.

AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 11368-97.2011.8.09.0000, Rel. DES. FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, 5A CAMARA CIVEL, julgado em 21/06/2012, DJe 1105 de 18/07/2012) AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO CVEL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO APELO NA FORMA MONOCRTICA. VALIDADE. INEXISTNCIA DE NOVA ARGUMENTAO. 1. legtima a deciso monocrtica que, com base no caput do art. 557, do CPC, nega seguimento a recurso quando em confronto com jurisprudncia dominante do Tribunal local e do Superior Tribunal de Justia. 2. Se o agravante no traz nenhum argumento suficiente para acarretar a modificao da linha de raciocnio adotada na deciso monocrtica, impe-se o desprovimento do agravo regimental, porquanto interposto mngua de elemento novo capaz de desconstituir a deciso. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. Deciso monocrtica mantida. (TJGO, APELACAO CIVEL 567196-38.2008.8.09.0093, Rel. DES. FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, 5A CAMARA CIVEL, julgado em 14/06/2012, DJe 1100 de 11/07/2012) No bastasse a utilizao de tal dispositivo como forma defensiva de recurso, muitas das vezes as decises tem evitado fundamentar os precedentes que fazem julgar pelo eventual insucesso da demanda. Todavia, mesmo que fundamente-se assim, importante destacar que a negativa de seguimento prvia de qualquer recurso, sem estabelecimento do contraditrio e sem enfrentamento do mrito, com base no dispositivo do art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, perigosa, uma vez que deixa de analisar a semelhana entre o caso analisado e o julgado paradigma daquela deciso. Por tais razes que se faz necessrio o estabelecimento do contraditrio e da ampla defesa, a fim de que se evite que as decises, ainda que por negativa de seguimento, sejam evidentes afrontas ao direito recursal e ao prprio direito material do recorrente, que pleiteia ao Judicirio questo da qual necessita de obtenso de resposta do Poder Judicirio. A negativa direta de seguimento ao recruso, sem nem ao menos discutir-se o direito posto em anlise existe ou no, ou seja, sem enfrentamento do mrito da causa, leva o Judicirio desconfiana, uma vez que impossibilita o recorrente de obter resposta do seu to pleiteado direito, mormente quando leva-se em conta a jurisprudncia defensiva. Ante todo o exposto, veja-se o que ensina Luiz Felipe Ferreira dos Santos, que coaduna com o pensamento aqui expressado: Desta forma, a "jurisprudncia defensiva" um mal ao Estado Democrtico de Direito e efetividade da justia, de forma que sua aplicao mitiga sobremaneira os direitos fundamentais acima expostos, sobretudo, de uma resposta efetiva do Poder Judicirio. Os entraves admisso dos recursos no a soluo para celeridade processual. Deve-se primar pela justia, pela resoluo dos conflitos e efetivao dos direitos, pela cooperao, pela instrumentalidade das formas. A soluo para o enxugamento dos tribunais no est na jurisprudncia defensiva, mas na coibio m f processual, procrastinao do processo, na concesso de efetividade nas sentenas, na estruturao do Poder Judicirio, no investimento em campanhas conciliatrias e preventivas, no aumento da efetividade das tutelas coletivas, entre outros. Enfim, a "jurisprudncia defensiva" no soluo, mas um mal e, como todo mal, deve ser combatido at que seja extirpado do cenrio jurdico brasileiro. (SANTOS, 2011).

O pensamento do ilustre professor vem concluir o que expressado neste texto, eis que h evidente necessidade de se combater as inmeras decises que louvam a jurisprudncia defensiva. A jurisprudncia defensiva, por ser forma errnea de combate aos inmeros recursos, acaba por prejudicar o direito do recorrente, mormente daquele que tem razo, mas se depara com um Judicirio que evita julgar e dar resposta meritria sua pretenso. 4. CONSIDERAES FINAIS Feitas todas as consideraes, conclui-se que a jurisprudncia defensiva uma afronta evidente ao direito do recorrente, eis que tem sido usada de forma desenfreada pelos Tribunais Superiores e estaduais para evitar-se o grande nmero de demandas que chegam para reanlise em grau superior. Mesmo sendo evidente a necessidade desafogar as demandas propostas ao Judicirio, a jurisprudncia defensiva no pode se constituir como regra geral nos recursos, pois afetam o mais importante que a jurisdio do direito pleiteado pelo recorrente. Para desengarrafar os tribunais superiores, barrar a reanlise dos recursos no a melhor forma, pois isto resulta gravemente no prejuzo ao direito daqueles que recorrem. No se pode desdenhar do direito do jurisdicionado em nome da busca pelo desafogamento dos Tribunais com o prejuzo daquele que nada tem a ver com o nmero crescente de demandas. De toda a pesquisa feita, nota-se que, por trs de um julgado que constitui a jurisprudncia defensiva, est o direito daquele que bate s portas do Judicirio para receber a definio quanto ao direito pleiteado. No plausvel que os Tribunais procurem evitar o grande nmero de demandas em nome de uma economia de processos ineficaz. A grande implantao da jurisprudncia defensiva nos Tribunais apenas uma forma de levar a sociedade a desacreditar ainda mais da Justia e decepcionar-se com as decises, ante a negativa de definio quanto ao direito pleiteado. O jurisdicionado, quando busca discutir uma demanda no Judicirio apenas quer ter seu direito reconhecido ou ver esclarecidos os motivos pelo qual o direito no o ampara. Ou seja, luta por uma definio quanto sua demanda, sendo forma de descrdito a implantao de julgados que evitam responder definitivamente quanto ao seu direito. O advogado, quando usa do recurso para buscar reverter, por meio de entendimento diverso, o que busca o seu cliente, apenas quer ver o tribunal superior reconhecer aquilo que defende como tese. A jurisprudncia defensiva somente contribui para resultar na insatisfao do defensor quanto ao direito que no v definido por um rgo superior competente. Por estes motivos, a jurisprudncia defensiva um mal que necessita ser extirpado dos julgados dos Tribunais para que se evitem prejuzos aos direitos buscados, devendo o Poder Judicirio e o Estado buscar um maior nmero de julgadores para evitar tal situao, optando por no penalizar o recorrente em decorrncia da prpria ineficincia em julgar tudo o que posto a reanlise. A jurisprudncia defensiva no meio eficaz de evitar demandas, mas sim um mal que assola os tribunais. O grande nmero de demandas se justifica por uma sociedade cada vez maior e por um nmero de juzes que no acompanha a crescente demanda de aes. De todo o exposto, concluise que a jurisprudncia defensiva no a melhor forma de evitar as demandas que chegam ao Poder Judicirio, mas sim uma forma evidente de prejuzo ao direito do recorrente. 5. REFERENCIAS ARAJO JNIOR, Pedro Dias de. O artigo 557, 1-a do CPC e o instituto da pertinncia

recursal. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/854>. Acesso em: 14 jul. 2012. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 14. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v. 2. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 10 ed. ver. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. II. NEGRO, Theotonio [et. al.]. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 43 ed. atual. e reform. So Paulo: Saraiva, 2011. NUNES, Dierle Jos Colelho. DIREITO CONSTITUCIONAL AO RECURSO : Da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da com participao nas decises Material da Aula 1 da Disciplina:Recursos e Meios de Impugnao, ministrada no Curso de Ps-Graduao Televirtual em Direito Processual Civil, 2011. SANTOS, Luiz Felipe Ferreira dos. Jurisprudncia defensiva: um combate a ser feito por todos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2983, 1 set. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19900>. Acesso em: 31 maio 2012. STF - voto do Min. Gilmar Mentes no RE n 591.033, em 16 de novembro de 2010. STJ AgRg no AREsp 122.832/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 28/06/2012. STJ - AgRg nos EREsp 755271/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/06/2010, DJe 10/08/2010. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 48 atualizado at a Lei n. 11.441/2007. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. TJGO, Agravo de Instrumento 11368-97.2011.8.09.0000, Rel. Des. Francisco Vildon Jos Valente, 5 Cmara Cvel, julgado em 21/06/2012, DJe 1105 de 18/07/2012. TJGO, Agravo de Instrumento 115961-46.2012.8.09.0000, Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho, 4 Cmara Cvel, julgado em 31/05/2012, DJe 1084 de 19/06/2012. TJGO, Apelao Cvel 356354-17.2005.8.09.0051, Rel. Dr(a). Fernando de Castro Mesquita, 5 Cmara Cvel, julgado em 18/08/2011, DJe 907 de 21/09/2011. TJGO, Apelao Cvel 567196-38.2008.8.09.0093, Rel. Des. Francisco Vildon Jos Valente, 5 Cmara Cvel, julgado em 14/06/2012, DJe 1100 de 11/07/2012 WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flvio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1. WAMBIER, Luiz Rodrigues [et. al.]. As Novas Fronteira do Direito Processual Civil. So Paulo: RCS Edtora, 2007.

Autor
Samuel Bispo Advogado, integrante do escritrio Eliane Leonel de Campos e Advogados Associado, situado em Cristalina-GO; presidente da Comisso da Advocacia Jovem da Subseo de

Cristalina-GO da OAB/GO; formado em Direito pela Faculdade Atenas de Paracatu-MG; ps-graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera Uniderp; Professor da cadeira de Direito Civil da FACEC Cristalina. https://twitter.com/samuelsbispo http://www .facebook.com/samuel.dossantosbispo

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): BISPO, Samuel. Jurisprudncia defensiva: cerceamento do direito do recorrente. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3538, 9 mar. 2013 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/23916>. Acesso em: 28 mar. 2013.