DESPIDO: PROBLEMAS Y SOLUCIONES
DESPIDO: PROBLEMAS Y SOLUCIONES
SUMARIO
I. Introducción. II. Aspectos generales. 1. Prueba y
medios de prueba. 2. Los medios de prueba que se
pueden actuar en el proceso laboral. 3. Distribución
de la carga de la prueba en el proceso laboral de des-
pido. 4. Oportunidad para el ofrecimiento de medios
probatorios. 5. Cuestionamiento de los medios proba-
torios. 6. Actuación de medios probatorios. III. La prue-
ba en el proceso de impugnación de despido. 1. Ac-
tividad probatoria del ex trabajador demandante.
2. Actividad probatoria del ex empleador demanda-
do. IV. Conclusión.
MARCO NORMATIVO:
• TUO de la Ley de Fomento del Empleo, Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-
97-TR (27/03/97).
• Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo,
D.S. Nº 001-96-TR (26/01/96).
• Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636 (24/06/96).
• Código Procesal Civil.
• Ley General de Inspección y Defensa del Traba-
jador, D. Leg. Nº 910 (17/03/2001).
I. INTRODUCCIÓN
En gran parte de los procesos laborales
se ventila como controversia la existen-
cia y/o justificación del despido laboral
pretendiéndose o el pago de una indem-
nización o la declaración de nulidad del
cese. De allí que resulta de sumo interés
el manejo de los aspectos probatorios en
este tipo de procesos, considerando que
la pretensión que no se acredita o queda
desvirtuada en juicio conlleva que la sen-
tencia declare infundada la demanda
(conforme lo dispone el artículo 200 del
Código Procesal Civil, en adelante CPC).
En ese sentido, al demandante que se
reputa ex trabajador despedido le intere-
sa convencer al juzgador de que mantu-
vo relación laboral con el demandado y
que este decidió unilateralmente la reso-
lución del vínculo laboral sin cumplir con
los requisitos legales. Contrariamente, al
demandado –a quien se imputa la condi-
ción de ex empleador– le interesa con-
vencer al juzgador de que no existió rela-
ción laboral y/o que no se produjo ningún
cese unilateral de su parte o que en todo
caso el despido estuvo justificado y am-
parado por la ley. Para satisfacer dicho
ACTUALIDAD JURÍDICA
La prueba en el proceso
de impugnación de despido
Robert
DEL ÁGUILA VELA(*)
TEMA DE DISCUSIÓN
¿ Cuáles son los medios de prueba que pueden
presentarse en los procesos de impugnación de
despido?, ¿quién debe ofrecerlas?, ¿cómo y cuán-
do se ofrecen?, ¿cómo y cuándo se cuestionan? y
¿cuándo se actúan? Estas son las principales inte-
rrogantes que emergen con respecto a la actividad
probatoria en esta clase de procesos y que el autor
desarrolla en el presente artículo.
objetivo, las partes en disputa aportarán designamos como prueba todo aquello
al proceso todos los medios de prueba que nos sirve para acreditar un hecho o
que consideren necesarios y, en algunas un derecho (así decimos: la prueba del
situaciones excepcionales de incertidum- despido es el acta inspectiva). Pero en
bre, el propio juzgador puede actuar de estricto con ello estamos refiriéndonos a
oficio los medios probatorios que le per- lo que doctrinariamente se denomina me-
mitan llegar a un grado de certeza res- dios de prueba, el cual es el instrumento
pecto a la veracidad de las posiciones en que contiene elementos que sirven para
juego si es que –a nuestro criterio– dicha llevar al juzgador al convencimiento de
actuación oficiosa se limita a complemen-
la veracidad de los hechos que son ma-
tar la probanza efectuada por las partes
teria del proceso (por ejemplo: la boleta
(dado que el juzgador no puede sustituir-
de pago, el acta inspectiva, la carta de
las realizando los actos procesales que
despido, etc.); en cambio, prueba es el
corresponden a aquellas).
conjunto de elementos contenidos en di-
¿Cuáles son esos medios de prueba?, chos instrumentos y que forman en la
¿quién debe ofrecerlas?, ¿cómo y cuán- subjetividad del juzgador una convicción
do se ofrecen?, ¿cómo y cuándo se cues- acerca de la verdad o falsedad de los
tionan? y ¿cuándo se actúan? Estas son hechos alegados por las partes (por ejem-
las principales interrogantes que emer- plo: en el medio de prueba “acta inspec-
gen con respecto a la actividad probato- tiva” se encuentra consignado el resulta-
ria en el proceso laboral de impugnación do de la constatación, que será la prue-
de despido. Para responderlas, los ope- ba en sí; en el medio de prueba “planilla
radores jurídicos tenemos como marco de pago” puede observarse si el deman-
legal esencial a la Ley de Productividad
dante se encuentra o no registrado en
y Competitividad Laboral (D.S. Nº 003-
dicho libro, constituyendo prueba el re-
97-TR, en adelante LPCL) y a la Ley Nº
gistro o su omisión)(1).
26636, Ley Procesal del Trabajo (en ade-
lante LPT), pero dado que sus disposi-
ciones no regulan a plenitud la actividad
probatoria resulta imprescindible aplicar
supletoriamente las disposiciones del
CPC, además de otras disposiciones con-
tenidas en nuestra legislación. En lo que
sigue esbozamos una guía aplicativa para
la actividad probatoria en el proceso so- (*) Abogado asociado del estudio “JNEGRON Asesores
bre impugnación de despido, que espe- & Consultores”. Director de LaboraPerú: La página pe-
ramos sea de utilidad. ruana del Derecho Laboral [www.laboraperu.com].
(1) Para un estudio detallado del tema recomendamos
II. ASPECTOS GENERALES el texto de PAREDES PALACIOS, Paul. “Prueba y
presunciones en el proceso laboral”. Ara Editores.
1. Prueba y medios de prueba Lima, 1997; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Ma-
nual de consulta rápida del proceso civil”. Gaceta
Coloquialmente los operadores jurídicos Jurídica. Lima, 2001.
Nº 137 21
 E SPECIAL

4. Oportunidad para el ofreci-

MEDIOS PROBATORIOS miento de medios probato-
rios
Los medios probatorios deben ofrecerse
1) Documentos. Especialmente: boleta de pago, libro, y acompañarse en la etapa postulatoria
planillas. conjuntamente con la demanda y contes-
2) Declaración de parte. Por representante si el deman- tación respectivamente (LPT: artículos 15,
TÍPICOS dado es persona jurídica.
16, 21, 22 y 26). Ello garantiza que las
3) Declaración de testigos. Se permite declaración de
trabajadores del empleador. partes puedan contradecir los medios
4) Pericia. Si es contable la practican peritos e inspec- probatorios ajenos a través de las res-
tores judiciales. pectivas cuestiones probatorias (tacha u
5) Inspección judicial. Puede encargarse a la autoridad oposición). Excepcionalmente, le es po-
de trabajo. sible solo al demandante ofrecer nuevos
medios probatorios con posterioridad a
la demanda si se refieren a hechos nue-
vos y a los mencionados por la otra parte
ATÍPICOS Otros medios de prueba distintos de los típicos. al efectuar su contestación (CPC: artículo
429). Sin embargo, se ha hecho práctica
habitual que las partes en litigio (deman-
dante y demandado) incorporen al pro-
ceso medios probatorios en cualquier
2. Los medios de prueba que se fija uno nuevo en el que la prueba es de momento “para mejor resolver” y que los
pueden actuar en el proceso cargo de quien se encuentra en posibili- mismos sean admitidos y actuados de
laboral dad de producirla o poseerla. De este oficio por el juzgador al amparo del ar-
La LPT establece en su artículo 29 que modo, si el trabajador denuncia haber tículo 28 de la LPT, sin sustentarse en
pueden ofrecerse los medios probatorios sido objeto de un cese arbitrario no está una real insuficiencia de los medios
previstos en el CPC, tanto los típicos obligado a demostrar una conducta y ca- probatorios existentes en los actuados,
como los atípicos. Son típicos: los docu- pacidad laboral intachables para oponer- hecho que contraviene el contradictorio
mentos, la declaración de parte, la de- se al despido, sino que corresponderá al de los medios de prueba pero que ha sido
claración de testigos, la pericia y la ins- empleador demostrar que el cese se de- convalidado en sede casatoria por la
pección judicial (CPC: artículo 192). Con- bió a una causal de justificación contem- Corte Suprema:
trariamente, son atípicos los medios de plada en la ley laboral (por ejemplo, si
prueba distintos de los mencionados alega falta grave tendrá que acreditar su
(CPC: artículo 193). En cuanto a los do- comisión). Entonces, ¿en este tipo de JURISPRUDENCIA
cumentos, la LPT menciona la boleta de procesos el trabajador no tiene obligación
pago y las planillas de pago, pero no se de probar lo que afirma?, sí, debe efec- Al conocer en casación sobre la contravención
trata de una relación taxativa y por lo tan- tuar una actividad probatoria mínima re- de las normas que garantizan el debido proceso
to no excluye a otro tipo de medios docu- lativa a la existencia del vínculo laboral, a la Corte Suprema de Justicia declaró que la prue-
mentales (LPT: artículos 34 y 35). Prevé la producción del despido y a la existen- ba extemporánea está reservada solo a la parte
también la declaración de parte, que se cia de actos de hostilidad o causales de actora y en primera instancia, pero que ello no
realiza en forma personal si se trata de nulidad. Esa es la opción que ha quedado impide que en cualquier estado del proceso (en
persona natural o por medio de represen- recogida en el artículo 27 de la LPT, el ar- primera instancia) el juez haga suya cualquier
tante si se trata de persona jurídica (LPT: tículo 22 de la LPCL y el artículo 32 del prueba que ofrezcan las partes como si se tra-
artículo 32), así como la declaración de Reglamento de la LFE (D.S. Nº 001-96- tase de una prueba de oficio, en aplicación del
TR), y que en doctrina es llamada de dis- ar tículo 28 de la Ley Procesal del Trabajo,
testigos, permitiendo la declaración de los
tintas maneras: redistribución de la carga pues como director del proceso le corres-
trabajadores que tengan vínculo laboral
ponde admitir todo aquello que le produzca cer-
con el empleador demandado (LPT: artícu- de la prueba, inversión de la carga de la
teza y le permita formar convicción sobre el fon-
lo 33)(2). En materia de pericia señala que prueba, facilitación probatoria (tesis de do del asunto (Casación Nº 447-2002-San Mar-
es esencialmente contable y practicado por Paul Paredes), etc. tín. Publicada el 02/02/2004).
peritos e inspectores judiciales adscritos
al juzgado de trabajo (LPT: artículo 36),
sin descartarse otro tipo de pericias a car- DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
go de profesionales o entidades externas 5. Cuestionamiento de los me-
como vendría a ser el caso de la grafotec- dios probatorios
nia que realiza la Policía Nacional. Final- Los medios probatorios son impugnados
mente, en lo relativo a inspección judicial TRABAJADOR a través de las cuestiones probatorias
establece que solo procede si subsisten reguladas en los artículos 42 y 43 de la
las circunstancias materia de constatación, - Existencia del despido LPT (tacha y oposición). La tacha se for-
pudiendo excepcionalmente encargarse directo mula contra los testigos y documentos de
una inspección especial a la autoridad de - Existencia de hostilización
la contraparte y la oposición se formula
trabajo (LPT: artículo 38)(3). laboral
- Causas de nulidad de
despido
3. Distribución de la carga de
la prueba en el proceso la- DESPIDO (2) En el proceso civil se encuentra impedido de decla-
boral de despido rar como testigo quien tenga la condición de emplea-
dor de una de las partes (CPC: artículos 303 y 307
El proceso laboral es de corte social, por inciso 3), por lo que considerando que el impedimento
se sustenta en la existencia de un vínculo laboral se
ello la ley busca compensar las desigual- - Existencia de causa justa de desprende por vía de interpretación extensiva que
dades fácticas de las partes en litigio es- despido tipificada en la ley dicho impedimento es aplicable también al trabaja-
dor de una de las partes. Esa restricción no existe en
tableciendo una desigualdad en el trata- el proceso laboral.
miento de la actividad probatoria que deja (3) El D. Leg. Nº 910, Ley General de Inspección del
EMPLEADOR Trabajo prevé en su artículo 16 (modificado por la
parcialmente de lado el principio civil de
Ley Nº 28292) el procedimiento de la inspección es-
que “quien alega un hecho debe probarlo” pecial por mandato judicial como una de las modali-
(recogido en el artículo 196 del CPC) y dades inspectivas.

22

contra la actuación de una declaración
de parte, exhibición o cotejo de documen-
tos, pericia o inspección judicial. Si lo rea-
liza el demandado debe hacerlo conjun-
tamente con la contestación de la deman-
da cuyo plazo es de 10 días hábiles des-
de la notificación de aquella (LPT: artícu-
los 21, inciso 5, y 62), si lo realiza el de-
mandante la ley no prevé ningún plazo
expreso pero se infiere del artículo 63 de
la LPT que es de 3 días hábiles desde la
notificación de la contestación de deman-
da y así es interpretado por los jueces de
trabajo. Excepcionalmente, es posible
hacer valer la causal de tacha u oposición
de modo extemporáneo informando al juez
cuando dicha causal hubiese sido conoci-
da luego de vencido el plazo para formu-
lar la cuestión probatoria (LPT: artículo 44).
6. Actuación de medios proba-
torios
Los medios probatorios son actuados en
la audiencia única, salvo la inspección
judicial, la pericia y la revisión de plani-
llas que se efectúe en el local del em-
pleador. Así lo dispone el artículo 29 de
la LPT. Pero la ley concede al juzgador la
potestad de actuar de oficio, en decisión
inimpugnable, los medios probatorios que
considere necesarios para la solución de
la controversia si los existentes no le ge-
neran certeza y convicción (LPT: artículo
28), lo cual solo puede advertirse una vez
que se hayan actuado todos los medios
ofrecidos por las partes, dado que no es
posible que el juzgador conozca la insu-
ficiencia de los medios de prueba antes
de actuarlos.
III. LA PRUEBA EN EL PROCE-
SO DE IMPUGNACIÓN DE
DESPIDO
1. Actividad probatoria del ex
trabajador demandante
El artículo 27 de la LPT atribuye al ex tra-
bajador la carga de probar los hechos que
afirma y esencialmente la existencia del
vínculo laboral (inciso 1) y la producción
del despido así como su nulidad y la co-
misión de actos hostiles por parte del
empleador cuando corresponda (inciso
3). ¿Significa que debe probar el vínculo
de trabajo y además todos los hechos que
afirma en su demanda? No. En una de-
manda de impugnación de despido el
actor afirma que el cese de su vínculo
laboral se ha producido sin seguirse el
procedimiento preestablecido en la ley, o
que no ha incurrido en ninguna causal
de despido, o que su despido se produjo
de modo indirecto por la comisión de ac-
tos hostiles por parte del empleador, o que
su caso se engloba en uno de los supues-
tos excepcionales de nulidad de despido
contemplados en la LPCL, y dado que el
inciso 3 del artículo 27 de la LPT y el ar-
tículo 22 de la LPCL (concordado con el
artículo 32 de su reglamento) atribuyen la
carga de la prueba de la justificación del des-
pido al empleador, será exigible al deman-
dante solo la acreditación del vínculo
ACTUALIDAD JURÍDICA
DESPIDO: PROBLEMAS Y SOLUCIONES
LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO LABORAL
10 días Contestación de 15 días
Demanda
demanda
3 días
Tacha u
oposición
10 días
Tacha u
oposición
3 días
Absolución
laboral y la existencia del despido (o de
ser el caso la causal de nulidad del cese o
la hostilización de que fue objeto).
1.1. Prueba de la relación laboral
La probanza de la relación laboral es un
elemento capital en este tipo de proce-
sos porque solo goza de protección con-
tra el despido arbitrario quien ostenta la
calidad de trabajador. La ley presume que
existe un contrato de trabajo siempre que
se materialicen tres condiciones: presta-
ción personal de servicio, subordinación
y contraprestación económica (LPCL:
artículo 4). De los tres, el elemento sub-
ordinación permite diferenciar a la pres-
tación laboral de la prestación civil deno-
minada “locación de servicios” (en la que
igualmente se presentan una prestación
de servicios y una contraprestación eco-
nómica, pero el locador tiene autonomía
para el cumplimiento de su obligación(4)).
La coincidencia parcial de los elementos
esenciales del contrato laboral con los
propios de la locación de servicios posi-
bilita que en la práctica se utilice la contra-
tación civil para enmascarar relaciones la-
borales, en vista de lo cual la doctrina acu-
ñó el denominado Principio de Primacía de
la Realidad que implica que sobre las for-
malidades prima la realidad de los hechos,
de tal manera que si se acredita la presta-
ción de servicios remunerada y subordina-
da debe concluirse que existe contrato de
trabajo y por ende relación laboral.
a) ¿El vínculo laboral se prueba o se
presume?
Llegado a este punto, si el artículo 4 de
la LPCL establece que se presume la
existencia de un contrato de trabajo a pla-
zo indeterminado en toda prestación de
servicios remunerados y subordinados,
y el artículo 190 del CPC establece que
son improcedentes los medios de prue-
ba sobre hechos presumidos por la ley
sin admitir prueba en contrario, ¿no es
contradictorio que el artículo 27 de la LPT
Nº 137
Audiencia 15 días
Sentencia
Única
Absolución
Saneamiento y
actuación
exija la acreditación del vínculo laboral?
No. La presunción del artículo 4 de la
LPCL es relativa y por ello no solo admi-
te prueba en contrario (el empleador pue-
de demostrar que efectivamente se trata
de un vínculo civil, o que se trata de uno
de los vínculos que teniendo los tres ele-
mentos esenciales del contrato de traba-
jo son considerados legalmente como no
laborales, tales como la formación labo-
ral juvenil, el aprendizaje, la práctica pre-
profesional, etc.) sino que además para
que opere la presunción debe acreditar-
se la existencia de las condiciones que le
sirven de base conforme lo dispone en el
artículo 279 del CPC, esto es: el deman-
dante debe acreditar haber prestado o
encontrarse prestando servicios subordi-
nados y remunerados. Y solo una vez
acreditado el vínculo laboral podrá deba-
tirse la existencia y validez del despido.
b) Medios probatorios de la relación
laboral
La acreditación de la relación laboral de-
pende de si esta se desarrolló de modo
formal o informal.
• Trabajador formal.- El trabajador for-
mal se encuentra registrado en pla-
nillas y el pago de su remuneración
consta en boletas de pago cuyas co-
pias le son entregadas. Por lo tanto,
bastará con acompañar copias de al-
gunas de las boletas que tenga en
su poder para que cumpla con la
carga probatoria que le es exigible,
posibilidad que es recogida en el ar-
tículo 34 de la LPT. Pero ocurre a ve-
ces que el demandante no cuenta con
boletas de pago, ya sea por habérse-
le extraviado o por que no se le hizo
entrega de las copias respectivas, en
(4) El más completo estudio en la doctrina nacional so-
bre este tema se encuentra en: SANGUINETTI, Wil-
fredo. “El contrato de locación de servicios”. Segun-
da edición revisada y actualizada. Edición económi-
ca. Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Págs. 286.
23
 E SPECIAL
dicho supuesto la acreditación del
vínculo laboral se producirá con la ex-
hibición de las planillas de pago de la
empleadora (que pueden constar en
libros, hojas sueltas o microformas,
según lo permite el D.S. Nº 001-98-
TR, sin perjuicio de que se ofrezcan
otros medios probatorios (tales como:
memorandos, constancia de depósi-
to de CTS, certificado de trabajo, etc.).
Sobre este punto, debemos anotar
que algunos magistrados no tramitan
las demandas cuando no se acom-
pañan boletas de pago y que incluso
rechazan las copias simples de las
mismas, bajo el argumento de que el
artículo 34 de la LPT establece la
obligación de acompañar los origina-
les de las boletas de pago y que es-
tas solo pueden ser sustituidas por
copias legalizadas. Dichos criterios,
que felizmente no son compartidos
por la mayoría de los jueces de tra-
bajo, son erróneos por cuanto el ar-
tículo 16 de la LPT –al establecer los
anexos de la demanda cuya omisión
deriva en admisión provisional sin trá-
mite– no considera a las boletas de
pago (ni en original ni en copias cer-
tificadas), porque las copias simples
de documentos privados tienen efi-
cacia probatoria en tanto no sean
objeto de tacha o desconocimiento,
únicos casos en los que se requiere
cotejo con el original (CPC: artículo
256), y porque el artículo 34 de la LPT
señala que el demandante acompa-
ñará las boletas de pago que “tenga
en su poder” y que sean “necesarias
para sustentar su pretensión”, lo cual
significa que si no tiene ninguna bo-
leta en su poder o no resulta necesa-
ria para acreditar su derecho (porque
existen otros medios probatorios) no
le es aplicable tal exigencia.
• Trabajador informal.- El trabajador
informal es aquel que no se encuen-
tra registrado en planillas y que por
ende el pago de su remuneración no
consta en boletas de pago, con inde-
pendencia de si el empleador realiza
o no actividades formales. En ese
sentido, resulta habitual observar la
prestación de servicios laborales dis-
frazados bajo la figura de la locación
de servicios y cuya retribución se
efectúa a título de honorarios profe-
sionales con la correspondiente ex-
pedición de comprobantes de pago
por parte del presunto locador; en
este supuesto el debate se centra en
si el vínculo fue laboral o civil. En otro
extremo, también resulta cotidiano
observar el desarrollo de la actividad
laboral sin inscripción en planillas y
sin simulación de la naturaleza de la
relación jurídica, centrándose el de-
bate en si se prestó o no el servicio.
Es en este ámbito de trabajo infor-
mal que se producirá la aplicación
del principio de primacía de la reali-
dad, siendo la actividad probatoria la
siguiente:
24
- Si el servicio se prestó bajo la figu-
ra de la locación de servicios (lo
que daremos en denominar infor-
malidad relativa) no existe discre-
pancia respecto a la prestación de
servicios ni a la existencia de con-
traprestación, por lo que el de-
mandante deberá centrarse en la
acreditación de la existencia de
la subordinación cuyas manifesta-
ciones según el artículo 9 de la
LPCL son los poderes reglamen-
tarios, directriz y sancionador del
empleador. En este punto es per-
tinente seguir a Sanguinetti Ray-
mond quien señala como rasgos
sintomáticos de la subordinación
los siguientes: la incorporación al
aparato productivo de la empresa,
la ejecución del trabajo en el lugar
fijado por el empleador, el cumpli-
miento de un horario de trabajo,
la exclusividad, la continuidad y
permanencia, y la dirección y con-
trol del trabajo(5). Así, los medios
probatorios deben certificar básica-
mente que los servicios se presta-
ron en una actividad propia del apa-
rato productivo de la empresa (por
ejemplo: labores secretariales),
que se cumplió un horario de tra-
bajo (a veces queda estipulado en
el contrato de locación y en otras
consta en un registro de ingreso y
salida), que las labores fueron con-
tinuas y permanentes (acreditado
con los recibos por honorarios a lo
largo del periodo), que los servicios
fueron personales y exclusivos
(también puede desprenderse del
contrato de locación) y que hubo
un control y dirección de la presta-
ción (se evidencia de la naturaleza
de las tareas desempeñadas).
Cualquier medio de prueba docu-
mental es eficaz, pero el más idó-
neo resulta ser el acta inspectiva
que contenga una constatación de
existencia del vínculo laboral, dado
que tal documento constituye ins-
trumento público en virtud del ar-
tículo 17 del D. Leg. Nº 910.
- Si el servicio se prestó sin inscrip-
ción en planilla, sin prueba del pago
y sin disfrazarlo como locación de
servicios (lo que daremos en de-
nominar informalidad absoluta) la
controversia se centra en la exis-
tencia de la prestación de servicios,
la que de ser probada conllevará a
la acreditación del vínculo laboral.
En este supuesto el medio proba-
torio idóneo (y a veces el único
posible de obtener) es el acta ins-
pectiva que contenga una consta-
tación de existencia del vínculo la-
boral(6), dado que la ausencia de
comprobantes de pago y la insufi-
ciencia de las declaraciones testi-
moniales dificultan la probanza de
la relación laboral. Sin embargo,
en la práctica se observa que por
mecanismo de protección y por un
sentido de organización administra-
tiva el empleador requiere la entre-
ga de recibos simples o a su vez
extiende vales o constancias de la
entrega de dinero (por ejemplo: un
papel de cuaderno en el que se in-
dique “quincena: 250.00, tardan-
zas: -15, total: 235.00”), y como
esta modalidad de relación laboral
se produce básicamente en peque-
ñas empresas o en negocios per-
sonales en los que existe una cier-
ta proximidad entre empleador y
trabajador no es raro que se extien-
dan también documentos de puño
y letra que contengan instrucciones
que prueban la facultad directriz del
patrono (por ejemplo, un papel de
cuaderno que contenga la frase
“Federico, va a venir el señor Rojo
a cobrar los insumos, págale y que
te deje la factura”).
1.2. Prueba de los hechos o actos que
cuestionan el despido
Una vez acreditada la relación laboral la
controversia se traslada a la existencia y
validez del despido. Por lo tanto debe-
mos subdividir la probanza en tres rubros
según se trate de un despido directo, un
despido indirecto o un despido nulo.
JURISPRUDENCIA
Al conocer en apelación sobre despido arbitra-
rio la 3ª Sala Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima declaró que la sola constata-
ción policial no cumple la finalidad de acreditar
el despido pues por lo general recoge declara-
ciones unilaterales y es elaborada por la autori-
dad policial sin intervención de las partes y sin
que estas puedan contradecir su contenido (Sen-
tencia del 03/01/2002 recaída en el Exp. Nº 4326-
2001-BE. Publicada en Actualidad Laboral
Nº 331. Enero, 2004. Pág. 80).
a) Despido directo
Es aquel despido que obedece a la deci-
sión del empleador (LPCL: artículos 22-
29, 31-33). El despido no se deduce ni
presume (LPCL: artículo 37), de modo
que el demandante está obligado a acre-
ditar de modo fehaciente que dicha deci-
sión del empleador se ha materializado.
Si el cese se produjo previo seguimien-
to del procedimiento de despido regula-
do en el artículo 31 de la LPCL (impu-
tación escrita de una causa justifican-
te de despido concediendo al trabaja-
dor 6 días para efectuar su descargo o
(5) SANGUINETTI, Wilfredo. Op. cit. Págs. 137-139.
(6) En este sector de informalidad absoluta es donde se
presenta con mayor frecuencia la materialización del
despido arbitrario, dado que el empleador considera
que la falta de formalización del vínculo lo exonera
del cumplimiento de la legislación laboral. Y por ello,
es en este sector que se produce la mayor cantidad
de constataciones inspectivas especiales, lo cual
implica que un trabajador informal despedido conta-
rá como medio probatorio –en la casi generalidad de
los casos– con un acta inspectiva.

30 días para corregir su deficiencia o
demostrar capacidad), la comunicación
o carta de despido que el empleador cur-
só al trabajador (LPCL: artículo 32) cons-
tituye prueba indubitable de la materiali-
zación del cese por voluntad del emplea-
dor. Si el despido se produjo de hecho, el
cesado deberá procurarse un medio pro-
batorio: el más idóneo es el acta inspec-
tiva elaborada por el Ministerio de Traba-
jo en una diligencia de inspección espe-
cial solicitada por el trabajador, debiendo
ponerse especial cuidado con los térmi-
nos que consigne el inspector de trabajo
dado que del contenido del acta depen-
de el éxito de la demanda; hacemos esta
acotación por cuanto frecuentemente el
funcionario inspectivo se limita a consig-
nar en el acta las declaraciones de las
partes sin determinar si existió o no des-
pido (por ejemplo: “el denunciante mani-
fiesta haber sido despedido y el repre-
sentante de la empresa manifiesta que
se retiró voluntariamente”) ocasionando
que no pueda acreditarse el cese con di-
cho instrumento. De otro lado, no es re-
comendable sustentar exclusivamente la
probanza del despido en una certificación
policial, dado que la jurisprudencia se in-
clina por no darle suficiente crédito; sin
embargo, como quiera que en numero-
sos casos el Ministerio de Trabajo oficia
a la autoridad policial delegándole la
constatación del despido, se sugiere que
se insista ante el Ministerio para que
practique una inspección especial y en
el caso que no haya más remedio que
aceptar la constatación policial debe
requerirse al oficial de policía que con-
signe todos los datos de identificación
del representante de la empresa que
brindó sus declaraciones y que consig-
ne expresamente si se constató o no el
despido, a efectos de evitar que la Cons-
tancia Policial sea desestimada por la ju-
dicatura (D.S. Nº 001-96-TR; artículo 45).
JURISPRUDENCIA
Al conocer en apelación sobre despido por hos-
tilidad la Sala Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima señaló que el acto de hostilidad
es un comportamiento intencional del emplea-
dor, previsto en forma expresa en la ley, que de
producirse provoca que el trabajador se vea obli-
gado a dar por terminada la relación (Sentencia
del 06/01/2004 recaída en el Exp. Nº 4545-2003-
BE. Publicada en Actualidad Laboral Nº 336,
Junio, 2004. Pág. 80).
b) Despido indirecto
Es aquel despido que se produce por
decisión del trabajador a consecuencia
de actos de hostilización del empleador
(LPCL: artículo 30). En este caso no
existe exigencia legal de comunicación
del cese (esto es: el trabajador no está
obligado a comunicar al empleador
que se da por despedido) dado que si
el trabajador opta por el despido este se
ACTUALIDAD JURÍDICA
DESPIDO: PROBLEMAS Y SOLUCIONES
produce automáticamente al término del
plazo de 6 días naturales otorgado al em-
pleador para que enmendara su conduc-
ta o efectuara su descargo, sin que lo
hubiese hecho, de modo que con el solo
vencimiento del plazo el trabajador que-
da facultado a interponer la demanda; sin
embargo, nunca está de más para fines
probatorios comunicar por escrito al em-
pleador el cese por actos de hostilidad.
La ley procesal establece que en estos
casos el trabajador debe acreditar la exis-
tencia de la hostilidad, pero como quiera
que el despido indirecto se produce úni-
camente si el trabajador imputó por es-
crito al empleador la comisión de actos
hostiles y le concedió un plazo para el
cese de tales actos o para que efectúe
su descargo, resulta evidente que exis-
te también la obligación de acreditar que
se cumplió con dicho procedimiento pre-
vio. Por lo tanto, la carga de la prueba
del trabajador consistirá en acreditar la
preexistencia del procedimiento de cese
indirecto (lo cual se cumple acompañan-
do el cargo de recepción de la comuni-
cación cursada al empleador) y de los
actos hostiles que motivaron la decisión
de darse por despedido (que pueden ser
acreditados con memorandos, testimo-
nios, grabaciones de conversaciones,
reclamaciones escritas, etc.).
JURISPRUDENCIA
Al analizar la nulidad del despido la Corte Supre-
ma de Justicia ha interpretado que ha sido con-
cebida para proteger al trabajador en el ejercicio
de sus derechos constitucionales y contra la dis-
criminación durante la relación laboral, y que para
declarar la nulidad es indispensable que exista
convicción de que el cese fue motivado por al-
guna de las causales previstas en el artículo 29
de la LPCL (Casación Nº 800-2002-Lima. Pu-
blicada el 02/11/2004. Casación Nº 154-2004-
Lima. Publicada el 30/11/2004).
c) Nulidad de despido
En determinadas circunstancias el des-
pido puede ser declarado nulo con la con-
secuente reposición del demandante en
el puesto de trabajo que ocupaba antes
de su cese o en uno similar (LPCL: artícu-
los 29, 34. Reglamento: artículo 53). La
carga de la prueba de la nulidad corres-
ponde al trabajador (LPT: artículo 27,
numeral 3) quien debe llevar al juzgador
al convencimiento de que el cese se pro-
dujo por una de las causales previstas
en el artículo 29 de la LPCL. Esto impli-
ca que no basta con acreditar la mate-
rialización del hecho concreto previsto
como causal de nulidad sino que ade-
más debe existir certeza de que el em-
pleador efectuó el despido a sabiendas
de dicha causal. Por ejemplo, no basta
que una trabajadora acredite estar en
periodo de gestación para que se declare
la nulidad del despido sino que además
Nº 137
debe acreditar que el empleador había
sido informado documentalmente del em-
barazo [LPCL: artículo 29 inciso e)].
2. Actividad probatoria del ex
empleador demandado
El artículo 27, inciso 3 de la LPT atribuye
al ex empleador la carga de probar la
causa o causas de justificación del des-
pido, lo cual concuerda con lo estableci-
do en el artículo 37 de la LPCL y en el
artículo 32 de su Reglamento respecto a
que las causas del despido no se dedu-
cen ni presumen sino que quien las alega
debe acreditarlas. La norma no señala la
obligación del empleador de acreditar que
no incurrió en actos de hostilidad cuando
el cese se haya producido en base a tales
actos, pero consideramos que dicha car-
ga emerge por contraposición a la obliga-
ción del trabajador de acreditar la existen-
cia de la hostilidad y en virtud de la prime-
ra parte del artículo 27 de la LPT que se-
ñala que las partes deben acreditar sus
afirmaciones; en ese sentido: si el emplea-
dor alega no haber incurrido en actos hos-
tiles tiene que probar que los actos de-
nunciados por el ex trabajador no fueron
de carácter hostil o no existieron.
Para la aplicación de la carga probatoria
del empleador se requiere que se pro-
duzca uno de los siguientes supuestos:
• Que previamente se haya cumplido la
actividad probatoria del trabajador con-
forme a lo analizado en el numeral 3.1,
dado que si este no ha acreditado la
existencia del vínculo laboral no será
necesario demostrar la causa justifi-
cante del despido teniendo en cuenta
que solo puede ser pasible del mismo
quien tiene la calidad de trabajador, o
si habiendo demostrado el trabajador
el vínculo laboral no ha hecho lo mis-
mo respecto a la producción del despi-
do o a la comisión de actos de hostili-
dad, tampoco será exigible la demos-
tración de las causas del cese o de la
inexistencia de actos hostiles.
• Que no se haya producido la caduci-
dad de la acción (toda vez que al ha-
cerse valer la excepción de caducidad
y estando además obligado el juzga-
dor a declararla de oficio deviene en
innecesaria la probanza de la justifica-
ción del despido).
Finalmente, ante la imposibilidad de ca-
talogar en su integridad los medios de
prueba que pueden ser utilizados por el
empleador, nos limitamos a señalar a
modo de base lo siguiente:
• La planilla de pagos conjuntamente con
la boleta de pago debidamente suscri-
ta por el trabajador son determinantes
para certificar si el trabajador había
cumplido o no el récord laboral que lo
hacía merecedor a protección contra el
despido arbitrario, también para acredi-
tar las tardanzas y faltas injustificadas
25
 E SPECIAL

• El detrimento de la facultad física o

LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE DESPIDO mental y la ineptitud sobrevenida se
acreditan con las correspondientes cer-
tificaciones efectuadas por EsSalud, el
Ministerio de Salud o el Colegio Médi-
DEMANDA DE IMPUGNACIÓN co del Perú (D.S. Nº 001-96-TR: ar-
DE DESPIDO
tículo 33).
• La reiteración de las tardanzas se
acredita con los requerimientos escri-
tos efectuados por el empleador (D.S.
Nº 001-96-TR: artículo 35).
DETERMINAR
EXISTENCIA DE
NO SÍ
RELACIÓN IV. CONCLUSIÓN
LABORAL (T)
La actividad probatoria en todo proceso
es de vital importancia porque permite
que el juzgador se forme una convicción
DETERMINAR
acerca de la veracidad o falsedad de los
EXISTENCIA DE
NO DESPIDO, SÍ hechos alegados por las partes. En ma-
INFUNDADA
NULIDAD Y teria laboral no se cumple a plenitud el
HOSTILIZACIÓN principio de que quien alega un hecho
(T)
debe probarlo, estando la carga de la
DETERMINAR: prueba sujeta a una distribución en fun-
PROCEDIMIENTO ción a la proximidad de las partes a los
SÍ Y CAUSAS DE NO medios de prueba. Así tenemos que
JUSTIFICACIÓN cuando el proceso versa sobre impug-
DEL DESPIDO (E)
nación de despido el ex trabajador debe
acreditar esencialmente la existencia del
vínculo laboral y la comisión del despi-
do, su nulidad o la existencia de causas
FUNDADA de hostilidad. Contrariamente, corres-
ponde al empleador demostrar que el
T: carga de la prueba del trabajador despido obedeció a una o más causas
E: carga de la prueba del empleador justificantes previstas en la Ley Laboral.
Obviamente, dada la riqueza de la acti-
vidad probatoria resulta imposible apre-
en que aquel incurrió y que dieron pie es distinto del despido y el trabajador henderla del todo, con mayor razón en
a su cese por falta grave. ha suscrito la liquidación, esta consti- un pequeño artículo, por lo tanto resulta
• Una carta de puesta a disposición del tuye un medio probatorio de la inexis- necesario entender que en esta colabo-
cargo certifica que el cese fue un acto tencia de despido (salvo que el traba- ración solo se ha pretendido elaborar un
voluntario del trabajador por cuanto tal jador la haya firmado haciendo reser- bosquejo de la actividad probatoria de
documento contiene un acto equivalen- va expresa del motivo de cese). las partes del proceso laboral en rela-
te a la renuncia. • La carta de preaviso de despedida, el ción con la pretensión de pago de indem-
• La liquidación de beneficios sociales descargo del trabajador y la carta de nización por despido o de nulidad de
consigna el motivo del cese (despido, despedida sirven para acreditar que se despido, actividad que –para finalizar–
mutuo disenso, renuncia, jubilación, siguió el procedimiento preestablecido podemos sintetizar en el cuadro que se
etc.); por lo tanto si el motivo consignado en la ley laboral. aprecia en esta página.

26
Sobre el autor:
Robert del Águila Vela nació en Juanjui (Perú) el 20 de Junio de 1970.
Especialista en informática jurídica, y en derecho laboral, procesal y
electoral, es graduado de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.

En la actividad pública ha laborado como inspector de trabajo y como

asesor de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y
promoción del Empleo (1996), jefe de soporte de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (2001), fiscalizador electoral externo del Jurado
Nacional de Elecciones (2002) y asesor del Congreso de la República en
el despacho de la congresista María Sumire de Conde (2008). Mientras
que en la actividad privada ha desempeñado la Gerencia Legal de la Corporación Vega
Carreazo (1997-2000), la jefatura del área laboral y del área de informática jurídica de Gaceta
Jurídica Editores (1998, 2000) y desde el año 2003 es asociado y jefe del área laboral del
estudio JNegrón Asesores & Consultores SAC.

Desde 1998 sus artículos y textos de consulta sobre las áreas de su especialidad se publican
habitualmente en las principales revistas peruanas de derecho (Gaceta Jurídica, Diálogo con la
Jurisprudencia, Actualidad Jurídica, Abogados Legal Report, Legal Express, etc.) y sirven de
fuente de consulta para abogados, magistrados, empleadores, trabajadores, contadores,
investigadores, y en general para todos los interesados en la interpretación y aplicación de las
normas legales.

Dirige el portal LaboraPerú (http://www.laboraperu.com) desde donde difunde el derecho

laboral peruano y brinda gratuitamente material explicativo y aplicativo, así como el blog
Justicia Terrenal (http://blog.pucp.edu.pe/robertdelaguila) en donde absuelve consultas y
comenta los aspectos más relevantes del acontecer jurídico peruano.

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Justicia Terrenal: blog de actualidad y difusión jurídica

(http://blog.pucp.edu.pe/robertdelaguila)

El Derecho fue inventado para solucionar los conflictos que se derivan

de vivir en sociedad, pero la justicia es impartida por seres de carne y
hueso que afrontan la misma problemática y circunstancias que los
demás. ¿Cómo hacer para lograr que esa justicia terrenal sea
verdaderamente justicia?. Descúbrelo en este blog.