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LA CUESTIN DEL EMBRIN ENTRE DERECHO Y MORAL De Luigi FERRAJOLI 1.- MORAL, DERECHO Y CIENCIA.

SOBRE LA SEPARACIN ENTRE DERECHO Y MORAL.- En qu medida y en qu condiciones se justifica la intervencin del derecho en la solucin del dilema originado por las cuestiones bioticas y, en particular, de aquellas conexas a las aplicaciones cientficas sobre el cuerpo humano? Y cules son las fuentes del derecho a tal fin ms apropiadas: las leyes, en forma de reglas generales y abstractas, o en su lugar como de hecho est sucediendo en pases del civil law no menos que en aquellos del common law-, la intervencin de los jueces en la forma equitativa de decisiones argumentadas basadas en principios, caso por caso? Para responder a esta pregunta primero debemos afrontar un problema prejudicial: aquel de la relacin entre aplicaciones cientficas por un lado y, moral y derecho por el otro. Este problema, a su vez, puede ser llevado al ms general y clsico problema de los lmites jurdicos y, todava antes, moralesde la libertad de accin: si est permitido hacer sin daar a terceros- todo lo que es posible hacer, entonces es posible denticamente (o sea natural y/o jurdicamente), sin daos a terceros, practicar las intervenciones cientficas que sean posibles materialmente. Ciertamente, las posibilidades de manipulacin e intervencin sobre el cuerpo humano -gracias a la ciencia y la tcnica- han aumentado enormemente en los ltimos aos, y seguirn aumentando. Pero esto no cambia la naturaleza del problema. Aquellas intervenciones no son diferentes bajo el aspecto tico o el jurdico, de cualquier otra actividad. Se trata del clsico problema de los lmites a la libertad, referido no tanto a la investigacin cientfica que en Italia est protegida constitucionalmente- sino a sus aplicaciones tecnolgicas, y especficamente a aquellas intervenciones sobre el cuerpo humano que son relevantes en la esfera de otros. La primera cosa que debemos decidir, al afrontar estos problemas de la libertad, es la referida al estatuto metaterico y, por tanto, el estatuto de las respuestas por ella admitidas: si hablamos de ello como de cuestiones morales o como de cuestiones jurdicas. Obviamente todas estas cuestiones embrin, fecundacin asistida y eutanasia- son al mismo tiempo cuestiones morales, o -12 de 12-

sea, de filosofa moral, y cuestiones jurdicas, o sea, de filosofa del derecho. Pero es sobre la relacin entre los dos rdenes de cuestiones y aquello entre sus soluciones que se manifiesta la ms importante contraposicin metatica entre diversas y, dir, opuestas concesiones tanto de la moral como del derecho. Esquemticamente, podemos distinguir dos posiciones opuestas, que reflejan una antigua, secular divisin entre dos contrapuestas filosofas morales y dos correlativas filosofas jurdicas. La primera posicin es la de la confusin entre cuestiones jurdicas y morales; entre derecho y moral. La (presunta) inmoralidad de una determinada aplicacin cientfica no es solo, en base a esa, la condicin necesaria, sino tambin la razn suficiente de sus prohibiciones y castigos. La siguiente es la posicin expresada, de manera emblemtica, por muchos catlicos: si un comportamiento es inmoral, debe ser tambin prohibido por el derecho, es decir, si es pecado debe ser delito. Si entonces la supresin de un embrin por aborto o experimentacin mdica- es considerada inmoral, debe ser tambin considerada delito por parte del derecho. La segunda posicin es la de la separacin entre las cuestiones jurdicas y las morales. En base a ello, la reprobacin de dado comportamiento digamos la destruccin de un embrin- no es suficiente para la prohibicin jurdica. Se trata de la teora iluminista sostenida por Hobbes, Locke y, en general, por todo el pensamiento laico y liberal, de Bentham y Beccaria a MIll hasta Bobbio y Hart. Para esta tesis, el derecho no es un instrumento de reforzamiento de la moral. Su fin no es el de ofrecer un brazo armado a la moral, y menos a determinada moral. El derecho tiene la tarea -ms limitadade asegurar la paz y la convivencia civil, impidiendo los daos que las personas puedan inferirse entre ellas (ne cives ad arma veniant1) y no la de imponerles sacrificios intiles o insostenibles. Podemos identificar esta segunda posicin con el primer postulado del liberalismo (pluralismo moral y cultural). Todos estamos sometidos al mismo derecho como condicin de igualdad. En cambio, no todos tenemos las mismas opiniones o creencias o valores morales o culturales.
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Que los ciudadanos no lleguen a las armas.

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Es pues, en esta asimetra y recproca autonoma, en que se basan tanto el derecho moderno como la tica moderna. Segn la tesis metatica, un juicio moral es independiente de su calificacin jurdica y, segn la tesis metajurdica, el derecho positivo no debe reflejar ninguna moral. Esta segunda tesis, adems de ser un postulado axiolgico del liberalismo poltico, es un principio del utilitarismo jurdico, que bien puede ser considerado la otra cara del liberalismo. En base a este principio, el derecho y el Estado no encarnan valores morales ni tienen la tarea de afirmar, sostener o reforzar una determinada moral o una determinada cultura, sino solo de tutelar a los ciudadanos, garantizando sus derechos. El Estado no debe, por tanto, inmiscuirse en la vida moral de los ciudadanos, defendiendo o imponiendo estilos morales de vida, creencias ideolgicas o religiosas, opciones o comportamientos culturales. Su tarea es garantizar la igualdad, la seguridad y los mnimos vitales de todos a travs del respeto al pacto constitucional, donde los derechos fundamentales se hacen valer: comenzando por los derechos de libertad que equivalen a los derechos de la propia identidad cultural cualquiera que sea, homognea o diferente, mayoritaria o minoritaria e incluso liberal o iliberal. Es precisamente en esta su neutralidad moral, ideolgica y cultural y en su respeto a la vida privada de las personas (salvo que se dae a terceros) en que reside la laicidad del derecho y del Estado liberal. Por esto el derecho penal ha sido el terreno sobre el cual naci el liberalismo y juntos, el estado de derecho. Por eso el principio de ofensividad (lesividad) como criterio de justificacin de lo que es punible, es un corolario del principio liberal2. No por casualidad este nexo fue establecido por el artculo 4 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: La libertad consiste en el poder hacer todo lo que no dae a otros. La existencia de los derechos naturales de
La mejor formulacin del enlace entre liberalismo poltico y utilitarismo jurdico es la ofrecida por John Stuart Mill, en su obra Sobre la libertad, (1861), tr. It. di S. Magistretti, Ensayo sobre la libertad, El ensayador, Miln, 1981, Introduccin, pp. 32 y 33: El solo fin por el cual se puede ejercitar un poder legtimo sobre cualquier miembro de una sociedad civilizada, contra su voluntad, es para evitar daos a terceros. El bien del individuo, sea fsico o moral, no es una justificacin suficiente. No se le puede obligar a hacer o a no hacer algo porque es mejor para l, porque lo har ms feliz o porque, en opiniones de otros, es oportuno o hasta justo: estos son buenos motivos para discutir, protestar, persuadirlo o suplicarle, pero no para constreirlo o sancionarlo de algn modo en caso de comportarse diversamente. Para que la constriccin o el castigo se encuentre justificados, al accin de la cual se desea distraerlo debe estar dirigida a causar dao a terceros. El solo aspecto de la propia conducta de la cual cada uno debe rendir cuentas a la sociedad es aquel que se refiere a otros: para el aspecto referido a uno mismo, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre s mismo, sobre su mente y sobre su cuerpo, el individuo es soberano.
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cada hombre no tienen ms lmite que aquello que asegura a otros miembros de la sociedad el gozo de los mismos derechos y estos lmites no pueden ser determinados ms que por la ley. Este es el mismo principio con el cual Kant expresa la funcin del derecho, esa de garantizar la convivencia de la libertad de cada uno con la libertad de todos. Qu cosa significa dao a terceros? En qu consiste el dao, y quienes son los terceros? Obviamente, tambin el principio de ofensividad conserva mrgenes de vaguedad. Y, sin embargo, eso excluye cuando menos, que el dao consista nicamente en al violacin de un principio oral, o de una fe religiosa, o tambin de un principio jurdico o poltico como la sacralidad del Estado, la majestad del derecho o similares. Y, consciente de mover la reflexin sobre el terreno concreto de la valoracin de las consecuencias lesivas de los bienes de terceros empricos y tambin observables- de la accin de la cual se afirma o se niega el carcter daoso.

2.- LA CUESTIN MORAL. EL SIGNIFICADO DE PERSONA Y EL PAPEL PERFORMATIVO DE LA AUTODETERMINACIN DE LA MATERNIDAD.- Es entonces en el principio de ofensividad que reside, en un sistema liberal, el criterio de justificacin de la intervencin del derecho en la limitacin de la libertad en general, y entonces tambin en orden a las aplicaciones cientficas sobre el cuerpo humano o sus materiales biolgicos humanos. Naturalmente, no tendra sentido discutir sobre las justificaciones de la intervencin del derecho con referencia a las aplicaciones cientficas en general. Es necesario tratar, analticamente, los diversos tipos de aplicaciones cientficas y los diversos dilemas de cada una designados por ella, de acuerdo con los diferentes efectos que tienen sobre la vida y sobre la integridad de la persona humana. Enfrentan, por tanto, un solo problema de filosofa jurdica y moral: aquel de la disponibilidad del embrin humano, que es, adems, la base de muchas otras cuestiones clsicas como el aborto, la fecundacin asistida y la utilizacin de tejidos embrionarios con fines teraputicos. Los problemas, si acogemos la tesis de la separacin, son dos: 1) aquel del juicio moral sobre las posibles agresiones al embrin (aborto, manipulaciones genticas, utilizacin y -12 de 12-

clonacin de embriones con fines teraputicos) y, 2) aquel de la justificacin moral y poltica de su prohibicin jurdica, cualquiera que sea el juicio moral sobre ellos. Para los planos metajurdico y metamoral estas cuestiones estn comnmente identificadas con aquella de la naturaleza del embrin: que esto sea una persona, como sostiene la iglesia catlica -recordamos la instruccin de Ratzinger de 19873- o no lo sea. El argumento principal de las posiciones antiabortistas es, de hecho, que el aborto es un homicidio, siendo el feto una persona. Ahora esta tesis, como el resto de su negacin, es solo aparentemente una asercin. Por lo regular, viene sufragada por la observacin, siempre ms precisa y documentada, de la vitalidad del embrin, como forma inicial de la persona. Pero la tesis de la vitalidad del embrin, empricamente cierta, no equivale ni consiente deducir aquella de que el embrin es una persona. Podemos saber (y, de hecho sabemos) exactamente todo sobre las caractersticas empricas del embrin en las varias fases de la gestacin. Lo que no elimina la deduccin, por ejemplo, del delito de aborto segn la tesis de que la vida antes del nacimiento es un non sequitur4, o sea, una implicacin indebida tambin viciada de falacia naturalista. Una similar deduccin supone, de hecho, subrepticiamente, la tesis moral de la calidad de persona del feto: que no es una asercin, sino una prescripcin; no un juicio de hecho sino un juicio de valor, como tal, ni verdadero ni falso, pero vuelto a poner a la valoracin moral y a la libertad de conciencia de cada uno. Insisto sobre este punto porque se refiere al estatuto metatico de la cuestin entera, y es entonces, decisivo para los fines de nuestra discusin5. Las tesis que afirman y las que niegan que el embrin sea una persona no son ni verdaderas ni falsas. El hecho de que la vida comience antes del nacimiento aunque cierto- no puede ser un argumento suficiente para establecer que el embrin -ni tampoco- el feto son personas, siendo persona un trmino del
J. Ratzinger, El respeto a la vida humana naciente y a la dignidad de la procreacin, en el don de la vida, para el cura Elio Sgreccia, Vida y Pensamiento, Miln, 1987, pp. 1 a 44.
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Es una falacia donde la conclusin no se deriva de las premisas.

Renvo, para profundizar sobre esta tesis y, en general, sobre la cuestin del aborto, vase Aborto, moral y derecho penal, en Praxis y Teora, 1976, 3, pp. 97 a 418, y tambin La cuestin aborto. El problema moral y el papel de la ley, en Crtica marxista, mayo-junio 1995, n.3, pp. 41 a 47.

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lenguaje moral y la calificacin de algo como persona un juicio moral que no puede ser deducido por la ley de Hume, por un juicio de hecho. Pero luego, si la pregunta de si el feto (como el embrin) es una persona o no, no es una cuestin cientfica o de hecho, estando sobre el plano emprico indecidible, ms bien es una cuestin moral que admite soluciones diversas y opinables, esa no puede ser resuelta por el derecho, donde se comparte el principio laico y liberal de la separacin entre derecho y moral, privilegiando una determinada tesis moral, aquella que considera al feto una persona, imponindola a todos y, por lo tanto, obligando tambin a las mujeres que no la comparten a sufrir las dramticas consecuencias. Lo que el derecho puede hacer -y que la ley italiana ha hecho respecto al problema del aborto- es solo establecer una convencin que, en el respeto del pluralismo moral y, por lo tanto, de la posibilidad de cada uno de ejercer las propias elecciones morales, defina los presupuestos en presencia de los cuales la cuestin deja de ser solo moral. La convencin estipulada por la ley n. 194 del 22 de mayo de 1978 consiente el trmino de tres meses dentro de los cuales solo, salvo casos excepcionales, es consentida la interrupcin voluntaria del embarazo. Se dan estos tres meses no porque signifiquen algo sobre el plano biolgico, sino porque constituyen el tiempo necesario y suficiente para que la mujer tome una decisin: para consentir la libertad de consciencia, o sea, la autodeterminacin moral de la mujer y, al mismo tiempo, su dignidad como persona. Ahora, a mi parecer, el propio principio utilitarista y convencional de la separacin entre derecho y moral ofrece la llave para la solucin del problema. Para quienes compartan tales principios hay una sola convencin que hace posible la tutela del feto, y en general del embrin en cuanto potencial persona, y la tutela de la mujer que, precisamente porque es persona, no puede ser, en base a la seguida mxima de la moral kantiana6, tratada como un medio para fines ajenos: aquella segn la cual el embrin es merecedor de tutela si y solo si es pensado y querido por la madre como persona. El fundamento moral de la tesis metajurdica y metamoral de la no punibilidad del aborto despus de un
El hombre no debe ser tratado como puro medio para fines de otros ni ser confundido con objetos del derecho real, (I. Kant, Die metanhvsik der sitten, (1797), tr. It. Di G. Vidari, La metafsica de la moralidad, Laterza, Bari, 1970, p. 164); El hombre no puede ser tratado por nadie (ni por otros ni por s mismo) como un simple medio, pero debe ser tratado siempre al mismo tiempo como un fin; es precisamente en lo que consiste su dignidad (su personalidad) (vase, pp. 333 y 334).
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cierto perodo de tiempo de la concepcin, o de la licitud de una utilizacin con fines teraputicos de las clulas de los embriones no consiste ciertamente en la idea de que el embrin no sea una potencial persona sino una simple cosa (una portio mulieris vel viscerum7, como decan los romanos). Eso reside ms bien, a m parecer, en la tesis moral de que la decisin sobre la naturaleza de persona del embrin debe ser remitida a la autonoma moral de la mujer, en fuerza de la naturaleza a punto moral y no simplemente biolgica de las condiciones en presencia de las cuales eso es persona. Podemos mejor aclarar la portada de esta tesis invirtiendo la relacin entre naturaleza del embrin y autodeterminacin de la mujer en temas de maternidad. Qu significa confiar a la libertad de consciencia de la mujer la decisin moral de que el feto que porta en el tero es una persona, o sea, hacer depender de tal decisin la calidad de persona del naciente? Significa aceptar la tesis moral de que persona, en cuanto tal merecedora de tutela, es el ser nacido o de cualquier forma destinado por la madre a nacer. Y esto vale tanto para el aborto como para cualquier otra practica lesiva del embrin. Nos oponemos todos con firmeza a cualquier acto que pueda daar al naciente, al que consideramos inviolable en cuanto pensado y querido como futura persona. Mientras quien no todos consideramos lesivo aquello que impide nacer a la persona ni tampoco inviolable aquello que es simplemente un embrin no destinado a nacer como persona. Por otro lado, cualquier mujer o cualquiera que haya hablado con una mujer sobre la experiencia de la gestacin sabe que una mujer siente en s no una simple vida sino un hijo desde el momento mismo en el cual lo piensa y lo quiere como tal, o sea, como persona. Pero esto, a mi parecer, sugiere otra importante tesis moral que puede servir en general, como se ver ms adelante, a resolver la aeja cuestin jurdica no tanto de la personalidad sino de la tutela jurdica del embrin: la tesis de que la procreacin, al par de la persona, no es solo un hecho biolgico sino que es tambin un acto moral de voluntad. Es precisamente este acto de voluntad, en virtud del cual la madre (quizs porque es catlica) piensa en el feto como persona, que siguiendo esta tesis confiere a eso el valor de persona: que crea la persona. Podemos bien
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Una parte de las vsceras de la mujer.

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anticipar el nacimiento de la persona antes del parto, con tal que sea claro que esa, siguiendo la concepcin moral aqu sostenida, est de cualquier forma conectada al acto con el cual la mujer se piensa y quiere como madre y piensa y quiere al feto como nacido. Segn este punto de vista moral, la procreacin es realmente un acto creativo, como el hgase la luz: fruto no solo de un proceso biolgico sino de un acto de consciencia y de voluntad. Con ello la madre proporciona no solo cuerpo sino tambin forma de persona al naciente, pensndolo como hijo. Dicho en otros trminos: si es cierto que para nacer el embrin necesita de la decisin de la madre, entonces tal decisin no cambia la naturaleza haciendo de eso una (futura) persona. Su calidad de persona viene, en suma, decidida por la madre, o sea, del sujeto que est en posibilidad de hacerlo nacer como tal. Naturalmente no todos comparten esta concepcin moral del a persona y de la maternidad. Tal concepcin no es ms verdadera (a mi parecer solo ms razonable) de aquella que identifica, sin embargo, en el embrin a una persona independientemente de la voluntad de la madre de traerlo al mundo. No es ms verdaera pero tampoco ms falsa. Pero las dos concepciones son incompatibles. Sobre el terreno moral no existe, de hecho, posibilidad de acuerdo ni de compromiso, sino solo de recproca tolerancia. Y la tolerancia consiste, en este caso, en reconocer a los dos concepciones el carcter de legtimas posiciones morales, ninguna de las cuales es descalificable como inmoral solo porque no se comparte. Pero esto equivale a no blandir contra ninguna de ellas el cdigo penal, como haran, por ejemplo, pretendiendo imponer a todos su moral, los defensores de la punicin del aborto. Llego as a la cuestin de la admisibilidad no ya de las prcticas lesivas sobre el embrin, sino de su prohibicin jurdica: se justifica -cualquiera que sea nuestra tesis moral sobre la naturaleza del embrin- la intervencin del derecho contra sus posibles manipulaciones. Distinguir y analizar para tal fin tres distintas cuestiones en las cuales puede ser articulado este problema: 1) el aborto; 2) las tcnicas de procreacin asistida y, 3) las manipulaciones genticas y la utilizacin de embriones para fines teraputicos. Y sostendr que, al menos para las primeras dos, la -12 de 12-

intervencin del derecho no est moralmente justificada, sean las que sean nuestras concepciones morales en torno a la naturaleza del embrin, mientras que para la utilizacin teraputica de embriones no est justificada (la intervencin del derecho) si se comparte una tica laica y liberal como la que aqu se ha ilustrado.

3.- LAS CUESTIONES JURDICAS: A) El problema del aborto.- Afrontar primero la cuestin jurdica del aborto, que es tambin la ms antigua y debatida. Si aceptamos la concepcin moral de la persona que acabo de sostener, el problema evidentemente no se puede plantear: persona es el embrin destinado por la madre a nacer, y por lo tanto fue excluida cualquier posibilidad de conflicto entre la autodeterminacin de la maternidad y la tutela de la potencial persona representada por el embrin no existiendo, antes de aquel acto de autodeterminacin, ninguna persona8. Pero la cuestin jurdica de la admisibilidad de la punicin del aborto resta, sin embargo, se dice, una cuestin del todo diversa a la cuestin moral de la licitud del aborto mismo, no siendo perjudicada por la idea de la inmoralidad del aborto. Asumamos de hecho, contrariamente a la tesis moral aqu sostenida, el punto de vista moral de quien sostiene que el embrin o el feto son personas y que entonces el aborto es siempre objetiva e incondicionadamente- inmoral: no por tanto la violacin de una determinada moral sino una violacin de la moral tout court9. Aunque esta tesis sea compartida sobre todo por aquellos que sostienen tambin la tesis de la
En la dramatizacin del conflicto entre madre y potencial hijo por efecto de la configuracin del feto como intrnsecamente persona, vase T. Pitch, Relaciones peligrosas, en Democracia y derecho, 1996, n. 1, p. 82: Potencial vctima de la madre, por lo que el feto (naturalmente que por eso) se coloca en una posicin, o en la posicin, de reivindicar los derechos en su contra. Y a travs de este nuevo estado de vctima es que pide el reconocimiento pleno de su personalidad jurdica Naturalmente, es el aborto el paradigma oculto del riesgo materno. Todas y todos, potencialmente nos arriesgamos a no nacer por voluntad de nuestra madre. Probablemente, no hay remedio para la conciencia tremenda de este riesgo en el imaginario masculino, porque el correspondiente poder no lo ser ms, y no se puede, por lo tanto, ms que concebirlo como arbitrario, caprichoso o desmesurado: sin medida. Lo cual debe enfrentarse con medida masculina, ley, regla cierta. Cfr. Tambin T. Pitch, Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad, Feltrinelli, Miln, 1998, pp. 66 a 73. El tema del conflicto madre/feto se recoge y desarrolla por M.L. Boccia y G.Zuffa, El eclipse de la madre. Fecundacin artificial, tcnica, fantasa y norma, Nueva Prctica Editorial, Miln, 1998, pp. 144 a 147.
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A secas.

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confusin axiolgica entre derecho y moral, las dos tesis son entre ellas independientes. Un catlico liberal, por ejemplo, considerando al aborto inmoral no puede sino compartir el principio metatico y metajurdico de la separacin entre derecho y moral en el sentido aqu ilustrado. En cualquier caso este principio, que es parte del constitucionalismo profundo de cada estado de derecho no confesional, tiene en la constitucin italiana un explcito anclaje constitucional. Qu significa de hecho la separacin entre Estado e Iglesia sancionada por el artculo 7 y el principio de que todas las manifestaciones religiosas son igualmente libres ante la ley establecido por el artculo 8, si no la renuncia del Estado de ser portador de una determinada moral en perjuicio de otros y de interferir sobre la moral de cada uno? La cuestin jurdica que debemos entonces resolver es si se justifica, sobre la base del principio de la separacin entre derecho y moral, (no ya el aborto sino) la punicin jurdica del aborto por considerarlo inmoral: si, en otras palabras, la inmoralidad del aborto, tomado como premisa, sea un argumento moralmente suficiente para justificar, adems de la decisin individual de no abortar, al previsin de una sancin penal para quien aborte. Es claro que para resolver racionalmente esta cuestin sobre la base del principio de la separacin y de su corolario utilitarista, no podemos ignorar los efectos concretos de las leyes que castigan el aborto y no responden entonces, preliminarmente, a otra pregunta: La penalizacin de los abortos, considerados inmorales, ms all del enorme sufrimiento que provoca a millones de mujeres, sirve para prevenirlos? Y bien, la respuesta a esta demanda, sugerida por ejemplo de la experiencia de hace ms de veinte aos seguida en Italia por la ley 194, es seguramente negativa: no solo el delito de aborto contenido en el cdigo Rocco fue incapaz de prevenir los abortos, pero estos, al contrario, son disminuidos enormemente, casia la mitad, despus de su supresin. Podemos discutir si entre la legalizacin de los abortos y su disminucin hay un nexo de causa y efecto, tal vez vinculado a su desdramatizacin, al consecuente crecimiento de consciencia y de responsabilidad y, por tanto, a la mayor libertad conquistada por la mujer en el disponer de su propio cuerpo y de decidir sobre la procreacin. Pero es indiscutible, sobre la base de la experiencia lograda, que la penalizacin del -12 de 12-

aborto no puede ser ms racionalmente invocada ni siquiera para defender la vida de los fetos. Como eso no equivale mgicamente, a la prevencin de los abortos, o sea, a la tutela de los embriones, an el aborto ilegal y clandestino de las masas, o sea, su supresin en dimensiones mayores es, sin embargo, no menor de aquella que proviene del aborto legalizado, ms el costo del sufrimiento y las lesiones graves a la salud y a la dignidad de las mujeres, obligadas a elegir entre el aborto clandestino y la maternidad obligatoria. Ahora, en la metatica, esta posicin tiene un nombre especfico: fanatismo. El fanatismo, sostiene Richard Hare, es la actitud de quien persigue la afirmacin de sus propios principios morales dejando que estos prevalezcan sobre los intereses reales de las personas de carne y hueso y permaneciendo indiferente frente a los enormes daos que su actuacin provoca a millones de seres humanos10: en nuestro caso, la actitud de quien impone t antepone el principio moral de la defensa de la vida a los efectos desastrosos par la vida de las personas que provoca la imposicin jurdica del principio. A excepcin, de hecho, de la defensa de la vida, cualquier cosa que se piense en torno a la naturaleza del feto, puede configurarse como un fin concretamente alcanzable y, por tanto, justificante de la punicin del aborto, el nico fin perseguido por los autores de una legislacin penal antiabortista y por s mismos, del resto, abiertamente declarado11- es la consagracin jurdica del principio moral de que el feto es una persona y de que su supresin es un ilcito moral. Lo que equivale, precisamente, a la confusin entre derecho y moral, o sea, a la pretensin de que un hecho sea castigado solo porque es considerado inmoral, y por tanto, que el derecho penal sea utilizado como instrumento de declamacin de la moral, incluso a costo de su total inefectividad, adems de intiles sufrimientos para las mujeres. La pretensin de penalizar el aborto o, en todo caso, como muchos querran desde aos en Italia, de dar un paso atrs con respecto a su legalizacin, est tambin en contraste con los fundamentos mismos del
R.M. Hare, Libertad y razn, (1963), tr.it. di M. Borioni, Libertad y razn. El ensayador, Miln, 1971, pp. 213 a 247. Cualquiera que sea la normativa sobre el aborto requiere primero que la ley lo reconozca como delito. Y esto implica, tambin por razones educativas, la previsin de penas. (Aborto y ley de aborto. Documento del consejo permanente de la conferencia episcopal italiana del 8 de febrero de 1975, cit, in, C. Papa, Debate sobre el aborto, Guaraldi, Rimini-Florencia, 1975, p. 61).
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derecho penal moderno. La civilidad jurdica moderna fundada sobre la libertad individual, as como la moral laica fundada sobre la autonoma de la consciencia, nacen ambas, repito, de su recproca autonoma: no basta, por tanto, que un hecho sea considerado inmoral para que se justifique su castigo; as como no basta que est jurdicamente permitido o castigado para ser considerado moralmente lcito o ilcito. El derecho se justifica solo con su capacidad de prevenir daos a las personas sin ocasionar efectos an ms daosos de aquellos que est en posibilidad de impedir. Y degenera en el despotismo todas las veces que se arroga funciones pedaggicas como instrumento de simple estigmatizacin moral. Pero aquella pretensin es insostenible, independientemente de nuestra valoracin moral del aborto, y por tanto, de la inefectividad de su prohibicin, por otro, y todava ms importante, orden de razones. Si es cuando menos opinable, sobre el plano moral, que el feto sea una persona, y como tal merecedor de tutela, son en cambio ciertos y terribles los costos que la prohibicin del aborto y una maternidad obligada comportan en perjuicio de la mujer, en contraste con los principios bsicos de nuestra constitucin. No hay que olvidar, primero, que fue precisamente una sentencia de la corte constitucional (la nmero 27 del 18 de febrero de 1975) la que abri el camino a la ley 194 de 1978 afirmando que el derecho a la salud aunque sea solo la psquica- de la mujer, prevalece sobre el valor de la vida del feto. Pero sobretodo la penalizacin del aborto contradice los principios fundamentales de la libertad personal sancionado pro el artculo 13, y de la dignidad de la persona y de la igualdad sancionadas por el artculo 3 de la constitucin. A este propsito hay un equvoco que aclarar. En el debate pblico, el derecho de la mujer a decidir sobre su maternidad, se presenta generalmente como derecho de aborto, es decir, como libertad positiva (o libertad para) que consiste precisamente en la libertad de abortar. Se olvida, en cambio, que el mismo es an antes una libertad negativa (libertad de), o sea, el derecho de la mujer a no ser constreida a convertirse en madre contra su voluntad; y que la prohibicin penal de abortar no se limita a prohibir un hacer, sino que obliga adems a una opcin de vida que es la maternidad. En suma, antes bien

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de una facultas agendi12, est una inmunidad, un habeas corpus, o sea, la libertad personal sancionada como inviolable por el artculo 13 de la constitucin, que es una libertad de restricciones, las cuales son precisamente, la constriccin o la coercin jurdica para convertirse en madre. Se revela sobre este aspecto el carcter constitucionalmente anormal de cualquier norma penal sobre el aborto. Despus de la abolicin de los corves13 y de las servidumbres personales, no est de hecho ms concedido al derecho penal imponer un hacer. El derecho penal puede imponer un no hacer, es decir vetar comportamientos, y no imponer conductas y menos opciones de vida. Con la prohibicin del aborto y con la siguiente constriccin penal para convertirse en madre, se impone, en su lugar, a la mujer no tanto y no solo el no abortar cuanto un trastorno mental de vida incalculable: no solo la gestacin y el parto, sino la renuncia a proyectos de vida diversos, la obligacin de llevar y mantener un hijo, en una palabra, la constriccin a una especie de servidumbre. Una maternidad no deseada puede destruir la vida de una persona: constreirla a dejar de estudiar o trabajar, enfrentarla a la propia familia, reducirla a la miseria o ponerla en situacin de no poder proveer al mantenimiento de s misma y del propio hijo14. Y bien, la punicin del aborto es el nico caso en el cual se penaliza la omisin no ya de un simple acto como en el caso, por lo dems bastante aislado, de la omisin de socorro- sino de una opcin de vida: el no querer convertirse en madre. Esta circunstancia es generalmente ignorada. Generalmente se olvida el hecho de que, a diferencia de otras prohibiciones penales, la prohibicin del aborto equivale tambin a una obligacin la
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Facultad de hacer.

Trabajo obligatorio sin remuneracin requerido por el seor feudal. Servidumbre no remunerada. Labor comunal obligatoria. Sin contar la responsabilidad que la madre y el padre asumen al enfrentar el nacimiento y que ha hecho hablar a Mill, a propsito de la procreacin irresponsable, de crimen moral: No se admite ahora que hayan trado al mundo un nio sin razonar sobre su capacidad de poder no solo procurarle alimentos para el cuerpo, sino instruccin y ejercicio para la mente. Eso es un crimen moral contra la desafortunada prole y contra la sociedad. (Ensayo sobre la libertad, cit., 9. 141); El mismo de causar la existencia de un ser humano es una de las acciones que comportan ms responsabilidad en el entero marco de la vida humana. Asumir esta responsabilidad dar una vida que puede ser una desgracia o una fortuna- sin que ese que recibe la vida tenga al menos las normales probabilidades de llevar una existencia decorable, es un delito en su contra (vase, p. 144). Sobre esta tesis de Mill, cfr. E. Lecaldano, Bioetica. Le scelte morali, Laterza, Roma-Bari, 1999, pp. 150 a 153.
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obligacin de convertirse en madre, de sostener un embarazo, de parir, de criar un hijo- en contraste con todos los principios liberales del derecho penal. No solo. En contraste con el principio de igualdad, que quiere decir igual respeto y tutela de la identidad de cada uno, la penalizacin del aborto sustrae a la mujer la autonoma sobre su propio cuerpo, y con ella su dignidad de persona, reducindola a cosa o instrumento de procreacin sometida a fines que no son suyos. Cmo no ver en todo esto una lesin de la libertad personal sancionada como inviolable por el artculo 13 de la constitucin? La violacin, vase bien, no de un especfico derecho de aborto, sino del derecho de la persona sobre s misma, del cual el derecho de aborto es solo un reflejo. No de uno entre tantos derechos de la persona, sino del primero, fundamental derecho humano: el derecho sobre s mismo, sobre la propia persona y sobre el propio futuro expresado por la clsica mxima de John Stuart Mill: sobre s mismo, sobre su mente y sobre su cuerpo, el individuo es soberano15. No se trata solamente del primero y ms importante de los derechos fundamentales. Se trata tambin del primero, fundamental principio de la tica laica contempornea: aqul ya recordado en base al cual ninguna persona puede ser tratada como una cosa, de manera que cualquier decisin heternoma, justificada por intereses extraos a aquellos de la mujer, equivale a una lesin del imperativo kantiano segn el cual ninguna persona puede ser tratada como medio aunque sea de procreacin- para fines no suyos, sino solo como fin para s misma. Por eso hablamos de autodeterminacin de la mujer en tema de maternidad. Por eso la decisin de la maternidad refleja un derecho fundamental exclusivamente propio de las mujeres: porque al menos bajo este aspecto la diferencia sexual justifica un derecho desigual. El derecho a la maternidad voluntaria como autodeterminacin de la mujer sobre el propio cuerpo le pertenece de hecho en va exclusiva, precisamente porque en materia de gestacin los hombres no son iguales a las mujeres, y es solo desvalorizando a las mujeres como personas y reducindolas a instrumentos de procreacin que es posible limitar su soberana sobre el propio cuerpo sometindola al control penal. No puede entonces configurarse un derecho a
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Es la clebre frase con la que termina el Ensayo sobre la libertad de Mill referido antes.

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la paternidad voluntaria anlogo y simtrico al derecho a la maternidad voluntaria: porque gestacin y parto se refieren solamente al cuerpo de la mujer, y no al de los hombres. Si la decisin de traer o no traer al mundo a travs de un cuerpo femenino fuese subordinada solo al acuerdo con el potencial padre, la decisin de estos sera sobre el cuerpo de otra persona, y equivaldra entonces al ejercicio de un poder del hombre sobre la mujer que violara tanto la libertad personal de las mujeres como el igual valor de las personas.

B) El problema de la procreacin asistida.- Problemas morales y jurdicos del todo diversos plantean el segundo tipo de intervenciones y manipulaciones de los embriones que se han indicado arriba: aquellos que se expresan en las tcnicas de procreacin asistida y aquellas consistentes en su utilizacin con fines experimentales o teraputicos. En ambos casos el presupuesto est dado, evidentemente, por la posibilidad, generada por las nuevas tecnologas, de conservar los embriones fuera del tero de la mujer. Los dos casos son, obviamente, muy diversos. En la fecundacin artificial, me parece, que no se plantea ni siquiera una cuestin de tutela del embrin. Aqu tienes una historia opuesta a aquella del aborto, dado que los embriones estn precisamente hechos para nacer. El peligro de que en la fecundacin artificial algunos de ellas puedan resultar destruidos no es, por otra parte mayor sino menor de aquel que se da en la procreacin natural, en la cual son mucho ms numerosos los embriones que no se anidan y vienen entonces a ser destruidos16. Y, otro tipo. Hay un rechazo moral de tipo absoluto, ligado al carcter artificial de estas prcticas y a una suerte de consagracin moral de todo y solo lo que es de hecho, la obsesin moral contra estas tcnicas, aunque son prevalentemente de parte catlica, son en realidad de

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E. Lecaldano, Biotica. Las opciones morales, cit., pp. 153 y 154.

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natural17. Y hay objeciones ms especficas, ligadas por ejemplo al recurso de tales tcnicas fuera de los casos de esterilidad o de riesgo de malformaciones en la fecundacin natural, o al carcter heterlogo y no homlogo de la fecundacin artificial (con ambos gametos de la pareja de cnyuges o no). No me detendr mucho sobre el anlisis metatico de estos argumentos18. El uso de la naturaleza como una norma moral sea incondicionada o derogable solo en presencia de razones teraputicas, como la esterilidad o el riesgo de malformaciones en casos de procreacin natural- no tiene sentido. Como escribe John Stuart Mill, cada accin humana, comenzando por las curas mdicas, modifica la naturaleza19. En materia de procreacin, entonces, se apartan de la naturaleza todas las formas de procreacin o no procreacin responsable, en vista por ejemplo de la capacidad de sostenimiento de los propios hijos e incluida la misma decisin de no procrear por razones religiosas como el voto de castidad. En cuanto al rechazo de la fecundacin heterloga supone la asociacin de un valor moral solo a la pareja conyugal. Agrego que la estigmatizacin moral de similares prcticas procreativas se resuelven, para las personas que sin embargo a travs de ellas vienen a la vida y que son ya innumerables- en una forma de disminucin de su dignidad como personas. Todos estos argumentos, sin embargo, son irrelevantes para el derecho. Al par de la cuestin, mucho ms grave, de la calidad o menos de persona del embrin, esos son argumentos morales del todo opinables, ninguno de los cuales, si acogemos la separacin entre derecho y moral y la finalidad solo de tutela de la persona del derecho, puede ser impuesto a todos hasta justificar las intervenciones jurdicas restrictivas de la autonoma individual. Pero sobretodo, diversamente a la cuestin de la personalidad del embrin, ninguno de estos argumentos tiene algo que ver con el tema de la tutela del embrin.

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E. Sgreccia, Manual de biotica, Vida y Pensamiento, Miln, 1994, vol.1, pp. 456 y 457.

18 Vase, a propsito T. Pitch, Un derecho para dos, cit., pp. 19 a 60; M-L-Boccia y G. Zuffa, El eclipse de la madre, cit., pp. 35 a 78; A. Santosuosso, Cuerpo y libertad, una historia entre el derecho y la ciencia, Cortina Editore, Miln, 2001, pp. 215 a 243. 19

John Stuart Mill, Ensayo sobre la religin, Feltrinelli, Miln, 1972, pp. 13 a 52.

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Ms bien, los problemas morales y jurdicos incluso los no relacionados con la tutela del embrin, sino a la mujer- se plantean por la particular forma de reproduccin asistida que es la maternidad subrogada: aquella en fuerza de la cual la gestacin de un beb se lleva a cabo, como resultado de un acuerdo precedentemente estipulado, por una forma diversa de aquella a la cual pertenece el vulo fecundado. A mi parecer, el principio moral seguido por el cual ninguna persona puede ser usada como instrumento para fines no suyos es, por otro lado, el principio jurdico que prohbe la disposicin y la mercantilizacin del propio cuerpo20 evita, para tutela de la dignidad de la mujer que lleva el peso de la gestacin, aplicar a un smil acuerdo la lgica del contrato: no solo en la forma de pagar el llamado tero sustituto, sino tambin de las implicaciones que podran producirse, por ejemplo, de ejecucin forzada. Los mismos principios que fundan la autodeterminacin de la mujer sobre el propio cuerpo y, adems, el derecho a la maternidad voluntaria imponen de hecho la exclusin, por nulidad del contrato, de cualquier obligacin a cargo de al mujer que lleve adelante la gestacin y, por tanto, la afirmacin de su facultad, hasta el momento del parto, de cambiar de idea y de querer al hijo como suyo. Una maternidad subrogada es, por tanto, admisible solo en forma de donacin y sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de la madre subrogante a desistir de ella hasta el momento del nacimiento: aunque sigue siendo problemtico sobre el plano moral la solicitud, si no la aceptacin, por otra persona de una prestacin de tal compromiso existencial como es la gestacin y, sobre el plano jurdico, la naturaleza del acuerdo, que bien podra esconder, en vez de una donacin, un inadmisible contrato de obra.

C) El problema de la experimentacin con embriones.- Otro muy diferente orden de problemas es aqul llevado por la posibilidad, abierta tambin por las nuevas tecnologas, de la experimentacin y manipulacin gentica de los
Adems, el artculo 5 de nuestro Cdigo Civil, siguiendo que los actos de disposicin del propio cuerpo son vedados cuando causan una disminucin permanente de la integridad fsica, el artculo 3 de la carta de derechos fundamentales de la Unin Europea aprobada en Niza el 7 de diciembre del ao 2000 prohbe disponer del cuerpo humano y de sus partes en cuanto constituyan una fuente de lucro.
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embriones21. Se trata no de uno sino de muchos diversos problemas cuantas son las diversas y heterogneas conductas relevantes: desde simples diagnsticos prenatales a intervenciones teraputicas o eugensicas sobre el embarazo, desde el uso con fines teraputicos de tejidos embrionarios ya disponibles, hasta la clonacin de embriones u otro tipo de manipulacin gentica. El problema es relativamente simple cuando se trata de intervenciones teraputicas o eugensicas sobre el embrin, ya sea este concebido como persona en cuanto tal o lo sea, por el contrario, siguiendo la tica laica aqu sostenida, en cuanto y solo en cuanto destinado por la madre a nacer. En estos casos se debe hablar, sin duda, si no de un derecho del embrin, de una legtima tutela de su identidad e integridad gentica que excluya jurdicamente intervenciones lesivas o arbitrarias: que impidan, en particular, la clonacin de seres humanos, o peor an, la creacin de seres humanos con caracteres instrumentales para fines ajenos. Pero aqu se abre y no se cierra el problema. Cules intervenciones son lesivas o arbitrarias, y cules teraputicas? Y, quin est legitimado para decidirlo? Nos opondremos moralmente a intervenciones sobre defectos genticos, solicitadas obviamente por los padres, para excluir determinadas taras, malformaciones o enfermedades? Obviamente no, dado que ciertamente no nos opondramos a las mismas intervenciones, igualmente requeridas por los padres, sobre un neonato o sobre un nio todava incapaz de entender y querer. El problema entonces, es aquel de la frontera entre intervenciones lesivas o arbitrarias e intervenciones teraputicas. Cundo una intervencin es lesiva, o arbitraria o ftil y, por tanto injustificada, y cundo es teraputica? La respuesta es fcil en abstracto: cuando est en el exclusivo inters de la futura persona, de acuerdo con la ya recordada mxima kantiana seguida aqu ninguna persona puede ser tratada como cosa, es decir, como medio para fines no suyos. Pero no es tan fcil en la prctica. Sobretodo, los problemas y dilemas gravsimos son generados por las biotecnologas que pudieran aplicar al gnero humano mutaciones genticas del tipo experimentado sobre vegetales y animales, con la produccin de seres
Vase sobre estos problemas, el estudio de Stella Maris Martnez, Manipulacin gentica y derecho penal, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, cfr. tambin E. Lecaldano, Biotica, cit., pp. 201 a 274.
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vivientes transgnicos o con su clonacin. Ciertamente, como he estado observando, aunque en otras formas la humanidad siempre se ha recreado a s misma a travs de la higiene y la medicina 22; e incluso la clonacin no producir nunca seres humanos idnticos, ms de lo que sean dos gemelos monocigticos, aunque solo fuera por el papel decisivo del ambiente y la cultura en su formacin23. Y an, de frente a los escenarios monstruosos abiertos por esta perspectiva el escenario Frankenstein- los lmites impuestos por el derecho, para tutela de la dignidad de la persona humana y del principio de igualdad, son esenciales. Es por esto que el Parlamento Europeo, con un dictamen del 13 de marzo de 1997, ha estigmatizado estas experimentaciones; y la Carta Europea de los Derechos Fundamentales aprobada en Niza el 17 de diciembre del 2000 ha establecido, en su artculo 3, la prohibicin de la clonacin reproductiva de los seres humanos. Pero aqu, hay que subrayar, no est en cuestin la tutela del embrin, sino la de las (futuras) personas humanas, as como la de la misma especie humana y de las generaciones futuras, frente a las manipulaciones de su identidad y herencia gentica para fines ajenos. Del todo diversas son las cuestiones planteadas por la posibilidad de utilizacin y acaso de clonacin de los embriones con fines teraputicos. A diferencia de los otros problemas hasta aqu examinados, incluso el del aborto, en el cual la separacin entre derecho y moral y el principio de ofensividad son suficientes, si aceptados, para sugerir tambin a los que consideren que el embrin es una persona, una solucin racional fundada sobre el respeto de la autonoma individual y tambin a la renuncia sobre la prohibicin jurdica, estos problemas suscitan, en cambio, dilemas abiertos a soluciones ms problemticas. Salvo el caso de la utilizacin de embriones destinados sin embargo a ser destruidos por no ser utilizados para fines procreativos, no se puede de hecho decir en estos casos, aunque sea solo para aquellos que consideran que se trata de personas, que no existe un problema de tutela jurdica del embrin.

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U. Scarpelli, Biotica laica, Baldini y Castoli, Miln, 1998, 118. E. Lecaldano, op. cit., p. 219.

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Socorren tambin aqu, sin embargo, a una moral laica fundada sobre la autonoma de la consciencia, los principios meta-morales ms arriba ilustrados. Ante todo el carcter moral, ni verdadero ni falso, tanto de las tesis que afirman como de aquellas que niegan la calidad de persona del embrin. En segundo lugar el principio laico y liberal de la separacin entre derecho y moral: sin perjuicio de la relevancia moral de cualquier intervencin sobre el embrin que pueda influir sobre la identidad de una futura persona, la opinin moral, aunque mayoritaria, sobre su intrnseca y originaria calidad de persona no es suficiente para justificar por s sola una proteccin jurdica incondicionada. En tercer lugar, el fin de la tutela de las personas, presentes o futuras, que solo justifica la intervencin del derecho. De la suma de estos principios se puede extraer aunque solo para cuanto comparten una perspectiva laica y liberal- un criterio de valoracin metatica y metajurdica, relativamente precisa acerca de la admisibilidad de la intervencin del derecho para tutela del embrin. No se justifica una tutela jurdica del embrin en cuanto tal sino solo, como se ha dicho, una tutela del embrin destinado a nacer, o sea, destinado a convertirse en persona y entonces consistente, concretamente y no abstractamente, en una potencial persona, o en una futura persona. Adquiere aqu relevancia el concurso, del que he hablado antes, del acto moral de voluntad de la madre, de acuerdo o no con el del padre, en la procreacin responsable, por decirlo as, no solo del cuerpo sino tambin de la persona en el mundo: su carcter creativo, performativo o constitutivo de la misma personalidad. Intento decir que tan injustificada resulta la tutela como persona de una entidad que de por s no es ni ser una persona, no estando por s sola en posibilidad de nacer, como est justificada la tutela de la misma entidad, si destinada, por la voluntad de quien decide traerlo al mundo, a convertirse en persona: tan es as que el artculo 18 de la ley 194 castiga gravemente el aborto sin el consentimiento de la mujer que es, este s, un delito, no solo contra la mujer sino tambin contra la potencial persona del naciente. Si aceptamos este criterio y esta perspectiva, no podremos ciertamente hablar de un derecho del embrin a nacer o de su ontolgica intangibilidad. Podremos al contrario, admitir, tambin su utilizacin con fines teraputicos y -12 de 12-

hasta la creacin de embriones par los mismos fines o tambin para fines de experimentacin. En todo caso el problema el solo problema tico, al menos seguido desde una perspectiva liberal- planteado por la utilizacin o creacin de embriones con fines teraputicos guarda relacin con la posible explotacin de las mujeres en cuanto productoras de ovocitos. A causa del costo de estas terapias, es de hecho posible una discriminacin entre personas y pases ricos que aquel costo pueden permitirse y personas y pases que no solo no pueden permitrselo sino que acabaran por ser los principales productores de ovocitos. Y ciertamente no ser fcil, por ms que se quiera, elaborar, contra similares formas de explotacin y de discriminacin, adecuadas tcnicas de garanta.

4.- EL PAPEL DEL DERECHO EN LAS CUESTIONES BIOTICAS. LEY Y JUICIO.Regresamos ahora a las interrogaciones planteadas al inicio. La reflexin metatica, podemos ahora afirmar, est en posibilidad de formar criterios racionales para afrontar tanto los problemas morales y jurdicos generados por las biotecnologas, como el problema metajurdico del papel que est justificado asignar al derecho en su solucin. Los dilemas no solo morales sino tambin jurdicos del primer tipo estn seguramente destinados a aumentar con los progresos cientficos y tecnolgicos. La demanda a la cual debemos responder es si tambin est justificado que aumente, y en cualquier forma, el papel del derecho, donde comparten los principios al inicio ilustrados de la separacin entre derecho y moral y del utilitarismo jurdico. Debemos ser conscientes, ante todo, de los lmites que, en todo caso, tiene el derecho en esta delicada materia. Un primer lmite es aquel de su tendencial inefectividad. La experiencia del aborto debera servir de enseanza. Cualesquiera que sean nuestras opiniones filosfico-jurdicas y filosficomorales, en materias como estas el derecho, sobre todo el penal, est destinado a ser ignorado y a producir simplemente la clandestinizacin de los fenmenos que quiere prohibir o frenar. El segundo lmite es aquel del carcter general y abstracto de las normas jurdicas, en contraste, muy a menudo con la singularidad irrepetible de las situaciones ms dramticas y controvertidas. Existe entonces el peligro de que la intervencin del derecho en la forma de -12 de 12-

regla abstracta no est, en la mayor parte de los casos, en posibilidad de hacerse cargo de la especificidad y complejidad de los dilemas apuntados que requieren opciones no predeterminables y se revele, por tanto, no pertinente o peor an, daoso. De aqu la oportunidad de la mxima sobriedad en el recurrir al derecho. Frente a leyes precipitadas, en grado no ya de resolver los problemas sino solo de exorcizarlos y, a menudo, de agravarlos con fciles e intiles prohibiciones, ser obviamente preferible, en esta materia, una simple legislacin de garanta, dirigida a asegurar la ausencia de discriminaciones, al dignidad y los derechos fundamentales de todas las personas implicadas, la transparencia y la competencia profesional en las aplicaciones tecnolgicas. A la abstraccin y rigidez de las prohibiciones legislativas, tanto ms si son de carcter penal, ser hasta preferible una ausencia de legislacin, que confe de vuelta en vuelta la solucin de los problemas de la autonoma y de la responsabilidad individual y, en caso de conflictos, a la intervencin equitativa del juez. Precisamente, los dilemas morales, cuando conciernen nicamente a los derechos de la persona que est llamada a resolverlos, deben ser dejados a su autodeterminacin. Solo cuando el dilema se configura como conflicto o, en todo caso, respecto a los derechos fundamentales de ms personas, se justifica la intervencin del derecho. El anlisis filosfico puede revelar que algunos conflictos son en realidad aparentes. Es cuanto he sostenido en las pginas que preceden, a propsito del pretendido conflicto entre la mujer y el embrin en caso de interrupcin del embarazo, o entre la tutela del embrin no destinado a fines procreativos y la utilizacin de tejidos embrionales con fines teraputicos. La tesis tica por m sostenida es de hecho que persona es solo el embrin potencialmente tal, es decir, como tal pensado y querido por la madre, y cuya gestacin es, por tanto, un acto creativo de la persona. Pero en otros casos el conflicto es real. Pinsese en el posible conflicto entre madre subrogada y madre subrogante, que a mi parecer, como aqu he sostenido, debera resolverse a favor de esta ltima. Pero pinsese tambin en otros dilemas de tipo biotico: como la suspensin o no de la nutricin artificial de un individuo en estado vegetativo permanente, o la revelacin o no a un familiar de

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su enfermedad cuando esta informacin no sea necesaria como presupuesto de alguna opcin teraputica. En todos estos casos, sobre todo si se manifiesta un conflicto entre los sujetos llamados a operar la opcin, la intervencin del derecho es inevitable. Pero esa ser en general ms apropiado si se da en forma de juicio que en la de la ley. El trato comn de estas situaciones dilemticas es de hecho la absoluta singularidad e irrepetibilidad del caso no asimilable a otros. As, mientras sera inoportuna la presencia de una regla general y abstracta, bien puede ser adecuada una decisin judicial, precedida obviamente por tentativas de composicin y de mediacin del conflicto. Pero es tambin evidente que en tales materias esta misma opcin en favor del juicio ms que de la ley vale solo tendencialmente, no pudiendo ser operada en va general, sino solo con referimiento a las singulares, diversas cuestiones bioticas.

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