Derecho de participacin, arte tnica y anonimato: perfiles econmicos y jurdicos (droit de suite, arte tnico y anonimato: aspectos legales

y econmicos) De Guido Candela, Anna Cicchetti y Lavinia Savini

Sumario: 1.- Introduccin; 2.- El derecho moral y patrimonial de autor: el caso del annimo; 3.- El derecho de participacin en los pases miembros de la Unin Europea; 4.- Los intercambios de arte tnica en occidente; 5.- Arte tribal y derecho de participacin: un derecho a implementarse; 6.- Una estimacin de las tasas correspondientes a las ventas de Sothebys y Christies en Para en los aos 2006-2007; 7.- Conclusiones: poner las cosas en su lugar; Bibliografa.

1. Introduccin Este artculo tiene por objeto apoyar tanto a los pases de frica como a los de Oceana, que se refieren a las obras de arte identificadas -siguiendo el uso comercial en occidente- como arte tribal, para que gocen del derecho de participacin1, ya que las sumas percibidas deberan ser destinadas para inversiones sociales, en particular en la educacin y en la cultura, dado que el artista tnico es generalmente annimo. El derecho de participacin (droit de suite en francs) es objeto de la intervencin de una ley especfica, aquella que protege a los artistas visuales y establece la coparticipacin del artista sobre el precio de venta realizado de una obra suya en las ventas que suceden a la primera, independientemente de su participacin, como parte, del intercambio. La razn de la norma se encuentra en la posibilidad de transferir al artista visual parte del precio realizado por el propietario al momento de la venta de la obra. En tal modo, as como aclara la disciplina comunitaria destinada a armonizar el derecho de participacin en el mbito europeo, el derecho sobre las ventas sucesivas tiende a asegurar a los autores de obras de arte figurativa la participacin en las obras sucesivas de la primera. Este derecho tiende a restablecer el equilibrio entre la situacin econmica de los autores de obras de arte figurativa

Cfr. A. Musso. Diritto de autore sulle opere dellingegno letterarie ed artistiche, Zanichelli ed., Bologna, 2008, p. 261.

y aquella de los otros creadores que lucran con las sucesivas utilizaciones de su obra.2 El derecho de participacin en cuanto derecho patrimonial de autor, est limitado en el tiempo, porque en caso contrario agravara la ineficiencia econmica de la perpetuacin de una condicin de monopolio. En base a un principio general de la Unin Europea, el lmite ha sido identificado en 70 aos de la muerte del autor o del ltimo de los coautores. Al derecho de participacin se le prest especial atencin por parte de economistas, juristas y, en general, por los estudiosos de Law and Economic. De especial importancia para los economistas es obviamente el tema de qu efecto la aplicacin del derecho tiene sobre el precio de la obra 3, mientras para los juristas, los puntos focales son la titularidad y la legitimacin del derecho4. El estudio que sigue afronta un especfico mbito de aplicacin de la disciplina, aquel relativo a las obras de arte tnico, con referencia especfica al arte africano tradicional, destacando desde el principio que, por motivos histricos normalmente tienen el carcter de annimos5, con importantes implicaciones de orden econmico y jurdico.

2. El derecho moral y patrimonial de autor: el caso del annimo En general, el derecho de autor est dirigido a la proteccin de intereses considerados dignos de tutela, derivados de la realizacin de obras, como resultado de una actividad creativa. Tal derecho est constituido por un conjunto de facultades de orden patrimonial y moral reconocido en el autor
Directiva del 27 de septiembre de 2001, nmero 84, 01/84/CE, en G.U.E. 13 de octubre de 2001, nmero 272.
3 Vase al ejemplo J.L. Solow. An economic analysis of the Droit de suite, en Journal of Cultural Economics, 22, 1998, pp. 209-226; J.D. Stanford, Economic analysis of the Droit de suite. The artists resale royalty, en Australian economic papers, 2003; V. Ginsburg, Droit de suite: an economic viewpoint, en D. Kusin y G. MnAndrew, editado por The modern and contemporary art market, Nederland European Fine Art Foundation, 2005. 4 Cfr. G. Candela, A. Cicchetti y M. Soldati. Leconomia e la legge del diritto di seguito in Italia, en El nuevo derecho, nmeros 9 y 10/2006; L. Savini. Il diritto di seguito dopo il d.lq. 13 de febrero de 2006, nmero 118, en Aedon, nmero 2/2006. 5 2

Cfr. M.L.Ciminelli. Dincanto in incanto. Storia del consumo di arte

principal. Por tanto, en nuestro ordenamiento si est codificada la distincin legislativa entre derecho patrimonial y derecho moral del derecho de autor, inspirada en la concepcin dualista recibida de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria. El derecho moral de autor est disciplinado por nuestro ordenamiento en el Ttulo I, Captulo III, Seccin II de la Ley de Derechos de Autor (Ley del 22 de abril de 1941, nmero 633), artculo 20-24. Est considerado un derecho de la personalidad compuesto por una serie de facultades destinadas a tutelar exclusivamente la personalidad del autor y en cuanto tal, imprescriptible e inalienable. Despus de su muerte (como indica el artculo 23 de la Ley de Derechos de Autor) puede ser hecho valer sin lmite de tiempo por el cnyuge o los hijos y, en su ausencia, por los padres y dems ascendientes y descendientes directos del artista y, en su ausencia, por los hermanos y hermanas y los descendientes de stos. La peculiaridad de este derecho de la personalidad es su origen, porque ste est subordinado a la creacin de la obra y no conectado directamente a la persona sino al enlace de paternidad intelectual de la persona con la obra. Tambin se debe poner atencin en la facultad inherente al derecho moral de autor -confidencial al artista- en el caso de cesin de derechos patrimoniales de autor. Un tema jurdico relevante es la titularidad del derecho moral en el caso de las obras annimas. En la crtica y en la historia del arte, estas obras son en cada caso atribuidas a una cultura de modo que se trata de annimos flamingo, espaol, napolitano, etc. En estos casos, ahora parecera que el derecho moral pertenece a la sociedad o al grupo social al cual, se sabe, la obra pertenece a todos. Permanece en todos los sentidos abierto el tema, que aparece como una contradiccin en trminos de quin puede hacer valer el derecho moral para la obra annima. De hecho, el derecho moral permite al autor reclamar siempre la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformacin o cambio que pretenda introducrsele. Tal derecho est implcitamente reconocido por la ley y tambin para el annimo y el pseudnimo. Tambin eventualmente, los herederos

pueden ejercitar el derecho de revelar al artista annimo proporcionando una prueba adecuada. Sin embargo, si el annimo no se revela pero hay razones de inters pblico, el ordenamiento italiano prev para las obras de arte una accin que podr ser ejercitada por el Presidente del Consejo de Ministros consultando a la asociacin sindical competente. Por cuanto hace a las obras de arte tribal, de las cuales nos ocupamos aqu especficamente, ser necesario individuar una homologa solucin con el fin de poder solicitar legtimamente los derechos patrimoniales relativos a la obra, normalmente, annima. Obviamente, por analoga en cuanto a lo arriba afirmado, el criterio inspirador para la individualizacin de tales sujetos no podr prescindir de la relacin de pertenencia que une a la obra con el relativo grupo social. En estos casos, de hecho, no debe ser difcil sostener el inters pblico consistente en reconocer a las personas y a los Estados en vas de desarrollo una retribucin justa, resultante por otra parte de los derechos sobre la coleccin de obras de su cultura, mayormente comercializadas en Occidente. Beneficios que actualmente permanecen en los ingresos de pases occidentales. El derecho patrimonial de autor, sin embargo, segn la legislacin del Ttulo I, Captulo III, Seccin I de la Ley de Derechos de Autor, consiste en la proteccin de la ley en la utilizacin econmica del trabajo intelectual, porque ste tiene valor desde el momento en que deviene objeto de intercambio, segn las utilizaciones que pueda prestar.