Pluralismo jurdico.

En sociologa falica, se entiende por pluralismo jurdico la coexistencia de dos o ms rdenes jurdicos en un mismo mbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurdico supone una definicin alternativa de derecho, pues si se adopta la definicin clsica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la nocin de pluralismo jurdico, se pone en cuestin la idea del monopolio de la fuerza estatal.

Desde una perspectiva sociojurdica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como vinculante. Segn Boaventura de Sousa Santos, cualquier orden social que de cuenta de retrica, violencia y burocracia, puede ser considerado como derecho.

El comercio informal, la presencia de grupos guerrilleros o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos indgenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo jurdico.

El respeto a la diversidad cultural y las mltiples dimensiones desde dnde abordarlo. La diversidad cultural, a pesar de ser un tema que traspasa los Estados latinoamericanos desde su misma conformacin, no ha merecido una reflexin terica ni anlisis hasta -prcticamente- las ltimas dos dcadas. Las razones de esta falta de inters o abandono deben buscarse en una suma de diferentes factores. En Argentina, los pueblos originarios son numricamente inferiores, lo que contribuy a que se negara sistemticamente su existencia, y con ella lo que representa su reconocimiento para los diferentes pueblos. A ello puede agregarse los procesos de exterminio a los que fueron sometidos, as como los procesos migratorios europeos que empujaron a construir un Estado alrededor de la idea de "crisol de razas" que -anlogamente al fenmenos

migratorio que se produjo en Estados Unidos- se fortaleca en la homogeneidad, y en la disolucin de las diferencias para no discriminar. En este escenario, los pueblos indgenas no tenan mayor cabida.

Sin embargo, y por impulso de movimientos sociales que promueven el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas a nivel constitucional, la diversidad cultural se hace cada da ms visible, provocando que los Estados deban dar cuenta de la proteccin de determinados derechos, lo que se haban negado a reconocer amparados en el principio de igualdad.

Cuando surge, entonces, la necesidad de reflexionar seriamente acerca del respeto de las diferencias, y de las consecuencias prcticas que se derivan -para el ordenamiento jurdico vigente- de considerar que coexisten, dentro de los lmites de un mismo Estado, sistemas de regulacin social claramente diversos, es insoslayable abordar el tema desde mltiples dimensiones, que puedan dar cuenta del fenmeno de la diversidad y a la vez orienten el mejor modo de plasmar una poltica criminal que contemple la igualdad ante la ley -paradjicamente- tolerando y respetando la diferencia.

As, es imposible -y distorsionado en sus contenidos- pretender una comprensin cabal de la relevancia que representa el hecho de que la diversidad se traduzca en una legislacin diferenciada, si no se contemplan las discusiones -

filosfica/poltica, antropolgica, sociolgica, histrica y jurdica- suscitadas, teniendo presente que cada una es un presupuesto y un complemento de las restantes. La dimensin jurdica es tal vez el nivel de anlisis menos interesante cuando se pretende reconstruir una discusin signada por un sinnmero de escenarios posibles.

Brevemente, y a riesgo de desdibujar la presentacin de las diferentes discusiones, mencionar, a modo de una visin fugaz, estos debates, que sin lugar a duda llevan implcitos visiones del mundo encontradas, aunque no totalmente incompatibles. En el mbito de la filosofa-poltica, la disputa suscitada

que alcanz su auge contemporneo en los aos 80, entre los comunitarios y los liberales, tiene como punto de partida la identificacin de la unidad para el ejercicio de los derechos: la comunidad vs. el individuo (1). Lo que no es trivial, en la medida en que lo que se encuentra en juego es la justificacin de la existencia de derechos colectivos; o si -por el contrario- todo puede ser reducido a la existencia de derechos individuales, y si la defensa de las minoras puede articularse satisfactoriamente con su vigencia (discusin que retomar ms adelante). De este modo, en el ncleo del debate la pregunta alrededor de la que se construyen las distintas teoras es cul es el mejor modo de proteger a las minoras (2). Ciertamente, este debate tiene infinidad de matices, y ms all de que existen autores que se encuadran en uno u otro extremo, tambin existen aquellos que intentar adoptar una postura intermedia, destacando las vent ajas de seguir defendiendo desde una postura liberal el ejercicio de determinados derechos, pero sin dejar de destacar la importancia que para el individuo reviste la membreca a un grupo tnico (3).

No es el objetivo de este trabajo profundizar en esta discusin. Slo pretendo llamar la atencin sobre argumentos que constituyen el teln de fondo del diseo de determinadas instituciones, que adquirirn una dimensin importante cuando los procesos legislativos deban receptarlos. En cuanto a la perspectiva antropolgica y sociolgica, ambas se encuentran estrechamente vinculadas. No slo porque la sociologa jurdica y criminal se ha ocupado de la introyeccin de las normas culturales por parte de los individuos, sino porque tambin ha intentado zanjar -junto con la visin antropolgica- cmo se determina la condicin de indgena y cmo se resuelve el problema de la identidad (4). En otras palabras, deslindar cundo un individuo puede identificarse como miembro de una etnia determinada, y a qu se le llamarn pautas culturales. Cmo se define la cultura, y cules son los componentes de un sistema de regulacin social que adquiere caractersticas especficas que lo diferencian radicalmente de aquel en el que nos

encontramos

inmersos,

que

denominar

"occidental"

(5).

Los antecedentes histricos no son menos destacables. Ensayar un anlisis de las distintas actitudes que ha asumido el Estado en su relacin con las poblaciones indgenas es tambin analizar el status que han asumido estos individuos y su mayor o menor importancia en la correlacin de fuerzas establecidas. En l a poca colonial exista un modelo segregacionista, que consideraba a los indgenas como individuos de segunda categora. Eran absolutamente excludos, y ocupaban el lugar ms bajo del estrato social. Con la independencia, e infludos por los ideales de la revolucin francesa, se ingres a un paradigma asimilacionista: todos eran iguales ante la ley, lo que se traduca en un trato desigual. Las diferencias eran ignoradas, y la igualdad esgrimida era slo discursiva y formal. A partir de la segunda dcada del siglo pasado, y con movimientos indgenas que empiezan a consolidarse, se produce el salto al siguiente modelo aplicado, el integracionista. Se reconoce la existencia de comunidades diversas, pero slo por la necesidad econmica de negociar, y porque estaba en discusin quines eran propietarios de la tierra. Se inicia as una suerte de reconocimiento de los derechos, pero absolutamente limitados, y sin admitir que el reconocimiento, para ser tal, deba ser ms profundo (6). A partir de la elaboracin de distintos instrumentos jurdicos internacionales, que superan la Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas aprobada en 1948, y que alcanzan su mxima expresin en el Convenio 169 de la OIT, es que se produce un salto hacia la conformacin de un verdadero Estado pluralista, que no pretende otra cosa que la democratizacin del Estado y la Sociedad, partiendo de la existencia de la pluralidad de lenguas, de la pluralidad de culturas, y por ende, de la existencia irrebatible de pluralismo jurdico. En estas pginas me centrar en la dimensin jurdica-p oltica, como un modo de dejar claramente establecidas cules son las consecuencias de receptar en el entramado del Estado la idea de diversidad

cultural, y cules son los instrumentos idneos con que el Estado cuenta para satisfacer 2. Construccin de un determinadas nuevo Estado: el Estado demandas. pluralista

La tesis de este artculo puede ser formulada de la siguiente manera: "no existe proteccin adecuada de las minoras tnicas, sino a travs de la existencia de pluralismo jurdico". En otras palabras, uno de los desafos que la diversidad cultural plantea al Estado moderno es, precisamente, la admisin de la existencia en un mismo mbito territorial, de modos de resolucin de conflictos diferenciados. Y las minoras tnicas reclaman el respeto del ejercicio de sus propios derechos. Es notable el salto cualitativo que significa abandonar la idea de Estado- nacin (un Estado uniformador que predica la unidad del orden jurdico estatal) para asumir la construccin de un nuevo Estado, signado por procesos de globalizacin (en donde la posibilidad de que instancias supraestatales puedan formular una poltica criminal alrededor de determinadas reas es hoy una realidad) y por procesos de administracin de justicia local, lo que confluye para pergear un Estado que se enfrenta a la proteccin de sus minoras, sin que ello lo comprometa con su fragmentacin o con la prdida de su soberana o unidad estatal. Sin embargo, este concepto as formulado no es tan simple de entender o de hacer jugar en una realidad cada vez ms dinmica. Las minoras tienden a reclamar medidas destinadas a beneficiarlas, y que no siempre son compatibles con la voluntad de las mayoras. La relacin entre principio de mayora y proteccin de las minoras no deja de ser una relacin conflictiva, que se agudiza cuando las demandas provienen de pueblos cuyas caractersticas especiales no slo los convierten en sujetos de derechos (como tales), sino que los habilita para reclamar el control de sus propias instituciones y formas de vida y de desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los estados

en

que

viven.

En realidad, es posible ensayar un anlisis que parta de preguntarse si es posible satisfacer las demandas de los pueblos originarios dentro de un esquema que no slo les niega su identidad como nacin, sino que -tomando como fundamento el principio de igualdad- es incapaz de realizar distinciones para no incurrir en un "tratamiento diferente".

El Estado moderno ha dado respuestas insuficientes al reclamo de los pueblos indgenas, ya sea profundizando su representatividad, y asegurando que los indgenas puedan estar representados en el Parlamento y que "su voz" sea escuchada (insuficiente, porque nada garantiza que estos cupos obligatorios puedan maximizar la participacin y la toma de decisiones de los pueblos indgenas dentro del mbito de una mayora que no pueden vencer); ya sea mostrndose "sensible" hacia sus pautas culturales, a travs, por ejemplo, del error de comprensin culturalmente condicionado, que contemplado en algunos cdigos penales, receptan la diversidad de modo paternalista e ind ulgente; o construyendo un discurso "pseudo pluralista", sosteniendo que los derechos individuales pueden dar respuestas a reivindicaciones en trminos de una proteccin especfica de sus identidades.

Si no reconocemos derechos diferenciados que surgen de las propias diferencias de estos pueblos, el Estado no podr garantizar una insercin plena, que reduzca la vulnerabilidad de los grupos afectados, y que les de cabida dentro de un marco democrtico de interaccin. Esto no significa que la tarea sea sencilla, y que no existan problemas que merezcan una reflexin ms profunda (como lo es la vigencia de los derechos humanos), pero lo cierto es que hoy es impensable concebir un Estado de Derecho "genuino" que no implique el respeto a la diversidad. La pregunta sigue siendo cules son los caminos para que este respeto sea posible.

De lo que se trata, entonces, es de discutir cul es la legitimidad de los Estados en

donde la dimensin multitnica es ya incuestionable. Y si los derechos individuales pueden dar respuestas a reivindicaciones en trminos de una proteccin especfica de sus identidades y tradiciones culturales distintivas.

No es casual, entonces, que en la ltima dcada en Amrica Latina, exista un movimiento constitucional que incorpora -en el rango de norma fundamental- un reconocimiento expreso de la diversidad. Este movimiento permite hacer una lectura de la importancia que para los Estados ha adquirido la incorporacin a su ordenamiento jurdico de normas que puedan dar cuenta de la existencia de pueblos indgenas, lo que a su vez permite transformar todo suentramado legislativo. Desde esa perspectiva, las reformas polticas necesarias para construir un Estado multitnico ya estn en marcha, pero se encuentran con algunos obstculos que cuestionan la necesidad de la incorporacin de "otros derechos", que -prima faciese apartan de la nocin estndar de derechos individuales. Cuestin que ser tratando en el prximo apartado.

3. Condiciones necesarias para la construccin de un Estado pluralista 3.1. Derechos Individuales y Derechos Colectivos

Sin lugar a dudas, una de las condiciones para la construccin de un Estado pluralista es la admisin -a su vez- de la existencia de derechos colectivos. No pretendo en esta presentacin saldar la discusin -discusin muy extendida, por cierto- entre derechos individuales y derechos colectivos. Esta ltima nocin es bastante imprecisa, pero al menos se entiende por tales aquellos derechos que surgen de la existencia de grupos que presentan caractersticas especiales, enmarcados en el mbito de los derechos humanos (los as llamados derechos humanos de tercera generacin). Sin embargo, una corriente importante dentro del pensamiento ius-filosfico sostiene que la asignacin final es a los individuos que pertenecen a determinados grupos y que no son derechos de los grupos en cuanto tales.

Aparentemente, la nocin de derechos colectivos pone en cuestin algunas asunciones del pensamiento poltico liberal contemporneo, vinculadas al principio de igualdad (que resolvera todos los problemas), y propugnando un Estado neutral que no se involucre con determinados valores imperantes en la sociedad. Esto nos lleva al debate entre comunitarista vs. liberales. Los primeros sostienen que los liberales son incapaces de dar cuenta de otro tipo de fenmenos, como la influencia de la comunidad en la conformacin de la identidad cultural. Los liberales, por su parte, sostienen que la existencia de derechos de grupo supondra considerar que el respeto hacia los grupos es ms importante que el respeto hacia los individuos, lo cual los vuelve incompatibles con los derechos humanos individuales.

Ahora bien, si los derechos colectivos son asignados a una minora, qu entendemos por minora? En general, se hace referencia a un grupo de individuos que se encuentran en inferioridad respecto de otro conjunto, a los que se ven unidos de modo contingente, dentro del aparato estatal. Pero cules son los elementos que determinan esa condicin de inferioridad?? En algunas de las definiciones ms corrientes, adoptadas por los instrumentos internacionales, estos elementos se clasifican en objetivos (etnia, religin, lengua, inferior en nmero, en una posicin no dominante) y subjetivos (voluntad del grupo de preservar su identidad especfica).

Sin embargo, estas caractersticas tambin presentan aspectos discutibles, y no dan cuenta de otras minoras (villeros, homosexuales, mujeres) que tambin podran agruparse bajo la rbita de este concepto. Parece ser que el elemento subjetivo de "concepciones compartidas" es uno de los elementos bsicos a la hora de definir qu es lo que se entiende por minora, cuando la pretensin es asignarle un determinado tipo de derechos.

Por lo que existe una relacin directa entre el concepto de minora y los derechos que existen para protegerla. En definitiva, de lo que se trata es de identificar los

grupos que estn en posicin de reivindicar legtimamente derechos colectivos. Ya establecida esta relacin, en general los colectivistas mantienen que los intereses de los grupos no son individualizables, reducibles o trasladables a la suma de los intereses agregados de sus miembros.

Sin lugar a dudas este tipo de postura terica presenta innumerables inconvenientes, ya que cabra predicar que estas entidades colectivas tienen deberes hacia el grupo, y esto nos conducira a otro problema, tal como que los grupos tienen determinados intereses (independientes de los intereses

individuales, por ejemplo, preservacin de sus rituales) y que stos se encuentran por encima de los intereses y derechos individuales.

Sin embargo, y ms all del trasfondo ontolgico y normativo de este debate, lo cierto es que la nocin de derechos colectivos sigue siendo imprecisa, y necesita de un marco adecuado si lo que se quiere defender es la legitimidad -y necesidadde dar respuestas a determinadas demandas grupales. Se postula tratar de apartarse del criterio de titularidad de estos derechos (esto es, admitir la existencia de una "agencia moral colectiva"), y definir los derechos colectivos atendiendo a la naturaleza del bien protegido, o a su especialidad.

Los derechos colectivos, desde esta conceptualizacin, seran derechos a bienes pblicos. Y estos bienes deben ser importantes para el bienestar de un conjunto de individuos. Es por ello que los deberes que se imponen lo son para proteger el inters compartido de los miembros de un grupo. En cuanto a considerarlos derechos especiales, se relaciona directamente a la pertenencia a grupos culturalmente minoritarios y a la atribucin de un valor al inters legtimo en su pertenencia. Este valor est asentado, a su vez, en que las minoras -entendidas como aquellas cuyos miembros se ven como portadores de una identidad cultural distintiva, valiosa para ellos- entienden su cultura como un bien primario. Desde este punto de partida, el principio de no discriminacin o de igualdad es insuficiente para

amparar sus prcticas culturales. Se requiere del ejercicio de derechos colectivos que protegen la diversidad de valores- para desarrollar la autonoma individual, pilar que sostiene las concepciones liberales.

Est claro, y esto ha sido remarcado en el apartado anterior, que la comunidad poltica en ocasiones no coincide con la comunidad cultural, por lo que el paradigma del Estado-nacin deja lugar a una multiplicidad de naciones -en algunos casos- dentro de un mismo Estado. Son estas situaciones las que obligan a replantear si en el marco de los derechos contemplados por las constituciones de nuestros Estados, los derechos individuales son idneos para enfrentar este tipo de situaciones.

Si el Estado, argumentando neutralidad, no se involucra en garantizar el acceso a prcticas culturales valiosas, no estara contribuyendo a eliminar la vulnerabilidad a la que se encuentran expuestas las minoras, y en ese sentido, estara violando el propio principio de igualdad. La igualdad exige el reconocimiento de derechos tales como el de autogobierno, el reclamo de la tierra, derechos lingsticos que rectificaran las desventajas sufridas por las minoras por las decisiones de las mayoras. Es en este sentido que los derechos colectivos implican una distribucin desigual de derechos y deberes, fundamentado en un principio de diferencia que se encuentra implcito en la defensa del principio de igualdad. Tal vez sea posible imaginar una va intermedia -tal como lo hacen algunos autores como Kymlicka y Raz- en la que se afirma que para desarrollar la autonoma individual -concepto medular en el pensamiento liberal- es preciso proteger la diversidad de valores ejerciendo derechos colectivos. Y que las razones para proteger derechos colectivos deben buscarse en el respeto de los derechos individuales. Pero cualquiera sea su formulacin, lo que parece incuestionable es que los derechos colectivos no son reducibles a derechos individuales. Y que para preservar los derechos de las minoras tnicas, es preciso admitir la existencia de bienes

valiosos que no siempre pueden ser traducidos en bienes individuales. 3.2. Consecuencias jurdicas de la aceptacin de la diversidad

El Estado se construy alrededor del pensamiento liberal e ilustrado, con basamento en valores tales como la libertad individual frente al Estado y la igualdad formal ante la ley, mientras que los pueblos indgenas cimentaban su visin del mundo en la idea de justicia y de cooperacin fraterna. La tensin producida entre estas dos visiones fue inevitable y lo sigue siendo.

A partir de la conformacin de los nuevos Estados en Amrica Latina, las constituciones que se establecieron tuvieron una clara inspiracin en la Revolucin francesa asentada sobre la base de derechos liberales de carcter universal. Luego de ms de un siglo y medio, los Estados se enfrentan con la realidad de que la universalidad deseada no poda dar cuenta de derechos humanos que no eran respetados, tales como la preservacin de la identidad y la convivencia con la diferencia, y se volva, entonces, imprescindible encontrar vas por las cuales pudiera construirse unidad en la diversidad, lo cual era obstaculizado por la carencia de instrumentos jurdicos adecuados que contemplaran el problema. Sin lugar a dudas que un movimiento tiene una fortaleza e incidencia mucho mayor que si se producen avances aislados en la materia. Una vez que el desafo del reconocimiento se ha planteado a nivel internacional, y que los Convenios de la OIT y de organismos de Derechos Humanos han permitido un mayor debate y han aportado legitimidad al tratamiento del lugar que les cabe ocupar a los pueblos indgenas en la estructura estatal, el camino se ha allanado. Existen bases comunes para que los pueblos indgenas lleven adelante su plan de vida asentado en valores que no necesariamente coinciden con nuestra mirada occidental. Esta necesidad de diferenciacin en la solucin de conflictos, pone de manifiesto la enorme importancia de volcar en un texto constitucional un reconocimiento explcito, que si bien no garantiza un avance cualitativo, s fortalece las acciones que deben implementarse.

Los

Pueblos

indgenas

reclaman

un

reconocimiento

que

atraviese

transversalmente temas de importancia nacional como son los de la tierra, su condicin poltica, sus formas de gobierno y administracin de justicia, respeto a sus culturas, participacin -en distintos niveles- de la toma de decisiones de gobierno. El punto es discernir hasta qu medida es conveniente introducir modificaciones sustantivas en las cartas magnas (lo que ya ha sucedido en la gran mayora de los pases latinoamericanos, que incorporan el tema del

reconocimiento como una de sus garantas ciudadanas. En nuestra Constitucin, el art. 75 inc. 17), y cmo preservar la coherencia tanto formal como real, de pases que han ratificado el Convenio 169 de la OIT pero que no han cumplido con el compromiso asumido.

No obstante las resistencias mencionadas, a partir de los 80, y con mayor auge en los 90, se han producido reformas relevantes en la mayora de la constituciones latinoamericanas, que avalan el criterio del respeto a los pueblos indgenas en el marco de un paradigma que ha transitado el camino de la asimilacin-integracin para llegar -finalmente- al desafo de la construccin de un Estado pluricultural. Si bien es cierto que en su mayora se declara la existencia de un Estado multilinge y pluricultural, tambin es cierto que se deja librado a la legislacin secundaria la regulacin y operatividad de lo contenido en las constituciones en forma de garantas. ste es un rasgo que no puedo ignorarse, porque se corre el riesgo de adherir a declaraciones de principios, cuando fcticamente los problemas se mantienen insolubles debido a una realidad aparentemente inalterable.

As, desde Bolivia a Guatemala, desde Brasil hasta Colombia, numerosos pases en la modificacin de sus constituciones- han incorporado el reconocimiento a la diversidad tnica y cultural, en concordancia con el Convenio 169 de la OIT. A todas luces esta medida es insuficiente para dar cuenta del inmenso desafo, pero constituye un avance lo suficientemente destacable en las estrategias que se diseen para reafirmar la identidad de los pueblos indgenas.

A partir del Convenio 107 de la O.I.T., se inici un movimiento destinado a reconocer los derechos de los pueblos indgenas. Si bien este Convenio no alcanza a plasmar en su totalidad las demandas de estos pueblos, es preciso reconocer que signific un paso adelante en su historia traumtica. Claro est que slo represent el punto de partida, pero al menos profundiz un debate que ya se haba planteado subrepticiamente pero que an no se haba manifestado en su total dimensin.

El Convenio en cuestin cubra una amplia gama de temas relativos a los derechos a la tierra, a las condiciones de trabajo, a la salud y a la educacin. Sin embargo, con el paso del tiempo (fue adoptado en 1957) se detectaron deficiencias que reclamaban un nuevo anlisis. Este Convenio fue elaborado dentro del marco de un paradigma integracionista, que tenda a la incorporacin de los pueblos indgenas a la sociedad mayor, regida por los rganos de administracin estatal, sin dejar cabida a la propia decisin en temas que les concernan directamente. Una vez que las organizaciones indgenas adquirieron otro papel dentro de los propios estados, y que iniciaron un proceso de generacin de conciencia y de reclamo activo a nivel internacional, surgi la necesidad de reemplazar este instrumento por otro ms acorde con las perspectivas que adquieren una dimensin relevante y que involucra de lleno en las decisiones a los afectados por stas.

El Convenio 169 de la O.I.T. reemplaz sustantivamente a su predecesor. En l se empez a delinear claramente la voluntad de hacer efectivo un reconocimiento pleno, incorporando a su texto el compromiso asumido por los Estados ratificantes de reconocer la existencia del Derecho consuetudinario. Esto signific no slo un avance notable en esta materia, sino que ha sido una clara seal de la Comunidad internacional respecto de la necesidad de reconsiderar el status de los pueblos indgenas, y en definitiva de disear el nuevo modelo para un Estado que se presenta como pluricultural.

Este Convenio adopt medidas de vital trascendencia. Regula sobre consulta y participacin, sobre condiciones de trabajo, seguridad social y salud, educacin y medio ambiente. Constituye el instrumento ms avanzado en la materia y, en los pases que ya lo han ratificado, paulatinamente, se estn tomando medidas destinadas a trasladar sus disposiciones a la realidad.

Reconoce los mtodos propios de resolucin de conflictos de las comunidades indgenas, con el lmite que no se vulneren los derechos humanos. Asimismo, no reduce el reconocimiento del derecho consuetudinario (art. 8) a los casos civiles, sino que formula expresamente que "debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros" (art. 9, inc.1), con lo cual el Convenio 169 tampoco establece un lmite material al derecho consuetudinario.

En cuanto a la competencia personal, el Convenio es explcito en lo que respecta a los casos penales, expresando que los mtodos de los pueblos indgenas debern respetarse en el caso de miembros de dichos pueblos. Deja el interrogante en relacin a los no-indgenas que, estando dentro del territorio del pueblo indgena y teniendo un conflicto penal con un indgena, aceptasen someterse a dicha jurisdiccin.

No es posible pasar por alto que las interpretaciones de la normativa constitucional son controvertidas, y que ha dado lugar -en cada uno de los pases- a posiciones encontradas. Ms an teniendo presente que la lectura que se haga de la Carta Poltica tendr directa repercusin sobre la legislacin que se elabore de acuerdo a sus mandatos. An as, es posible afirmar que existe un consenso mnimo sobre la tendencia indiscutible de incorporar a las estructuras estatales las

particularidades de los pueblos indgenas, y de legislar promoviendo la mayor participacin posible de los directamente interesados. De este modo, la articulacin de una democracia no slo formal sino sustantiva ser posible. Sin embargo, y a pesar de estos esfuerzos, alcanzar la no conflictividad y

desincentivar la desconfianza sigue siendo una tarea ardua. Por una parte, en algunos pases de alto componente indgena (como son los casos de Bolivia y Guatemala) la "minora no indgena" (ahora s, haciendo una utilizacin cuantitativa del trmino) se resiste a admitir la existencia, en un pie de igualdad, de derechos que con distintas fuentes son equiparables en trminos de legitimidad y legalidad. Los argumentos son mltiples. A los ya mencionados cabe agregar el de un racismo disfrazado de paternalismo, y hasta el de un paternalismo -ejercido de buena fe- que no deja de ser profundamente perjudicial para los pueblos indgenas. Las resistencias tambin se atrincheran en aparatos jurdicos eruditos, en la no admisin de la existencia de otro tipo de valores, bajo la imperiosa necesidad de no desmembrar lo que tanto cost unir.

A pesar de las dificultades, no son todos obstculos. Un sector importante promueve la reforma en este mbito, sosteniendo una conviccin muy fuerte de que slo la conformacin de un Estado plural podr enfrentar los males de la globalizacin combinndolo con una soberana no rgida, y con un nuevo acuerdo entre los distintos pueblos que componen el Estado. No hace falta ir muy lejos en la historia de nuestros pueblos para demostrar que movimientos como el de Chiapas intentan encontrar una sntesis entre las demandas indgenas, una nueva estructura poltica y la posibilidad de lidiar con un orden internacional al que se deben poner lmites. Esta es una alternativa vlida y atractiva para imaginarnos un orden sin violencia, en el que los pueblos indgenas puedan disear autnomamente sus planes de vida.

Pero tal vez sea importante tener presente que el obstculo ms importante en el nuevo diseo estatal no es la falta de instrumental normativo que lo regule, y mucho menos la falta de conciencia de pueblos que han sobrevivido - sin perder su singularidad- por siglos a los acontecimientos ms desvastadores (desde la conquista hasta guerras internas en los propios Estados, as como masacres contemporneas que diezmaron su poblacin. Baste citar como ejemplo el caso

de Guatemala, y los operativos "tierra arrasada" llevados a cabo por el Ejrcito, en donde se eliminaron comunidades indgenas por completo). La falta de voluntad poltica encaminada a admitir y construir un genuino pluralismo estatal, aunada a una historia hostil que consideraba al indgena como alguien que -en el mejor de los casos- deba proteger, produce efectos altamente nocivos que dilatan la obtencin de resultados en el corto y mediano plazo.

El sistema judicial, como uno de los pilares bsicos del sistema democrtico, tiene un rol preponderante a cumplir no slo en el tratamiento de las minoras, sino en la construccin de un discurso basado en la no discriminacin y la tolerancia. Esto, obvio es aclararlo, en el mbito del "deber ser". En la realidad, el funcionamiento concreto de los sistemas de justicia no contribuye en gran medida a acrecentar un sentimiento de tolerancia en la sociedad, ya sea por su conservadurismo atvico, ya sea por su contribucin sostenida al mantenimiento del status quo, lo que lo convierte en un segmento esttico ms que en un impulsor del cambio. Los jueces deben asumir un papel relevante en el diseo de las nuevas instituciones, comprendiendo que en la medida que sealen en sus fallos interpretaciones de la ley proclives a profundizar la desigualdad ante la ley, fomentaran un trato discriminatorio y arbitrario.

Como productor de normas, el Poder Legislativo debe representar a los ciudadanos en sus demandas, a travs de la elaboracin de leyes que puedan conducir las expectativas ciudadanas. Para ello, debe hacer un esfuerzo no slo de traducir lo ms fielmente posible los intereses de quienes representan, sino que debe dar cabida al mayor nmero de posiciones que enriquezcan la discusin, sin excluir ninguna de ellas. En este sentido, tambin debe escuchar todas las voces y regular de modo distinto a quienes por sus caractersticas diferenciadas as lo ameriten. Es as que se ha legislado en algunos pases (son ejemplos claros Bolivia, Guatemala, Colombia), siempre dentro de los procesos de reforma mencionados, normas que contemplan la diversidad cultural y que -en alguna

medida- quiebran el orden jurdico monoltico permitiendo que se incorporen al mismo reglas que, evitando la discriminacin, contemplan la existencia de esta diversidad. Desde el Poder Judicial, la posibilidad de sentar jurisprudencia en casos paradigmticos sobrepasa el mbito estrictamente jurdico, creando conciencia de la importancia del respeto, la tolerancia y la no discriminacin. Para ejemplificar, en el caso de Colombia, y a partir de la Constitucin de 1991, la jurisprudencia constitucional ha sido rica y ha dejado establecida, a travs de la interpretacin, bases claras que indican claramente el contenido de sus normas en el caso de la diversidad tnica y cultural. De este modo, se establecen seales indubitables de cules son las medidas que pueden tomarse desde el interior del sistema judicial caso colombiano- y que indican un avance frente a la discriminacin y a la intolerancia. DERECHO ALTERNATIVO. Para un profesional del derecho la ciencia es un conjunto de conocimientos conceptuales, fundados metdicamente, cuyo contenido es de certeza

constructiva o ms exactamente desde cualquier lenguaje que se le referencie al derecho se le quiere matizar como una ciencia pura, con caractersticas de neutralidad valorativa, con un lenguaje de blanco gelatina, donde la regla del derecho, viejo constructor kelnesiano, adornado en viejo celofn remplaza la ley de causalidad y de la complejidad. El derecho ya no puede ser lineal ante la empresa global que no tiene centro, ante un organismo sin cuerpo y sin corazn; el derecho debe comprender la unidad entre el orden y el caos; anteriormente el desorden se expresaba solo en datos estadsticos, ahora debe mirarse como informacin compleja.

Es necesario desmitificar el derecho, por ello se piensa en la formacin del jurista pero tambin en la educacin de la comunidad, pues en cada reforma debe estar

la accin. El derecho mirado dentro de este tpico de praxis converge en proteger el ser social y sus necesidades fundamentales, posibilitando su entendimiento y gran formacin en procesos de ruptura. Este contenido le permite al derecho quebrar la sobre estimacin de lo positivo, ordenar su lgica en funcin de la vida y convertirse as en la negacin de la negacin, que mira como ncleo de reaccin al ser social con sus costumbres, modos de vida, sus necesidades, su imaginario y accin en ideal de justicia. Este debe ser el contexto dinmico del derecho solidario, contexto que debe generar una envoltura que en nuestro caso parece llamarse derecho alternativo.

Nos referimos al derecho alternativo como lo otro, es decir una nueva instancia de interpretacin del derecho, que permitir que el derecho solidario responda no solo a la crisis de la dogmtica jurdica, sino tambin frente a los conflictos sociales. El derecho alternativo o el otro derecho quiere ir mas all de la discusin filosfica, planteando un avance metodolgico, puesto que ni la dogmtica formal, ni la dogmtica axiolgica responden a las expectativas reales que la sociedad espera del derecho, ya que detrs de las formulas y principios que pregonan existe una realidad pura que no es tenida en cuenta La teora del derecho alternativo en conjunto con el derecho solidario representara un punto de ruptura con las teoras a cerca del derecho que explican el derecho sencillamente como un epifenmeno de las clases dominantes y por ello, el derecho se presentaba como un terreno poco propicio para ventilar los conflictos sociales; sin embargo, el otro derecho ve al mismo derecho en una contradiccin dialctica que refleja movimientos sociales y lucha de clases y por consiguiente es susceptible de una practica diferente en beneficio del colectivo social. En este sentido es que Novoa Monreal nos afirma que hablar del uso alternativo del derecho significa tan solo reintegrar la institucin jurdica al interior de las contradicciones sociales y de las relaciones histrico materiales y por otro lado, restituir a la clase trabajadora la capacidad creativa de la historia. Coherentes con lo ya expuesto intentaremos

esbozar con esta ponencia, algunos elementos para el diseo de una tipologa de servicios legales alternativos de tipo solidario. Nos apoyaremos en algunos indicadores propuestos por el investigador Manuel Jacques P. como: El rea de atencin a la que se orienta el servicio, objetivos estratgicos, grupos de referencia, mtodos especficos de trabajo, composicin profesional, etc.

Visto as el derecho alternativo, envoltura del solidario, nos crea la obligacin de desarrollar innumerables facetas que interpreten metodolgicamente los desafos del tercer sector de la economa.

CONCLUSIONES

El derecho alternativo es una prctica de la aplicacin de las fuentes no oficiales a la resolucin de conflictos. El "Uso alternativo del derecho" en la poca de los aos 70's se incribio dentro de las criticas marxistas ms fuertes y consistentemente dirigidas contra los princios que informaban el positivismo juridico. El positivismo juridico o los positivismos juridicos presentan varios elementos particulares y comunes entre si. El derecho positivo excluye cualquier relacion con la moral y la politica lo cual implica dos aseveraciones, de un lado, el solo referente de su existencia y validez se encuentra en el derecho positivo mismo, dicho de otra manera, el sistema juridico positivo es autopoietico. De otro lado, el derecho positivo excluye toda consideracion valorativa en tanto que la existencia de un sistema objetivo de valores no se puede constatar, lo unico que se puede constatar es el derecho existente. Para los positivistas como Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas, es decir, su objeto lo constituye el deber ser y no el ser. Por el contrario, el "Uso Alternativo del Derecho" partia de las contradicciones que al interior del sistema jurdico evidencian las relaciones antagnicas de los distintos estratos sociales en su correlacin de fuerzas, las conquistas democrticas y dems beneficios provenientes de las luchas de las clases desfavorecidas de la escala social. Las contradicciones al interior del sistema jurdico, con fundamento en lo anterior, se reflejan en lagunas, vacos, fisuras inherentes al mismo. Un "Uso Alternativo del Derecho" debia permitir la reflexin sobre cual sera el tipo de norma que se adecue a los intereses de las clases desfavorecidas y sobre cual el sustento de su interpretacin. El derecho positivo se considera como coherente y completo, negando asi la existencia de lagunas o antinomias. En esos terminos la funcin del jurista ser la elaboracin de los conceptos a partir del derecho positivo, donde la principal gua tendra un carcter sistemtico como solucin en busca de la coherencia global del

ordenamiento jurdico por encima si fuere el caso, de una solucin justa o ajustada a la realidad. La labor del jurista se hara extensiva a la bsqueda de la coherencia del sistema, de la resolucin de las antinomias y a suplir sus vacos. Por el contrario el "Uso Alternativo del Derecho" consideraba el ordenamiento como un sistema abierto, incompleto, con vaguedades y amplas lagunas, en donde se reflejan y reproducen las contradicciones en los mbitos econmico, poltico y social. El "Uso Alternativo del Derecho" en Europa, como es sabido logro aglutinar, durante algunos aos, sobre todo en Espaa e Italia a una gran franja de la Judicatura y la Ciencia Jurdica en ese entonces comprometida con los valores y la ideologa de izquierda, desde el punto de vista poltico. El contenido de esa practica jurdica ha sido reemplazada y desarrollada por la cabida y puesta en escena de otras formas de pensamiento, condicionadas por la transformacin especifica de las relaciones sociales. Factores de orden poltico determinaron la decadencia del "Uso Alternativo del Derecho" en Europa, as fue como en Espaa el paso de la dictadura a la democracia, el consenso creado en torno a la constitucin y un poder legislativo del cual poda predicarse era el representante de la voluntad popular, tras dcadas de dictadura, influyeron substancialmente. En Italia el cambio de posicin del partido comunista que a mediados de los setenta adopto una poltica de gestin y defensa de las instituciones frente a posturas radicales, de derecha como de izquierda, llevando a una revalorizacin del gobierno mediante leyes frente a algunos experimentos que desestabilizaban potencialmente el derecho judicial, fueron elementos decisivos.

El factor fundamental de la decadencia fue el cambio ideolgico del marxismo, la crisis, abandono y marginalizacin