FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS

A TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO NA REVISO DOS CONTRATOS DE CONSUMO

Nova Lima 2010

GRETCHEN LCKEROTH NOVAES

A TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO NA REVISO DOS CONTRATOS DE CONSUMO

Dissertao apresentada ao Curso de PsGraduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito. rea de concentrao: Direito Empresarial Orientadora: Professora Doutora Miriam de Abreu Machado e Campos.

Nova Lima 2010

Ficha catalogrfica elaborada por Emilce Maria Diniz CRB 6 / 1206

NOVAES, Gretchen Lckeroth N935 t A teoria da base do negcio jurdico na reviso dos contratos de consumo. / Gretchen Lckeroth Novaes Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC, 2010 109 f. enc. Orientadora: Profa. Dra. Miriam de Abreu Machado e Campos Dissertao (Mestrado) Dissertao para obteno do ttulo de Mestre, rea de concentrao Direito Empresarial junto a Faculdade de Direito Milton Campos. Bibliografia: f. 106-109 1. Base do negcio jurdico. 2. Reviso contratual. 3. Onerosidade excessiva. 4. Equivalncia. 5. Imprevisibilidade e justia contratual. I. Machado e Campos, Miriam de Abreu. II. Faculdade de Milton Campos III. Ttulo CDU 347.44

Faculdade de Direito Milton Campos Mestrado em Direito Empresarial

Dissertao intitulada A teoria da base do negcio jurdico na reviso dos contratos de consumo, de autoria da Mestranda Gretchen Lckeroth Novaes, para exame da banca constituda pelos seguintes professores:

Profa. Dra. Miriam de Abreu Machado e Campos Orientadora

Prof. Dr.

Prof. Dr.

Prof. Dr.

Nova Lima, ________ de___________ 2010

Alameda da Serra, 61 Bairro Vila da Serra Nova Lima Cep 34000-000 Minas Gerais Brasil. Tel/fax (31) 3289-1900

AGRADECIMENTOS

A todos que contriburam para a elaborao deste trabalho. Em especial, Professora Doutora Miriam de Abreu Machado e Campos, pela ateno, pela criteriosa anlise e orientao com que conduziu ao meu trabalho, primando sempre pelo contedo e fundamentos. Ao Cristiano Dayrell, meu marido, pela compreenso, pelas valiosas crticas e pela seriedade com que acompanhou e revisou este estudo.

RESUMO

A reviso das clusulas contratuais em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas foi inserida de forma expressa na parte final do art. 6, inciso V, da Lei n. 8.078/90, dentre o rol de direitos bsicos do consumidor. Isso demonstra a preocupao do legislador com a conservao dos contratos, desde que seja mantida a relao de equivalncia que existia no momento da formao do vnculo. Como o artigo no especifica em quais casos se devem rever os contratos, so de extrema importncia a anlise e a delimitao das situaes que esto abrangidas por essa proteo. Em que pese ter sido desenvolvida em outra sociedade e em um contexto histrico, social e econmico diverso do atual, a Teoria da Base do Negcio Jurdico de Karl Larenz delineou, de forma precisa, em que consiste a base do negcio e quais circunstncias supervenientes autorizam a reviso dos contratos. Tendo em vista que nossa legislao j regulamenta algumas situaes para as quais o sistema alemo no previa ou no o fazia satisfatoriamente poca em que essa teoria foi desenvolvida, a sua adoo, assim como ocorre com a adoo de qualquer teoria aliengena, exige uma releitura e uma adequao ao ordenamento jurdico brasileiro, notadamente em ateno aos princpios da segurana jurdica, da boa-f objetiva, da proteo do consumidor, da funo social e da conservao dos contratos. Este trabalho tem por objetivo analisar a Teoria da Base do Negcio Jurdico como parmetro para a definio das situaes em que o contrato deve ser revisto, restabelecendo a justia nas relaes contratuais que tenham sofrido alterao anormal e superveniente, causando onerosidade excessiva ao consumidor.

Palavras-chave: Base do negcio jurdico. Reviso contratual. Onerosidade excessiva. Equivalncia. Imprevisibilidade e justia contratual.

Abstract

The review of contractual clauses due to supervening events which render the obligations therein too burdensome was expressly set forth under article 6, item V, of statute 8.078/90 among the list of basic consumer rights. This demonstrates the lawmakers concern with the maintenance of contracts provided that the relation of equivalence established at the moment of contract formation remains unchanged. Whereas article 6 of the aforementioned statute does not specify the occasions when there must be a contract review, the analysis and delimitation of the situations encompassed by this protection are extremely relevant. Taking into account that despite Karl Larenzs Theory of the Legal Transaction Basis was developed in a different society and in a different social, historical and economic context, it delineated precisely what the basis of the legal transaction consists of and when a change of circumstances gives rise to a contractual review. Considering that our legislation regulates some situations which the German system did not foresee or was not able to do so satisfactorily by the time this theory was developed, its adoption, as occurs with the adoption of any alien theory, requires a reexamination and an adaptation to the Brazilian legal system, especially with regard to the principles of legal security, good-faith, consumers protection and contracts social function and maintenance. This paper aims to analyze the Theory of the Legal Transaction Basis as a parameter to the definition of the situations in which a contract shall be reviewed, reestablishing fairness in the contractual relations which have been subject to abnormal and supervening changes, causing excessive burden to consumers.

Key words: Legal transaction basis. Contractual review. Excessive burden. Equivalence. Unpredictability. Contractual fairness.

SUMRIO

INTRODUO........................................................................................... 08

2 2.1

CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS .................................................... 13 A clusula rebus sic stantibus e a justia ............................................. 19

TEORIAS REVISIONISTAS ...................................................................... 24

TEORIA DA IMPREVISO ........................................................................ 27

5 5.1

TEORIA DA PRESSUPOSIO DE BERNHARD WINDSCHEID ........... 38 Breve relato sobre o problema dos motivos, da causa e da vontade . 41

5.1.1 O problema dos motivos ............................................................................ 42 5.1.2 O problema da causa ................................................................................. 45 5.1.3 A vontade contratual .................................................................................. 48

TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO DE PAUL OERTMANN ... 52

7 7.1 7.2

TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO DE KARL LARENZ ......... 57 Base sujetiva .............................................................................................. 59 Base objetiva .............................................................................................. 64

7.2.1 Destruio da relao de equivalncia .......................................................66 7.2.2 Impossibilidade de alcanar o fim do contrato ...........................................68 7.3 Crticas Teoria de Karl Larenz ................................................................ 69

PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ...........................................................................................72

A TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .................................................................... 81

10

TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO E A REVISO DOS CONTRATOS NO CDIGO CIVIL EM UMA BREVE COMPARAO

COM A REVISO DOS CONTRATOS DE CONSUMO..............................96

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CONCLUSO ............................................................................................103

REFERNCIAS ....................................................................................................106

1 INTRODUO

O princpio da fora obrigatria dos contratos determinava que, celebrado o contrato com a observncia de todos os pressupostos e requisitos de validade, ele deveria ser executado quaisquer que fossem as circunstncias. Pelo esprito do Cdigo Civil de 1916, as clusulas contratuais no poderiam ser alteradas judicialmente, independentemente da vontade das partes. Caso algum motivo justificasse a interveno judicial, permitida excepcionalmente pela lei, essa interveno era realizada para declarar a nulidade ou a resoluo do contrato, mas no para modificar o seu contedo. Hoje, contudo, atribuem-se aos contratos princpios que a viso liberal e individualista do Cdigo Civil de 1916 rechaava. Superada a concepo estritamente positivista que inspirou o legislador do incio do sculo XX, o Direito Contratual incorporou novos princpios orientadores, a exemplo da funo social e da boa-f objetiva. O intransigente respeito liberdade individual que repelia a interveno do Estado perdeu espao ante a nova realidade social. A mudana de paradigmas deveu-se a acontecimentos extraordinrios que revelaram a injustia da aplicao do princpio da fora obrigatria em seus termos absolutos. As guerras, as crises e as instabilidades econmicas, a globalizao, com o aparecimento dos conglomerados econmicos, o incremento do comrcio e da indstria alteraram de forma definitiva o cenrio contratual. A impossibilidade de prever as mudanas gerou verdadeiras injustias na manuteno de alguns contratos celebrados, cuja execuo futura acarretaria enriquecimento a um dos contratantes s custas da runa do outro. Tornava-se evidente a necessidade de reviso ou de extino de alguns vnculos, com o fim de preservar a justia contratual. A ideia de justia corretiva que, na concepo aristotlica, pressupunha a igualdade das prestaes contrapunha-se, porm, necessidade de preservao da segurana jurdica. Se, por um lado, o ideal de justia impelia o jurista busca pela restaurao do carter sinalagmtico do vnculo contratual, por outro, a segurana jurdica erigia-se como um valor tambm merecedor de tutela. Afinal, igualmente perene a busca do homem pela segurana jurdica. Basta observar que, mesmo para admitir a modificao dos contratos, o jurista procura amparar-se em critrios

seguros e precisos. Em outras palavras, mesmo para afastar, no caso concreto, o valor segurana jurdica, o homem, paradoxalmente, procura guiar-se por critrios que lhe possibilitem uma certa segurana jurdica. Embora ainda no se falasse em ponderao de valores, o que se almejava, em ltima anlise, era o estabelecimento de critrios objetivos para se proceder ao sopesamento entre a justia contratual e a segurana jurdica. Era indubitvel que ambos os valores mereciam a tutela jurdica, mas tambm no havia dvida de que, em inmeras hipteses, tornar-se-ia invivel a integral preservao de ambos os valores. Diante da inevitvel coliso entre valores igualmente merecedores de tutela, cumpria ao jurista a tarefa de estabelecer critrios para o sopesamento desses valores no caso concreto. Em suma, cabia-lhe o labor de estabelecer parmetros que pudessem nortear o intrprete na difcil atividade de decidir, diante de eventuais alteraes supervenientes das circunstncias inicialmente existentes, e luz das peculiaridades do caso concreto, quando deveria prevalecer a justia contratual, fundada na preservao do sinalagma ou, ao contrrio, quando o valor justia deveria ceder espao necessidade de manuteno da segurana jurdica. A doutrina e a jurisprudncia estrangeiras, retomando a ideia j contida na milenar clusula rebus sic stantibus, passaram, por conseguinte, a desenvolver teorias e princpios que, sem abandonar o valor segurana jurdica,

fundamentassem a reviso dos contratos em face da alterao superveniente das circunstncias, visando manter o equilbrio contratual. No Brasil, igualmente, o labor doutrinrio e jurisprudencial fez-se presente, a despeito da resistncia que, mngua de expressa previso legal, as teorias revisionistas compreensivelmente

enfrentavam em uma sociedade marcada por uma concepo positivista e profundamente influenciada pelo dogma do pacta sunt servanda. Sensvel necessidade de disciplinar a reviso dos contratos, o nosso legislador tambm procurou adequar as leis brasileiras nova realidade social e econmica do mundo contemporneo, para buscar solues mais justas, focadas na preservao do equilbrio contratual, sem se afastar totalmente, porm, da segurana jurdica. Esse intento foi, v.g., o que levou o legislador do Cdigo Civil de 2002 a mitigar o rigor do princpio da fora obrigatria dos contratos, possibilitando, em seu art. 317, que o juiz assegure o valor real das prestaes se, em decorrncia de motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao

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devida no momento da celebrao do contrato e aquele do momento de sua execuo. Com esse mesmo intento, o legislador, mais de uma dcada antes do Codex de 2002, j havia elencado, no art. 6, V, segunda parte, da Lei n. 8.078/90, dentre os direitos bsicos do consumidor, o direito reviso das clusulas contratuais em razo de fatos supervenientes que as tornassem excessivamente onerosas, de forma a demonstrar a preocupao com a relao de equivalncia entre prestao e contraprestao nas relaes de consumo. E justamente a necessidade de adequada compreenso desse dispositivo que est a justificar o presente trabalho. Com efeito, decorridas duas dcadas do incio da vigncia da mencionada Lei n. 8.078/90, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor, a aplicao do referido dispositivo, diante da sucinta redao empregada pelo legislador, ainda enseja grande dificuldade, tornando indispensvel o esforo doutrinrio no estabelecimento de parmetros para se proceder reviso dos contratos de consumo. A anlise do citado dispositivo revela que, para a reviso dos contratos de consumo, o legislador fixou requisitos menos rigorosos do que aqueles exigidos pelo direito comum. Mas quais so os parmetros para essa reviso? Qual a teoria revisionista adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor? A doutrina oscila, basicamente, entre duas teorias principais: a da Impreviso e a da Base do Negcio Jurdico. A jurisprudncia tambm se divide entre essas duas teorias, embora muitos dos julgados em matria de reviso contratual se limitem a restabelecer a equivalncia entre as prestaes, sem qualquer preocupao com a denominao dos institutos. Ao longo deste trabalho, proceder-se- exposio das principais teorias revisionistas desenvolvidas ao longo da histria, com especial destaque para a Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Karl Larenz, que estabeleceu parmetros mais objetivos para a reviso dos contratos, possibilitando uma adequada ponderao entre a justia contratual e a segurana jurdica. Procurar-se- demonstrar que a Teoria da Base do Negcio Jurdico de Larenz, desde que consideradas as peculiaridades do direito brasileiro e, em especial, do Direito do Consumidor, mostra-se de grande valia para a aplicao do mencionado art. 6, V, segunda parte, da Lei n. 8.078/90.

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Para tanto, tratar-se-, inicialmente, da denominada clusula rebus sic stantibus, apontada como a origem das teorias revisionistas. No terceiro captulo, discorrer-se- sobre as razes do surgimento das principais teorias revisionistas que foram desenvolvidas a partir da concepo ampla da clusula rebus sic stantibus. No quarto captulo, analisar-se- a Teoria da Impreviso, desenvolvida na Frana, o momento histrico que propiciou o seu desenvolvimento e os requisitos que a caracterizam. No quinto captulo ser abordada a Teoria da Pressuposio, de Bernhard Windscheid, que foi de extrema relevncia para o desenvolvimento dos pressupostos para a reviso dos contratos, tendo influenciado, ainda, o desenvolvimento de diversas outras. No sexto captulo discorrer-se- sobre a Teoria da Base do Negcio, de Paul Oertmann. Sero tratados, tambm, sucintamente, alguns aspectos inerentes aos motivos, causa e vontade, tendo em vista que tais conceitos, bem como a maior ou menor relevncia conferida a eles em cada ordenamento e em cada momento histrico, serviram de orientao para o desenvolvimento das teorias revisionistas e, tambm, para a elaborao do conceito de base do negcio jurdico. No stimo captulo, analisar-se- a Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Karl Larenz, e as principais noes por ele desenvolvidas, abordando, notadamente, a base subjetiva, a base objetiva, a quebra da base, suas consequncias e as crticas que foram levantadas poca. No oitavo captulo, abordar-se- a principiologia do Cdigo de Defesa do Consumidor para se introduzir o esprito que deve nortear a utilizao da Teoria da Base do Negcio Jurdico, no mbito da reviso dos contratos regidos pela Lei n. 8.078/90. No nono captulo, tratar-se- da Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Karl Larenz, dentro do contexto do Cdigo de Defesa do Consumidor, com o intento de demonstrar que, respeitadas as peculiaridades do ordenamento jurdico brasileiro notadamente o fato de que a legislao consumerista tem por escopo tutelar apenas uma das partes da relao contratual, tida por vulnervel ope legis , tal teoria a mais adequada para auxiliar na reviso dos contratos regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

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No ltimo captulo, analisar-se- sucintamente a adoo da Teoria da Base do Negcio Jurdico na reviso contratual no mbito do Direito Civil em comparao ao Cdigo de Defesa do Consumidor.

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2 CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS

A doutrina muitas vezes confunde as definies da clusula rebus sic stantibus, ocasionando grande confuso no estudo das teorias revisionistas, razo pela qual cumpre aqui elucidar de forma adequada o seu alcance para o desenvolvimento deste trabalho. A clusula rebus sic stantibus adotada em duas acepes, uma ampla e outra mais restrita. De forma ampla, considera-se que rebus sic stantibus corresponde manuteno dos contratos e dos atos jurdicos de forma geral no estado em que estavam quando foram firmados. Segundo Moraes (2001, p. 29),
[...] no essencial, nessa concepo mais larga, a existncia de uma onerosidade excessiva ou da imprevisibilidade de um fato que cause um desequilbrio; basta o advento de uma mudana substancial no estado em que as coisas estavam para se justificar a mudana na execuo do ato jurdico.

Essa acepo ampla da clusula rebus sic stantibus foi o ponto de partida para o surgimento de inmeras teorias revisionistas, cada qual desenvolvida com um argumento prprio. Dentre as teorias que surgiram para explicar o fundamento da reviso dos contratos, pode-se citar a Teoria da Pressuposio, desenvolvida por Bernhard Windscheid; a Teoria da Vontade Marginal, de Giuseppe Osti; a Teoria da Base do Negcio desenvolvida por Paul Oertmann e, posteriormente, reestruturada por Karl Larenz; a Teoria do Erro, de Achille Giovene; a Teoria da Situao Extracontratual, de A. Brunzin; a Teoria do Dever de Esforo, de R. Hartmann; a Teoria do Estado de Necessidade, de Lehmann e Covielo; a Teoria do Equilbrio das Prestaes, de Giorgi e Lenel e, por fim, a teoria do Fundamento na Moral, desenvolvida por Ripert e Voirin1. Na concepo restrita, aplicada especificamente s relaes contratuais, a clusula rebus sic stantibus adotada como sinnimo de impreviso. A
1

Oliveira (1968) analisou a evoluo das teorias revisionistas em sua obra A clusula Rebus Sic Stantibus atravs dos tempos e classificou essas teorias em dois grandes grupos. O primeiro relaciona a impreviso a um problema de apreciao da vontade contratual, e o segundo fundamenta-a de forma diversa e mais geral, adotando os princpios da equidade, da boa-f, da regra moral ou da noo de direito.

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impreviso, no entanto, limita a abrangncia da incidncia da clusula rebus sic stantibus, na medida em que exige alguns requisitos para que ela possa ser adotada. Sidou (1962, p. 18) aponta como requisitos adotados pelos cdigos germnicos: a aplicao da clusula apenas aos casos em que a alterao do ambiente objetivo existente poca da formao do contrato no houvesse sido ocasionada por mora ou culpa do devedor; a alterao no devia ser fcil de prever e, por fim, a alterao deveria ser de tal monta que, se o devedor a tivesse previsto, no teria consentido em se obrigar.2 A clusula rebus sic stantinbus, como sinnimo de impreviso, considerava-se inserta nos contratos de durao continuada e nos de execuo diferida como condio de sua fora obrigatria. Para que o contrato conservasse sua eficcia, era subentendido que no deveria ser alterado o estado de fato existente no momento de sua formao. Admitia-se que contractus que habent tractum sucessivum et

dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur, ou seja, os contratos de trato sucessivo, dependentes de circunstncias futuras, entendem-se pelas coisas como se acham. Tratava-se de condio resolutiva implcita nos contratos sucessivos que dependiam, para sua manuteno, da permanncia da situao ftica existente no momento da celebrao contratual. De acordo com Sidou (1962, p. 15),

[...] a doutrina entende pela clusula tcita r.s.s. a condio implcita em virtude da qual, em certa categoria de contratos, o vnculo contratual se deve considerar subordinado continuao daquele estado de fato existente ao tempo de sua formao, de tal sorte que, modificado o ambiente objetivo por motivos supervenientes e imprevistos, a fora obrigatria do contrato no deve ser mantida, justificando-se a interveno judicial para rev-lo ou rescindi-lo.

Segundo Sidou (1962, p. 19), [...] esses requisitos da clusula tendem a ampliar-se medida em que ela aplicada atravs dos tempos e em intensidade tal que s lhe respeitam o esboo, conferindo-lhe figurao nova que, no entanto, no se pode dizer uma reformulao radical. Da no passar de requinte onomstico pretender-se a proscrio do seu nome histrico em favor das denominaes modernizadas. Ela permanecer sendo sempre a clusula rebus sic stantibus, cujo ncleo est no as coisas assim permanecendo poca em que se concluiu o contrato.

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Para Fiuza (2006, p. 420), a clusula rebus sic stantibus no abrigava a alterao das circunstncias por motivos meramente imprevistos, pois se restringia a motivos imprevisveis, conforme se transcreve a seguir.

Comeando com a doutrina da clusula rebus sic stantibus, o fato de na frmula medieval os contratos de execuo sucessiva, dependentes de circunstncias futuras, entendem-se pelas coisas como se acham no se encontrar o termo fato imprevisvel, explicitado em todas as suas letras, no o torna dispensvel. Muito antes pelo contrrio, seria fazer pouco caso da inteligncia dos antigos supor que concebessem ser possvel a reviso de um contrato, com base em risco assumido pelas partes, ou por elas necessariamente previsvel. Assim, no tm razo aqueles que advogam a tese de que, na antiga doutrina da clusula rebus sic stantibus, no era prrequisito a imprevisibilidade do fato posterior, que ensejava o pedido de reviso.

Torna-se importante ressaltar que a clusula rebus sic stantibus no foi criada para corrigir os desequilbrios dos contratos causados pela guerra. Ao revs, o instituto j era conhecido desde os estoicos que h muito identificaram que determinadas alteraes nas circunstncias justificavam o no cumprimento da palavra dada. No resta dvida, contudo, de que foram os conflitos armados que fizeram ressurgir a discusso em torno da reviso contratual, tendo em vista que o cumprimento dos contratos tal como ajustados levaria runa inmeras pessoas, com a consequente e inevitvel propagao do caos social3. Todavia, mesmo nos perodos de guerra, a reviso dos contratos em decorrncia de alteraes supervenientes sempre contou com opositores, que consideravam atentatrio justia e segurana contratual a reviso de contratos livremente ajustados pelas partes. O fundamento da clusula rebus sic stantibus est na manuteno do equilbrio do contrato. Um contrato comutativo exige que, por uma prestao, a outra parte receba algo em troca. O valor dessa contraprestao no precisa ser igual,
3

Nesse sentido, veja-se o relato de Carneiro (1959, p. 18). Manifesta-se (a clusula rebus sic stantibus) em todas as pocas, na paz como na guerra, desde que concorram acontecimentos extraordinrios e imprevisveis. A subverso das bases econmicas do contrato, que no pode ficar indiferente aos anseios da justia comutativa, ocorre quando atuam fatores extraordinrios. E estes fatores no so privativos das condies gerais de instabilidade que a guerra acarreta. Tambm nos perodos de concrdia dos povos, o surgimento de fatos imprevistos invencveis pode tornar impossvel o cumprimento de clusulas contratuais. A guerra, que quase sempre gera desequilbrio econmico e conturbao poltica, produzindo instabilidade geral, por isto mesmo constitui conjuntura para a teoria florescer. Haja vista como, na primeira conflagrao mundial, ela assumiu aspecto particularmente intenso e despertou novo interesse em sua aplicao.

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mas necessita de uma equivalncia, ainda que seja apenas subjetiva. Se algum acontecimento imprevisto, que escapa ao risco normal ou assumido pelas partes, ocasiona um desequilbrio, necessrio restabelecer a equivalncia subjetiva, admitida no momento da formao do contrato. Em defesa da adoo da clusula rebus sic stantibus no direito brasileiro, se posiciona Oliveira (1968, p.132).

O estudioso do direito jamais poder se afastar da lio do Summum Jus, 4 summa injuria . Os homens jamais poderiam dar-se ao luxo de profetizar. A clusula rebus sic stantibus deve ser aplicada no direito brasileiro porque, acima de tudo, ela se fundamenta tambm nos princpios do Jus Naturale, esse direito superior que, em ltima anlise, seria a prpria smula de tudo aquilo que Deus gravou, de maneira imutvel, no corao dos homens...

A clusula rebus sic stantibus foi adotada, de forma expressa, nos contratos de locao, na medida em que permite a resciso do contrato pelo locatrio sem o pagamento da multa que seria devida pela resciso antecipada, se seu empregador o transferir para localidade diversa daquela prevista em contrato5. Foi adotada no Cdigo Civil para a prestao de alimentos, que permite a reviso da penso fixada se, conforme as circunstncias, sobrevier alterao na situao financeira de quem os supre ou de quem os recebe.6 A jurisprudncia igualmente reconhece a clusula rebus sic stantibus como condio implcita adotada pelo nosso ordenamento. ela citada e utilizada para fundamentar inmeras decises em que os magistrados foram chamados a enfrentar o problema da alterao superveniente das circunstncias. Sidou (1978, p. 105-106) anota que seria um contrassenso exigir o cumprimento dos contratos atingidos por situaes futuras imprevisveis, j que o nosso ordenamento reconhece como excludente de responsabilidade o caso fortuito

A expresso latina significa, conforme interpretao de Larenz (2002) que a rgida sujeio a um princpio jurdico, sem levar em conta a situao em que aplicado, leva s maiores injustias. Lei n. 8.245/91: Art. 4 - Durante o prazo estipulado para a durao do contrato, no poder o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolv-lo, pagando a multa pactuada, segundo a proporo prevista no art. 924 do Cdigo Civil e, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. Pargrafo nico. O locatrio ficar dispensado da multa se a devoluo do imvel decorrer de transferncia, pelo seu empregador, privado ou pblico, para prestar servios em localidades diversas daquela do incio do contrato e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mnimo, trinta dias de antecedncia. Art. 1.699 do Cdigo Civil: Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou majorao do encargo.

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e de fora maior, os quais produzem efeitos que no foram possveis de ser evitados ou impedidos.7

Se o devedor no responde pelos prejuzos resultantes do caso fortuito (art. 1.058), por que responder o obrigado contratual premido por circunstncia impeditiva da obrigao e para a qual no contribuiu? Se uma lei de carter locatcio, ou empregatcio, ou de compra e venda, dispe que em determinado tipo de contrato, com vistas sobretudo aos contratos de adeso, defeso o emprego de tal modus contrahendi, por que, em contrato anlogo, fechar os olhos ou cruzar os braos, e permitir que a leso de direito se manifeste, quando a clusula moral implcita jamais foi negada pelos princpios gerais de direito? Da nenhuma corte judiciria brasileira poder dizer-se infensa afirmao da teoria revisionista, inspirada no princpio rebus sic stantibus..

Confiram-se as recentes decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia, abaixo colacionadas, que confirmam a incorporao da clusula rebus sic stantibus, nas diversas reas do Direito.

DIREITO PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CUSTO DE MANUTENO DE APARELHO ORTOPDICO. DEFASAGEM DA QUANTIA FIXADA EM LIQUIDAO DE SENTENA. PRESTAO DE NATUREZA ALIMENTAR. POSSIBILIDADE DE REVISO. INEXISTNCIA DE VIOLAO COISA JULGADA. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. 1. A indenizao destinada manuteno dos aparelhos ortopdicos utilizados pela vtima de acidente reveste-se de natureza alimentar, na medida em que objetiva a satisfao de suas necessidades vitais. 2. Por isso, a sentena que fixa o valor da prtese no estabelece coisa julgada material, trazendo implcita a clusula rebus sic stantibus, que possibilita sua reviso face a mudanas nas circunstncias fticas que ampararam a deciso. 3. Recurso especial no conhecido. REsp 59238/RJ; Recurso Especial 2003/0175122-3, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, T4, DJe 17/08/2009 HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. FALTA GRAVE. COMETIMENTO DE NOVO DELITO (TRFICO DE DROGAS) DURANTE O PERODO DE PROVA DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS PELO TRABALHO. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 127 da Lei de Execuo Penal preceitua que o condenado que for punido com falta grave perder o direito ao tempo remido pelo trabalho, iniciando-se o novo cmputo a partir da data da infrao disciplinar.

Art. 393 do Cdigo Civil, que correspondia ao art. 1058 do Cdigo Civil de 1916: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito e fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

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2. O entendimento desta Corte Superior e do Pretrio Excelso de que o instituto da remio constitui, em verdade, um benefcio concedido ao apenado que trabalha e a deciso acerca de sua concesso sujeita-se clusula rebus sic stantibus. 3. Tratando-se a remio de mera expectativa de direito do reeducando, no afronta a coisa julgada a deciso que determina a perda do referido benefcio legal, mesmo que transcorridos 2 anos do decisum que reconheceu o cometimento da falta grave. 4. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 5. Ordem denegada. HC 116653/SP, Habeas Corpus 2008/0214136-0, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, T5, DJe 11/05/2009

DIREITO TRIBUTRIO - MANDADO DE SEGURANA - ATO DO MINISTRO DE ESTADO DA PREVIDNCIA SOCIAL - CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTNCIA SOCIAL (CEBAS) INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RENOVAO - ENTIDADE DECLARADA DE UTILIDADE PBLICA ANTES DO DECRETO-LEI N. 1.572/77 - DIREITO LQUIDO E CERTO NO DEMONSTRADO NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. [...] 3. No h direito lquido e certo a regime jurdico tributrio; com isso, a renovao do CEBAS cria para o interessado uma situao jurdica rebus sic stantibus (assim permanecendo as coisas). Como decorrncia, inexiste vedao a que a lei estabelea supervenientemente requisitos para o gozo de imunidade e obteno do CEBAS. [...] Segurana denegada. Agravos regimentais prejudicados. MS 10734/DF, Mandado de Segurana 2005/0097309-0, Rel. Min. Humberto Martins, S1 Primeira Seo, DJe 30/03/2010 CLUSULA ''REBUS SIC STANTIBUS''. AO REVISIONAL DE CONTRATO DE CONSTRUO E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL EM PREDIO EM CONDOMINIO. PRETENSO DA CONSTRUTORA E VENDEDORA A CORREO MONETARIA DAS PARCELAS DEVIDAS COM E APOS A ENTREGA DAS CHAVES. CONTRATO AVENADO DURANTE O ''PLANO CRUZADO I''. A correo monetria, como um aspecto diferenciado da teoria da impreviso no contexto peculiar da economia brasileira, pode incidir mesmo nos contratos avenados sem a sua previso. Contrato firmado durante o Plano Cruzado I, sob custos congelados e geral expectativa, em todas as classes sociais e com raras excees, de que a inflao estivesse debelada ou reduzida a razoveis propores, permitindo assim a contratao de construes por preos acrescidos apenas de juros. Retomada da inflao, autorizadora da atualizao da moeda desvalorizada a ponto de afetar a comutatividade contratual. Recurso especial conhecido e provido. REsp 8473/RJ, Recurso Especial 1991/0003084-8, Rel. Min. Athos Carneiro, T4, DJ 25/10/1991

Resta, portanto, admitido que determinadas alteraes que ocasionam sensvel desequilbrio aos contratos justificam a reviso do acordado, constituindo medida de justia a modificao do pactuado se as coisas no permanecerem no estado em que se encontravam no momento da formao do vnculo.

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2.1 A clusula rebus sic stantibus e a justia

Os estudiosos da clusula rebus sic stantibus apontam como sua origem as lies de Ccero e de Sneca. A clusula rebus sic stantibus teve, portanto, seus primeiros traos na filosofia estoica mitigada. Ccero foi o grande divulgador dos princpios da tica estoica, sendo um deles o de que todos devem viver em harmonia com a natureza, o que implica, em ltima anlise, que o homem deve viver em harmonia consigo mesmo. Pautar a vida segundo as prescries da natureza correspondia a servir ao interesse geral da coletividade, antes que ao seu prprio8. Comparato (2008, p. 113) ensina que, para Ccero, o termo lex tinha o sentido de princpio; a lei verdadeira era a expresso da razo e da justia. Segundo Ccero, [...] existe um nico direito, que mantm unida a comunidade de todos os homens; ele formado por uma s lei, que o critrio justo que impera e probe. Essa unidade fundamental do direito, correspondente de toda a moralidade, tem sua fonte na conscincia tica com que o homem foi dotado pela prpria natureza. Sem ela, o homem seria incapaz de discernir no s o que justo e injusto, seno tambm o que honesto ou torpe. Ccero (apud Maia, 1959, p. 30), ao discorrer sobre os deveres dos homens, descreveu em sua obra sobre a moral, denominada De Officiis.

Apresentam-se-nos, muitas vezes, circunstncias nas quais as coisas que parecem eminentemente justas, para aqueles que ns chamamos homem honrado, mudam de natureza e tomam um carter oposto. Assim, em certas ocasies, ser conforme a justia no restituir o depsito, no cumprir a promessa, desconhecer a verdade e a f empenhada. A alterao dos tempos e das circunstncias levam alterao da verdade.[...] H promessas que por vezes no podem ser mantidas; como tambm depsitos que no possvel restituir. Um homem, em seu juzo perfeito, vos confiou uma espada; tornou-se louco e vos pede a restituio. Sereis culpado pela devoluo; cumprireis vosso dever recusando-a. Sois depositrio de uma soma em dinheiro. Aquele que vo-la confiou toma as armas contra a ptria; restituireis esse depsito? No o creio: importaria isso em agir contra a repblica, que vos deve ser mais cara do que todo o mundo. Assim, muitas aes que parecem honestas em si, deixam de s-lo por circunstncias. Manter sua palavra, satisfazer sua promessa, devolver um depsito, so igualmente coisas que deixam de ser honestas, desde que elas perdem sua utilidade.
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Conforme Comparato (2008), em sua obra tica: direito, moral e religio no mundo moderno.

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Tambm Sneca (apud Maia, 1959, p. 32), em sua obra De Beneficiis, discorreu sobre a alterao das circunstncias para justificar o comportamento contrrio ao da palavra inicialmente dada.
No terei faltado minha palavra e merecido a censura de inconstncia, seno quando todas as coisas tenham permanecido como no momento de minha promessa, e eu no me tenha empenhado no seu cumprimento. A menor mudana deixa-me inteiramente livre para modificar minha determinao, desobrigando-me da promessa. Prometi-vos minha assistncia de advogado: porm, verifiquei que sua pretendida ao era contra meu pai. Prometi-vos acompanhar em viagem: certifiquei-me, ao depois, que ladres infestavam a estrada; prometi-vos patrocnio: no entanto meu filho adoece ou minha mulher acometida de dores de parto. Todas essas coisas devem estar na mesma situao que a do momento em que vos prometi, para que possais reclamar essa promessa como obrigatria.

Os exemplos dados por Ccero e Sneca demonstram que exigir o cumprimento das promessas, desconsiderando-se a alterao das circunstncias, acarretaria grandes injustias. Foi disseminado, desde essa poca, o

restabelecimento da justia como fundamento que justificava a modificao do pactuado se as condies no permanecessem no estado que se encontravam no momento em que a promessa era feita. O conceito de justia foi sendo moldado ao longo dos anos em conformidade com a viso que os filsofos tinham do mundo e do prprio homem, considerando-o como integrante de uma sociedade. Alguns sculos antes de Ccero e Sneca, Plato relacionou a justia ao cumprimento das respectivas funes do homem na polis. Cada um deveria cumprir a funo que dele era esperada, respeitando-se a diviso de funes polticas. Surge a a justia identificada como solidariedade. Competia s leis e aos governantes cuidar da justa distribuio dos bens na polis, de forma que ningum fosse lesado (COMPARATO, 2008). A solidariedade foi denominada por Aristteles justia proporcional ou distributiva, que parte da desigualdade de fato entre os cidados para estabelecer a igualdade de direito: aqueles que fossem menos favorecidos deviam receber mais, tanto dos outros cidados quanto da coletividade. A justia proporcional no se confundia com a justia corretiva, que deveria existir nos contratos bilaterais de intercmbio entre particulares (synallagmata), que pressupunha a igualdade entre os

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contratantes e, por conseguinte, implicava a igualdade de valor das coisas ou servios intercambiados (COMPARATO, 2008). Aristteles considerou tambm outra espcie de justia: a equidade. A equidade se presta a corrigir a generalidade da norma legal, razo pela qual tem sido considerada como a justia do caso concreto.9 Para Santo Toms de Aquino, a justia e o direito se inter-relacionam, visando o direito ao estabelecimento da justia de maneira plena. O direito no a justia, mas visa realizao da justia (BITTAR; ALMEIDA, 2010). No perodo conhecido como positivismo jurdico, ao contrrio da filosofia de Santo Toms de Aquino, as concepes de direito e justia foram afastadas. Para Hans Kelsen discutir a justia era discutir normas morais. O jurista deveria se ater apenas ao estudo das normas jurdicas. As normas jurdicas eram consideradas vlidas ainda que contrariassem os alicerces morais (BITTAR; ALMEIDA, 2010). Segundo Bittar e Almeida (2010, p. 396), para Kelsen [...] validade e justia de uma norma jurdica so juzos de valor diversos, portanto (uma norma pode ser vlida e justa; vlida e injusta; invlida e injusta). Superado o positivismo jurdico, vivencia-se hoje, no chamado pspositivismo, o retorno de valores ao nosso sistema jurdico. A preferncia dada s clusulas gerais pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e pelo Cdigo Civil de 2002, tais como a boa-f e a funo social, mostra a abertura do nosso sistema jurdico, que passa a ser permevel aos valores. Segundo Barroso (2008, p. 30), no artigo Fundamentos tericos e filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro, os princpios constitucionais passam a ser, no ps-positivismo, a sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico, espelhando a ideologia da sociedade, seus postulados bsicos e seus fins.

A Constituio passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central.

Toda lei (nmos), frisou Aristteles, tem um enunciado necessariamente geral, pois o legislador leva em considerao, to-s, os casos mais freqentes. Nesse sentido, a lei se distingue do decreto (psephisma), que atende a situaes especficas e concretas. Ao surgir um caso no includo de modo explcito no texto da lei, de justia interpret-la num sentido mais preciso e concreto, a fim de estender a norma genrica hiptese em questo, atendendo-se, assim, mais ao esprito do que letra da lei (COMPARATO, 2008, p. 528).

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A evoluo da clusula rebus sic stantibus seguiu a interpretao que foi dada prpria justia, e o tratamento dado a esta em cada momento histrico. A clusula rebus sic stantibus surgiu com os filsofos e foi acolhida nos sculos XII e XIII. Desenvolveu-se e afirmou-se nos sculos XIV a XVI, quando atingiu o seu apogeu, o que perdurou at fins do sculo XVII. A partir do sculo XVII, entrou em franco declnio. Seu estudo pareceria relegado ao campo histrico se no surgissem, de espao a espao, algumas decises judiciais espelhando-lhe a resistncia (CARNEIRO, 1959). Com a conflagrao das duas grandes guerras mundiais, foi a clusula rebus sic stantibus novamente invocada para mitigar a rigidez das normas, cuja aplicao acarretaria enorme injustia. Hoje, mesmo com novas denominaes (onerosidade excessiva, impreviso ou base), continua viva, sendo invocada sempre que as alteraes das circunstncias causem alterao do ajustado, modificando o equilbrio das relaes existentes no momento da formao do vnculo. Por ser um instituto intrinsecamente relacionado com a justia, no pode a clusula rebus sic stantibus ser desconsiderada quando as partes sofrerem profundas alteraes na ordem econmica e social, mesmo em suas relaes privadas. Como bem sintetizado por Oliveira (1968, p. 28),

[...] a clusula rebus sic stantibus como regra de moral firma-se nos princpios do jus naturale e por isso mesmo identifica-se como um corolrio decorrente da prpria natureza humana e a ela intrnsecos. E podemos facilmente observar, nesse direito superior, a prpria smula de tudo aquilo que Deus gravou, de maneira imutvel no corao dos homens, achamos que os princpios dessa clusula nesse prprio direito natural encontraria a sua mais remota e primitiva base. A clusula rebus sic stantibus ou a moderna teoria da impreviso decorreria da prpria Equidade e da prpria Justia, pois o magistrado, na sua rdua funo de realizar o direito, posto em contato com o caso prtico, pelo inato e irresistvel desejo de evitar a iniqidade, no pode fugir natural tendncia de humanizar a lei.

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Conclui-se, portanto, que, nos perodos em que prevaleceu o ideal de justia dos estoicos, de Plato e de Aristteles, e os valores inter-relacionavam-se com o sistema jurdico, foi a clusula rebus sic stantibus abraada para a manuteno do equilbrio nas relaes. Nos perodos em que o direito se distanciou da moral e a autonomia da vontade e as leis prevaleceram sobre os valores, a preocupao com a justia foi relegada a segundo plano, e a clusula rebus sic stantibus afastada por ter sido considerada atentatria segurana jurdica.

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3 TEORIAS REVISIONISTAS

A clusula rebus sic stantibus pode ser apontada como a origem comum das teorias que foram desenvolvidas para justificar a reviso dos contratos. A sua adoo e, de modo geral, a adoo de qualquer teoria revisionista sempre foi, no entanto, cercada de grande polmica. Sidou (1978, p. 91) admite a clusula rebus sic stantibus como base da reviso e defende sua incorporao por interessar a toda a sociedade a manuteno do equilbrio contratual.

de reconhecer, portanto, que malgrado as opinies que lhe so infensas e sustentadas por mestres tambm notveis, a teoria da impreviso, da supervenincia, da base negocial ou qualquer que outro nome tenha sintetizadas em trs palavras que dizem tudo e todas as situaes correlatas cobrem: rebus sic stantibus conta em seu favor o beneplcito dos melhores cultores do moderno direito brasileiro, coincidentes sem dvida com o mesmo sentimento de Aguiar Dias, notvel juiz, ao escrever que, posta na fbula para que mais penetrasse nos espritos a parbola do homem que matou a galinha dos ovos de ouro, nem assim se convencem os romanistas ferrenhos de que no til, mas pernicioso coletividade, impor o cumprimento do contrato que arrune o devedor.

As teorias revisionistas foram desenvolvidas para solucionar problemas decorrentes da mudana de circunstncias em uma relao negocial. Afinal, quando circunstncias supervenientes alteram a base do contrato, deve ele ser cumprido mesmo assim? Em caso contrrio, em quais hipteses estaria autorizada a reviso? Alguma teoria revisionista teria conseguido solucionar, de forma completa e adequada, todos os problemas advindos de um contrato baseado em circunstncias que sofreram alteraes posteriores? Moraes (2001) lembra que o jusracionacionalismo entendia que era possvel, no direito, a construo de um sistema completo, perfeito e em conformidade com a natureza humana, que servisse para todos os lugares e pocas. Essa pretenso jusracionalista de construo de um sistema modelo mostrou-se falaciosa, e as teorias surgidas foram moldadas, como no podia ser

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diferente, em conformidade com o pensamento dos juristas de cada pas, seguindo as necessidades e as situaes econmicas vividas em cada poca. Sem desmerecer ou desprestigiar o trabalho da doutrina na construo de diretrizes que propiciassem uma soluo justa para os contratantes que fossem surpreendidos por uma posterior alterao das circunstncias, antecipa-se a concluir que as teorias que se prope analisar neste trabalho, todas elas, no dispensaram a anlise do caso concreto, nem conseguiram superar a necessidade de trabalhar com clusulas abertas e conceitos indeterminados, tais como a boa-f objetiva, a equidade e a prpria base do negcio. Torna-se importante ressaltar que as teorias revisionistas foram desenvolvidas para solucionar problemas decorrentes de alteraes supervenientes, razo pela qual no contemplam a leso e os contratos abusivos ou leoninos. Observe-se que, na leso, a desproporo das prestaes analisada ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico10. Os contratos leoninos ou firmados com abuso de direito, da mesma forma, so celebrados j contendo o vcio.11 As teorias revisionistas dividiram a doutrina em dois grandes grupos, a favor e contra a reviso dos contratos em decorrncia de alteraes supervenientes. Cada qual com seu fundamento, as teorias foram desenvolvidas ora para permitir a interveno no pactuado, ora para impedir qualquer interveno sob o fundamento de que a interveno afrontaria a segurana jurdica. Klang (1991, p. 13), na obra: A Teoria da Impreviso e a reviso dos contratos, ao analisar a postura adotada pelos defensores e pelos opositores da reviso dos contratos que sofreram alterao superveniente, questiona se o homem que criou o princpio pacta sunt servanda no o mesmo que desenvolveu a Teoria da Impreviso. E ele mesmo quem esclarece o porqu de posicionamentos to divergentes.

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Art. 157 do Cdigo Civil: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Nesse sentido, pontuou Sidou (1978, p. 36). O contrato leonino trs a vilta na origem, no ato da concluso do ajuste. E no se torna fraudulento, porque j assim nasce. Logo, escapa teoria revisionista, restrita s perturbaes sobrevenientes, ou manifestadas durante a execuo e que, modificando o valor respectivo das prestaes prometidas, destroem o equilbrio que as partes concordaram em realizar.

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O homem que adotou o pacta sunt servanda como norma obrigatria dos contratos tinha a postura de quem estava certo da estabilidade dos negcios e da moeda, onde o no cumprimento literal das avenas era questo de forte imoralidade, punvel com sanes previstas no prprio acordo, alm daquela mais grave e eficiente, a perda do crdito na praa. Por outro lado, o defensor da teoria da impreviso enxerga alm, desejoso que est em que no haja injustia na relao credor-devedor pela simples satisfao de uma tradio, nos dias de hoje, injustificvel. at uma questo de lgica, pois se agora h instabilidade dos negcios e da moeda, como conseqncia de um mundo dinmico, ciberntico e em ebulio social intensa, no h que se falar em servido a um acordo, em cumprimento esttico e imutvel, mas em cumprimento das obrigaes adaptvel e adequado s novas situaes.

Os fundamentos contrrios reviso partem do pressuposto de que todo contrato traz um risco, que assumido pelas partes. Entende-se que permitir a reviso traria enormes transtornos, pois se teriam contratos cujo cumprimento poderia deixar de ser exigido. Segundo Timm, (2008, p. 68), no artigo intitulado Direito, economia e a funo social do contrato: em busca dos verdadeiros interesses coletivos protegveis no mercado do crdito,

[...] a reviso judicial dos contratos empresarias pode trazer instabilidade jurdica, insegurana ao ambiente econmico, acarretando mais custos de transao para as partes negociarem e fazerem cumprir o pacto. Ademais, aqueles casos de reviso dos pactos demonstram que, muitas vezes, o risco ou mesmo o prejuzo da interferncia distribudo entre a coletividade, que acaba por pagar pelo inadimplente judicialmente protegido.

Outro argumento contrrio o de que, ao proceder reviso, o juiz ultrapassaria os limites do contrato, pois, se as partes livremente se obrigaram, o Estado no poderia alterar as clusulas para criar um novo contedo, em razo de no terem sido previstas determinadas situaes. Para Ripert (1937, p. 156), contratar prever. Para ele, por ser o contrato um empreendimento sobre o futuro, garante o credor contra as circunstncias que se oporiam sua satisfao. As partes estipulam livremente as condies para terem a segurana de que o contrato ser cumprido da forma ajustada, prevenindose de oscilaes posteriores do mercado. Segundo o referido autor,

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[...] admitir a reviso dos contratos, todas as vezes que se apresente uma situao que no foi prevista pelas partes, seria tirar ao contrato a sua prpria utilidade que consiste em garantir o credor contra o imprevisto. Quando um industrial assegura por muitos anos a quantidade de carvo necessria sua fbrica por um preo determinado, no sabe quais sero, no futuro, as dificuldades de aprovisionamento ou as flutuaes do mercado, mas quer poder regular, em qualquer hiptese, a sua produo e fixar o preo dos seus produtos. Se uma guerra vem transformar os preos do carvo, no se lhe pode dizer que este acontecimento no tinha entrado nas suas previses; pois o contrato feito por vrios anos tinha justamente por fim no deixar os preos ao sabor das flutuaes posteriores do mercado.

Vejamos o posicionamento de Medeiros, citado por Othon Sidou (1978, p. 92), tambm contrrio reviso dos contratos.

Depois de instar que preciso combater a tendncia sentimental que v sempre no devedor um infortunado e no credor um ganancioso sem escrpulos, diz mestre Arnoldo da improficuidade dos esforos daqueles que acharam base para a noo da impreviso na prpria idia do contrato. E aduz que admitir, como regra, a reviso dos contratos pela supervenincia imprevista, simplesmente pelo fato de acarretar para o devedor uma onerosidade no esperada, seria, em verdade, privar o contrato de sua utilidade mesmo, que consiste em garantir o credor contra o imprevisto.

Os autores que se manifestam a favor da reviso consideram, em linhas gerais, que a equivalncia da essncia do contrato bilateral. As partes no contratam para gerir sua prpria runa e analisam as circunstncias no momento da formao do vnculo. Se fatores supervenientes ocasionam um excessivo desequilbrio na relao instituda, necessria a adequao das clusulas para que o contrato cumpra sua finalidade12. A justia o princpio que deve nortear as aes humanas. Na introduo de sua obra: A leso nos contratos, Pereira (1997) adverte que nem sempre as partes so iguais civil e economicamente, e aquela que se encontra em posio
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Segundo Wilson Melo da Silva, citado por Oliveira, (1968, p. 132), [...] o que se encontra ao fundo de todas essas doutrinas e teorias sempre o desejo do restabelecimento ou da continuidade do equilbrio que circunstncias fortuitas, anormais ou excessivamente onerosas, pudessem estabelecer, nos contratos de longa execuo, entre as situaes de seu incio e as de seu trmino. E nem mais nem menos se busca, com tudo isso, seno evitar-se o ganho injustificado de um, sem contudo cair-se no extremo oposto de se dar a outrem mais do que aquilo a que teria direito ou do que foi razoavelmente querido por ocasio da concluso do contrato.

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superior em algumas situaes tira proveito da desigualdade, sacrificando o patrimnio da outra. Analisando a situao supramencionada, com o foco no anseio de justia, ou mais precisamente da regra de conduta moral, conclui o referido autor: [...] chega-se concluso de que o negcio pode ser juridicamente perfeito, mas ser moralmente repugnante (PEREIRA, 1997). Tambm Pontes de Miranda (1959, p. 216) ressalva que determinadas situaes justificam a mitigao do rigor da fora obrigatria dos contratos, conforme se transcreve.

O princpio de adimplir-se o que se prometeu exige que no se levem em conta os sacrifcios dos devedores. Deve, pague. Mas esse absolutismo levaria a solues que destoam dos propsitos de adaptao social, que tem todo sistema jurdico.

O princpio da fora obrigatria no deve prevalecer sobre os ideais de justia se, diante de eventos futuros e incertos, houver a alterao das circunstncias sob as quais as partes basearam a negociao, criando instabilidade e desproporo. Entende-se que as relao jurdicas so dinmicas e que no possvel prever ou imaginar todas as alteraes que possam surgir no futuro. Se essas alteraes acarretarem instabilidade nos negcios e a quebra da relao de equivalncia subjetiva admitida inicialmente pelas partes, contrrio justia exigir o cumprimento da obrigao sem adequar o contrato s novas situaes.

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4 TEORIA DA IMPREVISO

A Teoria da Impreviso tratada por muitos doutrinadores como sinnimo de reviso. Isso porque a maioria das teorias revisionistas considera o aspecto imprevisibilidade para fundamentar ou rechaar a reviso. A imprevisibilidade um fator to importante, que Fiuza (2006, p. 417) chega a considerar a Teoria da Impreviso como gnero, do qual teriam surgido vrias espcies, dentre elas a Teoria da Base do Negcio Jurdico.

Dos vrios autores que tratam do assunto, nenhum traz resposta segura a respeito da correta localizao e dos contornos da teoria ou das teorias da impreviso. Ora se fala em teoria da impreviso como doutrina autnoma, ora a ela se refere como gnero, ao qual pertenceriam vrias doutrinas, tais como a da condio implcita, a da base negocial objetiva e outras. A ns parece ser mais correta a segunda posio, que toma a teoria da impreviso como gnero, sendo espcies suas as demais teses, inclusive a prpria doutrina da clusula rebus sic stantibus. Isto porque, analisando detidamente cada uma das teorias revisionistas, no se lhes pode negar, quando nada, um qu de imprevisibilidade que todas supem como fundamento para a reviso dos contratos.

Na opinio da autora desta dissertao, o ponto comum de todas as doutrinas revisionistas a clusula rebus sic stantibus. Discorda-se de que a Teoria da Base do Negcio Jurdico, entre outras, seja espcie da qual a Teoria da Impreviso seria gnero, pois cada qual traz contornos bem definidos. Ademais, aproximadamente na mesma poca em que foi construda a Teoria da Impreviso na Frana, foi desenvolvida a Teoria da Onerosidade Excessiva, na Itlia, e a Teoria da Base do Negcio Jurdico, na Alemanha. certo, contudo, que as trs teorias acima mencionadas consideraram a impreviso, em maior ou menor grau, cada uma delas estabelecendo requisitos mais ou menos rgidos, visando estabelecer diretrizes para orientar os tribunais, quando acionados para julgar demandas em que as circunstncias do contrato tivessem se sujeitado a alteraes ocasionadas por acontecimentos supervenientes. Analisando o desenvolvimento da Teoria da Impreviso, Moraes (2001) cita dois julgados em que a alterao das circunstncias por fato superveniente e imprevisvel ensejou posicionamentos divergentes pela Corte Francesa.

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Em 1876, no caso que ficou conhecido como Canal de Crappone, a Corte de Cassao Francesa reformou o julgado de primeira instncia, que havia admitido a reviso dos valores da prestao devidos pelos beneficirios do canal em contratos celebrados em 1560 e 1567. Em que pese a defasagem dos valores ajustados, a Corte entendeu que no competia aos tribunais considerar o tempo e as circunstncias para modificar as convenes e substituir as clusulas livremente aceitas pelos contratantes, por mais equitativa que parecesse a deciso. J no caso do arrendamento de gado, julgado em 1921, a Corte de Cassao Francesa manteve a sentena que considerou a alta no valor do gado durante a Primeira Grande Guerra Mundial, permitindo que o fazendeiro restitusse, ao final do emprstimo, um nmero inferior ao que havia recebido de cabeas de gado. A despeito da deciso citada no pargrafo precedente e da edio da Lei Failliot, que reconheceu os males que a manuteno dos contratos em termos absolutos poderia causar sociedade, atingida pela alterao repentina do cenrio econmico, notadamente em razo das guerras, essa mudana de orientao a favor da reviso dos contratos ocorreu de forma muito tmida na Frana, e foi admitida apenas em casos excepcionalssimos. A citada Lei Failliot, de 21 de maio de 1918, foi uma lei emergencial que consagrou o princpio da reviso para contratos mercantis estipulados antes de 1 de agosto de 1914, cuja execuo se prolongasse no tempo. Os contratos poderiam ser revistos se, em virtude da guerra, o cumprimento das obrigaes por qualquer dos contratantes causasse prejuzo que excedesse em muito a previso que razoavelmente pudesse ser feita, ao tempo de sua celebrao. Essa lei foi um marco decisivo na evoluo do pensamento jurdico, na medida em que enfraqueceu o princpio da fora obrigatria dos contratos. Confirase parte desse importante diploma traduzido por Sidou, (1978, p. 55), que comprova a transitoriedade e a excepcionalidade da sua aplicao na reviso dos contratos.

Art. 1 Durante a durao da guerra e at sua expirao, por um prazo de trs meses a partir da cesso das hostilidades, os dispositivos excepcionais desta lei so aplicveis nos negcios e nos contratos de carter comercial s partes ou a uma delas somente, concludos antes de 1 de agosto de

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1914, e que consistam, seja na entrega de mercadorias ou gneros, seja em outras prestaes, sucessivas ou apenas adiadas. Art. 2 Independentemente de causas resolutrias de direito civil ou de convenes particulares, os negcios e contratos mencionados no artigo anterior podem ser rescindidos a pedido de qualquer das partes, se provado que por motivo do estado de guerra a execuo das obrigaes de um dos contratantes envolve encargos que lhe causam prejuzos cuja importncia ultrapassa de muito as previses razoavelmente feitas poca do ajuste. A resciso ser pronunciada, segundo as circunstncias, com ou sem indenizaes. O juiz, quando estabelecer indenizaes por perdas e danos, dever reduzir seu montante se constatar que, em virtude do estado de guerra, o prejuzo ultrapassou demasiadamente aquele que os contratantes puderam prever. Se, conforme as condies e os usos do comrcio, a compra foi feita por conta e risco do vendedor, e as mercadorias no foram entregues, o montante da indenizao deve ser reduzido na forma da terceira alnea acima. O juiz poder tambm, a pedido de uma das partes, determinar a execuo do contrato durante um perodo que determinar. Art. 3 Nenhuma ao ser ajuizada pelos tribunais civis e comerciais se o demandado no for previamente chamado para efeito de conciliao, ante o presidente do tribunal.[...]

Em

que pese,

portanto,

reconhecimento da necessidade

de

abrandamento da fora obrigatria dos contratos, a Frana apenas o fez em leis especficas e transitrias, mantendo-se fiel ao pensamento de que a reviso fora da excepcionalidade acarretaria grave insegurana ao trfego negocial13. importante ressaltar que a Frana o bero do Direito Administrativo e da Teoria da Impreviso. Lembre-se que a Teoria da Impreviso foi admitida na Frana no Direito Administrativo, ramo em que o motivo elemento integrante do ato jurdico, ao passo q ue, no Direito Civil, a impreviso no foi admitida, salvo em leis

13

Veja-se, nesse sentido, as consideraes de Sidou (1978, p. 53). A Frana destaca-se como infensa teoria revisionista numa coerncia que vem doutrinalmente, no ser demais repetir, dos dois de seus mais notveis civilistas, Pothier e Domat, numa poca, final do sculo XVIII, portanto da Idade Moderna, em que a clusula rebus sic stantibus merecia plena acolhida por outros povos e pelos direitos cannico e internacional. A moral salienta Ripert manda que se no maneje o contrato como uma ao social em que o juiz tem o direito de tirar tal ou qual conseqncia. A clusula adjunta, j agora em seu famoso estudo sobre o regime democrtico pareceu em direito civil um perigo para a ordem estvel, e o Cdigo no fez a menor concesso teoria da supervenincia. Da a garantia plena de execuo nos contratos franceses, embora do cumprimento obrigacional possa resultar a runa do contratante. S o fortuito causa exoneratria do dever de prestao. Nenhum dos contratantes pode escudar-se na impreviso ao ajustar ou em fato supervindo ao ajuste, para evitar a prestao voluntariamente assumida. a lio de Ren David, professor de Direito Comparado da velha Sorbonne.

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excepcionais e transitrias, posto que perquirir os motivos no mbito civil era considerado contrrio segurana jurdica. A postura divergente adotada pela Frana, se comparada com a dos juristas alemes, fez com que os estudiosos das teorias revisionistas chegassem a justificar que a adoo da reviso de forma mais efetiva pelos tribunais alemes deveu-se s repercusses mais catastrficas sentidas pela guerra. Todavia, tal fundamento deve ser rechaado, tendo em vista que, mesmo em propores menores, a Frana tambm sofreu os efeitos arrasadores da guerra. A diferena de posicionamento da Alemanha e da Frana deve-se, primordialmente, filosofia reinante em cada pas. A Alemanha buscou justificar a reviso com base no 242 do Cdigo Civil Alemo, ao passo que a Frana editou a Lei Faillot e normas especficas posteriores Primeira Grande Guerra Mundial, que abrangeram um nmero restrito de casos, limitados por determinado perodo de tempo, de forma a deixar clara a postura conservadora e a primazia do respeito ao princpio pacta sunt servanda. Menezes Cordeiro (2007, p. 957) ressalta que

[...] no cotejo entre o no reconhecimento de eficcia alterao das circunstncias por parte dos tribunais franceses, e o sucesso obtido por esse reconhecimento junto dos juzes alemes aponta-se, por vezes, de modo mais ou menos explcito, as convulses radicais atravessadas pela Alemanha nos ltimos cem anos, como factor (sic) de diferenciao. Importa desfazer tal impresso, atravs de breve anlise jurisprudncia francesa, durante as guerras, cujas perturbaes causadas em Frana, embora aqum das alems, foram significativas.

Ressalte-se, ainda, que a Frana conhecida pela averso interveno judicial na reviso dos contratos em decorrncia da modificao das circunstncias, confirmada pela famosa frase que teria sido proferida por Pothier, um dos seus principais juristas, mencionada por Menezes Cordeiro, (2007, p. 948): Deus nos livre da equidade dos parlamentos. Gagliano (2001), no artigo intitulado Algumas consideraes sobre a Teoria da Impreviso, esclarece que, em 1915, foi editado na Itlia um decreto que equiparava fora maior a circunstncia que tornasse excessivamente onerosa a obrigao assumida antes da mobilizao geral ocasionada pela guerra. Ressalta

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que esse decreto anterior Lei Failliot e demonstra a preocupao dos italianos em corrigir os desequilbrios causados aos contratos em decorrncia da guerra. Foi, contudo, apenas em 1942 que o Cdigo Civil italiano passou a adotar, de forma expressa, a onerosidade excessiva como causa de resoluo dos contratos. Transcreve-se abaixo o dispositivo do Cdigo italiano, em razo de ter ele servido de inspirao ao nosso Cdigo Civil de 2002, conforme pode ser demonstrado pela leitura dos seus artigos 478 e 479 (SANTOS, 2007, p. 957):

Art. 1647 do Cdigo Civil Italiano: nos contratos de execuo continuada ou peridica, ou ento de execuo diferida, se a prestao de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa pela ocorrncia de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder a parte que deve tais prestaes pedir a resoluo do contrato com os efeitos estabelecidos no art. 1.458. A resoluo no pode ser pedida se a onerosidade superveniente entra no risco normal do contrato. A parte contra a qual pedida a resoluo pode evit-la oferecendo para modificar eqitativamente as condies do contrato. Art. 478 do Cdigo Civil Brasileiro: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Art. 479 do Cdigo Civil Brasileiro: A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato.

A jurisprudncia brasileira reconheceu a aplicabilidade da Teoria da Impreviso para abrandar o princpio da fora obrigatria dos contratos, mesmo na vigncia do Cdigo Civil de 1916. O posicionamento dos tribunais, quando favorvel reviso, sempre destacou o carter excepcional dessa com base na Teoria da Impreviso, que apenas deveria ser utilizada em casos de extrema gravidade. Registre-se que, mesmo poca das piores inflaes que assolaram o Pas, houve o posicionamento jurisprudencial, inclusive do STF, no sentido de que, em um pas que convive com inflaes crnicas, as oscilaes da moeda no ensejam a aplicao da reviso, por faltar o elemento surpresa14.

14

Em sentido contrrio, manifestou-se Klang (1991, p. 68): [...] evidente que num pas de surtos inflacionrios imprevisveis, onde em maro de 1986 houve deflao e apenas um ano aps a inflao se tornara galopante, apesar da incidncia de ndices de escala mvel, sempre haver a possibilidade de aplicao da teoria da impreviso, remdio eficaz em prol da autenticidade e integridade da base negocial das partes.

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Confira-se, a respeito, a ementa de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de So Paulo.

Os males provenientes do quadro econmico-financeiro do Pas no se mostram como fenmeno novo e imprevisvel apto a romper o equilbrio entre as partes contratantes. No mesmo sentido: TAMG, Ap 30829, 19.12.86, DJMG 9.12.87; TJRJ, Ap 2936/89, rel Des Carlos Alberto Menezes, 20.12.89, RT 664/127. (Ap 80235-1, 18.02.87, RT 619/87)

Veja-se tambm o posicionamento do STF.

O fenmeno inflacionrio j era uma infeliz realidade (para os contratantes), no podendo dizer-se, portanto, ter ele surpreendido o vendedor. (STF; RE 80575-3-RJ, rel Min Neri da Silveira, 20.9.83, RT 593/252)

Fiuza (2006, p. 428) delimita que, para a reviso dos contratos com base nas Teorias da Impreviso, necessria a conjugao das seguintes condies:

1) O contrato deve ser de execuo futura, ou seja, deve ser daqueles que se celebrem no presente para se executarem no futuro. o caso da compra e venda a prazo. 2) Deve ocorrer alterao das condies ambientes, principalmente das econmicas, no momento da execuo do contrato. 3) Tal alterao deve ser imprevisvel. A imprevisibilidade poder ser mais ou menos radical, segundo a tese que se abrace. Basicamente, pode-se dizer haver dois tipos de impreviso, a relativa e a absoluta. A impreviso ser absoluta quando o fato for imprevisvel para qualquer pessoa medianamente dotada. Exemplo seria o Plano Collor, que, de uma s tacada repentina, bloqueou os recursos bancrios de toda a populao. J a imprevisibilidade relativa aquela afervel no caso concreto, dadas as circunstncias que envolvem o contrato e as prprias partes. Exemplo seria a variao cambial. Duas pessoas podem celebrar um contrato, contando que esta variao seja pequena. Baseiam-se, para tanto, em fatos objetivos, como o sucesso de um plano de estabilidade econmica. De repente, o cmbio sofre variao extremada, sem nenhum aviso prvio e de uma hora para outra. Este fato pode no ser imprevisvel de modo absoluto, mas relativamente quele contrato, celebrado por aquelas partes, naquele momento e naquelas circunstncias, o fato foi imprevisvel. 4) A adversidade deve acarretar onerosidade para uma das partes. Tambm a onerosidade pode ser mais ou menos excessiva, dependendo da teoria. O que excessivo para algum pode no ser para outra pessoa. Esse elemento deve ser analisado com cuidado, uma vez que sempre muito relativo.

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5) Finalmente, o contrato deve ser pr-estimado, ou seja, a prestao de cada uma das partes deve ser previamente conhecida. Tal no ocorre, por exemplo, no contrato de seguro, em que a prestao do segurador totalmente incerta.

Em uma anlise de diversos julgados, Moraes (2001, p. 204) chega seguinte concluso quanto ao entendimento da jurisprudncia sobre os requisitos para aplicao da Teoria da Impreviso.

Ainda que certos acrdos ou juristas possam referir-se a requisitos diferentes dos examinados anteriormente, a verdade que todos podem ser reduzidos a um dos quatro estudados. No fundo, esses requisitos diversos nada mais seriam do que especificaes ou desenvolvimentos dos j indicados, isto , o contrato ser de execuo diferida, continuada ou peridica; a impreviso; a desigualdade grave; a ausncia de culpa por parte do devedor. E as exigncias que no se encaixem em alguma destas, por tratarem de realidades diversas, parecem exageradas e terminam por restringir excessivamente o campo de aplicao da teoria da impreviso.

Observe-se que, alm dos requisitos discriminados por Fiuza (2006), as decises judiciais acrescentam a ausncia de culpa do devedor para aplicao da Teoria da Impreviso. Cumpre destacar, ainda, dois recentes acrdos em que a reviso dos contratos foi rejeitada por faltar o requisito imprevisibilidade, confirmando o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que a alterao das circunstncias apenas em casos excepcionais autoriza a modificao das clusulas contratuais pelo Judicirio.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETNCIA DO STF. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ. CONTRATO. EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO. AUMENTO SALARIAL. DISSDIO COLETIVO. APLICAO DA TEORIA DA IMPREVISO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O exame da violao de dispositivos constitucionais de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispe o art. 102, III, do permissivo constitucional. 2. inadmissvel Recurso Especial quanto a questo que, a despeito da oposio de Embargos Declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidncia da Smula 211/STJ. 3. O aumento salarial determinado por dissdio coletivo de categoria profissional acontecimento previsvel e deve ser suportado pela

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contratada, no havendo falar em aplicao da Teoria da Impreviso para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo. Precedentes do STJ. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido, e nessa parte, no provido. REsp 1190549 / RJ, Recurso Especial 2010/0074606-9, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 01/07/2010

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO. CONTRATO. COMPRA E VENDA. SAFRA FUTURA. RESCISO. RISCO INERENTE AO NEGCIO JURDICO. TEORIA DA IMPREVISO. INAPLICABILIDADE. 1. Mantm-se a deciso recorrida quando seus fundamentos no restam suficientemente ilididos pela argumentao do agravante. 2. Uma vez demonstrado que foram atendidos os pressupostos de admissibilidade, deve o recurso especial ser conhecido. 3. No se aplica a teoria da impreviso nos contratos de compra e venda de safra futura a preo certo. 4. Agravo regimental desprovido. AgRg no REsp 1016988 / GO, Agravo Regimental no Recurso Especial 2007/0302859-5, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJe 29/06/2010.

Ressalte-se, ainda, que o fortuito no se confunde com a impreviso. A impreviso no impede a prestao da obrigao; esta possvel, mas, se for exigida tal como inicialmente ajustada, poder acarretar a runa patrimonial do devedor. O fortuito, por sua vez, inviabiliza o cumprimento da obrigao. Nesse sentido, so os ensinamentos de Sidou (1978, p. 119-120).

O fortuito, portanto, pressupe a impossibilidade absoluta, como expe doutrinalmente Bonnecase; a impreviso, a impossibilidade relativa. No fortuito, encara-se o evento que o determinou (circunstncia objetiva); na impreviso, encara-se o animus das partes ao momento da concluso do ato jurdico (circunstncia subjetiva). O fortuito tem latitude ampla e abrange todo o direito das obrigaes, assim as que nascem do contrato como do delito, do quase-contrato e do quase-delito; a impreviso tem esfera restrita aos contratos e pactos. Finalmente, o fortuito justifica a inexecuo total da responsabilidade; a impreviso justifica s um atenuamento da obrigao. A impreviso no fora maior, preleciona Abgar soriano; desta se aproxima pelo carter da imprevisibilidade, que o trao comum, de ligao.

Registre-se, por fim, que a Teoria da Impreviso no soluciona o problema dos casos em que inalcanvel a finalidade objetiva do contrato e, nos

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quais, por conseguinte, o que ocorre que as prestaes perdem o sentido, embora se mantenha o equilbrio econmico entre elas. Essa questo foi contemplada na Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Larenz (2002), conforme se demonstrar no momento oportuno.

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5 TEORIA DA PRESSUPOSIO DE BERNHARD WINDSCHEID

Seguindo uma linha bem diferente da impreviso francesa, o alemo Bernhard Windscheid criou a Teoria batizada de Pressuposio, que estabeleceu requisitos bem mais flexveis para a reviso dos contratos. Segundo essa teoria, as partes, ao contratarem, o fazem na pressuposio de que as condies existentes no momento da formao do contrato sero mantidas. A pressuposio deve ser compreendida como uma condio no desenvolvida. Essa teoria tem por enfoque os aspectos subjetivos que levaram as partes a contratar. , sem dvida, inegvel a valorizao e a proteo real vontade das partes. Para Bernhard Windscheid, se as circunstncias pressupostas no momento da contratao, por algum motivo, sofrerem alterao ou no se concretizarem, isso justificaria a reviso do contrato, sob pena de se obrigar a parte cuja pressuposio no foi realizada a cumprir um contrato em desconformidade com a sua vontade. Veja-se a transcrio da obra de Bernhard Windscheid, citada por Menezes Cordeiro (2007, p. 970).

W. indica os pressupostos da sua teoria logo no inicial do seu livro; f-lo, alis, com a sua clareza habitual. Diz ele: A pressuposio pertence s auto-limitaes da vontade. A doutrina habitual enumera como factos atravs dos quais uma vontade expressa se pode limitar a si prpria, a condio, o termo e o modus. Penso que esta enumerao no exaustiva e, designadamente, que no lugar do modus deve ser colocada a pressuposio. Pode-se considerar a pressuposio uma condio no desenvolvida. Com isso quer dizer-se que a relao jurdica originada atravs da declarao de vontade feita depender de um certo estado de coisas. [...] Assim, se o estado de coisas pressuposto no existir, ou no se concretizar ou deixar de existir, a relao jurdica constituda atravs da declarao de vontade no se mantm a no ser sem, ou melhor, contra a vontade do declarante. Resulta da que ele pode repelir aquele, perante o qual esteja obrigado, com uma exceptio (doli), caso este a queira fazer valer ou, sem que este a faa valer, exigir-lhe a restituio daquilo que dele tenha. Precisa, ainda, W.: A pressuposio uma condio no desenvolvida (uma limitao da vontade que no se desenvolve para condio. Ela pode ser expressa ou tacitamente manifestada. O interessado s pode alegar a pressuposio ... quando da sua declarao de vontade se possa reconhecer que sob a sua declarao de vontade est uma outra, a verdadeira, i. ., quando, na sua declarao de vontade, o motivo se tenha elevado a pressuposio. A pressuposio pode reportar-se ao passado, ao presente ou ao futuro; pode respeitar a uma realidade positiva

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ou negativa; pode ligar-se a um acontecimento momentneo ou a uma relao duradoura.

Fcil , nos dias de hoje, visualizar que, admitir-se a reviso do contrato com base na pressuposio, expressa ou, at mesmo, tacitamente manifestada, traz enorme insegurana para as relaes jurdicas. Imagine-se a execuo de um contrato em que uma das partes pretenda escusar-se do pagamento das prestaes s quais se obrigou, em razo da noconcretizao da condio que idealizou e que sequer chegou a ser manifestada? Quais meios de prova teria a outra parte para exigir o cumprimento da obrigao e refutar o argumento de que a pressuposio no se concretizou, ou que no havia sido feita tal pressuposio? Pode-se dizer que a pressuposio acarretaria a chamada prova diablica15, na medida em que uma parte tivesse que demonstrar que a alegada representao mental da outra em verdade no existiu. A regra processual insculpida no art. 333 do CPC determina que o nus da prova incumbe ao autor, em relao aos fatos constitutivos do seu direito, e ao ru, em relao aos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. O ru em uma ao de reviso do contrato, ante a no concretizao de uma pressuposio tcita do autor, teria o nus de comprovar que determinada circunstncia no estava no pensamento do autor. Sobre a dificuldade de se apurar a representao mental no manifesta relata Pontes de Miranda (1959, p. 221) que a crtica de Otto Lenel foi decisiva, pois aceitar, em sua generalidade, a Teoria da Pressuposio seria abrir portas ao que est na mente do outro figurante, ou que no est ntido na mente dos dois, para se atender a alguns casos que no justificariam quebrarem-se as linhas retas dos princpios. Veja-se a leitura que fez Oliveira (1968, p. 91-92) sobre a Teoria da Pressuposio.

15

A prova diablica aquela que impossvel, seno muito difcil, de ser produzida. [...] expresso que se encontra na doutrina para fazer referncia queles casos em que a prova da veracidade da alegao a respeito de um fato extremamente difcil, nenhum meio de prova sendo capaz de permitir tal demonstrao (JNIOR, BRAGA e OLIVEIRA 2009, p. 89).

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Esta doutrina se funda na hiptese de quem faz um contrato parte do pressuposto de que tudo ocorrer normalmente e se, por acaso, isto no ocorrer a parte contrria no ter culpa, ela se desobriga. [...] quem manifesta sua vontade sob uma certa pressuposio, quer, semelhana de quem emite uma declarao de vontade condicionada, que o efeito jurdico pretendido s venha a existir se ocorrer um certo estado de relaes, mas no vai at ao ponto de fazer depender dele a sua existncia. A conseqncia que o efeito querido subsiste e perdura ainda que falte o pressuposto, mas, ento, sem corresponder ao verdadeiro e prprio querer do autor da declarao de vontade. [...] Inclinando a pressuposio, isto , frustrada que seja essa o efeito jurdico, no mais corresponde ao querer inicial do autor da declarao de vontade. No h correspondncia entre o que quis, quando da celebrao do contrato e o que ter de cumprir, na sua fase de concluso. E, por isto mesmo, justifica a reviso do contrato.

As crticas pressuposio dirigiram-se a dois pontos fundamentais, que eram falhos na teoria. O primeiro ponto cinge-se ao fato de que a teoria no logrou xito em distinguir a causa dos motivos. As razes subjetivas que levaram a parte a contratar no tm relevncia para o direito, conforme ser esclarecido neste trabalho. O segundo ponto diz respeito possibilidade de extino do contrato de forma unilateral, o que no satisfaz, pois quebra o sinalagma, sem o qual o contrato deixa de ter sentido e utilidade16. Menezes Cordeiro (2007, p. 1.032) relata que Bernhard Windscheid defendeu sua tese at o final de seus dias, mesmo havendo inmeros opositores ressaltando as falhas e as consequncias indesejveis que poderiam advir da adoo de sua teoria. Convencido da relevncia do seu trabalho, Bernhard Windscheid teria dito: minha convico firme de que a pressuposio, tacitamente expressa, far-se- sempre valer de novo, faa-se o que se fizer contra ela. Expulsa pela porta, ela volta pela janela. Ver-se- adiante que, de fato, mesmo que debaixo de nova roupagem, a pressuposio permaneceu viva nas teses de Paul Oertmann e Karl Larenz, ao desenvolverem a denominada base subjetiva do negcio jurdico.

16

Segundo Pontes de Miranda (1959, p. 221), [...] ou a teoria da pressuposio se reduz da clusula rebus sic stantibus, ou se trata de afirmao de existir condio tcita ou implcita, ou desatende a que, nos negcios jurdicos bilaterais, pode levar a se atender ao que s um dos figurantes pressups. compreensvel que logo se houvesse exprobrado teoria da pressuposio o permitir unilateralidade de querer, ou de pressuposio, em negcios jurdicos bilaterais.

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5.1 Breve relato sobre o problema dos motivos, da causa e da vontade

Viu-se acima que a pressuposio no conseguiu distinguir a causa dos motivos. Tambm no nosso ordenamento, notadamente no Anteprojeto do Cdigo Civil de 1916 e de 2002, surgiram inmeros questionamentos acerca da relevncia da causa, dos motivos e da vontade contratual como integrantes ou no do negcio jurdico e da conceituao de cada um desses elementos. So requisitos de validade do negcio jurdico: agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em lei17. Nem o legislador do Cdigo Civil de 1916, nem o do Cdigo de 2002 fizeram meno causa, vontade ou aos motivos como requisitos de validade dos negcios jurdicos. Seriam, portanto, irrelevantes? Para o Direito Administrativo, alm do objeto, da forma e do agente capaz, que so requisitos do ato jurdico, devem-se acrescentar mais dois elementos: o motivo e a finalidade. No Direito Administrativo, a discusso paira em torno da motivao, se esta ou no obrigatria. Nesse sentido, Carvalho Filho (2007, p.105) esclarece que [...] quanto ao motivo, dvida no subsiste de que realmente obrigatrio. Sem ele, o ato rrito e nulo. Inconcebvel aceitar-se o ato administrativo sem que se tenha delineado determinada situao de fato. No direito civil, os motivos que levaram as partes a realizar determinado contrato so, de per si, relevantes ou, diversamente, se tornam relevantes apenas quando so considerados como condio do negcio? As motivaes psicolgicas influem no contrato? A vontade elemento do negcio jurdico? o que ser abordado adiante.

17

Art. 104 do Cdigo Civil: A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz; II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.

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5.1.1 O problema dos motivos

A inteno das partes corresponde aos motivos. Os motivos, em regra, no integram o negcio jurdico. Fiuza (2006, p. 401) conceitua o motivo como [...] a razo intencional determinante do contrato. Silva (2008, p. 40) esclarece que

[...] os motivos, por serem elementos subjetivos clculos, planos, conjeturas, probabilidades -, que no se manifestam socialmente de forma visvel, no so, de regra, valorizados pelo ordenamento jurdico.

De acordo com o art. 140 do Cdigo Civil de 2002, o falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante. Se, porm, o motivo de ordem psicolgica e s vicia a declarao de vontade se expresso como razo determinante, por que o legislador determina que nulo o negcio jurdico se o motivo determinante for ilcito?18 Campos Filho (s.d.) entende que o fundamento reside na limitao da autonomia da vontade e no interesse social e de ordem pblica. Essa postura fundamenta a possibilidade de se anular os negcios jurdicos que tenham motivao imoral. Azevedo (2008, p. 107) critica o posicionamento de Campos Filho (2007), que aambarca no conceito de objeto tudo aquilo a que vise o agente, reputando-se como lcitos apenas os atos que no visem realizao de interesses antissociais. Azevedo (2008) critica tambm a estrutura do Cdigo Civil, ao determinar a nulidade do negcio jurdico em razo da ilicitude do motivo determinante. Para ele, se o motivo que, em regra, no integra o negcio jurdico passar a fazer parte dele porque as partes assim o quiseram, ele passa a integrar o prprio objeto, e a nulidade em decorrncia da ilicitude j est prevista no inciso II do art. 166, o que faz do inciso III uma redundncia. Por outro lado, se o objeto lcito, mas

18

Art. 166 do Cdigo Civil: nulo o negcio jurdico quando: [...] III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito.

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a motivao ilcita, no existe fundamento legal para eivar o negcio jurdico de nulidade, conforme se transcreve a seguir.

No vemos a menor possibilidade lgica de se confundirem os motivos determinantes com o objeto do negcio. Objeto do negcio o seu contedo. O objeto faz parte do prprio negcio; um dos seus elementos constitutivos. Os motivos, pelo contrrio, esto no agente e, portanto, ficam na pessoa e fora do negcio. claro, por outro lado, que os motivos podero ser transpostos do agente para o prprio contedo do negcio e, ento, naturalmente, passaro a fazer parte deste; nesse caso, se forem ilcitos, a ilicitude estar tambm no prprio objeto, e a, como j h a regra especfica da nulidade do negcio com objeto ilcito, no h mais necessidade de qualquer referncia causa ilcita. O problema da causa ilcita limita-se, portanto, exclusivamente, queles negcios, cuja motivao ilcita e cujo objeto lcito; ora, nesses casos, ainda que toda a jurisprudncia e doutrina se decidam pela nulidade do negcio, no h base legal para tal.

O referido autor sugere que, para solucionar o problema da causa ilcita, o ideal seria a incluso de uma regra, a exemplo do Cdigo Civil Alemo, que previsse uma disposio para o negcio contrrio lei ou aos bons costumes, pois ele entende ser necessrio que a motivao se reflita no prprio negcio, no sendo suficiente que apenas a motivao seja ilcita ou imoral. Como exemplo de contrato com objeto lcito e motivao ilcita, pode-se citar uma doao feita a um amante ou o compromisso de um homem casado pagar uma penso alimentcia a uma prostituta. Para Gomes (2000, p. 55), [...] se o propsito negocial contrrio lei ou moral, a invalidao do contrato se justifica por ter causa ilcita ou imoral. Na opinio da autora desta dissertao, a causa, por opo do legislador, propositadamente no foi adotada pelo Cdigo Civil, seja ela lcita ou ilcita. Igualmente, os motivos so irrelevantes, salvo, porm, em duas hipteses: se expresso como razo determinante, caso em que passam a integrar o contrato e deixam de ter o status de meros motivos psicolgicos; ou se forem ilcitos, caso em que ensejam a nulidade do negcio. O legislador no quis tutelar o contrato em que ambas as partes, cientes da ilicitude de suas razes internas, ainda assim as estipularam como determinantes para a concluso do negcio.

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Essa postura do legislador est em conformidade com a principiologia do Cdigo Civil, que determina, nos seus artigos 421 e 422, que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato e que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Na mesma linha do Cdigo Civil Brasileiro, o Cdigo Civil Espanhol tambm no deu relevncia aos motivos, conforme se verifica dos ensinamentos de Lasarte (2008, p. 33).19

A insistncia em objetivar ou objetivizar a causa, em convert-la na funo socioeconmica do contrato, separada da causa de cada um dos contratantes, serve a duas finalidades fundamentais: a) Rastrear a causa do contrato em seu conjunto. b) Tornar independente a causa contratual dos motivos, mveis ou caprichos das partes. Como fcil supor, a existncia e a validade do contrato (lembre-se que estamos falando sobre os seus elementos essenciais), no podem restar subordinadas a mveis ou razes de carter subjetivo que, em princpio, so irrelevantes para o Direito. Quem se importa se eu compro um vaso de plantas para presentear para minha mulher ou por encomenda do Reitor da Faculdade? Os motivos (ou intenes concretas das partes contratantes) no fazem parte do acordo contratual. Na melhor das hipteses, so premissas do mesmo, porm irrelevantes na formao do contrato (Traduo da autora da dissertao).

Ressalte-se que a discusso sobre a causa, os motivos, a vontade e a integrao ou no de tais elementos aos contratos foi e, ainda hoje, relevante, tendo em vista que eles serviram de embasamento para a construo e para a

19

Texto original de Lasarte (2008, p. 33): la insistncia em objetivar u objetivizar la causa, em convertirla em la funcin socioeconmica del contrato, desligndola de la causa de cada uno de los contratantes, persigue dos finalidades fundamentales: a) Rastrear la cuasa del contrato em su conjunto. b) Independizar la causa contractual de los motivos, mviles o caprichos de las partes. Como es fcil suponer, la existncia y validez del contrato (recurdese que estamos hablando de los elementos esenciales) no pueden quedar supeditadas amviles o razones de carcter sujetivo que, por principio, son intrascendentes para el Derecho. Qu ms da que yo compre uma maceta para regalrsela a mi mujer o por encargo del Decano de la Facultad? Los motivos (o intenciones concretas de los contratantes) no Forman parte del acuerdo contractual. Em el mejor de los casos, son premisas del mismo, pero irrelevantes em la formacin del contrato.

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crtica das teorias desenvolvidas com o escopo de justificar quais circunstncias supervenientes autorizariam a reviso dos contratos.

5.1.2 O problema da causa

Assim como os motivos, a causa no elemento do contrato. Conforme j mencionado acima, Clvis Bevilqua optou por no adotar a causa como condio de validade dos atos jurdicos. Questionava-se, poca da elaborao do Cdigo Civil de 1916, se era ou no necessria uma causa lcita na obrigao como condio de validade das convenes. Campos Filho (s.d.,) justifica que Clvis Bevilqua rejeitou a causa como condio de validade por dois motivos: invencvel dificuldade de precisa conceituao e a no adoo pelos Cdigos recentes quela poca. Campos Filho (s.d.,) relata que a excluso da causa, como requisito de validade do negcio jurdico, no Projeto do Cdigo Civil de 1916, foi objeto de crticas por Amaro Cavalcanti, para o qual, embora fosse a causa uma presuno de direito que no precisasse vir expressa, no deixava de constituir requisito de validade da obrigao, e que assim vinha sendo reconhecido no direito civil de vrios povos, dentre eles o ingls e o alemo. Em resposta s crticas, Campos Filho (s.d., p. 30) noticia que Clvis Bevilqua

[...] sustentou, ento, arrimando-se a conhecida afirmao de Huc, que a noo de causa havia entrado para o Cdigo Napoleo em virtude de verdadeiro qui pro quo filolgico. Ainda no sculo XIII, quisera dizer Beaumanoir que no se constitua obrigaes sem objeto, ou sem que o tivesse lcito. E empregara, para isso, o termo cose, do francs anterior ao de Racine, no sentido comum de cousa material, ou de res. O termo, porm, nas expresses sans coze, sur une fausse coze, ou sur coze illicite, juristas posteriores o teriam traduzido por causa, ensejando a Domat oportunidade e elementos para a complicada teoria que ento construiu, tivesse embora, para isso, que torturar e deformar os textos romanos. Estes, realmente, no teriam deixado, segundo Clovis, de aludir s obrigaes sine causa, mas o teriam feito apenas para dizer que ningum pudera conservar como sua coisa sobre a qual no tivesse ttulo jurdico. Da questo da causa, portanto, teria possivelmente cuidado o direito

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romano, mas o teria feito em matria de posse, ou propriedade, nunca no campo do Direito das Obrigaes. Sustentou, ainda, que, assim concebida por Domat, foi a teoria da causa esposada por Pothier e, afinal, acolhida pelo Cdigo Napoleo, causando at estranheza que isso houvesse acontecido sem maior discusso do assunto no momento da elaborao desse vasto campo de leis. Assim agasalhada pelo grande monumento legislativo, fora natural reflexiona Clvis que os seus comentadores procurassem justific-la, arvorada, j ento, a teoria em doutrina legal. Mas que dispndio de lgica e que esforo inaudito acentua o crtico no foi necessrio fazer-se para explicar o inexplicvel, at que, primeiro na Holanda e depois na Blgica, surgiram os primeiros protestos que, encontrando eco na autoridade de Laurent, permitiram que a reao entrasse vitoriosa na Frana, sendo logo abraada pelos maiores vultos da jurisprudncia francesa contempornea, entre os quais basta citar Theophilo Huc e Planiol. Hoje conclua o defensor do Projeto pode-se afirmar que da jurisprudncia francesa est inteiramente banida a questo da causa e que todos esto convencidos de que, onde o Cdigo fala de causa, como se falasse de objeto.

Dentre os adeptos da Teoria Causalista, surgiram duas correntes para explicar a natureza jurdica da causa: a chamada corrente subjetivista e a corrente objetivista. Segundo Gagliano (2009, p. 326),

[...] na trilha do pensamento da corrente subjetivista, a causa seria a razo determinante, a motivao tpica do ato que se pratica, ou, como quer RO, o fim imediato que determina a declarao de vontade. Nessa perspectiva, no h confundir-se a causa com o motivo (mvel subjetivo) da prtica do ato, uma vez que este ltimo, relegado ao plano psquico do agente, irrelevante para o direito. A corrente objetivista, por seu turno, no atrela a noo de causa ao aspecto interior, subjetivo ou finalstico. Preocupa-se mais, lembra Orlando Gomes, com a significao social do negcio e sua funo, desprendendo a noo de causa de sua conotao psicolgica, que dificultava distingui-la da concepo subjetivista. Para os adeptos de tal teoria, rica em tons e matizes doutrinrios, a causa seria a funo econmica-jurdica do ato (ASCARELLI) ou a funo prticosocial do negcio jurdico reconhecida pelo Direito (CARIOTA FERRARA), de forma que o ordenamento s poderia tutelar aqueles atos socialmente teis.

Alm dos fundamentos trazidos por Clvis Bevilqua, no sentido de que a insero da causa no Cdigo Civil Francs se deveu a um erro de traduo, a Teoria

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Causalista foi alvo de crticas, pois no logrou xito em abolir, de forma satisfatria, a distino entre causa e motivo. Campos Filho (s.d.,) relata que a concepo subjetiva de causa parte do falso pressuposto de que intentos ou interesses individuais podem justificar a tutela jurdica do negcio. Em defesa da opo do legislador do Cdigo Civil de 1916, seguida pelo Cdigo Civil de 2002, Campos Filho (s.d., p. 112) justifica o porqu da no insero da causa como elemento do contrato:

Diz-se, de uma coisa, que elemento de outra quando participa de sua natureza, ou estrutura. E a causa dos atos humanos, sendo sempre uma finalidade a alcanar, no pode, por definio, fazer parte da natureza ou estrutura dos mesmos atos, sendo apenas algo que em parte os condicione, determine ou explique. Por isso mesmo j vimos, citando Francisco Invrea, que a causa final se identifica substancialmente com o fim; que o prprio fim enquanto considerado como causa daquilo que se faz em vista dele. Ora, o fim visado ao se contrair uma obrigao, ao se concluir um contrato, aos se praticar um ato jurdico, no deve ser havido, necessariamente pelo menos, como elemento dessa mesma obrigao, desse mesmo contrato, ou desse ato jurdico. Poder s-lo, se assim o tiverem querido e manifestado os contratantes, ou agentes. Fora desse caso, porm, ser apenas um pressuposto, ou um prius, da obrigao, do contrato, ou do ato, antecedente dele na ordem de inteno, embora seu conseqente na de execuo.

Por no ter adotado a causa como elemento do contrato20, verifica-se da leitura do art. 90 do Cdigo Civil de 1916 em comparao com o atual art. 140 do Cdigo Civil de 2002, que o legislador reviu a terminologia do antigo diploma e substituiu a palavra causa por motivo, conforme se transcreve.

Art. 90 do Cdigo Civil de 1916: S vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razo determinante ou sob forma de condio. Art. 140 do Cdigo Civil de 2002: O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante.

20

Gomes (2000, p. 55) esclarece que a dificuldade de conceituao da causa levou alguns juristas a substitu-la pela noo de mvel, que incita a parte a concluir o contrato. Fiuza (2006, p. 401) conceitua causa como a [...] atribuio jurdica do negcio, relacionada ao fim prtico que se obtm como decorrncia dele. Responde pergunta para que serve o contrato?. Para Roppo (2009, p. 197), [...] a causa do contrato identifica-se, ento, afinal, com a operao jurdicoeconmica realizada tipicamente por cada contrato com o conjunto dos resultados e dos efeitos essenciais que tipicamente, dele derivam, com a sua funo econmico-social, como freqentemente se diz. Causa de qualquer compra e venda , assim, a troca pelo preo; causa de qualquer locao a troca entre entregas peridicas de dinheiro e concesso do uso de um bem [...].

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Dessa forma, resta claro que o Cdigo Civil de 2002, seguindo o de 1916, optou tambm por no incluir a causa como elemento do contrato.

5.1.3 A vontade contratual

Segundo Pereira (1997, p. 7) [...] o contrato um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. De forma resumida, o referido autor conceitua o contrato como o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurdicos. Observe-se que, no conceito de contrato, a vontade, ou melhor, o acordo de vontades, aparece como a base de formao do instituto. Durante muitos anos defendeu-se que a vontade era a essncia do negcio jurdico. Buscando explicar a manifestao volitiva como fonte de obrigao, duas teorias foram desenvolvidas na Alemanha: a primeira denominada Teoria Voluntarista ou Subjetivista (Willenstheorie) e a segunda denominada Teoria da Declarao ou Objetivista (Erklrungstheorie). Os defensores da Teoria Voluntarista sustentavam, em linhas gerais, que o ncleo existencial do negcio jurdico seria a vontade interna, ou seja, a inteno. O negcio jurdico, portanto, se traduziria na inteno. Os adeptos da Teoria da Declarao, por sua vez, defendiam que o ncleo do negcio jurdico seria, em verdade, a vontade declarada, externalizada. Segundo Costa (2007, p. 63),

[...] a teoria da vontade tem como ponto capital a vontade interna do agente, ao passo que sua oponente estaqueia o ncleo central do negcio jurdico na vontade declarada do agente, como forma de trazer mais segurana ao comrcio jurdico ante as dificuldades que surgiriam se a todo momento fosse necessrio recorrer dificlima pesquisa do impulso volitivo interno, psquico, que levou o agente a exprimir aquela manifestao de vontade. A teoria da vontade que teve em Savigny e Windscheid fervorosos defensores, pugna pela prevalncia interna do estado anmico que levou o agente a emitir a declarao de vontade, de tal arte que em havendo contradio entre a vontade interna do agente e a vontade afinal declarada deve prevalecer a primeira desprezando-se a segunda.

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A teoria que exerceu maior influncia no Cdigo Civil Brasileiro foi a Voluntarista, manifestada no art. 112, embora o nosso Cdigo Civil tenha sofrido tambm a influncia da Teoria da Declarao, conforme se verifica do seu art. 111.

Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa. Art. 112 do Cdigo Civil: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.

No se pode dizer que as duas teorias sejam antagnicas. O negcio jurdico vlido pressupe a conjugao da vontade interna e da vontade declarada. Se constatada uma desarmonia entre o que se quer e o que se declara, est-se diante de um provvel vcio da vontade. Silva (2008, p. 31) observa que nos contratos de massa, em que a oferta direcionada a consumidores indeterminados, necessria uma releitura da vontade das partes. Mas, mesmo em tais casos, permanece invicta a sua relevncia.

manifesto, assim, que a autonomia da vontade e a teoria das fontes das obrigaes, que com ela se vincula, se encontram em perodo de transformao e de reelaborao dogmtica. De um lado, a interveno estatal, os atos de planificao e os formativos de direitos privados e, de outro, a tipificao social, e sobretudo os atos jurdicos de carter existencial, foraram a reviso dos conceitos. No se conclua, porm, que a vontade foi relegada a segundo plano. Ela continua a ocupar lugar de relevo dentro da ordem jurdica privada, mas, a seu lado, a dogmtica moderna admite a jurisdicizao de certos interesses, em cujo ncleo no se manifesta o aspecto volitivo. Da vontade e desses interesses juridicamente valorizados dever-se-o deduzir as regras que formam a dogmtica atual.

Humberto Teodoro Jnior (2002, p. 316), na palestra que proferiu no VI Seminrio de Estudos sobre o Novo Cdigo Civil, manifestou seu entendimento no sentido de que a teoria que maior influncia exerceu no Cdigo Civil de 2002 no foi

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a voluntarista nem a da declarao, mas a denominada Teoria da Confiana, que foi desenvolvida posteriormente para tutelar, alm da vontade do declarante, o interesse daqueles que confiam na segurana das relaes jurdicas.

Em toda a celeuma gerada pela luta entre teoria da vontade e teoria da declarao, o novo Cdigo, ao disciplinar genericamente os vcios de consentimento tomou, apenas em aparncia, partido da defesa da vontade real, permitindo a anulao dos negcios em que o consentimento no for livre e conscientemente manifestado (coao, dolo, leso, estado de perigo). [...] No entanto, at mesmo no campo do dolo e da coao, o regime do atual Cdigo, prestigia a teoria da confiana e no dispensa a culpa do beneficirio para a configurao do vcio de consentimento. Se o ardil ou a ameaa tiverem sido praticados por estranho e no pela parte do contrato que deles se beneficia, a anulao somente ser possvel quando esta deles tiver tido conhecimento ou condies de conhec-los (arts. 148 e 154).

Em que pesem a vontade e a declarao de vontade no estarem expressamente indicadas como requisito de validade, a doutrina as aponta como elemento do negcio jurdico21: Segundo Azevedo (2008, p. 83),

[...] somente a declarao de vontade elemento do negcio jurdico (plano de existncia). Mesmo sem vontade, o negcio existe, e apenas poder acontecer de ser nulo ou anulvel (plano de validade), ou de no produzir efeitos (plano de eficcia em que a vontade age principalmente atravs da 22 interpretao).

Em decorrncia da relevncia da vontade na formao e execuo dos contratos, seja ela interna ou declarada, natural que ela tenha ocupado papel de
21

22

Gagliano (2009, p. 322) enumera como elementos constitutivos do negcio jurdico, sem os quais nenhum negcio jurdico existe, a manifestao da vontade, o agente emissor da vontade, o objeto e a forma. Para Roppo (2009, p. 93), [...] a proposta e a aceitao de um contrato so declaraes de vontade, dizendo-se geralmente que o contrato resulta do encontro ou da fuso das vontades das partes. Mas para ser juridicamente relevante e produzir efeitos jurdicos, a vontade que, de per si, no mais que um modo de ser da psique, como tal no cognoscvel e no comprovvel objectivamente deve ser tornada socialmente conhecida, deve ser declarada ou pelo menos manifestada para o exterior. Para Marques (2006, p. 54), tanto a vontade quanto a declarao de vontade so elementos do contrato. Segundo ela [...] na teoria do direito, a concepo clssica de contrato est diretamente ligada doutrina da autonomia da vontade e ao seu reflexo mais importante, qual seja o dogma da liberdade contratual. Para esta concepo, portanto, a vontade dos contratantes, declarada ou interna, o elemento principal do contrato. A vontade representa no s a gnesis, como tambm a legitimao do contrato e de seu poder vinculante e obrigatrio.

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destaque na busca de fundamentos que servissem de base para a reviso dos contratos. De acordo com Moraes (2001, p. 31),

[...] as doutrinas que fundamentam a clusula rebus sic stantibus, ou figuras similares, na anlise da vontade contratual, consideram que as partes, ainda que tacitamente, quereriam a reviso contratual caso o estado de fato, baseado no qual elas declararam sua vontade, tivesse se mudado de maneira imprevisvel e profunda. Afinal, ao se comprometerem a uma prestao, sua vontade pressupunha um determinado estado de coisas.

Tiveram a vontade como fundamento as seguintes teorias: Teoria da Pressuposio, Teoria da Vontade Marginal, Teoria da Base do Negcio, Teoria do Erro, Teoria da Situao Extraordinria e Teoria do Dever de Esforo. Em que pesem a relevncia e a contribuio de cada uma dessas teorias, limitar-se- neste trabalho, abordagem da Teoria da Pressuposio e da Base do Negcio Jurdico, por serem as que interessam diretamente ao objeto deste estudo. Na Teoria da Pressuposio, a comum representao das partes deu relevo essencialmente vontade interna, seguindo a linha da Willenstheorie. Mas a vontade, nessa teoria, ora se confundia com os motivos, elementos subjetivos ou psicolgicos, ora com a causa, operao jurdico-econmica relacionada ao fim prtico que se obtm como decorrncia do negcio. Da as crticas que, como visto, lhe foram dirigidas. Tal indefinio, somada ao fato de que a pressuposio poderia ser unilateral e tcita, ocasionava grande insegurana na adoo dessa teoria. Na Teoria da Base do Negcio Jurdico de Paul Oertmann e de Karl Larenz, como ser abordado adiante, passa-se a exigir que a pressuposio seja bilateral e, ainda, que a vontade seja manifestada, seguindo a Teoria da Declarao, ou Erklrungstheorie.

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6 TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO DE PAUL OERTMANN

Partindo da Pressuposio, Paul Oertmann, em 1921, reformulou a teoria de Windscheid e desenvolveu a chamada Teoria da Base do Negcio Jurdico, por meio do qual pretendeu corrigir os dois maiores equvocos do seu antecessor. Paul Oertmann se props a elucidar, em sua teoria, a distino entre a pressuposio e os motivos, alm de ter o mrito de desconsiderar a pressuposio unilateral. Nesse sentido, pondera Sidou (1978, p. 41-42).

O mtodo consiste essencialmente na anlise psicolgica do contedo da vontade e das representaes mentais das partes contratantes. Explica seu autor constituir base do negcio a manifestao mental de cada uma das partes no momento da concluso do ajuste, conhecida na globalidade e no repelida pela outra parte, ou a comum inteno quanto ao que est exteriorizado e quanto ao que possa sobrevir. Se um negcio concludo em obedincia a determinada condio, ambas as partes sabem que aquela condio mutvel por fatores supervenientes, em face dos quais qualquer delas pode escusar-se ou exonerar-se sem violentao da vontade do parceiro, uma vez que j o previa. A diferena entre a teoria da pressuposio, tal como a montou Windscheid, e o substitutivo do tambm notvel jurisconsulto alemo Oertmann est em que naquela a pressuposio unilateral, ou de uma s das partes, ao passo que a teoria da base do negcio jurdico assenta no em reservas mentais isoladas, mas erige a pressuposio como um de seus fatores, como intenes subjetivas recprocas. Trata-se agora de uma pressuposio, melhor dizer, um subentendimento bilateral.

Menezes Cordeiro (2007, p. 1033) resume a construo terica de Paul Oertmann, concluindo que a teoria deve ser entendida como Base do Negcio Subjetiva, conforme se transcreve a seguir.

O. explica que os negcios se firmam sobre certos fundamentos certa base que no podem ser ignorados sem formalismo. Esses fundamentos so menos que os motivos: no conduzem deciso de contratar tendo, quando muito, o alcance negativo de que, sem eles, no se teria contratado; por outro lado, enquanto o motivo algo unilateral, que s por coincidncia rara compartilhado entre as partes, os fundamentos representam uma realidade meramente psicolgica, que se prende, quando muito, apenas a uma declarao negocial e no ao contrato no seu todo. To pouco, porm,

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ela surgiria como parte do contedo contratual, por no ser querida, com conscincia como tal, pelas partes, expressa ou tacitamente, ou corresponderia a uma limitao da vontade das partes. Colocando a questo decisiva de saber se se trata de algo subjetivo, i. e., posto pelas partes, ou de objetivo, O. opta decisivamente pela primeira hiptese, por duas razes: sendo objetivo, posto pelo Direito, perder-se-ia na doutrina da concluso do contrato; por outro lado, como o contedo e o objeto do negcio so determinados pelas partes, s delas pode depender que as circunstncias constituam, para elas, o fundamento negocial.

Oliveira (1968, p. 99) tambm analisou essa nova formulao, conforme se transcreve.

Que base do negcio? Paul Oertmann explica que ela consiste na representao mental de uma das partes no momento da concluso do negcio jurdico, conhecida na sua integridade e no repelida pela outra parte, ou a comum representao das diversas partes sobre a existncia ou apario de certas circunstncias, em que se baseia a vontade negocial. [...] distingue-se esta teoria da de Windscheid porque esta parte de uma declarao isolada, no do ato negocial bilateral, ao passo que a teoria de Oertmann refere-se, no declarao isolada, mas ao negcio como um todo. Desaparece, continua, a base do negcio objetivo quando se destri a relao de equivalncia das prestaes at um ponto tal que o contrato no pode considerar-se mais razoavelmente como contrato bilateral. [...] Quando, depois de concludo o contrato em virtude de fatos imprevistos, a base do negcio desaparece, o contrato no corresponde mais vontade das partes. O juiz deve, neste caso, intervir readaptando-o vontade das partes ou resolvendo-o. [...] E, para explicar o que seja base do negcio lana Oertmann mo de um exemplo que dever esclarecer melhor a questo: A e B comerciam na mesma praa e no mesmo ramo. Todavia A no quer concorrente e prope a B o afastamento deste do comrcio mediante certa quantia, paga periodicamente. Fechado o negcio, B retira-se do comrcio e comea a receber o prometido. Acontece que A resolve deixar suas atividades comerciais. Quid juris? Consoante Oertmann, A no mais obrigado a pagar as prestaes prometidas e B pode voltar a comerciar porque houve modificao das circunstncias que os levaram a contratar e a avena no mais representa o que era querido pelas partes: evitar a concorrncia.

No parece razovel que se possa alterar um contrato to-somente porque uma das partes mudou interna e unilateralmente as suas intenes, manifestadas em um contrato validamente firmado.

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No exemplo acima, verifica-se que no houve nenhum fator externo ou qualquer circunstncia que justificasse a mudana de postura de A. Este, por sua conta e risco, devido a razes pessoais e posteriores ao ajuste, resolveu alterar as condies livremente ajustadas. Por qual razo deveria B se submeter a esse novo ajuste e alterar as condies do contrato? O exemplo dado pelo prprio Paul Oertmann demonstra que essa teoria tambm falhou na tentativa de solucionar o problema de alteraes supervenientes, na medida em que instituiu uma base demasiadamente subjetiva, da qual estaria a depender todo o negcio. Outro ponto a ser considerado como deficiente na teoria de Paul Oertmann reside no fato de que a representao mental deve ser conhecida na sua integridade e no repelida pela outra parte, exigindo-se uma atitude de insurgncia do declaratrio, sob pena de a representao comunicada integrar o negcio jurdico. Pelas razes acima expostas, entende-se que a teoria de Paul Oertmann a Teoria da Base Subjetiva do Negcio Jurdico. No se ignora a importncia da vontade na formao dos contratos. Todavia, Paul Oertmann, na mesma linha de Bernhard Windscheid, concentrou demasiadamente o desenvolvimento de sua teoria em torno dos sujeitos, ou melhor, dos motivos que os levaram a contratar. Base subjetiva do negcio jurdico para Paul Oertmann , portanto, o que levou as partes a concluirem o contrato, ou o que as partes haviam suposto para conclu-lo. Pontes de Miranda (1959, p. 222) contextualiza a Teoria da Base Subjetiva nos seguintes termos:

[...] todo negcio jurdico se concebe dentro de momento histrico-social, econmico e poltico, de modo que as circunstncias gerais entram por muito no seu contedo. Se alguma alterao total ou radical sobrevm que se h de ter como tal que o declarante ou os declarantes no teriam feito a declarao, ou no teriam feito as declaraes, que fizeram, se as tivessem previsto, seria desptico submeter o figurante ou submeter os figurantes inflexibilidade dos deveres e obrigaes, a despeito de to profunda mudana. A psique humana mergulha em espao social, cheio de relaes, e das representaes que tm no momento que os homens partem para as suas atividades dispositivas e aquisitivas, bem como para quaisquer outras atividades. Tal a teoria da base subjetiva.

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Ao criticar a teoria de Paul Oertmann, Larenz trabalha com o exemplo de uma compra e venda, na qual o pai comunica ao vendedor que est adquirindo o enxoval para a sua filha, ou seja, ele comunica ao vendedor os motivos da compra. O fato de o vendedor guardar silncio sobre isso no converte os motivos do comprador em base do negcio decisiva para ambas as partes. Larenz (2002, p. 21) faz o seguinte questionamento: qual pretexto teria o vendedor para refutar a representao do pai sobre o iminente matrimnio de sua filha, enquanto o comprador no intente estabelecer como condio do contrato de compra e venda a realizao do matrimnio? Mesmo que o vendedor tivesse duvidado da exatido da representao do comprador, no seria necessrio que manifestasse suas dvidas.

Se no teve nenhum pretexto para duvidar da exatido da representao que lhe comunicou a outra parte, porque teria de recha-la? Se no se pode contar com nenhuma exteriorizao de vontade, no se pode interpretar o silncio, a falta de rechaamento, como consentimento. S se pode esperar um consentimento ou uma negao, ou seja, a manifestao de uma opinio, quando a outra parte declare que quer comprar unicamente 23 sob uma determinada pressuposio . (Traduo da autora desta dissertao)

Sobre as imperfeies da teoria Oertmanniana, veja-se a anlise de Pontes de Miranda (1959, p. 228).

Observe-se que a teoria da base do negcio jurdico atribui ao silncio do figurante que no refusou a representao mental do outro ser manifestao de vontade consentinte (idem, Eugen Locher, Geschftsgrundlage und Geschftsweck, Archiv fr die civilistische Praxis, 121, 67). Os perigos de tal recepo do silncio como elemento do suporte fctico do negcio jurdico, sem haver dever de responder ou de manifestar vontade, so evidentes. Tanto mais quanto, nem na teoria de Paul Oertmann, nem na B. Windscheid, se exige que o figurante de que parte a pressuposio, ou a base, haja dito que somente quer concluir negcio jurdico em que se atendam as circunstncias futuras. Se entendemos que tal atitude tem de ser assumida, estamos a compor o contedo do negcio jurdico, e so suprfluas, sobre serem fora do sistema, as teorias que procuram resolver o problema das circunstncias extraordinrias com conceito que no cabe no contedo do negcio jurdico. Estariam a explorar
23

Texto de Larenz (2002, p. 21): Si no tuvo ningn pretexto para dudar de la exactitud de la representacin que le comunic la outra parte, por qu tenia que rechazarla? Si no puede contarse con ninguna exteriorizacin de la voluntad, el silencio, la falta de rechazamiento, no puede interpretarse como asentimiento. Un asentimiento o una negacin, o sea, la manifestacin de una opinin, slo puede esperarse cuando la outra parte declare que quiere comprar nicamente bajo uma determinada presuposicin.

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terreno entre o motivo e a condio abarcante do negcio jurdico, ou em torno deles. Aprofundando a escavao, tem de encontrar, no fundo, aquele ou essa. A investigao de B. Windscheid era entre os dois, e nisso teve razo a crtica de Paul Oertmann; a de Paul Oertmann, em torno. Mas ambas no encontraram mais do que j se conhecia, ou caram em digresso de iure condendo, sem o confessarem.

Menezes Cordeiro (2007, p. 1044) assevera que a Teoria da Base de Oertmann pecou por recorrer s partes e sua vontade, incorrendo no mesmo erro de Bernhard Windscheid.

Perante uma alterao concreta, a base do negcio oertmanniana no diz, a nenhum juiz, se deve averiguar a situao psicolgica real das partes, se deve procurar representaes tpicas em termos de normalidade, se deve retocar ou suprimir um contrato em nome do processo funcional da prossecuo do seu prprio fim ou se, numa integrao coletiva, deve estudar as repercusses do contrato atingido, no seio do espao jurdico. A alterao das circunstncias isto tudo; a base do negcio a tudo cobre e a nada responde.

Como visto acima, para Paul Oertmann, o contrato deveria ser mantido da forma como as partes o imaginaram. Ocorre que geralmente as partes no atentaram para determinadas situaes, de que sequer chegaram a cogitar, a exemplo de uma instabilidade da moeda ou da economia. Por que razo ento pretender a reviso do contrato com fundamento na prevalncia de uma vontade que no chegou a ser considerada? Para a construo de uma sistemtica articulada, Menezes Cordeiro (2007, p. 1044) sustenta que imperiosa a superao do dogma da vontade, pois a esta no se pode imputar aquilo que, por desconhecimento, ela nunca poderia ter querido.

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7 TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO DE KARL LARENZ

Larenz (2002, p. 3), na sua obra: Base do negcio jurdico e cumprimento dos contratos, procura construir uma teoria que seja completa e adequada para solucionar os problemas decorrentes de um contrato cujas circunstncias tenham sofrido alterao superveniente. Com base em estudos de casos e em uma anlise minuciosa de diversas decises proferidas pelos tribunais alemes, ele critica seu antecessor, Paul Oertmann, e se prope a fixar as diretrizes que devem ser seguidas pela jurisprudncia. Para ele, competia doutrina estabelecer as condies que autorizariam o Estado-juiz a intervir no contrato. a sua proposta, conforme se transcreve.

Por conseguinte, a jurisprudncia necessita de diretrizes concretas, de validade geral, nas quais se expresse este ordenamento e se esboce a deciso acertada. A renncia a estas diretrizes obrigatrias e o que se sentencia apenas conforme a equidade pode-se, portanto, considerar um desenvolvimento normal da jurisprudncia somente como uma ultima ratio ou como uma soluo extrema para uma situao que, por outro modo, no poderia ser resolvida. Antes de proceder assim ter-se-ia que considerar se no seria possvel alcanar para determinados casos, tpicos por causa de sua freqente repetio, alguns princpios que serviram de base para a deciso, os quais no teriam origem na lei ou em sentenas anteriores, mas na natureza das coisas e em uma observao crtica e comparativa da jurisprudncia de um amplo perodo e de diversos ordenamentos jurdicos. Preparar o terreno para ela e ajudar a jurisprudncia a faz-lo tanto um direito como um dever da Cincia do Direito, a qual se destruiria a si mesma 24 se renunciasse a esta tarefa. (Traduo da autora da dissertao)

importante ressaltar que Larenz (2002, p. 3) desenvolveu sua teoria em um momento em que se buscava uma construo doutrinria sem recurso s normas abertas, deixando aos juzes pouco espao interpretativo.

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Texto de Larenz (2002, p. 3). Por conseguiente, la jurisprudncia necesita diretrices concretas, de validez general, en las cuales se exprese este ordenamiento y se esboce la decisin acertada. La renuncia a estas diretrices obligatorias y el que se sentencie solo conforme a la equidad pueden, por tanto, considerarse en el desarrollo normal de la jurisprudencia solo como ultima ratio o como solucin extrema de una situacin que de outro modo no proda resolverse. Antes de proceder as habra que examinar si no podran obtenerse para casos determinados, tpicos por su frecuente repeticin, ciertos princpios em que basar la decisin, los cuales procederan, j que no de la ley ni de sentencias previas, de la naturaleza de las cosas y de una observacin crtica y comparativa de la jurisprudncia de un amplio perodo y de diversos ordenamientos jurdicos. Preparar el terreno para ello y ayudar a la jursiprudencia a hacerlo es tanto um derecho como un deber de la Ciencia del Derecho, la cual se destruiria a si misma si renunciase a esta tarea.

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Menke (2004, p. 120) esclarece que, apesar de a Alemanha ter apresentado condies propcias para que as clusulas gerais fossem utilizadas, devido crise inflacionria sentida aps a Primeira Grande Guerra Mundial, sua aceitao naquele pas jamais foi unnime, notadamente em razo da simpatia que a tcnica legislativa da boa-f alcanou junto aos nazistas.

Ainda em 1933, exatamente no ano de ascenso ao poder do partido nacional-socialista, Justus Hedemann, na clssica e oportuna obra, Die Flucht in di Generalklauseln eine Gefahr fr Recht und Staat (A fuga para as clusulas gerais Um perigo para o direito e para o Estado), alertava para as potenciais ameaas de tal tcnica legislativa. Lutz Mager afirma que, assim como hoje em dia clusulas gerais servem como porta de entrada de valores constitucionais, na poca do nacionalsocialismo elas foram utilizadas como janela de abertura para a concepo valorativa do momento, especialmente para as teorias raciais. John Dawson em extenso e cuidadoso trabalho que trata da aplicao das clusulas gerais de boa-f e dos negcios jurdicos contrrios aos bons costumes no direito alemo salienta que do amplo espectro de questes nas quais o Fhrer havia editado legislao ou ordens pessoais, exigia-se estrita obedincia dos juzes, da mesma forma que se fazia com qualquer pessoa normal. Adiante, aponta que as lideranas do regime viam com bons olhos as clusulas gerais e a extenso de poder que conferiam aos magistrados, desde que a boa-f e os bons costumes pudessem assimilar a ideologia reinante no momento .

Em diversas passagens de sua obra, Larenz (2002, p. 2) critica o uso excessivo do recurso boa-f e da repartio dos custos entre as partes. Para ele, o amparo judicial para a reviso dos contratos no deveria ser admitido, em carter geral, com base no 242 do Cdigo Civil Alemo.

Basta aqui observar que, sob o prisma do amparo judicial para a reviso dos contratos, a nova fixao do dever de prestao deve realizar-se de acordo com o princpio da equidade e tendo em conta todas as circunstncias individuais dos interessados. Aquele que acredita que isto precisamente o que exige o princpio do 242, deve fazer as conseqncias jurdicas do desaparecimento da base do negcio depender de um amparo judicial para a reviso de contratos com base no 242 do Cdigo Civil, que o abrange a todos e no est sujeito a nenhum requisito especial de fato. Salvo engano, este o objetivo ao qual tende atualmente no s parte da doutrina, mas tambm a jurisprudncia. No acredito que esta evoluo seja afortunada; mas vejo nela uma grave ameaa, no somente para a manuteno do mnimo indispensvel de

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segurana jurdica, mas tambm manuteno 25 jurisprudncia e cincia do Direito alems .

do

prestgio

da

Moraes, (2001) pontua que entre ns os autores que foram influenciados pela pandectstica alem, a exemplo de Pontes de Miranda e Orlando Gomes, tambm encararam com dificuldade a utilizao de conceitos de equidade e justia. Isso porque a escola pandectista buscava noes cientficas puras e dedutivas, rejeitando a utilizao de conceitos indeterminados. Bernhard Windscheid, criador da Teoria da Pressuposio, o responsvel tambm pelo surgimento da escola pandectista, sendo o autor da obra Tratado dos pandectas, que recebeu essa denominao por pesquisar os Pandectas ou Digesto de Justiniado (BITTAR E ALMEIDA, 2010). A partir do direito comum romano, passaram os pandectistas a extrair princpios fixos e conceitos. A partir desses conceitos, foram desenvolvidas as codificaes organizadas de forma que um conceito se submetia ao outro. caracterstica do Pandectismo a compreenso dos dispositivos legais mediante a cuidadosa pesquisa da vontade do legislador.

7.1 Base subjetiva

A construo terica de Larenz (2002, p. 34) se diferencia das anteriores por ter separado a anlise da base do negcio em duas acepes: uma subjetiva e a outra objetiva. Ele entendia ser necessrio diferenciar os pressupostos de fato e as consequncias jurdicas de cada uma dessas acepes, pois a jurisprudncia no aceitaria uma teoria unitria, que abrangesse todos os casos de desapario relevante da base do negcio.
25

Original do texto de Larenz (2002, p.2). Baste aqui sealar que, dentro del amparo judicial para la revisin de contratos, la nueva fijacin del deber de prestacin ha de realizarse de acuerdo com el principio de la equidad y teniendo en cuenta todas las circunstancias individuales de los interesados. El que crea que esto es precisamente lo que exige el principio del 242, tiene que hacer depender las consecuencias jurdicas de la desaparicin de la base del negocio de um amparo judicial para la revisin de contratos con base en el 242 del Cdigo civil, que lo comprende a todos y no est sujeito a ningn requisito especial de hecho. Si no me equivoco, este es el objetivo al que tiende actualmente no solo parte de la doctrina, sino tambin la jurisprudncia. Yo no creo que esta evolucin sea afortunada; ms bien veo en ella un grave peligro, no solo para el mantenimiento del mnimum indispensable de seguridad jurdica, sino tambin para el mantenimiento del prestigio de la jurisprudncia y cincia del Derecho alemanas.

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Os pressupostos de fato da base subjetiva e objetiva do negcio tm que ser regulados separadamente, ainda mais levando-se em conta que do ponto de vista da dogmtica jurdica pertencem a tratados diversos. A base subjetiva do negcio enquadra-se, como dissemos, no campo dos motivos e deve se conceber juridicamente dentro da teoria do erro nos motivos e dos vcios do consentimento. A base objetiva do negcio, ao contrrio, se refere questo da possibilidade de realizar-se o fim do contrato e a inteno conjunta das partes contratantes; deve ser estudada na teoria da incapacidade, da posterior impossibilidade e da consecuo do fim.

importante ressaltar que o Cdigo Civil Alemo, diferentemente do nosso Cdigo, no contemplava, poca em que Larenz (2002, p. 37) desenvolveu a sua teoria, tratamento especfico para a disciplina do erro e de outros vcios nos negcios jurdicos. A diferenciao entre base subjetiva e objetiva foi construda para suprir a ausncia de normas especficas no BGB, j que as consequncias da quebra da base em razo de circunstncias subjetivas e objetivas requerem tratamento diverso. Veja-se em que consiste a base subjetiva do negcio jurdico para Larenz (2002, p. 37).

Entendemos por base subjetiva do negcio aquela comum representao mental dos contratantes pela qual ambos se deixaram guiar ao fixar o contedo do contrato. A representao tem que haver induzido no a uma, mas a ambas as partes a concluir o contrato. Se a representao no se realiza, cada uma das partes incorreu em erro nos motivos, que se refere a uma situao de fato por ambas admitida, ou seja, uma pressuposio comum a ambas. A anlise jurdica destes casos h de partir, por conseguinte, da disciplina geral do erro nos motivos (o qual , em regra, unilateral).

Como exemplos de recproco erro nos motivos, isto , de erro mtuo sobre a base do contrato, decisiva, em igual medida, para ambas as partes, Larenz (2002) descreve os seguintes casos: a) Caso dos Rublos: em 1920, a demandante havia emprestado em Moscou 30.000 rublos ao demandado para seu retorno do cativeiro ao trmino da

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guerra alem. Ambos acreditavam que o cmbio do rublo era de 25 pfennig. O demandado emitiu um recibo a favor do demandante no qual declarava dever 7.500 marcos recebidos em razo do emprstimo. Ocorre que o cmbio do rublo era de apenas 1 pfennig. O demandado ofereceu em pagamento apenas 300 marcos, mas o demandante pleiteou 7.500. b) Casos da Cotao de Aes: b.1) o demandante informou ao Banco/demandado que a cotao do dia de um determinado ttulo/valor era 340/42. Em decorrncia disso, o demandante deu ordem de comprar, no mximo, a 342. Ocorre que a cotao era na realidade 437 . O banco comprou o mesmo e informou ao demandante, por equvoco, que havia comprado a 337 . b.2) o demandado havia encarregado o banco/demandante, em 1924, de comprar, da melhor maneira possvel, determinados ttulos hipotecrios por um valor de 400.000 marcos. O boletim oficial de cotaes fixava, em razo de um erro de impresso, uma cotao desses ttulos que era mil vezes inferior real. O saldo a favor do demandado, que importava to somente 796 marcos ouro, cobria a aquisio pela cotao hipottica, porm no pela cotao real. O banco, apesar disso, cumpriu o encargo e exigiu que os ttulos fossem reconhecidos e fosse pago o preo por ele desembolsado. c) Venda do ferro velho: a demandada vendeu ao demandante seu depsito de ferro velho da seguinte forma as partes deviam calcular o peso dos lotes respectivos e depois averiguar o preo total, tomando por base o preo ordinrio das diversas classes de metal. A demandada impugnou o contrato, afirmando que uma quantidade de ferro velho que as partes haviam fixado em 40 vages compreendia, na realidade, 80 vages. O clculo do preo foi objeto das declaraes jurdico-negociais e, desse modo, contedo do contrato. d) Caso da prata: a demandada vendeu demandante 200 kg de prata de 1.000 milsimas a 360 marcos o kilo. Aquela havia oferecido, nas negociaes contratuais, 200 kilos de prata de 800 milsimas ao preo de 320 marcos. Como a demandante desejava prata de 1.000 milsimas, o agente da demandante calculou o preo da prata na presena da demandante, partindo do pressuposto de que 320 marcos era o preo da prata de 800 milsimas, porm, por um erro de clculo, o fixou em 360 marcos no lugar de 400 marcos. Esse clculo foi objeto das negociaes contratuais decisivas, e o preo pedido foi fixado mediante tais clculos.

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Os exemplos acima caracterizam a seguinte situao para Larenz (2002): 1) as partes agiram na suposio de que existia uma situao de fato determinada; 2) ambas concluram o contrato em considerao a que essa situao de fato existia, de tal modo que nenhuma delas supondo um leal proceder teria concludo o contrato, se tivesse conhecido a verdadeira situao, tal como o fizeram. Essa situao de fato bilateralmente admitida , para Larenz (2002), a base do negcio subjetiva, a que precisamente se refere a base da transao juridicamente relevante. Se falta ou desaparece a base do negcio subjetiva, o contrato ineficaz. De incio, cumpre observar as seguintes definies de extrema importncia para a interpretao da definio de base subjetiva. Para ser considerada base subjetiva relevante, a representao tem que ser comum aos contratantes. Essa comum representao deve ter sido considerada para concluir o contrato e deve influir na deciso de ambos. Essa comum representao so as razes internas, os motivos que impulsionam as partes a praticar o ato. No basta, portanto, que os motivos que levam as partes a contratarem sejam conhecidos, necessrio que esses motivos sejam aceitos por elas como determinantes para que os agentes realizem o negcio. exatamente o que o nosso Cdigo Civil adota no j citado art. 90, o qual se aplica tambm ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Dessa forma, a representao mental, desenvolvida pelos seus antecessores Bernhard Windscheid e Paul Oertmann, foi considerada na teoria de Karl Larenz, mas to-somente se for ela bilateral. As Teorias da Pressuposio e da Base de Paul Oertmann deram relevncia demais inteno das partes, aos motivos psicolgicos que levaram as partes a contratar, independentemente da aceitao destes pela outra contratante. Como se viu, o nosso direito civil, em regra, averso busca dos motivos, salvo na hiptese de causa ilcita ou motivos eleitos pelas partes como determinantes, caso em que integram o contrato. Larenz (2002, p. 88) corrigiu os inconvenientes da representao mental unilateral, que foi a principal falha apontada nas teorias anteriores, pois permitia parte que tivesse eleito determinada condio como base do negcio, em caso de alterao das circunstncias, a possibilidade de rever o contrato, sem que necessariamente a outra parte houvesse expressamente aceitado essa condio como base do negcio, causando verdadeira instabilidade.

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Era injusto e desprovido de razoabilidade pretender que o declaratrio suportasse o desfazimento do negcio to-somente porque tinha cincia dos motivos. Se o motivo no foi manifestado como determinante para a celebrao do contrato, ou se a eficcia do negcio no estava vinculada condio, no se poderia pretender a alterao ou resciso do contrato com base na quebra da base do negcio jurdico. Veja-se a definio de base subjetiva juridicamente relevante de Larenz (2002, p. 88):

[...] por base subjetiva juridicamente relevante do negcio, entendemos a comum representao dos contratantes da qual tenham partido ao concluir o contrato e que tenha influenciado na deciso de ambos. Esta representao pode referir-se a uma circunstncia considerada como existente ou esperada no futuro. Porm, tem que se tratar de uma determinada representao ou expectativa; no suficiente a simples falta de expectativa de uma posterior variao das circunstncias existentes na concluso do contrato. A representao ou expectativa tem, ademais, que ter sido decisiva para ambas as partes no sentido de que ambas supondo um leal modo de proceder no teriam concludo o contrato ou no teriam concludo tal como o fizeram se houvessem conhecido sua inexatido. No suficiente que a representao ou expectativa haja determinado de modo decisivo to somente a vontade de uma das partes, inclusive no caso de que a outra parte houvesse tido conhecimento disso. Com efeito, cada parte suporta, em princpio, o risco de que se realizem suas prprias expectativas.

A representao mental pode referir-se a uma circunstncia considerada como existente ou esperada no futuro. Utilizando os exemplos dados por Larenz (2002), haveria circunstncia considerada como existente na venda de um anel, em que comprador e vendedor acreditavam ser de diamante, mas era uma imitao sem valor, ou na venda de uma obra de arte, em que as partes acreditavam que o quadro era original, mas era apenas uma cpia. Como circunstncia esperada no futuro, cite-se o exemplo da cavalgada, em que algumas pessoas alugaram imveis na expectativa de ver a cavalgada que passaria em determinada rua, conforme informao divulgada em um jornal, mas o referido evento no ocorreu.

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H de tratar-se, porm, de uma determinada representao ou esperana; no suficiente a simples falta de esperana de uma posterior variao das circunstncias existentes na concluso do contrato. Advirta-se que os contratantes, ao celebrar um contrato, muitas vezes no levam em considerao todas as eventuais situaes que possam advir no futuro. Isso no significa que o aparecimento de uma situao nova possa ser considerado como um erro recproco sobre as bases do contrato. O erro pressupe algumas suposies que, caso no ocorram, contrariam o que foi vislumbrado pelas partes. Se as partes sequer chegaram a conjeturar sobre determinada circunstncia, no se est diante da figura do erro, devendo ser analisado em cada caso qual o tratamento a ser dado a essa alterao superveniente no prevista pelas partes ou, em outras palavras, se ocorreu a quebra da base objetiva.

7.2 Base objetiva

Larenz (2002, p. 159) considerou que algumas circunstncias, que vo alm do contedo do contrato, influenciam diretamente as partes na formao do vnculo. A esse conjunto de circunstncias determinantes para a concluso do negcio Larenz (2002) denominou base objetiva, conforme se transcreve.

Entendemos por base objetiva do negcio as circunstncias e estado geral de coisas cuja existncia ou subsistncia objetivamente necessria para que o contrato se mantenha, segundo o significado das intenes de ambos contratantes, como regulao dotada de sentido.

A construo da base objetiva partiu da interpretao de que os contratos no devem ser analisados exclusivamente pelas palavras utilizadas ou pelo seu significado dado pelas partes. Devem ser levadas em considerao as circunstncias que influenciaram na sua concluso. Essas circunstncias so econmicas, culturais e sociais, e no se deduzem apenas do texto literal dos contratos.

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A base objetiva ou, em outras palavras, as circunstncias que so determinantes para a formao do vnculo, no pode ser desconsiderada na execuo do contrato, sob pena de os efeitos produzidos no corresponderem inteno das partes. Segundo Larenz (2002, p. 91),

[...] cada contrato cria ou regula determinadas relaes entre as partes, relaes que, por sua vez, so, em maior ou menor medida, uma manifestao das circunstncias sociais existentes e, em certa medida, as pressupe. Aquele que conclui um contrato pensa e age partindo de uma situao dada, que no preciso que se represente claramente, que, talvez, nem sequer estava em condies de compreender, porm cujos sedimentos penetram no contrato como pressuposies imanentes. A interpretao de um contrato no depende, pois, exclusivamente das palavras usadas e de sua significao inteligvel para as partes, mas tambm das circunstncias em que foi celebrado e que foram ajustadas. Se posteriormente ocorre uma transformao fundamental das circunstncias, possibilidade em que no haviam pensado as partes contratantes e que de nenhum modo haviam levado em considerao ao ponderar seus interesses e ao distribuir os riscos, pode ocorrer que o contrato, executado nas mesmas condies, perca por completo seu sentido originrio e tenha conseqncias totalmente distintas das que as partes haviam projetado ou deveriam razoavelmente projetar. este o velho problema da clusula rebus sic stantibus, da considerao das circunstncias transformadas, das quais se originam as hipteses em que uma relao contratual existente afetada por uma variao imprevista das circunstncias com tal intensidade que sua ulterior manuteno no est justificada apesar do princpio, to importante, de fidelidade ao contrato.

Ressalte-se que no so quaisquer circunstncias que integram a base objetiva do contrato. Larenz (2002, p. 159) desconsidera as circunstncias pessoais, as que incidiram no contrato em decorrncia de mora da parte prejudicada, e as que so inerentes ao risco assumido pelas partes, conforme se transcreve a seguir.
No se deve levar em conta, pelo contrrio, os acontecimentos e transformaes que: a) So pessoais ou esto na esfera de influncia da parte prejudicada (neste caso opera como limite a fora maior); b) Repercutiram no contrato to somente porque a parte prejudicada se encontrava, ao se produzirem os mesmos, em mora solvendi ou accipiendi;

c) Porque, sendo previsveis, formam parte do risco assumido no contrato.

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Para se analisar a base objetiva, importante entender que a preocupao de Larenz (2002, p. 159) voltou-se principalmente a dois pontos que no foram respondidos pela teoria de Oertmann. Como resolver as situaes em que a alterao das circunstncias, no prevista pelas partes, acarreta a destruio da relao de equivalncia ou a impossibilidade de se alcanar o fim do contrato? Larenz (2002, p. 159) analisou casos julgados pelos tribunais de diversos ordenamentos nos ltimos cem anos anteriores edio de sua obra e concluiu que esses dois casos tpicos - destruio da relao de equivalncia e a impossibilidade de se alcanar o fim do contrato - ocorreram com frequncia, ensejando que fosse levada em conta a transformao das circunstncias em conformidade com o sentido do contrato.

7.2.1 Destruio da relao de equivalncia

Os contratos sinalagmticos devem guardar uma certa relao de equivalncia. Uma vez rompido o equilbrio entre as prestaes, tal condio deve ser restabelecida. Para Larenz (2002, p. 159), um contrato no pode subsistir como regulao dotada de sentido [...] quando a relao de equivalncia entre prestao e contraprestao, que se presume, se tenha destrudo em tal medida que no se possa falar racionalmente em uma contraprestao. Ocorre a quebra da base objetiva, portanto, quando a relao de equivalncia das prestaes se destroi de modo to absoluto que o contrato perde o sentido originariamente estabelecido: de contrato oneroso ou de troca. Para ilustrar a destruio da equivalncia entre as prestaes ajustadas, Larenz (2002, p. 159) cita o exemplo de uma compra e venda de aguardente, na qual as partes no consideraram, na fixao do preo, a incidncia de um imposto, que data da celebrao do contrato no existia. A demandante havia comprado, em abril de 1887, aguardente que deveria ser entregue de agosto a outubro desse mesmo ano. Ocorre que, de forma

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imprevisvel, ocorreu a criao de um imposto muito elevado sobre a aguardente, por meio de uma lei que entrou em vigor em 1 de agosto de 1887. Em razo da criao inesperada desse imposto, a vendedora/demandada ofereceu a entrega dos barris selados pelo fisco, em outubro, incluindo o imposto incidente sobre a aguardente. A demandante entendeu que essa oferta no se ajustava ao pactuado e se abasteceu em outro canal. Alm de no ter aceitado o acrscimo do preo em decorrncia do novo imposto, requereu a compradora judicialmente o pagamento de perdas e danos em razo de no ter recebido a aguardente na forma originalmente contratada. Larenz (2002, p. 159) esclarece que um contrato bilateral pressupe sempre que cada um obtenha pela sua prestao o seu equivalente considerado no momento da formao do vnculo. Essa equivalncia no objetiva, podendo ser notavelmente inferior ao valor da prestao, se as partes assim ajustaram, porm h de poder considerar-se como equivalente pela prestao. No exemplo acima, o preo acordado inicialmente no alcanava o montante do imposto, razo pela qual, se fosse exigida a prestao sem o aumento decorrente do imposto, no se poderia mais falar em equivalncia. A desapario da base do contrato permitiria ao vendedor desistir do contrato, se o comprador no aceitasse a entrega da aguardente incluindo o novo imposto. Larenz (2002, p. 159) no ignorou as dificuldades de se determinar qual o limite a parte afetada deve suportar quando ocorre a perturbao da equivalncia. Essa situao apenas no caso concreto pode ser avaliada pelo juiz, que decidir, na hiptese submetida sua apreciao, se houve a perda da relao de equivalncia com tal magnitude que no se possa mais falar em contrato sinalagmtico. O princpio da equivalncia no absoluto e deve ser analisado em conjunto com o princpio da autonomia. As partes so livres para estipular as obrigaes de cada uma, desde que respeitem as leis e os princpios do seu ordenamento jurdico. Vasconcelos (2003) esclarece que o princpio da equivalncia exige que as contraprestaes sejam materialmente equivalentes, no sendo suficiente a equivalncia formal. No se exige, todavia, que a equivalncia seja exata ou

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absoluta, pois no foram definidos ainda critrios objetivos aptos a apurar satisfatoriamente essa avaliao da equivalncia.26 O mencionado autor reconhece que a relao valorativa das

contraprestaes leva em considerao uma srie de fatores objetivos e subjetivos que, em consequncia, possibilitam que a relao valorativa originalmente considerada no se mantenha estvel por muito tempo.

7.2.2 Impossibilidade de alcanar o fim do contrato

Larenz (2002, p. 159) observou que, em alguns casos estudados, a prestao prometida era possvel de ser cumprida, mas o fim pretendido com o contrato no seria atingido. Ocorre a quebra da base objetiva, nesse caso, quando a prestao possvel, porm no se pode realizar o resultado que, segundo o contrato, se esperava da prestao e, em consequncia, esta no tem agora fim ou objeto. Larenz (2002, p. 159) esclarece que, se a realizao da finalidade ltima de ambas as partes resultar impossvel, cada uma delas pode resolver o contrato, e to- somente haver lugar para indenizao por perdas e danos quando uma parte haja produzido a transformao das circunstncias por seus atos livres e deva, por conseguinte, responder por eles. Como exemplo de contrato em que a prestao seria possvel, mas cujo fim no seria alcanado, Larenz (2002, p. 159) menciona o caso em que o dono de uma granja comprou determinada quantidade de forragem, mas, antes da data ajustada para a entrega, vendeu a granja na qual a forragem seria utilizada. A entrega da forragem, portanto, restaria intil para a finalidade pela qual o dono da granja contratou. Nesse caso, o dono da granja teria, contudo, que aceitar os artigos j adquiridos pelo fornecedor ao tempo da resoluo, alm de ter que indeniz-lo pelos gastos realizados.

26

No relacionamento do princpio da equivalncia com o princpio da autonomia, no existe a prevalncia necessria de uma sobre o outro. Quando os interesses em jogo sejam puramente privados, prevalece a autonomia, no sentido de que s partes lcito fixar como entenderem a equao valorativa do contrato, desde que o faam livre e esclarecidamente. Quando no contrato estejam tambm em jogo interesses pblicos ou de terceiros, j o princpio da equivalncia prevalece sobre o da autonomia e a equao valorativa dever ser objetivamente procurada (VASCONCELOS, 2003, p. 26).

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Larenz (2002, p. 159) define da seguinte forma a quebra da base objetiva pela impossibilidade de alcanar o fim do contrato.

Um contrato no pode subsistir como regulao dotada de sentido: a) [...]

b) Quando a finalidade objetiva do contrato, expressa em seu contedo, tenha resultado inalcanvel, mesmo que a prestao do devedor seja, todavia, possvel. c) Finalidade objetiva do contrato a finalidade de uma parte se a outra a fez sua. Isso deve ser admitido especialmente quando tal finalidade se deduza da natureza do contrato e quando se determinou o contedo da prestao ou a quantia da contraprestao.

Ressalte-se que a impossibilidade de alcanar o fim do contrato no se confunde com a impossibilidade de prestao. No nosso ordenamento, o Cdigo Civil de 2002 estabelece que, se a prestao for impossvel, sem que haja culpa do devedor, a obrigao ser resolvida. Se a prestao se tornou impossvel por culpa do devedor, este deve responder por perdas e danos27.

7.3 Crticas teoria de Karl Larenz

A teoria de Larenz no ficou ilesa a crticas. Vejam-se a respeito os comentrios de Menezes Cordeiro (2007, p. 1048).

A orientao de Larenz foi objeto de crticas diversas. Blomeyer estranha, na base do negcio objetiva, a repartio entre as duas previses perturbao na equivalncia das prestaes e inobtenibilidade do fim do contrato com exaustividade; ficariam, sem mais, excludos todos os riscos estranhos ao contrato em si. Esser contesta que seja possvel cindir a base do negcio em objetiva e subjetiva. Ambas requerem, na sua determinao elementos objetivos e subjetivos: na base objetiva, a considerao de que ela estaria frustrada quando o contrato, merc das alteraes, no fizesse sentido, implica um regresso no assumido vontade das partes: na

27

Art. 248 do Cdigo Civil de 2002. Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e danos.

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subjetiva, a utilizao de intenes e pressuposies comuns das partes 28 torna-se impraticvel sem introduzir critrios objetivos .

Com relao crtica da construo da base objetiva sob duas vertentes principais perturbao na equivalncia das prestaes e no obteno do fim do contrato , essas so, exatamente, as situaes mais recorrentes que ensejam a reviso dos contratos e que levam as partes a submeter o conflito de interesses ao crivo do Judicirio. Ao contrrio das crticas, a Teoria da Base no excluiu as demais hipteses aptas a ensejar a reviso dos contratos, que podem ser resolvidas pela aplicao do raciocnio em torno do que contempla a base relevante para as partes, de modo a averiguar-se, no caso concreto, se houve ou no a quebra do ajustado. Alm disso, as consequncias advindas da quebra da base subjetiva e objetiva requeriam, inegavelmente, um tratamento diferenciado. Cumpre frisar que o Cdigo Civil Alemo no previa, poca, tratamento para regulamentar as situaes em que as partes incorressem em recproco erro nos motivos - quebra da base subjetiva -, o que levou Karl Larenz a proceder a essa distino entre a base subjetiva e a objetiva. De fato, a avaliao da relao de equivalncia entre prestao e contraprestao apresenta certa subjetividade e deve ser feita no caso concreto. A existncia de alguma subjetividade na base objetiva e a distino entre a base subjetiva e a objetiva que, como visto, era plenamente justificvel poca no retiram, contudo, o mrito da construo da Teoria da Base do Negcio Jurdico, que traz uma orientao bastante plausvel e fundamentada quanto s situaes que ensejam a reviso dos contratos e as situaes em que cada parte deve arcar com as consequncias advindas da alterao superveniente das circunstncias. No foi por acaso que, com a reforma do Cdigo Civil alemo de 2001/2002, o legislador, ao tratar da alterao das circunstncias, disciplinou a quebra da base do negcio, tanto em sua acepo objetiva quanto em sua vertente
28

Na mesma linha da crtica trazida por Menezes Cordeiro (2007), veja-se a observao de Pontes de Miranda (1959). A observao sobre ser subjetiva qualquer base do negcio jurdico verdadeira. Ainda quando a base do negcio jurdico ligada ao tipo do negcio jurdico, ou a alguma funo que ele exerce em virtude do objeto que tem psiquicamente que se incrusta no contedo. O que se quer com um fim, porque s se h de querer com esse fim, quer-se como se quer o que teria fim intrnseco ou derivado da composio ou conformao do objeto, mas s se quer com outro fim. Trata-se de manifestao de vontade e o todo que ela abrange, ainda se por incidncia de regra jurdica imperativa, foi querido. Tanto se quer o que se tem liberdade que querer como o que imposto, por lei, vontade. Se no queria o que a lei impe, no tinha outro caminho o figurante que o de no querer o que implica que a regra jurdica cogente incida (PONTES DE MIRANDA, 1959, p. 257).

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subjetiva, seguindo-se, alis, os princpios consagrados pela jurisprudncia alem. Confira-se a redao do atual 313 do BGB (MENEZES CORDEIRO, 2004, P. 114):

313 (Perturbao da base do negcio) (1) Quando, depois da concluso contratual, as circunstncias que constituram a base do contrato se tenham consideravelmente alterado e quando as partes, se tivessem previsto esta alterao, no o tivessem concludo ou o tivessem feito com outro contedo, pode ser exigida a adaptao do contrato, desde que, sob considerao de todas as circunstncias do caso concreto, e em especial a repartio contratual ou legal do risco, no possa ser exigvel a manuteno inalterada do contrato. (2) Tambm se verifica alterao das circunstncias quando representaes essenciais que tenham sido base do contrato se revelem falsas. (3) Quando uma modificao do contrato no seja possvel ou surja inexigvel para uma das partes, pode a parte prejudicada resolver o contrato nas obrigaes duradouras, em vez do direito de resoluo tem lugar o direito de denncia.

Verifica-se da leitura do 313 do BGB acima transcrito que foram harmonizadas a base objetiva, acolhida no item 1, com a base subjetiva, acolhida no item 2. Observe-se que o item 1 trata especificamente da alterao subsequente das circunstncias29, ao passo que o item 2 disciplina a carncia inicial de circunstncias que serviram de base do contrato. A redao do 313 do BGB no deixa dvidas quanto relevncia da construo terica de Karl Larenz e a atualidade da Teoria da Base, que, nos dias de hoje, se mostra a mais adequada para solucionar os problemas decorrentes da modificao posterior das circunstncias no prevista pelas partes.

29

Menezes Cordeiro (2004, p. 115) traa os pressupostos da alterao subsequente das circunstncias previstos no item I do 313 do BGB: 1. Determinadas circunstncias devem modificar-se ponderosamente, aps a concluso do contrato; 2. Tais circunstncias no pertencem ao contedo do contrato, constituindo, porm, a sua base; 3. As partes no previram as alteraes. 4. Caso as tivessem previsto, elas no teriam fechado o contrato ou t-lo feito com outra base; 5. Em conseqncia das alteraes, e tendo em conta todas as circunstncias do caso concreto e, em especial, a repartio, legal ou contratual do risco, seria inexigvel, perante uma das partes, a manuteno inalterada do contrato.

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PRINCIPIOLOGIA CONSUMIDOR

CONSTITUCIONAL

DO

CDIGO

DE

DEFESA

DO

Nos captulos precedentes, foram abordadas as principais teorias revisionistas desenvolvidas ao longo da histria, a partir da milenar clusula rebus sic stantibus, culminando na Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Karl Larenz, tanto em sua acepo subjetiva quanto em sua vertente objetiva. Mais adiante, procurar-se- demonstrar que a Teoria da Base do Negcio Jurdico de Larenz, desde que consideradas as peculiaridades do direito brasileiro e, em especial, do Direito do Consumidor, mostra-se a mais adequada para a aplicao do art. 6, V, segunda parte, da Lei n. 8.078/90. Para tanto, afigura-se indispensvel, primeiramente, abordar a

principiologia do Cdigo de Defesa do Consumidor, com o fim de introduzir o esprito que deve guiar o intrprete na utilizao da Teoria da Base do Negcio Jurdico, no mbito da reviso dos contratos de consumo. isso o que se prope fazer no presente captulo que se inicia por uma pequena digresso histrica. O liberalismo dominou a filosofia dos sculos XVIII e XIX. As partes eram consideradas livres para contratar, razo pela qual a vontade manifestada era soberana. Durante longo perodo, no se admitiu a modificao ulterior dos contratos. Afastava-se qualquer ideia relacionada reviso ou interveno judiciria, j que o estipulado deveria ser cumprido exatamente na forma contratada. O grande crescimento econmico, experimentado notadamente pela Inglaterra e Frana, fez prosperar a ideia de que era necessrio deixar o mercado se autorregular pela lei da oferta e da procura, sem interferncia nos contratos, instrumentos que permitiam a circulao de riquezas. Ocorre que a Revoluo Industrial causou uma profunda transformao na sociedade, na economia e, consequentemente, nos contratos. A parte mais forte passou a ditar as normas do mercado de trabalho e de consumo, de tal forma que no se podia mais falar em liberdade contratual. Permitir que as condies fossem livremente impostas pelos grandes conglomerados empresariais e industriais mostrou-se desastroso sob o aspecto

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social, causando verdadeiro empobrecimento da populao e submisso a todo tipo de arbitrariedades. Seguindo esse novo cenrio, no final do sculo XX, novamente ocorreram profundas transformaes socioeconmicas, resultantes da globalizao, da urbanizao, da competio, do desenvolvimento do marketing e da generalizao de contratos massificados e dos contratos eletrnicos. As relaes comerciais tornaram-se impessoais e mais sofisticadas. A oferta de produtos e servios deixou de ser direcionada a determinada pessoa, para alcanar uma generalidade de indivduos. Em consequncia, reconheceu-se ser inverdico o dogma da igualdade das partes. A desigualdade econmica das partes contratantes e a imposio dos contratos de adeso pela parte mais forte fizeram surgir a necessidade de interveno estatal, para regular as atividades dos particulares. A liberdade contratual passou ento a sofrer certas limitaes, notadamente quanto ao contedo das clusulas dos contratos, j que o Estado passou a vincular a validade das condies estabelecidas sua aprovao, fenmeno denominado dirigismo contratual. Nesse contexto, assinala Becker (2000, p. 66), que

[...] aquela idia, ainda defendida por Schmidt-Rimpler neste sculo, segundo a qual, ao pressupor um controle recproco dos contratantes, traduzido na prossecuo egosta de seus interesses e repulsa a pretenses injustas, a mecnica do contrato automaticamente garantiria um resultado justo ou, pelo menos, uma probabilidade de justeza foi definitivamente rechaada por Ludwig Raiser, para quem o consenso quase nunca o ponto de encontro de duas vontades que, tendo dialogado, encontram uma base de entendimento, mas sim a resultante da intensidade e eficcia dos meios de presso com que cada um procurou levar o outro a cedncias em relao s suas posies iniciais: negociar no um exerccio de razo, mas um exerccio de poder. Quando o poder deixa de ser a exceo para tornar-se a regra e o prprio modo de contratar exclui a interveno conformadora do aderente, deixando-o inteiramente sujeito possibilidade de abuso por parte do predisponente, evidente que no pode subsistir aquela viso otimista do contrato como instrumento cujo mecanismo de formao a melhor garantia da justia, a justia comutativa, enquanto participao, tornou-se obsoleta.

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No Brasil, foi institudo o Estado Democrtico de Direito, e assumiu-se expressamente na sua Constituio, promulgada em 5.10.1988, o compromisso de assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos. A Constituio de 1988 adotou, portanto, o modelo regulatrio social ou programtico, que interfere na espontaneidade do mercado. Consagrou, tambm, as ideias de livre iniciativa, defesa do consumidor, busca do pleno emprego, determinando que o Estado intervenha sempre que a liberdade de iniciativa no estiver sendo exercida em prol da sociedade ou em conformidade com os anseios sociais.30 Dentre os princpios gerais da atividade econmica, o legislador constituinte determinou, expressamente, que seja observada a defesa do consumidor. Conforme Marques (2008, p. 25),

[...] o direito do consumidor seria, assim, o conjunto de normas e princpios especiais que visam cumprir com este triplo mandamento constitucional: 1) de promover a defesa dos consumidores (art. 5, XXXII), da Constituio Federal de 1988: O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; 2) de observar e assegurar como princpio geral da atividade econmica, como princpio imperativo da ordem econmica constitucional, a necessria defesa do sujeito de direitos consumidor (art. 170 da Constituio Federal de 1988: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] V defesa do consumidor [...] e 3) de sistematizar e ordenar esta tutela especial infrainconstitucionalmente atravs de um Cdigo (microcodificao), que rena e organize as normas tutelares, de direito privado e pblico, com base na idia de proteo do sujeito de direitos (e no da relao de consumo ou do mercado de consumo), um cdigo de proteo e defesa do consumidor (art. 48 do ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de 1988: O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor.

Visando harmonizao do mercado de consumo, conferiu-se ao Estado, portanto, o dever de intervir, preventiva e corretivamente, para coibir abusos e

30

Sidou (1978, p.105) exemplifica as reas em que o Estado interviu para assegurar a utilidade dos contratos. No campo empregatcio; de acidentes do trabalho e previdncia social; na defesa da agricultura e pecuria; na compra e venda a prazo com o pacto de reserva de domnio; nos transportes, em sua multiforme configurao; no loteamento de terrenos para venda parcelada; no sistema habitacional; no mercado de valores; no comrcio do crdito; num ror enfim de atividades, o Estado tomou a si a tarefa de dirigir o contrato, visando sobretudo a impedir as clusulas leoninas, as prticas onzenrias, o enriquecimento ilcito, numa palavra, a leso de direito em sua multifria nocividade.

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garantir a proteo dos bens fundamentais, dentre eles, a sade, a segurana e a integridade fsica de uma coletividade de indivduos, identificados como

consumidores, vulnerveis tcnica, financeira e juridicamente. As normas protetivas do consumidor, sujeito vulnervel ope legis, foram, nesse contexto, expressamente reconhecidas pela lei como normas de ordem pblica e de interesse social, o que lhes conferiu um carter cogente e, por conseguinte, colocou-as fora da esfera de disponibilidade das partes. O legislador consumerista elegeu, dentre os princpios fundamentais da poltica nacional de consumo, a boa-f como a base para a harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e para a compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico. A clusula geral da boa-f objetiva assumiu, ento, a funo de princpio orientador do Cdigo de Defesa do Consumidor, dela decorrendo inmeros reflexos. Como uma dessas decorrncias da boa-f, Marques (2006, p. 97) aponta a tendncia de exigir das partes um dever de renegociao nos contratos cativos de longa durao.

Em resumo, a teoria do contrato relacional pode contribuir, especialmente, nos contratos de mtuo e em geral de fornecimento de servios, para uma nova compreenso da confiana despertada pela atividade dos fornecedores e para a aceitao de uma readaptao constante das relaes de longa durao de forma a no frustrar as expectativas legtimas das partes, apesar da limitada vontade manifestada inicialmente. Assim, tambm alerta a doutrina argentina, que considera um novo imperativo a visualizao desse continuum e da conexidade dos vnculos e deveres no tempo, requerendo cooperao renegociadora contnua em matria de contratos de longa durao. Da mesma forma, a doutrina francesa manifesta-se pela necessidade de uma razovel equivalncia de prestaes em face do princpio da igualdade no direito privado. Tambm a doutrina alem, dessa vez com base nos deveres de cooperao, da boa-f e na antiga exceo da runa, est ativamente estudando a existncia de um dever geral de renegociao nos contratos de longa durao. Partindo da premissa de que h uma clusula ou um dever de modificao de boa-f (no caso brasileiro, com previso expressa no art. 6, V, do CDC) dos contratos de longa durao, sempre que h quebra da base objetiva do negcio (Wegfall der Geschftsgrundlage) e onerosidade excessiva da resultante, considera parte majoritria da doutrina que haveria uma espcie de dever ipso jure de adaptao (ipso jure-Anpassungsplicht) ou dever de antecipar e cooperar na adaptao, logo, dever (ou para alguns Obligenheit) de renegociar (Neuverhandlungsplicht) .

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Na Alemanha, foi na jurisprudncia comercial que a boa-f objetiva31 se firmou como um princpio. Posteriormente, o BGB, antes da reforma de 2002, reservou dois pargrafos consagrando-o: o 242, que ordenava ao devedor e ao credor que agissem de acordo com os costumes do trfego e consoante os ditames da boa-f objetiva, de modo a resguardar os legtimos interesses do alter originados a partir do contato negocial; e o 157, que regulava a interpretao dos contratos, determinando que a sua interpretao fosse realizada de acordo com a confiana e a boa-f. A partir dos pargrafos supramencionados, os juristas alemes

comearam a identificar a existncia de deveres acessrios ou obrigaes anexas decorrentes da prpria natureza do vnculo assumido, ainda que no expressas nos contratos, prescindindo, assim, da vontade dos contratantes. Menezes Cordeiro (2007, 973) cita a evoluo da jurisprudncia alem, que reconheceu a aplicao da boa-f como fundamento para alterar os contratos que sofreram alteraes em decorrncia das guerras.

A propsito de alteraes emergentes da Guerra de 1914-18, o RG repetiu vrias vezes: ... um dever de prestar no pode existir mais, quando o cumprimento do contrato deva ter lugar sob circunstncias tais que ele no corresponderia mais ao que as partes razoavelmente pretenderam e o cumprimento forado seria contrrio considerao pela boa f e pelos usos do trfego, prescritos pelos 157 e 242 BGB -- RG 20-Out.-1918, RGZ 94 (1919), 68-71 (69), RG 19-Mai.-1920, RGZ 99 (1920), 115-120 (120) e RG 8-Jul.1920, RGZ 99 (1920), 258-260 (259)

No Brasil, o dever de modificao dos contratos com base na boa-f e no equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores est expressamente previsto na parte final do art. 6, V, conjugado com o inciso III32 do art. 4, ambos do

31

32

A boa-f objetiva uma exigncia de lealdade. Ela determina que as partes contratantes ajam com lisura e honestidade, correspondendo confiana depositada. J a boa-f subjetiva um estado psicolgico em que a pessoa tem a crena de ser titular de um direito que, em verdade, existe na aparncia. O indivduo se encontra em escusvel situao de ignorncia sobre a realidade dos fatos e da leso a direito alheio. Quando houver referncia boa-f neste trabalho tratarse- especificamente da boa-f objetiva. Art. 4 do CDC: A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: [...] III harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores.

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CDC. Este ltimo determina que a boa-f sempre dever ser utilizada como base para a harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo. Tambm no Cdigo Civil de 2.002, foi positivada a boa-f objetiva. O art. 422 do Cdigo Civil determina que os contratantes so obrigados a guardar, tanto na concluso quanto na execuo dos contratos, os princpios de probidade e boa-f. Segundo Reale, no artigo A boa-f no Cdigo Civil,

[...] o resultado da compreenso superadora da posio positivista foi a preferncia dada s normas ou clusulas abertas, ou seja, no subordinadas ao renitente propsito de um rigorismo jurdico cerrado, sem nada se deixar para a imaginao criadora dos advogados e juristas e a prudente, mas no menos instituidora, sentena dos juizes. Da a necessidade de ser ela analisada como conditio sine qua non da realizao da justia ao longo da aplicao dos dispositivos emanados das fontes do direito, legislativa, consuetudinria, jurisdicional e negocial.

Ao mesmo tempo em que as clusulas gerais conferem certa liberdade ao julgador, ao preencher valorativamente a norma abstrata, vincula o juiz aos fundamentos de sua deciso, que dever ser orientada pelos melhores valores jurdicos. Menke (2004, p. 33) pondera que [...] as clusulas gerais tambm impem limites ao julgador, que no poder preench-las apenas com seu livre arbtrio; ao invs disso, exige-se do magistrado fundamentao racional e convincente para a finalidade de se afastar os abusos. Reale, no artigo Sentido do Cdigo Civil, assevera que:

[...] indispensvel, porm, ajustar os processos hermenuticos aos parmetros da nova codificao, pois como nos ensina o insigne filsofo Hans Georg Gadamer falecido recentemente aos 102 anos a hermenutica no se reduz a mero conjunto de normas interpretativas, porque da essncia mesma da realidade cultural que se quer compreender. Nada seria mais prejudicial do que interpretar o novo Cdigo Civil com a mentalidade formalista e abstrata que predominou na compreenso da codificao por ele substituda. A boa-f no constitui um imperativo tico abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experincia jurdica, desde a interpretao dos mandamentos legais e das clusulas contratuais at as suas ltimas conseqncias.

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A tcnica hermenutica das clusulas gerais remete o intrprete no apenas a outras normas e valores do prprio sistema jurdico, mas tambm a valores externos ao sistema. Nesse processo hermenutico, o aplicador dever buscar suporte em outras fontes valorativas para fundamentar suas decises. Nesse sentido, Canaris (1996, p. 147) ensina que

[...] a multiplicidade dos postulados singulares da idia de Direito solicita, por isso, o legislador a fazer uso de todas as referidas possibilidades formulativas e apenas uma escolha criteriosa entre elas d bons resultados perante o problema da polaridade dos mais altos valores jurdicos. No se pode, porm, dizer em geral qual a soluo prefervel; isso depende da estrutura particular da matria em causa e do valor que lhe subjaza.

As clusulas gerais colocaram em maior relevo o trabalho dos julgadores. Criou-se um instrumento hbil a restaurar o equilbrio das relaes negociais, ensejando ao Estado-juiz a recomposio da justia social. A incorporao do princpio da boa-f objetiva no nosso ordenamento jurdico opera positivamente, criando deveres jurdicos e, negativamente, limitando o exerccio de direitos subjetivos, impedindo condutas contraditrias. Por configurar uma norma vaga, constitui o princpio da boa-f objetiva um importante fator de mobilidade do sistema jurdico. Entende-se que essa

clusula geral, em conjunto com a Teoria da Base do Negcio Jurdico, permitir ao juiz que adote o caminho mais adequado para a soluo do caso concreto. O Cdigo de Defesa do Consumidor estabeleceu tambm a nulidade de pleno direito das clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade33. Segundo Roppo (2009, p. 5),

33

Art. 51 do CDC: So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: [...] IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. [...]

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[...] do ponto de vista dos contedos e dos valores, aumenta a sensibilidade para o problema da justia contratual. Cada vez mais freqentemente pede-se ao legislador e ao intrprete que saiam da lgica segundo a qual repetindo as palavras de Georges Ripert o contractuel automaticamente sinnimo de juste; e at mesmo que superem o velho dogma da inatacabilidade do equilbrio econmico do contrato.

Sidou (1978, p. 11) relata que no recente a preocupao com a equidade nos contratos, tendo sido considerada pelo direito cannico.

O Cristianismo, escreve Serpa Lopes, no podia suportar a concepo de contrato em que a forma era tudo e a vontade nada produzia. Mas, prossegue, no quis uma vontade sem limites, assim impondo uma vontade limitada pela idia de eqidade; de modo que a vontade que o direito cannico estabeleceu foi uma vontade em funo das obrigaes, cuja pea vital a equivalncia de prestaes. E conclui o saudoso mestre compatrcio: que os atos a ttulo oneroso, ao diverso dos a ttulo gratuito, exigem paridade.

Martins-Costa (1991, p. 46) aponta a preocupao com a relao de equivalncia dos contratos mediante a interveno do Estado na economia, fixando preos em prol da sociedade.

Da mesma forma tem entendido a jurisprudncia mais inovadora no concernente s hipteses em que o desequilbrio contratual tem como causa a direta interveno estatal, como, p. ex., mediante a fixao de preos mnimos para produtos agrcolas objeto do contrato. Nesses casos, a lei obriga o comprador a cumprir um contrato em condies diversas das que foram convencionadas, de modo que a fixao dos preos modifica o contedo do contrato em seu ponto mais sensvel, na relao de equivalncia entre a mercadoria e o preo, alcanando-se em conseqncia, a possibilidade da reviso judicial do contrato no concernente condio-preo porquanto como j decidiu o TJRS, as normas instituidoras de preos mnimos no se destinam a privilegiar determinado setor da economia, mas mant-lo minimamente capitalizado e produtivo no interesse de toda a sociedade. Se observa, assim, tanto nos contratos de Direito Privado, quanto nos de Direito Pblico, a preocupao de se atingir, ainda que minimamente, o critrio da justia contratual, exteriorizado na manuteno de relao de equivalncia.

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Essa breve exposio evidencia que, no Direito do Consumidor, a preocupao com o equilbrio entre as partes mereceu uma especial ateno do legislador, que procurou atenuar a desigualdade entre os sujeitos da relao de consumo, mediante a adoo de normas de ordem pblica e de interesse social, alheias, portanto, esfera de disponibilidade das partes. Com o fim de alcanar esse equilbrio, conferiu-se ao Estado o dever de intervir, preventiva e corretivamente, para coibir abusos e garantir a proteo dos interesses dos consumidores, reconhecidamente vulnerveis no mercado de consumo. A preocupao com o equilbrio entre as partes, presente em inmeras regras da Lei n. 8.078/90, encontrou na clusula geral da boa-f objetiva um campo propcio para a sua concretizao. Por tratar-se de um conceito aberto, permevel a valores do prprio sistema e, tambm, a valores externos ao sistema, a boa-f objetiva tornou-se um instrumento de concretizao de valores tendentes busca da equivalncia entre as partes e, em ltima anlise, da justia contratual. Partindo do reconhecimento da desigualdade entre os sujeitos da relao de consumo, o legislador tutelou, de forma diferenciada, os interesses do consumidor, sujeito vulnervel da relao, com o objetivo de alcanar a igualdade sob o prisma material. Para tanto, reconheceu-lhe, expressamente, diversos direitos, dentre os quais o direito [...] modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6, V). Em um contexto como esse, caracterizado pela permeabilidade aos valores, pela nfase na defesa do consumidor e marcado por uma busca incessante pelo equilbrio entre os sujeitos da relao obrigacional, no de se admirar que tenha sido reconhecido ao consumidor, expressamente, o direito reviso das prestaes em razo de alterao superveniente das circunstncias, como forma de restabelecimento da equivalncia entre as prestaes e, portanto, como mecanismo de busca da justia contratual. com os olhos voltados para esse contexto que o intrprete deve procurar compreender e aplicar a regra prevista no art. 6, V, segunda parte, do Cdigo de Defesa do Consumidor. E, para tanto, a Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Karl Larenz tornar-se- um instrumento extremamente til, conforme se ver no prximo captulo.

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9 A TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Quando Karl Larenz construiu a Teoria da Base do Negcio Jurdico, o fez em razo da ausncia de normas especficas no Cdigo Civil Alemo, o que havia levado os tribunais a aplicar a boa-f objetiva, prevista no 242 do BGB, como fundamento para a reviso dos contratos. Foi precisamente em razo dessa lacuna legal que o referido autor analisou as decises jurisprudenciais que adotaram a boa-f como fundamento e partiu dessa anlise para estabelecer critrios objetivos que orientassem as decises judiciais34. O nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, ao revs, consignou de forma expressa que, se as prestaes se tornarem excessivamente onerosas em decorrncia de fatos supervenientes, o julgador deve rever o contrato. Com efeito, o art. 6 do CDC elencou, exemplificativamente, os direitos bsicos do consumidor e, dentre eles, contemplou, no seu inciso V, o direito [...] modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes

desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. O direito reviso do contrato, como visto no captulo precedente, foi uma decorrncia natural da principiologia do CDC, marcada pela nfase na defesa do consumidor, na busca pelo equilbrio entre os sujeitos da relao obrigacional e na boa-f objetiva o seu princpio orientador , conceito aberto e permevel a valores do prprio sistema e, tambm, a valores externos ao sistema, o que lhe conferiu importante papel na concretizao da justia contratual. Chama a ateno, no referido dispositivo, o fato de que o direito reviso foi assegurado pela lei apenas ao consumidor. E no de se estranhar que seja assim, j que o objetivo do

34

Sobre a relevncia que o mtodo de estudo de casos teve na Alemanha e sua contribuio para a interpretao das clusulas gerais ensina Menke (2004, p. 27). Outros institutos jurdicos nascidos a partir da criao jurisprudencial por meio dos grupos de casos seriam o dos direitos e deveres anexos ao contrato, do exerccio abusivo do direito e o da quebra da base do negcio jurdico. Alfim (sic), Beater reafirma que o trabalho das clusulas gerais por meio dos grupos de casos possibilitou uma cooperao entre os juzes e o legislador, proporcionando uma efetiva diviso de funes que leva melhoria das leis. Isso porque, sobre determinadas matrias, no necessrio que o legislador, de antemo, edite leis com regras exaustivas. Deve, isso sim, restringir-se ao estabelecimento de padres mnimos e aguardar pelo desenvolvimento posterior a ser procedido pelos magistrados, que enfrentam e percebem as variaes valorativas do meio social no seu dia-a-dia.

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legislador, como ressaltado anteriormente, foi, exatamente, o de promover a defesa do consumidor. Com o intento de alcanar a igualdade sob o aspecto material, procurou-se corrigir a desigualdade existente entre os sujeitos da relao de consumo, mediante a adoo de normas protetivas do consumidor, parte vulnervel ope legis. Marques (2006, p. 36), baseada na obra Theorie des subjekts Subjektivitt und Identitt zwischen Moderne und Postmoderne, do socilogo alemo Peter Zima, lembra que, na ps-modernidade,

[...] aquele que era considerado o centro, o rei do mercado, perdeu a centralidade, desconstruram e manipularam sua vontade (ou desejos), sua liberdade de consumo mera iluso, este consumidor ideal tornou-se mero smbolo, a ser usado como metfora da linguagem, no imaginrio e no jogo coletivo e paradoxal do mercado de consumo e de marketing globalizado dos dias de hoje.

Com efeito, os fornecedores, mediante estratgias de produo e circulao e, sobretudo, mediante agressivas tcnicas de marketing, passaram a controlar os hbitos de consumo dos consumidores, inculcando-lhes necessidades e desejos artificiais de aquisio de bens e servios. Vivencia-se, na conjuntura ps-moderna, uma modificao da estrutura social da sociedade de consumo. Inverteu-se a posio dos sujeitos no mercado: o consumidor, antes considerado o rei do mercado, deixou de ditar as regras, que passaram a ser determinadas e dominadas pelos fornecedores de produtos e servios35. Em um estudo sobre a responsabilidade civil das empresas fabricantes de cigarros, Cruz (2003, p. 72) trata da falsa liberdade do consumidor quanto aquisio de alguns produtos, conforme se transcreve a seguir.

35

Nesse sentido, pontua Nunes Barbosa (2008, p. 66) [...] o mercado da oferta parece-nos comandar o da procura em certa medida, uma vez que, sendo detentor dos meios de comunicao, das informaes e de mecanismos cada vez mais modernos de propaganda e publicidade, faz chegar ao pblico a idia da necessidade e da convenincia da aquisio de produtos e servios postos disposio no mercado de consumo. Essa questo , se no a mais relevante no contexto sociolgico da defesa do consumidor, de grande importncia, porquanto acarreta o surgimento de uma massa de consumidores-robs, isto , criados para consumir, e no propriamente para satisfazer necessidades pessoais, ou de sua famlia ou grupo social. tambm neste sentido que assume relevncia a informao, especialmente no seu sentido de prtica comercial publicidade como criadora de situaes desfavorveis ao consumidor. A importncia da repercusso das tcnicas publicitrias no direito tem em vista o seu carter persuasivo, que busca entorpecer ou mesmo suprimir a vontade real do consumidor, que o elemento nuclear da autonomia privada.

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O Estado brasileiro tem entre seus objetivos o de assegurar que a sociedade seja livre. Isso significa que, concretamente, no meio social, dentre as vrias aes possveis, a da pessoa designada como consumidora seja livre. A conseqncia disso que o Estado dever intervir quer na produo, quer na distribuio de produtos e servios, no s para garantir essa liberdade como para regular aqueles bens que, essenciais s pessoas, elas no possam adquirir por falta de capacidade de escolha. Explica-se. Primeiramente, como dissemos, o sentido de liberdade da pessoa consumidora aqui o de ao livre. Essa ao livre sempre que a pessoa consegue acionar duas virtudes: querer + poder. Quando a pessoa quer e pode, diz-se, ela livre; sua ao livre. Assim, a regra bsica ser a da escolha com possibilidade de aquisio: a pessoa quer algo, tem dinheiro ou crdito para adquiri-lo, ento livre para faz-lo. Contudo, haver casos em que, justamente por no poder escolher, a ao da pessoa no ser livre. E nessa hiptese a soluo tem que ser outra. Estamos nos referindo a necessidade. O conceito clssico: liberdade o oposto da necessidade. Nesta no se pode ser livre: ningum tem ao livre para no comer, no beber, para voar etc. Aplicado o conceito realidade social, o que se tem o fato de que o objetivo constitucional da construo de uma sociedade livre significa que sempre que a situao real for de necessidade o Estado pode e deve intervir para garantir a dignidade humana.

Essa manipulao dos hbitos de consumo soma-se desigualdade de informaes entre os consumidores, em regra leigos, e os fornecedores, conhecedores das caractersticas, funcionalidades e riscos dos produtos e servios oferecidos no mercado. O atual mercado de consumo, produto das transformaes socioeconmicas, por sua vez resultantes da globalizao, da competio, do desenvolvimento do marketing e da generalizao de contratos massificados e dos contratos eletrnicos, modificou as relaes de produo integradas ao sistema industrial. Estejam ou no capacitados para agir com discernimento no mercado, os consumidores recebem uma multiplicidade de chamados ao consumo, fomentadores do desejo de aquisio de bens e servios, muitas vezes, dispensveis e suprfluos. Sampaio Jnior, no artigo A Defesa do Consumidor e o Paternalismo Jurdico, relata a concluso de estudos apresentados nos Estados Unidos sobre o mercado de consumo, que demonstram como as pessoas reagem frente oferta de produtos e servios:

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As pesquisas sobre o comportamento econmico apontam que freqentemente as pessoas se comportam de uma maneira que os economistas assumem no ser a mais racional. Portanto, tem-se defendido que as empresas alterem os seus contratos, tornando-os claros, ou forneam informaes adicionais que aparentemente seriam irrelevantes. Tais exigncias podem ajudar pessoas que agem de forma irrefletida a tomarem as melhores decises, enquanto no teriam nenhum efeito nas pessoas que j agiriam de forma realmente racional.

Em

um

contexto

como esse,

caracterizado

por uma marcante

desigualdade entre os sujeitos da relao de consumo, o equilbrio entre fornecedor e consumidor um dos grandes objetivos do CDC somente poderia ser alcanado mediante a adoo de medidas destinadas a compensar essa desigualdade, visando a alcanar a igualdade material. E foi com esse objetivo o de tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade que a Lei n. 8.078/90 conferiu apenas ao consumidor, sujeito vulnervel ope legis, o direito reviso das prestaes em razo de alterao superveniente das circunstncias que as torne excessivamente onerosas. Esse um ponto de grande relevo a ser observado na interpretao e na aplicao do citado art. 6, V, segunda parte, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Registre-se, ademais, que o legislador, no mencionado dispositivo, referiu-se expressamente apenas reviso das clusulas contratuais e no extino do negcio jurdico , disposio que se encontra em harmonia com o princpio da conservao dos contratos, previsto no 2 do art. 51 da Lei 8.078/90.

Art. 51 2. A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes.

Ressalte-se, contudo, que, luz da principiologia do CDC, a conservao no subsistir se implicar nus excessivo ao consumidor. A conservao ser adotada se for possvel restabelecer a relao de equivalncia entre prestao e contraprestao.

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Afinal, a anlise sistemtica e teleolgica do Cdigo de Defesa do Consumidor revela que o objetivo da lei , em suma, a busca do equilbrio entre os sujeitos da relao de consumo, como forma de concretizao da justia contratual. No difcil concluir, portanto, que a manuteno do vnculo contratual somente ser levada a efeito se for possvel o restabelecimento da equivalncia entre as prestaes. A busca da equivalncia das prestaes que, na concepo aristotlica, se identificava com a prpria ideia de justia exsurge, portanto, como um outro ponto relevante para a compreenso da regra do art. 6, V, segunda parte, do CDC. E, nesse contexto, a Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Karl Larenz, mostra-se, em cotejo com as demais teorias revisionistas, a mais adequada para a correta aplicao do citado dispositivo. Afinal, sob o prisma da referida teoria, no se exige que a alterao das circunstncias seja imprevisvel, nem que a excessiva onerosidade advinda para um contratante acarrete, na mesma medida, uma vantagem excessiva para o outro. Tal construo terica se concentra, em suma, na destruio da base do negcio e na necessidade de seu restabelecimento, o que atende busca da justia contratual e se compatibiliza com o esprito do Cdigo de Defesa do Consumidor. Alm disso, tal teoria teve o mrito de estabelecer parmetros mais objetivos e seguros para a reviso dos contratos, o que representa uma significativa vantagem sobre as demais teorias revisionistas analisadas ao longo deste trabalho. Como visto, com a Teoria da Pressuposio e a Teoria da Base Subjetiva de Paul Oertmann preocupou-se demasiadamente com a vontade e com a representao mental das partes, que sequer chegou a ser manifestada, ou, que deveria, em tese, ser refutada. A adoo de alguma dessas duas teorias deixaria, na prtica, a soluo da reviso ou no dos contratos ao arbtrio de apenas uma das partes, o que causaria enormes transtornos aos negcios, pois no haveria certeza quanto ao cumprimento dos contratos. A Teoria da Impreviso, por sua vez, exige requisitos muito rgidos para a reviso, requisitos esses que no foram acolhidos pelo legislador consumerista. Para a reviso dos contratos com fundamento da Teoria da Impreviso, seria necessria a ocorrncia de eventos extraordinrios e imprevisveis. Ademais, a Teoria da Impreviso voltada para a anlise da influncia de fatores externos, diferentemente da Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Karl Larenz, que leva em

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conta as circunstncias ou o estado geral de coisas efetivamente considerados pelas partes, ou seja, ela d relevo aos fatores que influenciaram a deciso das partes naquela negociao. Observe-se, a propsito, que a parte final do art. 6 do CDC no exige a extraordinariedade ou a imprevisibilidade para a reviso, mas to-somente que a alterao superveniente das circunstncias torne as prestaes excessivamente onerosas. Criar exigncias adicionais, como a extraordinariedade do evento e a imprevisibilidade, condies que ultrapassam aquelas previstas em lei, equivaleria a privar o consumidor do direito ao restabelecimento da equivalncia das prestaes. A Teoria da Base do Negcio, de Karl Larenz que, como visto, no exige nem a extraordinariedade nem a imprevisibilidade do evento superveniente amolda-se perfeitamente, tambm por essa razo, disciplina legal do CDC. Resta responder duas indagaes: quando estar autorizada a reviso das prestaes? E em que a Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Karl Larenz, pode contribuir para a aplicao do art. 6, V, segunda parte, do CDC? Responder primeira dessas perguntas , em ltima anlise, dizer quais parmetros devem guiar o intrprete no trabalho de ponderao entre dois valores igualmente merecedores de tutela e que, com certa frequncia, entram em coliso: de um lado, a justia contratual, fundada na preservao do sinalagma e, de outro, a segurana jurdica. No mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor, a esses dois valores colidentes acrescem-se outros, que passam a integrar o procedimento de ponderao e levam a balana a se inclinar para o lado da preservao da justia contratual, sem que se despreze, contudo, a segurana jurdica. Afinal, em um contexto caracterizado pela permeabilidade aos valores, pela nfase na defesa do consumidor e marcado por uma busca incessante pelo equilbrio entre os sujeitos da relao obrigacional, a segurana jurdica simbolizada pelo dogma do pacta sunt servanda acaba por ceder muito espao para a justia contratual, fundada na preservao do sinalagma. No foi por outra razo que o legislador optou por enunciar o direito do consumidor reviso das prestaes, em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, sem exigir que a alterao das circunstncias ocorra em razo de fatos extraordinrios e imprevisveis e sem exigir, igualmente, que onerosidade excessiva advinda para o consumidor corresponda, em igual

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medida, uma excessiva vantagem para o fornecedor. Em suma, o prprio legislador deu incio ao labor de sopesamento dos valores, inclinando-se, notavelmente, para a busca da preservao da equivalncia das prestaes. Nesse contexto, torna-se fcil perceber que a resposta primeira indagao proposta acima se encontra na prpria literalidade do dispositivo: a reviso das prestaes deve ocorrer quando, em razo da alterao superveniente das circunstncias, elas se tornarem excessivamente onerosas para o consumidor. A onerosidade, por si s, no conduz, como se percebe, reviso das prestaes. At certo limite, portanto, opta-se pela preservao da segurana jurdica. Quando a onerosidade se torna excessiva, ou seja, ultrapassa a fronteira do razovel, a restaurao do sinalagma se impe, e a segurana jurdica cede espao para a justia contratual. A chave para a compreenso do dispositivo est, por conseguinte, na expresso excessivamente onerosas. E aqui que a Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Karl Larenz, passa a contribuir para a aplicao do art. 6, V, segunda parte, do CDC, respondendo segunda indagao que foi proposta. Essa teoria permite, exatamente, compreender quando ocorrer essa onerosidade excessiva para o consumidor. A onerosidade excessiva um conceito relacional. Evidentemente, no h como compreender que algo seja excessivamente oneroso sem que se tenha um parmetro para se proceder comparao. A onerosidade excessiva no existe em si mesma. Um objeto somente pode ser considerado excessivamente oneroso em relao a outro. A Teoria da Base do Negcio Jurdico ir fornecer o parmetro para a apreciao dessa excessiva onerosidade. Em outras palavras: ela indicar ao intrprete as circunstncias iniciais a serem consideradas como o parmetro para a anlise das alteraes supervenientes. Ela permitir, portanto, a identificao de um ponto de partida que, em cotejo com as circunstncias atuais, permitir dizer se a onerosidade ou no excessiva. Mas, afinal, qual deve ser esse parmetro? A essa indagao responderia Larenz (2002) que se deve partir da anlise das circunstncias ou estado geral de coisas cuja subsistncia objetivamente necessria para que o contrato exista como

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regulao dotada de sentido. O parmetro , portanto, a base do negcio jurdico, ou seja, as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar36. A justia contratual exige que a base relevante considerada pelas partes seja mantida. Se ocorrer a quebra da equivalncia subjetiva ou se a finalidade objetiva for inalcanvel, ocasionando excessiva onerosidade para o consumidor, o contrato deve ser revisto. Fixadas essas premissas, pode-se indagar: se o consumidor perder o emprego, ou sofrer os efeitos da desvalorizao da moeda, ou precisar se submeter a um tratamento de sade oneroso, que altere a sua situao econmica, impossibilitando-lhe o pagamento das prestaes assumidas, ter ele direito reviso do contrato? A resposta, em quaisquer das hipteses, dever partir da anlise do caso concreto, para verificar se houve ou no a quebra da base do negcio jurdico, tanto em sua acepo subjetiva37 quanto em sua vertente objetiva. Somente a anlise das circunstncias concretas em que as partes fundaram a deciso de contratar permitir que se responda a tais questes. Veja-se o seguinte caso que j foi objeto de anlise e julgamento pelos nossos tribunais.

Perda de uma das fontes de renda d direito a muturio de tentar renegociao da dvida 24/09/2001 O muturio pode pleitear a renegociao do financiamento no caso da perda de um dos empregos demonstrados quando do clculo do emprstimo e, com isso, sua renda tenha sido reduzida. Com essa concluso, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acolheu, em parte, o recurso da servidora pblica aposentada Alba Lcia Oliveira contra a Poupex. Segundo os ministros, a perda de um dos empregos com diminuio da renda no caso de automtico reajuste do financiamento, mas autoriza o muturio a solicitar a renegociao. A servidora pblica Alba Lcia Oliveira adquiriu, em abril de 1994, um apartamento na Asa Sul de Braslia. Para efetivar a compra, Alba Lcia firmou um contrato de financiamento com hipoteca com a Associao de Poupana e Emprstimo
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Segundo Ascenso (2002, p. 186), [...] base do negcio e circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar so exactamente (sic) a mesma coisa: so a traduo de Geschftsgrundlage, portanto a base ou o fundamento do negcio. Vimos que a base subjetiva a comum representao dos contratantes, da qual tenham partido ao concluir o contrato e que tenha infludo na deciso de ambos. Esclarea-se, neste ponto, que, a princpio, se falta a base subjetiva, no estamos diante de alterao posterior das circunstncias e, portanto, escapa ao escopo deste trabalho, que a reviso do contrato. A falta de base subjetiva e as suas conseqncias so reguladas no nosso ordenamento, sobretudo na parte geral do Cdigo Civil. Por outro lado, a base subjetiva ter relevncia no mbito da reviso dos contratos, se a comum representao dos contratantes, da qual tenham partido ao concluir o contrato e que tenha infludo na deciso de ambos, no se realiza, em virtude de alterao superveniente que torne as prestaes excessivamente onerosas.

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Poupex, no valor de R$ 56 mil. Na poca, Alba Lcia tinha dois empregos um no Servio Pblico, que lhe rendia R$ 1.121,00, e outro na Agncia de Turismo Voyage Tour Ltda, onde recebia R$ 2.348,00 para exercer a funo de relaes pblicas. Com a demonstrao das duas fontes de renda, a Poupex autorizou o financiamento e Alba Lcia comeou a pagar as prestaes calculadas em R$ 679,37 para o prazo de 240 meses. Alba Lcia acabou perdendo o emprego na Voyage Tour e aposentou pela Fundao da Universidade de Braslia. Com isso, a renda da muturia caiu de forma considervel e a prestao que, de acordo com o contrato, poderia comprometer at 30% dos valores recebidos, chegou a atingir 82%. Na data da ao, maro de 1998, Alba Lcia recebia R$ 1.585,00 e a prestao da Poupex j atingia o valor de R$ 1.289,00. Preocupada com a dificuldade de quitar os valores, o que poderia causar a perda do imvel, Alba Lcia procurou a Poupex tentando a renegociao do dbito. Segundo a muturia, a Associao teria errado ao cadastr-la como relaes pblicas, e no, servidora pblica, sua principal atividade. E, com isso, os reajustes das prestaes estariam sendo efetuados incorretamente e com valores bem acima do que seriam se fossem calculados de acordo com a funo servidora pblica. A Poupex negou o pedido alegando que o cadastro e os reajustes estariam corretos. Com a resposta da Poupex, Alba Lcia recorreu Justia. A muturia pediu ao Judicirio que determinasse Associao a mudana do seu cadastro para servidora pblica e, com isso, o reclculo das prestaes com a devida compensao dos valores pagos. Alba Lcia tambm solicitou que fosse observado o limite de comprometimento de renda de 30%, previsto no contrato. A primeira instncia rejeitou o pedido. A servidora apelou, mas o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios manteve a sentena. Segundo o TJ, no seria possvel a vinculao do financiamento a outra categoria profissional. Com o julgamento do TJDFT, Alba Lcia recorreu ao STJ. De acordo com o recurso, perdida uma das fontes de renda, a muturia teria o direito renegociao da dvida, com vista a garantir a proporo entre as prestaes e sua renda atual. Afirmou ainda que teria direito correo do seu cadastro para servidora pblica e, com isso, a reviso das prestaes do emprstimo. O ministro Ruy Rosado acolheu o pedido da muturia. O relator citou a Lei 9.692 destacando que a perda de um dos empregos com a conseqente diminuio da renda no caso de automtico reajuste, mas o muturio tem o direito de pleitear a renegociao de sua dvida. E, segundo o relator, essa renegociao que foi negada pela Poupex, pois, de acordo com informaes da prpria Associao, o cadastro de Alba Lcia j teria sido corrigido para a categoria de servidora pblica, mas as prestaes no teriam sido recalculadas. Para Ruy Rosado, como Alba Lcia foi reenquadrada como servidora pblica, essa a classificao que deve regular o reajuste desde a data que perdeu o emprego na companhia de turismo. O voto de Ruy Rosado foi acompanhado pelos demais ministros da Turma. Com a deciso, a Poupex ter que recalcular o financiamento aplicando o reajuste das prestaes de acordo com a funo do cadastro servidora pblica, desde a data em que a muturia perdeu o emprego na companhia de turismo. Alm disso, a Poupex ter que corrigir os valores verificando a diminuio da renda para que as prestaes no ultrapassem o percentual previsto no contrato - de 30% da renda. Processos: RESP 305438

Tendo em vista que a renda percebida pela autora, no caso acima relatado, foi considerada para o clculo do valor da prestao, com a alterao

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posterior da sua situao econmica, deveria a Associao proceder reviso do contrato. Conforme bem ponderado na deciso, [...] a perda de um dos empregos com diminuio da renda no caso de automtico reajuste do financiamento, mas autoriza o muturio a solicitar a renegociao. A perda de um dos empregos acarretou a diminuio da renda patrimonial da autora de tal forma que o valor das prestaes passou a equivaler, praticamente, ao valor da renda por ela auferida, o que inviabilizaria o pagamento das prestaes. A perda do emprego, no nosso Pas, fenmeno bastante corriqueiro e, salvo se aceito por ambas as partes como condio do negcio, no integra a base do contrato. No parece razovel que o devedor que no honre os compromissos financeiros assumidos possa ser judicialmente exonerado do pagamento, tosomente porque houve alterao da sua situao econmica. Todavia, se a renda da pessoa foi considerada no clculo da prestao, notadamente nos casos de mtuo bancrio, havendo alterao da situao econmica considerada, deve haver modificao do valor da prestao, para que seja possvel o pagamento, ainda que seja ajustada uma forma diversa da originalmente prevista, como um parcelamento ou a concesso de um prazo maior. Com efeito, se a renda do muturio foi considerada no clculo da parcela devida, essa renda foi levada em conta dentre as circunstncias nas quais as partes fundaram a deciso de contratar, ou seja, integrou a base do negcio jurdico. Se um evento superveniente alterou essa base, ocasionando excessiva onerosidade ao consumidor, torna-se justificvel a reviso do contrato. O que importa, portanto, identificar a base do negcio jurdico, j que a alterao somente ter sentido se a alterao superveniente atingir as

circunstncias nas quais as partes fundaram a deciso de contratar. No se deve ter em conta, portanto, as modificaes de circunstncias meramente pessoais, ou das que estejam na esfera de influncia da parte prejudicada, ou ainda as mudanas que repercutiram no contrato pelo simples fato de a parte se encontrar em mora. Outra situao muito recorrente ocorre com os contratos de arrendamento mercantil indexados ao dlar.

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Reviso de contrato - Arrendamento mercantil ("leasing") Valor residual Descaracterizao. Relao de consumo. Taxa de juros - Fundamento inatacado. Indexao em moeda estrangeira (dlar norte-americano) - Crise cambial de janeiro de 1999 - Plano real. Aplicabilidade do art. 6, inciso V, do CDC - Onerosidade excessiva caracterizada. Boa-f objetiva do consumidor e direito de informao. Necessidade de prova da captao de recurso financeiro proveniente do exterior. Recurso Especial. Reexame de provas. Taxa de juros. Lei de Usura. Repetio do indbito. Prova do erro. Compensao. Ato jurdico perfeito. Dvida lquida, certa e exigvel. Prvia deciso. - A cobrana antecipada do valor residual implica a descaracterizao do contrato de arrendamento mercantil. - Descaracterizado o contrato de arrendamento mercantil, no se aplica a autorizao excepcional prevista no art. 6 da Lei n. 8.880/94, e indevido mostra-se o reajuste das prestaes pela variao cambial de moeda estrangeira. - O preceito insculpido no inciso V do artigo 6 do CDC dispensa a prova do carter imprevisvel do fato superveniente, bastando a demonstrao objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor. - A desvalorizao da moeda nacional frente moeda estrangeira que serviu de parmetro ao reajuste contratual, por ocasio da crise cambial de janeiro de 1999, apresentou grau expressivo de oscilao, a ponto de caracterizar a onerosidade excessiva que impede o devedor de solver as obrigaes pactuadas. - A equao econmico-financeira deixa de ser respeitada quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste que no acompanhado pela correspondente valorizao do bem da vida no mercado, havendo quebra da paridade contratual, medida que apenas a instituio financeira est assegurada quanto aos riscos da variao cambial, pela prestao do consumidor indexada em dlar norte-americano. - ilegal a transferncia de risco da atividade financeira, no mercado de capitais, prprio das instituies de crdito, ao consumidor, ainda mais que no observado o seu direito de informao (arts. 6, III, 31, 51, XV, 52, 54, 3, do CDC). - Incumbe arrendadora desincumbir-se do nus da prova de captao especfica de recursos provenientes de emprstimo em moeda estrangeira, quando impugnada a validade da clusula de correo pela variao cambial. Esta prova deve acompanhar a contestao (art. 297 e 396 do CPC), uma vez que os negcios jurdicos entre a instituio financeira e o banco estrangeiro so alheios ao consumidor, que no possui meios de averiguar as operaes mercantis daquela, sob pena de violar o art. 6 da Lei n. 8.880/94. - A pretenso de simples reexame de prova no enseja Recurso Especial. - Nos termos da jurisprudncia do C. STJ, via de regra, no se aplica a limitao da taxa de juros remuneratrios a 12% ao ano, prevista na Lei de Usura, aos contratos bancrios. - inadmissvel Recurso Especial, quando inexistente prvia deciso, no acrdo recorrido, acerca da questo federal suscitada. REsp 376877 / RS, RECURSO ESPECIAL 2001/0168065-2. Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 24/06/2002.

A deciso acima evidencia que, no obstante a previsibilidade das flutuaes cambiais, o Superior Tribunal de Justia entendeu por rever o contrato,

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tendo em vista a excessiva onerosidade advinda para o consumidor, em razo do rompimento da equao econmico-financeira existente quando da contratao. A despeito da ausncia de meno teoria desenvolvida por Karl Larenz, observa-se, claramente, que a justificativa para a reviso foi, em ltima anlise, a excessiva onerosidade decorrente da quebra da base do negcio. relevante observar que o STJ deixou assentado o entendimento que, se entende, est em plena consonncia com o CDC de que a previsibilidade do fato superveniente no obsta a reviso do contrato, o que evidencia a rejeio da Teoria da Impreviso como parmetro para a aplicao do art. 6, V, segunda parte, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Em deciso ainda mais recente, a referida Corte, alm de rejeitar a tese de que seria necessria a imprevisibilidade do evento, foi ainda mais alm, referindo-se expressamente Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Karl Larenz.

EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM AGRAVO N 679.815 - SP (2008/0270491-0) RELATOR: MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) EMBARGANTE: TRANSPORTADORA WEISS LTDA ADVOGADO: DIRCEU ROSA ABIB JUNIOR EMBARGADO: HSBC BAMERINDUS LEASING ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A ADVOGADO: VALTER PIVA DE CARVALHO E OUTRO(S) DECISO [...] De plano, verifica-se que a sentena originria julgou parcialmente procedentes a ao cautelar e a ao principal de reviso de clusula contratual ajuizadas por Transportadora Weiss Ltda., para tornar definitiva a liminar e determinar a substituio da variao cambial como critrio de reajuste das parcelas do leasing pela aplicao da variao do INPC. Na instncia a quo foi dado provimento apelao da parte contrria, em julgado majoritrio que recebeu a seguinte ementa: "ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS MVEIS - CLUSULA DE REAJUSTE DE ACORDO COM A VARIAO DO DLAR - TEORIA DA IMPREVISO - INAPLICABILIDADE - ARRENDANTE QUE CAPTOU RECURSOS NO EXTERIOR - SBITA ELEVAO DA MOEDA QUE ATINGIU A TODOS - AO JULGADA IMPROCEDENTE SUCUMBNCIA - INVERSO - CABIMENTO. Apelao provida." O voto divergente, naquela instncia, foi assim fundamentado, no particular: "[...] Em sntese, para o caso presente, basta a onerosidade excessiva, que evidente, e, no que concerne s prestaes desproporcionais e exageradas, atente-se para o que consta da inicial. Ademais, e no tocante alegao de que a variao cambial afeta a ambos os contratantes, e isso porque os recursos financeiros para a operao foram captados no exterior, preciso no esquecer que, na aplicao da lei, o julgador deve estar atento aos fins sociais a que ela se destina (cf. artigo 5o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Esse princpio, na rbita consumerista, significa a ponderao de foras entre o Fornecedor e o Consumidor, isto , a

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avaliao concreta da capacidade de cada uma das partes suportar nus decorrentes das relaes entre elas estabelecidas, valendo ressaltar que as instituies financeiras, como sabido, cercam-se de cautelas que impedem ou minimizam prejuzos decorrentes das flutuaes verificadas. Em suma, no se pode equiparar a situao do consumidor individual, homem mdio, com a de entidades com recursos muito superiores, e no s financeiros.[...]. No caso do leasing em dlar, a resposta jurisprudencial foi exemplar quanto proteo do consumidor, mas dispare quanto aos fundamentos. Muitos Tribunais optaram por permitir a resciso contratual com base nas teorias da impreviso, visualizando-as no CDC, outros utilizaram-se do art. 6, V, modificando a clusula de reajuste do preo, ora substituindo-a por outros ndices, ora reequilibrando a relao e o sinalagma funcional deste tipo de contrato, intimamente ligado aos juros do financiamento. O importante desta segunda linha de opinies, a qual me filio, ter concretizado a clusula geral do art. 6, V, como introduzindo no ordenamento jurdico brasileiro a teoria da quebra da base objetiva do negcio, preconizada por Larenz. Neste sentido, no h necessidade de que o fato superveniente do art. 6, V, seja "imprevisvel", "bastando a demonstrao objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor" (REsp 268.661-RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, j . 16.08.2001). A riqueza desta linha de deciso est tambm em ter destacado que os riscos profissionais tpicos inerentes organizao da cadeia de fornecimento deste tipo de negcio (por exemplo: deciso da fonte - no reduzido mercado nacional ou no exterior - de provenincia dos recursos usados para o financiamento do leasing) devem ser suportados pelos fornecedores e no podem ser transferidos para os consumidores (mesmo se lei ordinria assim autoriza), sendo abusiva a clusula contratual que assim autorize. Estas decises ainda destacam a importncia do direito de informao dos consumidores e do dever de aconselhamento dos fornecedores - especialistas em leasing e em captao profissional de recursos para o negcio financeiro - diante dos consumidores leigos: "E ilegal a transferncia de risco da atividade financeira, no mercado de capitais, prprio das instituies de crdito, ao consumidor, ainda mais que no observado o seu direito de informao (art. 6o, III, e 10, caput, 31 e 52 do CDC)" (REsp 268.661-RJ. Rei. Min. Nancy Andrighi, j . 16.08.2001). Por fim, merece destaque o fato desta linha jurisprudencial ter bem evidenciado que a tcnica do CDC, de assegurar direitos materiais ao consumidor, de modificao das clusulas excessivamente onerosas, por exemplo, e de impor deveres de informao e de absteno do abuso ao fornecedores, per se, influencia o direito processual de defesa do consumidor, ao impor ex vi lege determinadas provas ao fornecedor: "A exigncia de que a arrendadora prove a origem do dinheiro utilizado no contrato, para efeito de vinculao das contraprestaes variao do dlar americano, no representa inverso quanto ao nus da prova" (STJ, AGREsp 275.391/MG, 3a Turma, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19.06.2001)" (cf. "Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor", 4a edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 472/483). [...] Assim, e como se tem reiteradamente julgado, no reajuste das prestaes do contrato, que de leasing e atrelado variao cambial, o nus decorrente da brusca variao da taxa cambial, ocorrido em razo da mudana da poltica governamental a partir de janeiro de 1999, deve ser repartido igualmente entre as partes. Em conseqncia da procedncia parcial, a sucumbncia recproca, repartindo-se entre as partes as custas e despesas processuais, ficando cada qual responsvel pelo pagamento dos honorrios advocatcios dos respectivos patronos. Isto posto e, considerando tudo o quanto mais consta dos autos, dou provimento parcial apelao." (grifou-se).

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Verifica-se do exposto que: a sentena de primeiro grau deu provimento ao pedido do autor, para afastar a variao cambial; a deciso majoritria reconheceu ser ela cabvel in totum e o voto vencido acolheu parcialmente o apelo, mantendo a variao cambial, contudo minimizando seus efeitos, pela partilha dos nus dela entre as partes. [...] EAg 679815, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, 04/08/2009

Marques (2006, p. 920) tambm sustenta que a alterao superveniente, para ensejar a reviso dos contratos de consumo, no exige a ocorrncia de eventos extraordinrios e imprevisveis, o que afasta, portanto, a Teoria da Impreviso.

Nesse sentido continuo convencida de que a expresso onerosidade excessiva do art. 6, V, do CDC no encontra sua fonte no Cdigo Civil italiano de 1942, que, em seu art. 1.647, exige a ocorrncia de evento extraordinrio e imprevisvel, nem no novo Cdigo Civil brasileiro de 2002, art. 478, que, alm da onerosidade excessiva, exige a extrema vantagem para a outra, mas sim nas teorias mais modernas e objetivas, especialmente a teoria da base do negcio jurdico, conhecidas pela doutrina, mas at ento no positivadas no ordenamento ptrio. Os argumentos decisivos que me moveram a evoluir em relao opinio defendida na primeira edio desta obra que mencionar simplesmente que a teoria da impreviso teria sido aceita pelo CDC pode ser uma interpretao do art. 6, inciso V, prejudicial ao prprio consumidor, pois dele pode ser exigida a referida impreviso e extraordinariedade do ocorrido, fatos no mencionados no referido artigo. As mudanas eqitativas da interpretao do STJ no caso do leasing em dlar parecem ter como fundamento, em minha opinio, mais uma idia de tratamento justo pela boa-f, a evitar a runa de ambos os contraentes, do que seguir uma nova teoria sobre a impreviso, ainda mais se pensarmos que tais decises no diferenciavam normalmente quanto profissionalidade do consumidor e seu diferente porte econmico. De outro lado, como gnero, as teorias sobre a impreviso sempre visaram prioritariamente a liberao do contratante supervenientemente debilitado, sua desobrigao, retirando assim do consumidor ou, pelo menos, diminuindo em intensidade seu novo direito de manter o vnculo e ver recriado o equilbrio contratual original por atuao modificadora do juiz. Essa possibilidade de reviso contratual por fatores objetivos e supervenientes parece-me efetivamente a maior contribuio do art. 6, V, do CDC e sua exceo ao sistema de nulidades absolutas.

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A doutrina majoritria tem seguido o entendimento do STJ e de Marques (2006), no sentido de que o Cdigo de Defesa do Consumidor recepcionou a Teoria da Base do Negcio Jurdico de Karl Larenz38. A teoria desenvolvida por Karl Larenz que dispensa a

extraordinariedade e a imprevisibilidade do acontecimento superveniente mostrase, de fato, a mais adequada para a interpretao e a aplicao do art. 6, V, segunda parte do CDC. E as razes para isso so vrias, conforme se procurou demonstrar ao longo do presente captulo.

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Assim se manifestou Costa (2007, p. 72). O Cdigo Civil de 2002 no adotou a teoria da base objetiva do negcio em nenhum de seus artigos, tal como fez o Cdigo de Defesa do Consumidor no art. 6, V ao autorizar a reviso do contrato como direito bsico do consumidor em virtude de prestaes que em razo de fatos supervenientes se tornem excessivamente onerosas. Transcreve-se, tambm, o posicionamento de Garcia (2009, p. 60). No que tange segunda parte do inciso V, que contempla a reviso das clusulas contratuais em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, ocorrendo uma quebra do sinalagma funcional do contrato, no qual o desequilbrio surge no decorrer da execuo contratual, cabe ressaltar que muitos doutrinadores e juzes entendem que o dispositivo se refere teoria da impreviso. No entanto, no concordamos com tal entendimento, filiando corrente majoritria, que entende tratar-se da teoria da base objetiva do negcio jurdico. Ainda, segundo Martins-Costa (2008, p. 256), na obra Comentrios ao Novo Cdigo Civil, fora de dvida que, nas relaes de consumo, prevalece a Teoria da Base Objetiva, acolhida no CDC, mas mesmo nas relaes de direito privado comum a exigncia da imprevisibilidade dever, a meu juzo, ser relativizada, para considerar-se a expresso em seu significado normativo, de correspondncia legtima expectativa das partes no momento da concluso do ajuste, tendo-se em conta, como fato primordial, o objetivo desequilbrio no imputvel parte prejudicada.

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10 A TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO E A REVISO DOS CONTRATOS NO CDIGO CIVIL EM UMA BREVE COMPARAO COM A REVISO DOS CONTRATOS DE CONSUMO

No captulo anterior, procurou-se demonstrar que a Teoria da Base do Negcio Jurdico, de Karl Larenz, a mais adequada para a correta interpretao e aplicao da regra do art. 6, V, segunda parte, do CDC, partindo da anlise sistemtica e teleolgica das normas de proteo ao consumidor. Pretende-se, agora, ir um pouco mais alm, para esclarecer que, mesmo no direito comum, a teoria desenvolvida por Karl Larenz pode ser de grande utilidade. claro que o objeto deste trabalho que a anlise da Teoria da Base do Negcio Jurdico na reviso dos contratos de consumo no comporta uma anlise mais ampla e pormenorizada das hipteses de aplicao dessa teoria no direito brasileiro. Deixar de se referir, contudo, possibilidade de aplicao da Teoria da Base do Negcio Jurdico fora do Direito do Consumidor poderia conduzir equivocada ilao de que a aplicabilidade de tal teoria estaria restrita ao CDC. Com o intento de se evitar tal inferncia e, ainda, como o propsito de facilitar a adequada compreenso das diferenas entre a reviso contratual no regime protetivo do Cdigo do Consumidor e naquele adotado pelo Cdigo Civil, abordar-se-, neste captulo, de forma sucinta, a aplicao da Teoria da Base do Negcio Jurdico no Direito Civil, em cotejo com o Direito do Consumidor. Tal exame pressupe, inicialmente, um breve esclarecimento sobre os princpios que regem o Direito Civil, os quais, a partir da vigncia do Cdigo Civil de 2002, muito se aproximaram daqueles que norteiam o Direito do Consumidor. Com efeito, o Cdigo Civil de 1916 sofrera grande influncia do positivismo jurdico, sobretudo do Cdigo de Napoleo. quela poca, a sociedade brasileira era eminentemente agrria, as relaes comerciais menos complexas e a interveno do Estado nas relaes no era desejada pelo comrcio. Prevalecia o esprito da liberdade de contratao e da autonomia da vontade. J o Cdigo Civil de 2002 incorporou outra filosofia. Valorizou as normas abertas, a atividade criadora dos magistrados, e elegeu a boa-f objetiva o ncleo em torno do qual se operou toda a alterao do diploma civil. A sociedade atual

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brasileira, urbana e globalizada, recepcionou os princpios da eticidade, da socialidade e da operabilidade. Miguel Reale, no artigo Sentido do Novo Cdigo Civil, comenta as razes que levaram o legislador a adotar esses novos princpios.

Quando entrar em vigor o novo Cdigo Civil, a 10 de janeiro de 2.003, perceber-se- logo a diferena entre o cdigo atual, elaborado para um Pas predominantemente rural, e o que foi projetado para uma sociedade, na qual prevalece o sentido da vida urbana. Haver uma passagem do individualismo e do formalismo do primeiro para o sentido socializante do segundo, mais atento s mutaes sociais, numa composio equitativa de liberdade e igualdade. Alm disso, superado o apego a solues estritamente jurdicas, reconhecendo-se o papel que na sociedade contempornea voltam a desempenhar os valores ticos, a fim de que possa haver real concreo jurdica. Socialidade e eticidade condicionam os preceitos do novo Cdigo Civil, atendendo-se s exigncias de boa-f e probidade em um ordenamento constitudo por normas abertas, suscetveis de permanente atualizao.

O Cdigo Civil de 2002 tambm inovou em relao ao de 1916, ao reconhecer o instituto da leso como fator de nulidade do contrato e valorizar o princpio da conservao dos contratos. Alm disso, tambm se preocupou com a equivalncia das prestaes e disciplinou a possibilidade de resoluo ou de modificao do contrato, se alteraes supervenientes acarretarem onerosidade excessiva a uma das partes. Ressalte-se, contudo, que o legislador do Cdigo Civil de 2002 foi mais rgido do que o do Cdigo de Defesa do Consumidor, na medida em que exigiu, para a reviso dos contratos, a imprevisibilidade e a extraordinariedade do evento, conforme se depreende da leitura dos artigos abaixo transcritos.

Art. 317: Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. Art. 478: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema

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vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Art. 479: A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato.

Por ser um cdigo para iguais, ao contrrio do CDC, que tutela uma das partes o consumidor , o legislador optou por critrios mais rgidos, no admitindo que quaisquer acontecimentos supervenientes ensejassem a reviso. Exigiu-se que tais acontecimentos fossem extraordinrios e imprevisveis. em decorrncia desses requisitos que a doutrina majoritria entende que o Cdigo Civil adotou a Teoria da Impreviso39. Com efeito, diferentemente do que ocorre no Direito do Consumidor em que, no sopesamento entre a segurana jurdica e a justia contratual, a balana tende a se inclinar, sem maiores dificuldades, para o lado desta ltima , a ponderao desses valores, nas relaes regidas pelo Cdigo Civil, apresenta-se mais complexa. Nas relaes entre iguais, o prprio legislador assume uma maior preocupao com a preservao da segurana jurdica e, como decorrncia disso, passa a exigir requisitos mais rigorosos para se proceder reviso do que fora livremente pactuado. certo que o Direito Civil, da mesma forma que o Direito Consumerista, est inserido em um contexto marcado pela permeabilidade aos valores. A boa-f objetiva, igualmente, atua como um limitador da autonomia da vontade, e a socialidade representa a valorizao da pessoa humana, consagrando a humanizao do Direito Civil. Sob esse prisma, a balana parece se inclinar para o lado da preservao da justia contratual. Por outro lado, no se despreza que o Direito Civil disciplina relaes entre sujeitos que ocupam posio, pelo menos formalmente, de igualdade. Em decorrncia da maior liberdade de negociao das partes, a ponderao entre a
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Tepedino, Barboza e Moraes (2006, p. 130) esclarecem que [...] o escopo da resoluo por onerosidade excessiva, tal como disposta no artigo ora em anlise (art. 478 do CC) e nos seguintes, limita-se formalmente quilo que na doutrina brasileira se convencionou chamar de teoria da impreviso (a teoria da impreviso francesa, que deu origem ao modelo, estava ligada originalmente a contratos administrativos): alm de subseqente celebrao do ajuste, a onerosidade excessiva capaz de ensejar a resoluo do contrato no implica considerar-se o desequilbrio contratual em si mesmo decisivo, seno quando se demonstre o carter extraordinrio e imprevisvel da alterao das circunstncias que o hajam determinado e quando se demonstre a vantagem extrema que tal alterao traz para o credor. Da afirmar Miguel Reale que o instituto constitui um exemplo de soluo de compromisso entre liberdade e justia contratuais: Eis a um exemplo em que, de um lado, se preserva o direito de contratar e, de outro lado, se previne o abuso que o contratante pode exercer, tirando proveito para si de circunstncias que esto alheias vontade de ambos naquele momento em que as vontades se uniram pelo lao contratual(Miguel Reale, O Projeto de Cdigo Civil, p. 47).

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justia contratual e a segurana jurdica exige, frequentemente, uma anlise econmica dos contratos, que leva em considerao, entre outros fatores, os custos de transao e a livre assuno dos riscos pelos agentes no mercado. Essa maior possibilidade de atuao livre no mercado indica que a balana tende a se inclinar para o lado da segurana jurdica e, em ltima anlise, da manuteno dos contratos livremente firmados pelas partes. Nesse complexo labor de ponderao entre valores igualmente tutelados pela ordem jurdica, no h como dizer, de antemo, se o contrato deve ou no ser revisto. Somente a anlise do caso concreto poder permitir que se chegue a uma resposta conclusiva sobre o valor prevalente. E aqui, tal como no Direito do Consumidor, a Teoria da Base do Negcio Jurdico poder oferecer um importante auxlio ao intrprete. No captulo anterior, demonstrou-se que a chave para a compreenso do art. 6, V, segunda parte, do CDC est na expresso excessivamente onerosas, e que a Teoria desenvolvida por Karl Larenz permite ao intrprete, exatamente, compreender quando ocorrer a onerosidade excessiva para o consumidor, ao indicar as circunstncias iniciais a serem consideradas como o parmetro para a anlise das alteraes supervenientes. Partindo-se da constatao de que a grande contribuio da Teoria da Base do Negcio Jurdico encontra-se na identificao das circunstncias iniciais a serem consideradas como o parmetro para a anlise das posteriores alteraes, no difcil concluir que, tambm no mbito do direito comum, essa teoria pode ser de grande utilidade. Com efeito, ela se mostra um instrumento valioso na identificao das circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar. certo que, no tocante aos contratos regidos pelo Cdigo Civil, a reviso das prestaes pressupe que os acontecimentos supervenientes sejam

extraordinrios e imprevisveis e, tambm, que a onerosidade excessiva advinda para um dos contratantes acarrete, de igual modo, uma vantagem extrema para o outro contratante. Ainda assim, a teoria desenvolvida por Karl Larenz, de modo similar ao que ocorre no Direito do Consumidor, poder auxiliar o intrprete na identificao do estado geral de coisas a ser utilizado como parmetro para a compreenso das expresses excessivamente onerosa, extrema vantagem e desproporo manifesta.

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Afinal, a onerosidade para uma das partes, a vantagem para a outra e a desproporo, por si ss, no conduzem reviso das prestaes. De forma similar ao tratamento dado pela lei consumerista, at certo limite, portanto, opta-se pela preservao da segurana jurdica. Quando a onerosidade se torna excessiva, a vantagem exagerada e a desproporo manifesta, ou seja, quando ultrapassada a fronteira do razovel, a restaurao do sinalagma se impe, e a segurana jurdica cede espao para a justia contratual. O parmetro para anlise da onerosidade excessiva, da vantagem exagerada ou da manifesta desproporo deve partir, portanto, da anlise das circunstncias ou estado geral de coisas cuja subsistncia objetivamente necessria para que o contrato exista como regulao dotada de sentido. O parmetro , por conseguinte, a base do negcio jurdico, ou seja, as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar. Respeitadas, portanto, as caractersticas e peculiaridades de cada diploma legal, entende-se que a teoria desenvolvida por Larenz (2002), mostra-se extremamente til ao julgador, esteja ele diante de uma relao regida pelo Direito Civil ou de uma relao de consumo. Tal como nas relaes de consumo, a reviso dos contratos no Direito Civil medida excepcional, s se justificando se houver a quebra da base do negcio jurdico. Ao analisar uma relao contratual regida pelo Direito Civil, o julgador precisar avaliar, portanto, se a alterao das circunstncias, imprevisvel e extraordinria, reviso40. Alis, de se notar que a Teoria da Impreviso no traz soluo para a hiptese em que a prestao possvel, mas o seu cumprimento, em decorrncia de alteraes supervenientes, no permita mais que seja alcanada a finalidade do acarretou a destruio da relao de equivalncia ou a

impossibilidade de se alcanar o fim do contrato, de modo a justificar ou no a sua

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Segundo Larenz, (2002, p. 209) A transformao das circunstncias existentes concluso do contrato s pode ser considerada como desaparecimento da base do negcio caso: Ambas as partes contratantes houvessem celebrado o contrato precisamente em ateno a determinadas circunstncias cuja apario ou persistncia era positivamente esperada pelas partes (base subjetiva do negcio); A subsistncia dessas circunstncias necessria objetivamente para que o contrato (no sentido das intenes de ambos os contratantes) possa existir como regulao dotada de sentido (base objetiva do negcio). Uma radical transformao da situao econmica do devedor no justifica de imediato a admisso do desaparecimento da base do negcio. No procedimento de execuo forada ou, sempre que se cumpram os requisitos legais pertinentes, durante o procedimento de amparo para a reviso de contratos podem ser levados em conta to somente as repercusses do cumprimento do contrato na capacidade para a prestao e na posio econmica do devedor.

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contrato. Diante disso, a Teoria da Base do Negcio Jurdico pode desempenhar outro importante papel no mbito das relaes contratuais regidas pelo Cdigo Civil. Afinal, devero as partes permanecer vinculadas a um contrato em que a base objetiva foi quebrada? Definitivamente no. A conjugao dos arts. 113, 421 e 42241 do Cdigo Civil no permite uma interpretao to simplista. Silva (2008, p. 95) j defendia a aplicao da Teoria da Base Objetiva do Negcio Jurdico, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, no caso de alterao das prestaes em razo da inflao e nos casos de modificaes resultantes dos atos estatais de interveno na economia, que ocorriam com a fixao de preos mximos e mnimos.

Em suma, a objetivao, o aspecto institucional do negcio jurdico, permite que o juiz adapte o contrato com mais liberdade; se ele j houver sido cumprido, pode determinar uma complementao do preo, pois no est adstrito vontade das partes, e, portanto, ao princpio pacta sunt servanda. Deve preencher a dupla lacuna, a do contrato e a da lei. Para isso, tem de observar no s as solues legais existentes, mas tambm os aspectos de fato. Se o contrato se insere no campo do Direito dos preos, e se existe um preo mnimo ultrapassado pelo aumento dos insumos normais e necessrios sua produo, pode o juiz tomar o critrio do preo mnimo e adequ-lo realidade presente, corrigindo-o, monetariamente, como uma forma de reequilibrar o contrato, tornando, ainda que somente em parte, equivalente as prestaes. Essa possibilidade decorre da circunstncia de competir ao juiz superar o conflito existente entre os aspectos voluntarsticos do negcio jurdico e a realidade subjacente, o seu aspecto institucional, sendo certo que uma profunda modificao nas prestaes altera o sistema de riscos, essencial ao contrato, e sem o qual ele no pode cumprir a funo a que se destina. Em concluso, feitas estas consideraes, podemos afirmar que, fora de dvida, o nosso sistema adota a teoria da base objetiva do negcio jurdico, em razo de a relao jurdica apresentar aspectos voluntarsticos, ou subjetivos, e objetivos, ou institucionais, resultantes da tenso entre o contrato e a realidade econmica. Esta tenso constitui, precisamente, a base objetiva do contrato.

Resta claro, ento, que, alm de auxiliar o julgador na anlise de quais circunstncias so relevantes e, portanto, integram o contrato, a Teoria desenvolvida

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Art. 113 do Cdigo Civil de 2002: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Art. 421 do Cdigo Civil de 2002: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Art. 422 do Cdigo Civil de 2002. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

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por Karl Larenz tambm pode ser aplicada aos casos em que o Direito Civil no contemplou soluo para a perda da finalidade do negcio jurdico. Entende-se, portanto, que a Teoria da Base do Negcio Jurdico a que mais se aproxima da soluo desejada, para corrigir os desequilbrios causados pela alterao superveniente das circunstncias. Ao estabelecer parmetros mais precisos e objetivos para a reviso contratual, Karl Larenz teve o mrito de facilitar o trabalho de ponderao entre a justia contratual e a segurana jurdica, contribuindo para o exame da alterao superveniente das circunstncias em quaisquer negcios jurdicos. Exatamente por isso, a sua aplicabilidade, no direito brasileiro, no se restringe reviso dos contratos de consumo. A Teoria da Base do Negcio Jurdico mostra-se um instrumento extremamente til para que, no caso concreto, se possa concluir pela reviso ou no das prestaes, independentemente de se tratar de contrato regido pelo CDC ou pelo direito comum. O importante que o intrprete procure compreend-la e aplic-la luz dos princpios e regras prprios de cada ramo do Direito.

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11 CONCLUSO

impossibilidade

de

se

prever

alteraes

supervenientes

das

circunstncias existentes no momento da celebrao do contrato, causadas por fatores diversos, tais como as guerras, as crises e as instabilidades econmicas, fez com que o cumprimento de alguns contratos de execuo futura gerasse verdadeiras injustias. O enriquecimento de um dos contratantes s custas da runa do outro tornou evidente a necessidade de reviso ou de extino de alguns vnculos, com o fim de preservar a justia contratual. O restabelecimento da justia como fundamento para a modificao dos pactos, se as condies no permanecessem no estado em que se encontravam no momento da avena, no uma preocupao recente, mas remonta do estoicismo. Ao longo da histria, foram desenvolvidas vrias teorias revisionistas, tendo como objetivo uma adequada ponderao entre a justia contratual e a segurana jurdica. Nos perodos em que prevaleceu o ideal de justia dos estoicos, de Plato e de Aristteles, e os valores inter-relacionavam-se com o sistema jurdico, a reviso foi admitida para a manuteno do equilbrio nas relaes. Nos perodos em que o direito se distanciou da moral, e a autonomia da vontade e as leis prevaleceram sobre os valores, a preocupao com a justia foi relegada a segundo plano, e a reviso afastada por ter sido considerada atentatria segurana jurdica. Superada hoje a concepo estritamente positivista que inspirou o legislador do incio do sculo XX, o direito contratual brasileiro incorporou novos princpios orientadores, a exemplo da funo social e da boa-f objetiva. No Direito do Consumidor, a preocupao com o equilbrio entre as partes mereceu uma especial ateno do legislador, que procurou atenuar a desigualdade entre os sujeitos da relao de consumo, mediante a adoo de normas de ordem pblica e de interesse social, alheias, portanto, esfera de disponibilidade das partes. O direito reviso do contrato conferido ao consumidor foi, portanto, uma decorrncia natural da principiologia do CDC. Com efeito, partindo do

reconhecimento da desigualdade entre os sujeitos da relao de consumo, o legislador tutelou, de forma diferenciada, os interesses do consumidor e reconheceu-

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lhe, expressamente, diversos direitos, dentre os quais o direito [...] modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6, V). A teoria mais adequada para auxiliar na exegese e na aplicao da reviso contratual prevista no referido dispositivo a da Base do Negcio Jurdico, desenvolvida por Karl Larenz. Esta teoria teve o mrito de estabelecer parmetros mais objetivos e seguros para a reviso dos contratos, o que representa uma significativa vantagem sobre as demais teorias revisionistas analisadas ao longo deste trabalho. Ademais, tal teoria no exige que a alterao das circunstncias seja imprevisvel, nem que a excessiva onerosidade advinda para um contratante acarrete, na mesma medida, uma vantagem excessiva para o outro. Ela se concentra, em suma, na destruio da base do negcio e na necessidade de seu restabelecimento, o que atende busca da justia contratual e se compatibiliza com o esprito do Cdigo de Defesa do Consumidor. A Teoria da Base do Negcio Jurdico indicar ao intrprete as circunstncias iniciais a serem consideradas como o parmetro para a anlise das alteraes supervenientes. Ela permitir, portanto, a identificao de um ponto de partida que, em cotejo com as circunstncias atuais, permitir dizer se a onerosidade ou no excessiva e, por conseguinte, se deve ou no ocorrer a reviso do contrato. A identificao desse parmetro deve partir da anlise das circunstncias ou estado geral de coisas cuja subsistncia objetivamente necessria para que o contrato exista como regulao dotada de sentido. O parmetro , portanto, a base do negcio jurdico, ou seja, as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar. A justia contratual exige que a base relevante considerada pelas partes seja mantida. Se ocorrer a quebra da equivalncia subjetiva ou se a finalidade objetiva for inalcanvel, ocasionando excessiva onerosidade para o consumidor, o contrato deve ser revisto. No se ignora, contudo, as dificuldades de se determinar qual o limite a parte afetada deve suportar quando ocorre a perturbao da equivalncia. Essa situao apenas no caso concreto pode ser avaliada pelo juiz, que decidir, na

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hiptese submetida sua apreciao, se houve a perda da relao de equivalncia com tal magnitude que no se possa mais falar em contrato sinalagmtico. Embora Karl Larenz pretendesse construir uma teoria que no se valesse da equidade e da boa-f, a Teoria da Base do Negcio Jurdico no dispensa, portanto, a anlise do caso concreto e a sua harmonizao com a equidade, com a boa-f objetiva e com os demais princpios adotados pelo nosso ordenamento jurdico. Essa teoria, como diretriz para a reviso dos contratos de consumo, deve, por conseguinte, atender, dentre outros, aos princpios da boa-f, da funo social, da proteo do consumidor e da conservao dos contratos e com eles se harmonizar. Desde que seja compreendida e aplicada luz dos princpios positivados no ordenamento jurdico brasileiro e, em especial, dos princpios constitucionais e infra-constitucionais voltados tutela do consumidor, a Teoria desenvolvida por Karl Larenz centrada no restabelecimento da base do negcio jurdico e, por conseguinte, no da justia contratual mostra-se um instrumento extremamente til para a efetiva concretizao desses princpios.

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