ALCANCE DEL CRITERIO OBJETIVO DE LA NOCION DE COMERCIANTE EN EL ANTEPROYECTO DE UNIFICACION DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DEL AO 2012.

El Cdigo de Comercio francs y el espaol as como los cdigos

hispanoamericanos que en ellos se inspiran incluido el nuestro han elegido como base primordial del sistema mercantil el acto de comercio, con independencia de la cualidad de comerciante de las personas que en el acto intervienen. Pero, adems, no pudieron ignorar los actos mixtos o que quedaron sometidos a la regulacin mercantil, no tanto por su naturaleza sino porque al menos uno de los sujetos intervinientes en el acto jurdico tena la calidad de comerciante. Tal doble carcter que llev a decir que nuestro sistema fue primordialmente objetivo genero problemas relevantes a la hora de delimitar la materia mercantil. En la edad moderna es en donde comienza la objetivizacion del derecho comercial, ya que muchas personas comerciantes y que no pertenecan a ninguna corporacin comienzan a realizar actividades comerciales, aplicndoseles la ley comercial. A partir de este momento el derecho comercial deja de ser subjetivo (aplicable solo a los comerciantes) para volverse objetivo ( aplicable a las actividades comerciales independientemente de quien realice el acto sea comerciante o no). Luego en la era contempornea la cual comprende desde la revolucin francesa a nuestros das, las normas de cada Estado comienzan a tener su propio sistema y los cdigos comienzan a aparecer. El primero fue el cdigo de comercio francs (cdigo de Napoleon), de 1807 que sirvi de modelo a los cdigos de los dems pases. El cdigo de napoleon enumera una serie de actos que quedaran sujetos a las normas y jurisdiccin mercantiles sin importar que sean realizados o no por comerciantes. En conclusion nuestro cdigo de comercio actual tiene una tendencia predominantemente objetiva para poder calificar la materia que va a ser regulada por el derecho comercial. Pero analizando el anteproyecto de unificacin del cdigo civil con el comercial ya no se toma principalmente la necesidad de calificar de comercial al acto o actividad que realizan las personas en las transacciones u operaciones cotidianas para saber si estar regulados o amparados por el derecho comercial sino que el actual anteproyecto, en sus fundamentos precisamente, sostiene que se realiza la unificacin basndose en la seguridad jurdica que deben tener las trasacciones comerciales, por lo que citando a Rovira lo cierto es que hoy nadie sabe donde empieza y donde termina el derecho mercantil; teniendo grandes

dificultades a la hora de poder dilucidar si todava existe un alcance del criterio objetivo tomado principalmente por el cdigo vigente que pueda ser relevante para el esclarecimiento de la rama comercial y su mbito de aplicacin. A manera de conclusin se podra decir que nunca se podra llegar a tomar un criterio totalmente objetivo o totalmente subjetivo sino que puede ser de difcil interpretacin en la lectura de las normas pero siempre habr una tendencia hacia uno u otro criterio sin dejar completamente apartado de las disposiciones a alguno. Por lo que en el anteproyecto se podra decir que la objetivizacion viene a estar cubierta por decirlo de algn modo en el caso en que se han regulado contratos que ni siquiera se tenan incluidos en las disposiciones del actual cdigo comercial. Entre estos contratos se encuentran los contratos bancarios, financieros, de distribucin, de agencia, de adhesin. Dando como resultado una mercantilizacin de las normas comunes, ya que aquellos que lo aplican deben cambiar los instrumentos jurdicos que poseen debido a la influencia de los factores sociales, jurdicos y econmicos que rodean a nuestro pas. Asi derecho mercantil atiende global y objetivamente a todas las relaciones jurdico privadas que se desarrollen en el mbito econmico del mercado. Dando un alcance mayor del que se tenia pero no de forma total al criterio objetivo anteriormente explicado, eso es asi tomando el simple hecho de que en el anteproyecto difcilmente se encuentra nombrada la palabra comerciante, sino que se estudian los resultados obtenidos de determinadas relaciones jurdicas caracterizadas de comerciales. Por lo que nuestros doctrinarios al analizar el contexto en el cual nos encontramos hoy dilucidaron las consecuencias que trajo el tener un cdigo comercial de pocas pasadas y con el contraste a los repentinos y evolucionados aos que le siguieron y que ahoran conforman nuestro presente se vieron en la necesidad de amoldar aquellos tan flexible como lo es nuestras normas comerciales a las muchas relaciones jurico- comerciales que vienen predominando el mbito mercantil. De esta forma se toma en cuenta que mas alla de haber intentado dar una definicin de lo que podra ser una mbito definitivo en el cual se apliquen las normas comerciales se debe seguir por la postura de preservar la nocion de que actos jurdicos son los que se estn realizando para partir de all a saber que derecho o normativas le corresponden para su regulacin, dejando de lado los sujetos que intervienen para tener la respuesta al interrogante. Igualmente en la era del derecho comercial internacional y la globalizacin con todo lo que esto conlleva, como ser tratados internaciones y relaciones exteriores entre los Estados a los cuales no podemos estar ajenos, los sujetos son los beneficiarios de dicha postura ya que van a ser

amparados por un ordenamiento que est en miras de satisfacer sus necesidades a la hora de realizar las operaciones que con el paso del tiempo se fueron afianzando en su vida cotidiana.

AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL EN VISTAS DE LA UNIFICACION

Algunos autores han dicho que ante la unificacin de los cdigos civil y comercial, podra llevar a una profunda crisis al derecho mercantil a tal punto de hacerla desaparecer como rama autnoma del derecho comn. Lo cierto es que desde el comienzo de la historia el derecho comercial ha pasado por numerosas crisis: En efecto, la primera crisis se produjo en el siglo XIX al ponerse en discusin los postulados de la revolucin industrial. Se sale del derecho profesi onal, el derecho de los comerciantes, para pasar al derecho de los actos de comercio. La segunda crisis se di cuando el Derecho Comercial dej de ser el derecho de los actos de comercio para centrar su atencin en la empresa. La crisis surgi como consecuencia de la insuficiencia de la nocin de acto de comercio para comprender a toda la materia propia del derecho mercantil y como una reaccin a los fracasos por llegar a un criterio unitario de acto d e c o m e r c i o . A s a p a r e c i l a c o n c e p c i n d e l a a c t i v i d a d e c o n m i c a o r g a n i z a d a y c o m o corolario de la misma: la empresa y su titular, el empresario. As el derecho de la empresa apareci como el pretendido sustituto del derecho comercial, regulando l a e m p r e s a y s u aspecto exterior .La tercera crisis se di cuando el derecho comercial fue fuertemente influido por el Estado. Se produjo la publicizacin del derecho mercantil. La concepcin de la empresa surgi bajo peculiares ideas polticas (la Italia de Mussolini), cuando se la elev a valores que sobrepasan la persona individual y se la dotan de cualidades institucionales. En realidad, fueron creativas formas de introducir y justificar nuevas concepciones de polticas econmicas que propiciaron el rol activo del Estado en la actividad econmica y soluciones pretorianas y hasta legales que justificaron remedios con claro tinte social, cuando no demaggicos. As se pas del derecho de la empresa al Derecho Econmico, como el derecho de la economa. La cuarta crisis se produjo con el fenmeno del derecho unificado de las obligaciones civiles y comerciales. As se entr a la crisis actual y profunda en que parte de la doctrina considera que se encuentra

el derecho mercantil. Con el advenimiento generalizado de las tendencias unificadoras de la legislacin civil y comercial se pretende, en principio, negar la tradicional distincin entre el derecho civil y comercial. 3 En tres sentidos puede hablarse de la autonoma de una rama del derecho a) En el de la autonoma cientfica y didctica, en cuanto el estudio de esa rama pueda o deba constituir una materia especial de investigacin y de enseanza b) En el de autonoma jurdica en cuanto las normas atinentes a esa materia forman un sistema que, si bien queda encuadrado dentro del sistema general del derecho, presenta rasgos peculiares y distintivos. c) En el de autonoma legislativa, en cuanto a leyes relativas a dicha materia deban ser coordinadas en un cuerpo separado de normas. No siempre las tres acepciones se manifiestan coincidentes respecto de una misma materia, si bien lo comn es que la autonoma jurdica de una rama del derecho termine por imponer como consecuencia la autonoma cientfica y legislativa de ella. 1

Histricamente se ha visto que el derecho mercantil surgi como una serie de normas particulares tendientes a resolver casos concretos entre personas que negociaban entre ferias y mercados. Pero paulatinamente y como en la actualidad se esta observando, esas normas fueron generalizndose en su aplicacin, aumentando en cantidad y

sistematizndose en su agrupamiento, hasta llegar a concluir en la mayora de los casos cuerpos legales organicos. Tal fenmeno de unificacin se ha visto facilitado por otro movimiento, el fraccionamiento de la legislacin en una serie de cuerpos legales aplicables a determinadas instituciones. Al eliminarse los puntos de contacto emergentes de la aplicabilidad de ciertas normas especificas que de esta manera se remiten a leyes especiales, se abre la via para la codificacin nica de las relaciones de derecho privado comunes a comerciantes y no comerciantes, y a las obligaciones y contratos. A pesar de que se unifiquen los cuerpos normativos en cuestin, el derecho comercial se manifiesta como una rama autnoma, no solo para facilitar el estudio de ciertos fenmenos juridico- econmicos sino tambin por motivos de orden practico, ya que prescindir de ese criterio significara retroceder a la aplicacin de algunas soluciones de estricto derecho civil anticuadas e inconvenientes para los bien entendidos intereses del comercio.

Para comprender mejor el panorama analizado crei conveniente saber el significado de la palabra unificacin tomando conocimiento de que dicha palabra proviene del latin unus, uno; Hacer de muchas cosas uno o un todo, unindolas, mezclndolas, o reducindolas a una misma especie. Hacer que cosas diferentes o separadas formen una organizacin, produzcan un determinado efecto, tengan una misma finalidad. 2 Esta tendencia a unificar ambas ramas tanto la civil como la comercial, no debe observarse como un obstculo o una premonicion hacia la desaparicin del derecho comercial como autonomo del civil, sino como una gradual mercantilizacin de las normas comunes. Ya que cada vez mas las operaciones cotidianas rompen con los principios tradicionales del derecho civil, por ejemplo con los contratos de adhesin, etc. Aun si el derecho mercantil sobrevivira en esencia aunque no sea usado con ese nombre, porque es un derecho especial que regula relaciones juridicas- economicas complejas que agotan la via del derecho civil. En efecto no es posible que instituciones creadas en base a esta rama del derecho privado puedan ser desarraigadas tan fcilmente de la vida cotidiana y de las transaccines entre otras, operaciones que la poblacin realiza dia a dia. Un ejemplo de que aun con la unificacin el derecho mercantil mantiene su autonoma es la reforma del articulo 1204 del cdigo civil que adopto directa e ntegramente el texto del articulo 216 del cdigo comercial, esto nos lleva a la conclusin de que el derecho mercantil impone necesariamente el enunciado de normas generales de manera que entonces se establezcan los principios que faciliten una regulacin lgica de los actos jurdicos mercantiles y para la constante creacin, incorporacin y adaptacin de los nuevos multiples y diversos negocios. Obteniendo un panorama de conocimiento llevado a que el derecho mercantil es concebido como el derecho de la actividad econmica. ANALISIS DE LA VISION DE COMERCIANTE COMO DERECHO DE EMPRESA Un panorama o punto de vista el cual nos ubique en el momento en el que estamos atravesando en materia de evolucin del derecho mercantil se podra generar partiendo de la base que nuestra Constitucion Nacional nos marca o delimita el mbito en el cual se deben desarrollar las normativas creadas por nuestros legisladores a la hora de tomar en cuenta lo que es conveniente tanto para los individuos como para la sociedad toda. De esta manera se podra extraer del articulo 75 (con la reforma de 1994), inciso 13 que de manera natural nuestro pas es parte de una serie de Estados interrelacionados para el progreso de la

humanidad a nivel econmico, entre otros aspectos, pero en lo que a nosotros respecta, este inciso nos pone en conocimiento de que es atribucin del Congreso reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre si, se evidencia el favorecimiento al comercio internacional, con ayuda de los nuevos medios de comunicacin y transporte. Para dejar en claro mi punto considero conveniente citar adems el inciso 18 y 19 de la Constitucion en donde en el primero se habla de una importacin de capitales extranjeros, de promocin de la industria, etc. Y ya en el segundo se toma en cuenta al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, entre otros. Se torna considerable que la actividad econmica es claramente el mbito en el cual el derecho comercial mejor sabe dar sus frutos, es decir, que se encuadra perfectamente a lo atinente en materia de regulacin de las consecuentes relaciones jurdicas y complejas que trae este tipo de actividad. Adentrndome en lo que a mi corresponde, seria favorable decir que a pesar de que en el anteproyecto no se trata ya como lo caracterstico que en algunos artculos del actual cdigo de comercio se plantea como definitivo de regulacin comercial a los actos realizados por los comerciantes, sino que con el actual panorama se considera que el derecho de empresa es acorde a los tiempos presentes como resultado de la actividad econmica domestica e internacional. Se toma como un inevitable concepto, el de empresa, debido a que producto de la definicin ultima que pareca abarcar las soluciones que se necesitaban para las correlativas crisis del derecho comercial, en donde se hablaba y se habla todava en nuestra legislacin, de tomar como central no el acto de comercio o sujeto interviniente sino encuadrarlo en torno a la repeticin o profesionalidad de los actos que el sujeto realice, atendiendo este derecho a dicha repeticin, que dan como conclusin multiples negocios, y relaciones operativas y profesionales que el derecho comercial esta destinado a reglar. El alcance actual de la materia comercial est dado sobre la base de los conceptos de actos de comercio y de empresa. a) actos de comercio. Estn enunciados en el art. 8 del Cd. de Comercio. b) la empresa (o actividad EMPRESARIA), Empresa es un concepto econmico no jurdico- que podemos describir como "organizacin de los factores de la produccin" o como "actividad econmica organizada de bienes y servicios para la produccin o intercambio de bienes y servicios". Esta interpretacin amplia del concepto de empresa es la que permite considerar que todas las actividades organizadas de esta forma se consideren mercantiles, estn o no incluidas en la descripcin del art. 8" del Cdigo. En sntesis, si una

actividad privada funciona bajo forma de empresa, en principio se considera mercantil y su regulacin cae dentro de la esfera del derecho comercial. De lo expuesto surge entonces que a la materia comercial la podemos individualizar de las dos formas indicadas: 1) por estar descripta en los actos de comercio (art. 8, Cd. de Comercio), o 2) por ser desarrollada con forma de empresa. Esto significa que lo que tenemos que observar es la actividad que se desarrolla, y si es de las descriptas por el artculo citado o realizada bajo forma de organizacin empresaria, estamos ante una actividad que la ley considera mercantil y, por consiguiente, sometida a las normas del derecho comercial Esto me lleva a mi punto inicial en donde con las relaciones y convenios internacionales mas las crecientes relaciones que aparecen en torno a una actividad econmica creciente y productora de multiples operaciones de compleja comprensin, se tuvo en cuenta que a pesar de no ser un punto esencial para la definicin del derecho mercantil, el sistema capitalista promueve una inclinacin a tener en cuenta las regulaciones que se deben dar en torno a la empresa. No significa exclusivamente que se deba volcar nuevamente a un criterio subjetivo sino que se debe considerar como una consecuencia inevitable de las reglas a las cuales el desarrollo econmico esta sujeto. Teniendo en cuenta que desde que el objeto del derecho comercial paso a ser de la concepcin objetiva a la nocion de empresa como una determinada organizacin de cosas y personas ( la empresa), se tiene como consecuencia que tal vez la unificacin traiga consigo aparejada que se podran dar supuestos en donde se protegan inters diferentes, esto es asi debido a que todo cambio en las legislaciones conllevan a un paulatino asentamiento de las opiniones y criterios que cada vez se van afianzando a la nueva nocion que se trata, en nuestro caso, la unificacin de las cuerpos normativos. A pesar de esto, se puede observar haciendo un recuento de los movimientos que uno mismo realiza dia a dia, que el derecho mercantil siempre estar diferenciado de las normas civiles, ya que su espritu es claro a la hora de sobresalir, ya sea en una legislacin unificada o en leyes especiales. Por otra parte las sociedades mercantiles constituyen parte esencial de la economa. Sin ellasn o p u e d e v i v i r u n a c o m u n i d a d m o d e r n a , o r g a n i z a d a r a c i o n a l m e n t e . E n r i g o r , l a s o c i e d a d mercantil es la forma jurdica de la empresa por antonomasia.Las formas contractuales modernas son tpicas del derecho comercial. Surgieron

acompaandolas necesidades y realidad del trfico y se inspiran en reglas propias

que se apartan de loscriterios generales contenidos en el derecho civil.As, los contratos formularios o por adhesin o en masa ofrecen peculiaridades propias que lad o c t r i n a y jurisprudencia y ahora hasta leyes especficas, como la Ley de D e f e n s a d e l Consumidor, han consagrado.Entre estos principios propios de los contratos modernos de empresa se cuentan: el valor de lasclusulas especficas respecto de las condiciones generales de contratacin; la supremaca de las clusulas en letra grande por encima de las clusulas en letra chica; el principio de laduda juega a favor de la parte dbil del contrato (la contraparte de la empresa); la conducta delas partes se antepone a la letra del contrato, etc... Al amparo de la continua creatividad del ser h u m a n o para desarrollar actividades lcitas han aparecido manifestaciones contractualesimpe n s a d a s a m e d i a d o s d e s i g l o : e l c o n t r a t o d e f r a n c h i s i n g , d e a s i s t e n c i a t e c n o l g i c a , de tarjeta de crdito, para nombrar algunos.E l c o m e r c i o h a r e q u e r i d o d e derechos reales sobre bienes muebles que se adapten a l a necesidad del trfico. As en el campo de los derechos reales, el derecho mercantil se hizo p r e s e n t e c r e a n d o i n s t r u m e n t o s p r o p i o s y e x c l u s i v o s d e l trfico mercantil, tales como los warrants , la prenda con registro, el fideicomiso de garanta, etc.E n perfeccin o formacin de los contratos, las lo que hace a la

formas

modernas

d e contratacin, sin perjuicio de usar los modos convencionales de formacin (ofertaaceptacin)en stos se ve como el consentimiento puede manifestarse de variadas formas que los usos yc o s t u m b r e s a r r a i g a r o n e n l a s o c i e d a d . D e e s t a manera se receptan signos habituales dellenguaje social, no slo

m e d i a n t e l e n g u a j e h a b l a d o o e s c r i t o s i n o t a m b i n m e d i a n t e o t r o s signos o gestos convencionales tipificados por la vida social como levantar la mano o el brazoen una subasta o en una votacin a mano alzada, introducir monedas o cospeles o una tarjetam a g n t i c a e n u n a m q u i n a a u t o m t i c a , r e c o g e r e l p e r i d i c o , e t c . a l a s c u a l e s s e l a s h a denominado relaciones contractuales fcticas o de hecho. En los fundamentos del anteproyecto se recepta la sociedad de un solo socio. Marcando que la idea central no es la limitacin de responsabilidad, sino permitir la organizacin de patrimonios con empresa objeto, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial multiple. Esto se ve como consecuencia de la incidencia del concepto de empresa que tiene en la actual economa argentina.

ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN EL ANTEPROYECTO El derecho mercantil se separa incesantemente del derecho comn. En los tiempos modernos, como en el pasado, se contina demostrando que

elc o m e r c i o e s e l c a m p o p r o p i c i o p a r a r e c e p t a r t i p o s j u r d i c o s c o m p l e j o s q u e e l p r o g r e s o econmico extrae de su seno en una demostracin constante de su espritu gil y flexible a lolargo de 20 siglos. La adaptacin de sus normas a los nuevos postulados es absolutamente posible y los hechos lo han demostrado. El derecho civil es derecho general, pero slo respecto de algunos institutos: la familia, lasnormas sucesorias, el rgimen general de la capacidad de las personas. Ello no es sino una p a r t e d e l d e r e c h o p r i v a d o . F r e n t e a l a e x p a n s i n y c o m p l e j i d a d d e l t r f i c o s e p r o d u c e l a expansin y desarrollo del derecho mercantil y del derecho del trabajo, que agotan la funcindel derecho civil como derecho general. As, las normas propias del estatuto del comerciante podrn adaptarse a las transformacionesd e l t r f i c o p e r o l a s e s e n c i a l e s , t a l e s c o m o l a o b l i g a c i n d e l l e v a r r e g i s t r o y c u e n t a d e s u s operaciones los libros y papeles de comerciono desaparecern, pues la contabilidad comociencia que hace al mejor orden del comerciante o el empresario trasciende el inters personald e s u t i t u l a r p a r a i n t e r e s a r tambin a los terceros con quienes se contrata, aunque no

s e a n comerciantes, y al Estado para el mejor control de las obligaciones fiscales. El registro publico de comercio por medio del cual se da publicidad a ciertos actos tiene por finalidad esencial dotar de seguridad a los mismos. Esto se ve reflejado en el anteproyecto donde en su articulo 320 dice Estan obligadas de llevar contabilidad todas las personas jurdicas privadas y quienes realizan una actividad econmica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad solicitando su inscripcin y la habilitacin de sus registros o la rubricacion de los libros.-