Unidad Nro.

1 El Conocimiento y el Conocimiento Jurdico A) El Acto de Conocimiento: * El fenmeno Jurdico puede ser abordado desde diversas posturas: -Filosfica: cuando nos preguntamos sobre sus fundamentos, -Ideolgica: cuando analizamos el derecho como un fenmeno de un medio social, -Histrica: si estudiamos su origen, desarrollo, evolucin, -Positivista: si nos referimos a las normas, su elaboracin, aplicacin, regulacin. Para estudiar cualquiera de estas posturas debemos imponer el anlisis previo del problema del conocimiento. HESSEN: Teora del Conocimiento El conocimiento es una relacin que se establece entre dos componentes: uno llamado sujeto y otro llamada objeto (relacin dinmica). La relacin comienza cuando el sujeto sale de su esfera, es decir trasciende de si y se proyecta en la bsqueda del objeto que llam la atencin. Alcanzado el objeto, el sujeto emprende una ardua tarea emprica y racional, tratando de captar las caractersticas esenciales del objeto, luego los aprehende y se retrotrae sobre s mismo, terminando as con la relacin. Lo que el sujeto se lleva del objeto es solo un conocimiento emprico y racional. EMANUEL KANT: Crtica de la Razn Pura El sujeto nunca podr captar el objeto en si mismo, es decir, el objeto Nomeno, lo que el capta son las manifestaciones del objeto o fenmeno. Las manifestaciones del objeto (que son captados por las formas puras de la sensibilidad: tiempo y espacio) son las que despus se representan en el sujeto dando lugar a la relacin de conocimiento en el plano ontolgico, diferente en el plano ptico (lo que tiene ser o existe) del objeto. HART: el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un acto de conciencia. Hay una relacin trilateral entre sujeto, objeto e imagen (la forma el sujeto del objeto). Pasos en el proceso de conocimiento: el sujeto trasciende su esfera para aprehender al objeto (impulso cognitivo). Este impulso se posa sobre la esfera del objeto a conocer. El sujeto capta las caractersticas esenciales del objeto (este objeto es ese y no otro). El sujeto se retrotrae y vuelve a su esfera una vez conocidas las caractersticas del objeto. El sujeto forma en su conciencia la imagen del objeto. El objeto existe y existir amn de la circunstancia de ser conocido o no por el sujeto cognoscente y contina inmutable ya que no se modifica por la relacin de conocimiento. *Tipos de Conocimiento: conocimiento vulgar, cientfico y filosfico: -Conocimiento: es un acto complejo, nico y racional. Conocimiento 1) Vulgar 2) Racional 3) Filosfico 4) Cientfico

Conocimiento Vulgar: se adquiere cotidianamente y por necesidad inmediata. El sujeto accede a el en forma: asistemtica (se adquiere en forma desordenada), ametdica (no tiene un mtodo propio, se obtiene por experiencia) y an-axiomtico (no tiene principio, conocemos por necesidad) Ej.: accionar una llave de luz. Conocimiento Racional: Conocimiento Filosfico: desde el punto de vista del objeto es la ciencia de lo universal, estudia los objetos desde el punto de vista de la totalidad. Busca fundamentos y supuestos ltimos, es un saber reflexivo, autnomo y pantnomo. Es totalizador y omnicomprensivo. Todo sistema filosfico sirve de base para su sucesor, desde el punto de vista crtico. Conocimiento Cientfico: desde el punto de vista del objeto brinda su atencin, define y estudia profundamente slo un sector del inmenso mundo real, parcializa la totalidad del ente. Se caracteriza en sus dos primeras condiciones por su metodicidad (se llega a l mediante una serie de paso) y sistemtico (es una interrelacin de verdades), tambin es terico ya que cada ciencia elabora sus propias teoras, es de carcter general, es social y legal (se expresa a travs de leyes) es fctico ya que parte de hechos, es comunicable a travs de palabras las que debern ser claras y entendidas por cualquier miembro de la comunidad y en consecuencia poder ser refutada o controvertida. Es falible susceptible de ser refutado, racional producto de la razn y axiomtico tiene supuestos que constituyen la base del conocimiento. *Concepto de Ciencia: para SMITCH conjunto de verdades sistematizadas tericamente. Conjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la prctica. Ciencia surge cuando se circunscribe una porcin de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y definirlo, dedicndole atencin exclusiva. La ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado de verdades. Representa un sistema de conocimientos. La nica forma de aprehender la verdad en la ciencia, es de manera metdica y sistemtica. Tambin debe ser de carcter general (nutrirse de conocimientos generales), Social y Legal. En toda ciencia existe un sistema de conexin. El objeto determina el mtodo a utilizar. * Clasificacin de las Ciencias: - BUNGE: realiz la clasificacin entre ciencias formales y fcticas: Ciencias Formales: estudian objetos ideales (Ej. Nmeros) existen en la mente humana, no en la realidad. Los enunciados que se formulan consisten en relaciones entre signos. Para demostrar sus enunciados aplican la lgica, la matemtica y la deduccin. Ciencias Fcticas: estudian objetos reales, que existen en la realidad como los hechos o sucesos, que pueden ser captados por los sentidos. Los enunciados en las ciencias fcticas se refieren a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. Para confirmar la veracidad de sus enunciados, necesitan de la verificacin mediante la observacin de la realidad y la experimentacin. Las ciencias fcticas utilizan la induccin. -KELSEN: -Ciencias Causales: se manejan por el principio lgico del ser. -Ciencias Normativas: se rigen por el principio lgico del deber. -RICKERT: distingui a las ciencias segn su: -Objeto: Naturales: objetos oriundos de si mismo. Culturales: objetos creados por un hombre con un fin valorado -Mtodo: Individualizador: fenmenos nicos, individuales, irrepetibles. Generalizador: formulan reglas de carcter general, a partir de la repeticin de los fenmenos.

-COSSIO: Teora Egolgica plantea una clasificacin de los objetos de acuerdo a las caractersticas que ellos presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su mtodo de conocimiento y el acto gnoseolgico, clasificacin cuatripartita: Objetos Ideales: irreales, no estn en la experiencia Ej: Nmeros. Naturales: son reales, existen, se captan empricamente. Ej: rbol Culturales: reales. Modificados por manos del hombre. Mundanales: sustrato material y sentido valioso, objeto material. Ej: madera mesa. Egolgicos: sustrato es la conducta humana viviente. Representan el obrar humano. Metafsica: Son reales pero no se captan a travs de la experiencia. Ej: Dios Mtodos Racional - Deductivo Emprico - Deductivo

Emprico - Dialctico

Julius VON KIRCHMAN: toda ciencia debe comprender su objeto descubrir sus leyes, desarrollar sus conceptos, reconocer la conexin de sus figuras y la organizacin del sistema. - El Derecho est hurfano de estas caractersticas, cambia permanentemente su objeto y se halla influenciado por los sentimientos. AFFTALION: busc el carcter cientfico del Derecho. Sostiene que la tarea del jurista no consiste en crear, ni descubrir el derecho en un proceso cientfico, sino en hacer poltica. El conocimiento cientfico y sus mtodos en relacin con los objetos: conforme el objeto que estudian las ciencias se clasifican en: Ciencias de Objeto Ideal: Ej.: matemtica, lgica. Son las ciencias que estudian objetos que no existen en la realidad, sino en la mente humana. Son no existentes neutros al valor, utilizando el mtodo deductivo (deducir) y su acto de conocimiento es la inteleccin (entender). Ciencias de Objeto Natural: Ej.: biologa, anatoma, qumica, fsica. Son aquellas que estudian los objetos de la naturaleza. Estudian objetos existentes, neutros al valor (el valor se lo da el hombre) utilizan el mtodo experimental emprico (experiencia) y su acto de conocimiento es la explicacin. Ciencias de Objeto Cultural: Ej.: Ciencia del Derecho, economa, historia. Estudian objetos existentes, son positiva o negativamente valorables, utilizan el mtodo emprico dialctico y su acto de conocimiento es la comprensin. B) Concepto de ciencia segn Thomas KUHN: Ciencia: KHUN habla de Ciencia Normal, y la reconoce cuando una comunidad cientfica adhiere a un solo paradigma. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes y tcnicas aplicadas y debe ser entendido como un conjunto de proposiciones aceptadas por la comunidad cientfica y que determina el sentido en el cual se encamina el conocimiento cientfico. Quienes trabajan dentro de un paradigma practican lo que KHUN llama, Ciencia Normal. La ciencia normal explicara el comportamiento y aspectos del mundo real, tal como se revelan en los resultados de la experimentacin en ese momento. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes explcitamente establecidas, teoras comparables al ncleo central, principios metafsicos que guan al terico dentro del paradigma y prescripciones

metodolgicas. La ciencia normal debe ser capaz de resolver problemas que se presentan dentro del paradigma. Un fracaso en la resolucin del problema es un fracaso del cientfico, no del paradigma. Evolucin de la Ciencia segn KART POPPER y THOMAS KHUN: THOMAS KHUN: habla de carcter revolucionario de la evolucin de la ciencia y se resume a la siguiente secuencia: Preciencia Ciencia Normal Crisis Revolucin Nueva Ciencia Normal Nueva Crisis y Siguientes. Cuando los miembros de una comunidad cientfica pierden confianza en el paradigma, se inicia el proceso de revolucin. La gravedad del paradigma se presenta cuan aparece un paradigma rival, contrario al original, que lo enfrenta, encontrando el nuevo la adhesin de un nmero importante de cientficos, siendo aceptado como la nueva ciencia normal, abandonando el originario. No existen motivos para afirmar la superioridad de un paradigma sobre otro, es aceptado uno de ellos debido a varios motivos, como ser simplicidad, mejor conexin etc. la ciencia no debe quedar atrapada en un solo paradigma porque si no evolucionara, para KHUNEN en la revolucin est el carcter evolutivo de toda ciencia, y deben poder pasar de un paradigma a otro (no existe un paradigma perfecto). La funcin de las resoluciones es la de progresar al existir una crisis del paradigma. KART POPPER: formulo varias crticas a la teora del KHUN sostena que el cientfico debe tener una posicin crtica busque contrataciones, no confirmaciones. Una vez producida la refutacin. El proceso se completa cuando se arriba a una teora mejor. Sostuvo que no exista diferencia entre ciencia normal y ciencia en crisis, la denominada ciencia normal es solo la actitud de profesionales no muy crticos que aceptaban el dogma dominante del momento. La ciencia es un saber acumulativo, que crece de apoco y se basa o apoya en las teoras anteriores. C) Ciencia del Derecho, Filosofa del Derecho y Filosofa de las Ciencias del Derecho: distintos enfoques del fenmeno jurdico: Dos preguntas esenciales: Es el Derecho una Ciencia? Podemos Reflexionar Filosficamente acerca del Derecho? La respuesta es si a ambas. Se puede abordar el derecho desde una perspectiva cientfica como as tambin filosfica. Cuando indaguemos acerca de la Teora General del Derecho, es decir sobre el anlisis de las normas jurdicas, su conformacin y elementos, nos encontraremos en el campo de la ciencia (espacio especfico, determinado). En cambio cuando nos preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los fundamentos de validez del ordenamiento jurdico en su conjunto o sobre el contenido de justicia de las normas jurdicas, ingresaremos en el campo de la filosofa del derecho (espacio genrico amplio). Podemos agregar un tercer campo, que es la filosofa de la Ciencia del Derecho, y se trata de anlisis de las caractersticas del conocimiento jurdico y la posibilidad de constituirse en un conocimiento de caractersticas cientficas (de lo general a lo especfico). Constitucin de la Ciencia del Derecho: Ubicacin en el Cuadro de las Ciencias. Posiciones que afirman y niegan el carcter cientfico del Derecho: La ciencia del Derecho tiene como objeto del derecho. Uno de los principales esfuerzos por determinar antolgicamente el objeto del Derecho y con ello, que pueda ser materia de estudio cientfico, fueron las AFIRMACIONES de los siguientes pensadores:

TOMASIO: distingue entre el derecho y moral. Hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las externas (derecho). KANT: toma la idea de TOMASIO sostiene que para que haya accin debe haber voluntas y exteriorizacin, de lo contrario sera solo un pensamiento. Reconoce el fueron interno (intencin con la que se realiza la accin, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero externo (materializacin de la accin, involucra al derecho). El derecho prescinde de motivos y observa la conformidad de la accin con la ley. WUNDT: llevo a acabo una clasificacin, ciencias de la naturaleza (explican las causas de los fenmenos) y ciencias del espritu (explicacin de los fines), en esta ltima se encuentra la moral y el derecho. RICKERT: distingui las ciencias segn su objeto y segn mtodos. Segn su objeto, plantea dos campos ontolgicos: el de la naturaleza (objetos propios de si mismos, Ej: una planta) y el de la cultura (todos los creados por el hombre). Incorpora la nocin de valor y tambien incluye al derecho dentro del mbito de las ciencias culturales. STAMMLER: dirigi su pensamiento a la determinacin del mbito ontolgico del derecho. KELSEN: nos plantea la Teora Pura del Derecho, siendo el mismo responsable de un cambio radical sobre la ciencia del derecho. Hasta l, el derecho estaba ligado a otras teoras. El va a intentar una teora General del Derecho, una teora marco conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situacin y poder discernir si se trata de derecho o no. Su aporte a la ciencia del derecho fue la doble purificacin ontolgica. La Primera Purificacin, seala una primera diferencia entre la Ciencia Natural (principio lgico del ser, causa efecto, se puede predicar necesidad, Ej. Una tormenta) y las Ciencias Normativas (principio lgico del deber ser o imputacin fenmeno antecedente conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El derecho integra el campo de las ciencias normativas, pero no es el nico, lo acompaan entre otras ciencias, la economa, la moral, la poltica. Por ello plantea una Segunda Purificacin refiere que el derecho se diferencia de las otras ciencias, respecto de la neutralidad valorativa. COSSIO: su aporte en materia de la constitucin de la Ciencia del Derecho, fue su Teora Egolgica. Plantea que el presupuesto fundamental para la constitucin de una ciencia es la determinacin de su objeto. Plantea una clasificacin de los objetos de acuerdo con las caractersticas que representan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su mtodo de conocimiento y el acto gnoseolgico (teora del conocimiento). Concluye con la siguiente clasificacin: objetos ideales, naturales, culturales y metafsicos. Aqu reviste inters detenernos en los objetos culturales que a su vez COSSIO los divide en mundanales y egolgicos, segn su sustrato material se halle constituido por objetos materiales (madera respecto del objeto cultural mesa) o egolgico cuando sus sustrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del derecho, cuyo objeto cientfico segn la egologa es la CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA. Posiciones que NIEGAN el carcter cientfico del Derecho: KIRCHMANN: Toda ciencia tiene como fundamento la necesidad de conocer precisamente su objeto. Segn el, el derecho cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los sentimientos. AFTALION: sostiene que la tarea del jurista es hacer poltica, no descubrir el derecho en un proceso cientfico. CASTIGLIONE: atribuye al derecho un carcter tico y filosfico, para el trascendi el lmite de la ciencia. ESPIL: triple perspectiva: Primero, los tratamientos prcticos del derecho a travs de una tcnica jurdica, que es ele elemento valorativo de la experiencia jurdica.

La interminable discusin sobre la cientificidad del derecho parece insoluble. El fenmeno jurdico inmerso en la realidad histrico cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades y valoraciones humanas y por ende, esta imbuido en un fuerte sentido poltico. Si pretendemos analizar completamente el fenmeno jurdico, debemos incluir todos los temas de la filosofa jurdica, debemos incluir todos los temas de la filosofa jurdica: Ontologa Jurdica: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento cientfico del derecho y a su distincin de los objetos de las otras ciencias. Lgica Jurdica: estudio sistemtico de las caractersticas formales, la estructura relacional y las funciones significativas del juicio jurdico y de la norma jurdica. Gnoseologa Jurdica: disciplina de la filosofa del derecho que plantea las cuestiones de forma y problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del derecho, la interpretacin del derecho y el lenguaje jurdico. Axiologa Jurdica: problemtica de la esencia y posibilidad de los valores jurdicos, su determinacin y caracterizacin. Unidad Nro. 2 La Ciencia del Derecho como Disciplina Normativa A) Ciencia Jurdica y Mundo de la Cultura: el ser humano no puede existir en forma aislada, Aristteles lo seala como un animal poltico. Este hombre se enfrenta a la naturaleza que lo rodea y tiende a satisfacer sus necesidades en relacin con sus semejantes. En este vnculo va surgiendo un elemento definitivo: la cultura. Segn ELICHINOY la cultura es el modo de vida de un grupo cuyas pautas, que incluyen sistemas de creencias, conocimientos, valores y reglas de conducta, son compartidos por todos los hombres siendo las instituciones las que definen las relaciones sociales y reglan los modos de comportamiento. Este mundo cultural se integra por diversos sistemas de conducta el derecho, la moral, la poltica, la economa, la tica, cuyo elemento en comn son las normas que expresan que es lo prohibido, obligatorio o permitido, siendo estas un elemento esencial. Hecho, Valor y Norma: Hecho: formas de actuar de los miembros de una sociedad, son susceptibles de ser captados por los sentidos. Todo que puede ser normado. Valor: cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de ellos que integran el mundo de la cultura. Norma: el mundo de la cultura se integra por diversos sistemas de conductas, el derecho, la moral, la poltica, la economa. El elemento comn en estos sistemas de conductas son las normas que expresan que es lo prohibido, lo obligatorio, lo permitido. No hay rdenes de conducta sino hay normas. No toda norma escrita, como son las que estn socialmente organizadas, como el uso de los cubiertos al comer. Las normas son las que regulan la vida en sociedad.

Teora general de las Normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas conceptuales, reglas tcnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales:

Lgica jurdica: ubica al derecho como sistema normativo y lo relaciona con otros sistemas normativos. Sistema Normativo: moral, religin, derecho, usos y costumbres.

Von Wright relaciona al derecho con los otros 3 (moral, religin, usos y costumbres) y lo ubica dentro del sistema normativo. En el Siglo XIX y XX se investiga el ordenamiento jurdico como tal, sin valoracin (estudio puramente del derecho). Derecho en sentido objetivo es el conjunto de normas. Las normas son leyes que regulan la conducta humana en sociedad. Von Wright dice que es igual a ley, pero no con idntico sentido. Construye una teora, inclinndose por el significado ley, la que puede ser aplicada en tres campos diferentes: Norma = Ley Leyes 2) del estado (prescriptivas)

1) de la naturaleza (descriptivas)

3) de la lgica (determinativas)

1) Leyes de la Naturaleza: son descriptivas ya que describen regularidades que suceden en la naturaleza. Pueden ser verdaderas o falsas. Si existe discrepancia entre la naturaleza y la ley que la describe, se modificar esta ltima. Estn regidas por el principio de causalidad (causa efecto). El principio lgico utilizado es el del ser cuya estructura normativa es dado A es B, ej: una tormenta: dado la baja presin, llueve. 2) Las Leyes del Estado: enunciados que tienden a influenciar la conducta de los hombres, son prescriptivas. No son valorables, en todo caso son justas o injustas, arbitrarias o no. En caso de incumplimiento se aplica sancin. Se dan para encausar la conducta por la autoridad normativa. El principio lgico es el deber ser cuya estructura normativa es Dado A debe ser B, Ej: dado la comisin de un delito debe ser la crcel. Cuenta con 4 elementos: autoridad normativa, sujeto normativo, sancin y promulgacin. 3) Leyes de la Lgica: son determinativas. En la lgica existen varios tipos de proposiciones que se llaman leyes. Ninguna proposicin es verdadera o falsa. Ellas prescriben como se debe pensar y razonar, para hacerlo correctamente, pero no pretenden hacer que la gente piense correctamente, (no prescriben en el sentido que lo hacen las leyes del estado). Se las puede comparar con las reglas de un juego, determinan que inferencias y afirmaciones son posibles, no describen como lo hacen las leyes de la naturaleza. Normas
Juegos Gramtica

Puras -Reglas Conceptuales - Normas Tcnicas - Prescripciones

Impuras -Costumbres - Reglas Ideales - Principios Morales

Normas: funciones lgicas determinativas de modos de pensar, de acciones y abstenciones humanas. Normas Puras: son aquellas que su existencia no depende de otras. Tienen caractersticas propias. Reglas Conceptuales: definen una actividad. Me indican pertenencia a algn orden. Estn en ellas las reglas del juego y la gramtica. Normas Tcnicas: son reglas que indican el medio para lograr el fin. Diariamente convivimos con ella. Un Ej.: si queres ser abogado, entonces debes estudiar y recibirte. Si queres obtener un resultado, nuestra voluntad se halla condicionada. Este tipo normativo se fundamenta en una posicin anankstica (indica que algo es o no es una condicin necesitara para otro algo y

siempre es verdadera). Situamos en el antecedente lo que queremos o deseamos y en el consecuente la accin u omisin. Prescripciones: inducen conductas, permisos y obligaciones que son dadas por alguien (autoridad normativa) en el cual tienen su origen. Van destinadas a algn agente a quien llamamos sujeto normativo. Ej.: las ordenes militares, los permisos dados por los hombres a los nios. Tienen por finalidad influenciar la conducta del receptor, por medio de una sancin que la conoce dada la promulgacin de ella. Normas Impuras: su existencia depende de otras normas, para definirlo necesito al menos dos reglas puras. Normas Consuetudinarias o Costumbres: son hbitos de la comunidad importan ciertas regularidades de la conducta. Un Ej. Sera el uso de la vestimenta en la calle, si alguien saliera desnudo, a parte de la sancin por parte del estado, imaginemos el repudio social. Existe una presin normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero esta no se puede identificar. Tampoco saber cuando surgieron por no estar escritas. Son prescripciones implcitas. Poseen cierta dualidad debido a que son como prescripciones por la presin que ejercen, pero a la vez son como reglas debido a su carcter determinativo. La Reglas Ideales: se relacionan con el concepto de bondad, con lo ideal, es decir un soldado debe ser valiente, bravo, fuerte, etc. caractersticas que lo definen como bueno. Se relacionan ms con el ser que con el hacer. Como ser un buen ejemplo de una especie determinada. Los Principios Morales: regulan la parte interna de la sociedad. Son difciles de identificar, podramos decir que las dicta Dios una autoridad normativa de origen divino, pero los que no creen en Dios, tienen moralidad. La concepcin teleolgica considera a las normas morales emanadas de una autoridad, Dios. La concepcin teleolgica la considera como una especie de reglas tcnicas. Se vinculan con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan en caso de incumplimiento y las conceptuales por cuanto establecen patrones de comportamiento. B) El comportamiento humano como objeto de la norma jurdica. El concepto de accin y actividad. Acciones genricas e individuales. La nocin de agente. Resultado y consecuencia. Las acciones y omisiones frente al derecho: Accin: provocar a voluntad un cambio en el mundo a travs de un agente. Von Wright dice que actuar es efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Cuando los cambios son realizados por influencias del hombre, hablamos de acciones. Actividad: cerrar una ventana es un acto. Los actos estn relacionados con los sucesos (transicin de un estado a otro provocado por un agente). La actividad mantiene el proceso en marcha por lo que se relaciona con este (continuidad, perdurabilidad). Acciones Genricas: son el nmero ilimitado e indeterminado de actos que podemos o se pueden realizar. Comer abrir, una ventana. Acciones Individuales: realizacin de un acto genrico, en una ocasin especfica, por un agente especfico. Ej: la accin genrica sera matar, y la accin individual, Juan mat a Pedro. Nocin de Agente: es esencial para la distincin entre actos y sucesos. Un agente es aquel que realiza una accin o actividad, es quien provoca el cambio. El agente realiza la accin buscando un resultado. Un acto requiere necesariamente de un agente. Los agentes pueden ser supraempricos o empricos: Los Agentes Supraempricos, son agentes sobrenaturales, tienen existencia necesaria, e sun ente eterno.

Los Agentes Empricos: son naturales, su existencia es un hecho contingente (que puede o no producirse), es un ente perecedero (temporal destinado a perecer). Dentro de los agentes empricos existen los personales y los impersonales: Agentes Personales: tiene existencia fsica y visible se dividen en individuales (cuando es efectuado por un solo hombre) y colectivos (cuando requiere la accin conjunta de varios hombres) Agentes impersonales: tienen existencia ideal, son los llamados personas legales o jurdicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc. Resultado y Consecuencia: a cada acto corresponde un cambio o un suceso en el mundo. Por resultado es un acto podemos entender el cambio que corresponde a este acto, o alternativamente, el estado terminal de ese cambio. La segunda transformacin es una consecuencia de la primera. Si la primera transformacin se efecta a travs de una accin es el resultado de un acto, entonces la segunda es una consecuencia de la accin. Ejemplo: yo rompo una madera con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la mano rota. Acciones y Omisiones frente al Derecho: junto a los actos debemos entender los correlatos: las abstenciones. Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente, en una ocacin dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si y solo si puede hacer otra cosa, pero de hecho no lo hace. En un sentido mas fuerte de abstenerse, un agente se abstiene solo en la accin que sabe que puede ejecutar en la ocasin en cuestin. Abstenerse. Como actuar, tienen resultados y consecuencias. Los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar. Las consecuencias de una determinada abstencin son las consecuencias del estado o cambio que es resultado de esa abstencin. Von Wright distingue accin de omisin. Acto es el concepto de accin en el sentido positivo(es hacer). Omisin es el concepto de accin en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer. Cinco (5) grados de omisin: 1) No hacer, sin saber que puedo, 2) No hacer, sabiendo que puedo, 3) No hacer, sabiendo que puedo y tenindolo presente, 4) No hacer, sabiendo que puedo, teniendo ganas (me abstengo) 5) No hacer, sabiendo que puedo, intentando hacerlo y no logrando. Esto es un intento fallido (omisin para Von Wright) C) Elementos de la Norma. Ncleo Normativo: Carcter, contenido y condicin de aplicacin. Autoridad Normativa, sujeto normativo, ocasin, promulgacin:

Toda Norma tiene: Carcter, Contenido, Condicin de Aplicacin. Toda Norma que es prescripcin tiene: Carcter, Contenido, Condicin de Aplicacin, Sujeto Normativo, Autoridad Normativa, Ocasin. Toda Norma Jurdica tiene: Carcter, Contenido, Condicin de Aplicacin, Autoridad Normativa, Sujeto Normativo, Sancin, Promulgacin y Ocasin. Prescriptivas Son mandatos o Prohibiciones NORMAS Permisivas Fuertes Cuando esta Obligatorias

Dbiles Cuando no

Expresamente Declarado

se tiene en cuenta.

El Ncleo Normativo: es una estructura lgica comn a todo tipo de norma y esta compuesta por: Carcter: se relaciona con el Para que se emite una Norma? Si ella obliga (debe), permite (puede) o prohbe (no ser hecho), dependen de si la norma se da para que algo deba o pueda o tenga que no ser hecho. * Dentro del Carcter se produce una interdefinidad: prohibido fumar es lo mismo que decir obligatorio no fumar. Contenido: se relaciona con Cules son las conductas que se prohben, permiten u obliga? Por supuesto se obtendr aquella accin u omisin que se desprende del carcter de la norma y que debe, puede o tiene que hacerse. Ser positiva cuando el contenido es una accin, negativa cuando es una abstencin u omisin, o mixta cuando se refiere a ambas. Condicin de Aplicacin: aquella situacin que tiene que darse para que exista oportunidad para la ejecucin del contenido de la norma. Se clasifican en categricas e hipotticas. Categricas: su realizacin depende del mismo contenido de la norma. Ej.: apague la estufa. Hiptesis: se le adiciona otra condicin al contenido de la norma. Ej.: en la condicin de aplicacin categora, apague la estufa, la estufa debe estar encendida. En la condicin de aplicacin hipottica, apague la estufa cuando haga calor, no solo debe estar encendida, sino adems debe hacer calor. Autoridad Normativa: es el agente que realiza la prescripcin y se dirige a un sujeto normativo que es el destinatario de la misma. Se dividen en Teonomas (provienen de un agente supraemprico, Ej.: Dios) y Positivas, la autoridad es un agente emprico, personal (el presidente, que puede ser individual, el Rey o colectivo, conjunto de mdicos), o impersonal (el Estado). Sujeto Normativo: el Agente a quien va destinado la norma. Receptor de una prescripcin que le permite, prohbe u obliga a una accin o una omisin. Puede clasificarse en Particular (cuando se dirige a un sujeto especfico, por ejemplo Juan Prez) o General ((cuando se dirige a todos los hombres que responden a determinada prescripcin). Cuando se dirige en general sin limitacin ni distincin alguna, es decir que va dirigida a todos, Ej.: El que mata, es Conjuntivamente General, mientras que cuando se dirige a aquellas que responden a ciertas caractersticas, es decir a un grupo determinado, Ej. Algunos que Matan, es Disyuntivamente General (Ej. Tmese libre algn da de esta semana). Promulgacin: se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carcter, contenido y condicin de aplicacin y su formulacin se realiza mediante el uso de un idioma. Sancin: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las prescripciones ante la eventualidad de un incumplimiento. Unidad Nro. 3 El Objeto de la Ciencia Jurdica A) Problemas en torno ala determinacin del Objeto de la Ciencia del Derecho. Distintas Teoras: En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, cientfico o filosfico. El conocimiento cientfico como el filosfico, presentan caractersticas distintas respecto de su sistematicidad y metodicidad. Pero no existe un mtodo nico, por cuando no existe un nico objeto. Esto se vincula con el concepto que tengamos de ciencia y adems con las diversas clasificaciones de ciencia. Los distintos esfuerzos que intentaron ensayar distintas clasificaciones de las ciencias, nos evidencia el error de pretender configurar un nico modelo

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cientfico. Los griegos fueron los primeros en propiciar clasificaciones de ciencia. Platn distingua entre fsica, tica y dialctica. Aristteles en tericas, prcticas, poticas. Los Estoicos en lgica, fsica, tica. Este concepto amplio de ciencia se fue restringiendo hasta llegar a las siguientes clasificaciones ensayadas por Hussel, ciencias abstractas (ciencias de esencia es decir esenciales) y concretas (se basan en las anteriores y se refieren a la teora de los objetos). Bunge clasific a las ciencias en formales (estudian objetos ideales) y fcticas (estudian objetos materiales que existen en la realidad), Rickert propuso clasificar la ciencia no solo por su objeto, las ciencias se clasifican en naturales (estudian fenmenos naturales), utilizan un mtodo generalizador, y culturales (aquellos creados por el hombre) utilizan un mtodo individualizador. Pero Cul es el objeto de la Ciencia del Derecho?. Preguntarnos ello nos traslada a preguntarnos que entendemos por derecho. La palabra derecho resulta ambigua. Cuando se dice tengo derecho a algo (nos referimos al derecho subjetivo, cuando decimos el derecho argentino admite el divorcio vincular, nos referimos al ordenamiento jurdico objetivo. Adems presenta vaguedad por cuanto es difcil establecer los lmites de cada campo de referencia (subjetivo objetivo). Nino sostiene que la palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele ser positiva, Ej.: estado de Derecho (orden jurdico estatal de carcter subordinado a las normas). Desde el punto de vista del conocimiento vulgar, los consultados habrn de referirse a las normas, la justicia, los jueces, las sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, et., cada una dar un concepto diferente. Por ello es necesario recurrir a la filosofa del derecho, pero aqu tampoco hallaremos una respuesta unificada: Iusnaturalismo Teolgico: Santo Tomas de Aquino, la esencia del derecho es eminentemente metafsico. Son los principios del derecho divino y natural dado por Dios. Positivismo Jurdico: Kelsen, el derecho esta constituido pura y exclusivamente por las normas positivas creadas por el hombre. Realismo Jurdico: Ross, el derecho se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicacin de las normas a los casos concretos. Filosofa Analtica o Escuela Analtica de la Jurisprudencia: Austin, Hart, atribuan especial inters al lenguaje utilizado para reconocer el concepto de derecho. Teora Egolgica: Cossio, derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva y en su libertad de creacin. Trialismo Jurdico: el derecho esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el Hecho, el Valor y las Normas.

Problemas recurrentes de la Ciencia Jurdica segn HEBERT HART: Hart influenciado por la Escuela Analtica de la Jurisprudencia, fundada por BENTHAM y AUSTIN. Buscando la respuesta a que es el derecho, se baso en una postura eminentemente filosfica, que no busca tanto la respuesta, sino el camino del anlisis. Propuso analizar el derecho desde una teora general contextual y descriptiva. En su obra ms importante El Concepto del Derecho, formula tres preguntas y planteos que resultan recurrentes al abordar la problemtica del derecho: 1) En que se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas y que relacin existen entre ambas? Hart se pregunta hasta que punto la orden respaldada por una amenaza se corresponde con el derecho. Toma como ejemplo la orden de un asaltante a un cajero de un banco para que le entregue la recaudacin. Tomando una misma orden al cajero, por parte del gerente del banco para que el entregue la recaudacin para ser remitida a la casa central. Existen demasiadas diferencias: Primero, la orden respaldada por una amenaza, exige la presencia fsica del demandante, cosa que no ocurre con las

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normas. Adems, la ley criminal a la cual Hart ve similar a las rdenes respaldadas por amenazas, es general, es decir no se refiere a casos ni personas concretas, sino a una generalidad de casos y de personas. Permanece en el tiempo, no se agota con el cumplimiento del acto que se ordena. Supone la existencia de rganos superiores de creacin y aplicacin. Adems las normas suponen un punto de vista interno, segn el cual quien las cumple, lo hace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo del cajero, el mismo se encuentra forzado por el asaltante y obligado hacia el gerente. Esta es la diferencia esencial entre derechos y ordenes respaldadas por amenazas. 2) En que se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y que relacin tiene con ella? Refirindonos al punto anterior, el trmino obligacin esta referido no solo al derecho, sino tambin a la moral. Algunas posiciones con fundamentos iusnaturalistas, han relacionado el derecho con la moral, condicionando el primero respecto del segundo. Otros, como Tomasio, distinguieron al derecho como del fuero externo del sujeto y a la moral del fuero interno. Kelsen, ms drstico, refiere el derecho y moral son absolutamente distintos y no vinculados entre si. Hart propone establecer una conexin entre el derecho y la moral, pero tambin destaca una diferencia conceptual por cuando actan en diferentes planos. En primer trmino, las normas morales poseen mayor importancia que las jurdicas en el campo de las relaciones sociales. Son mas inmunes al cambio deliberado. Las Normas Jurdicas suelen ser modificadas con mayor frecuencia. En el mbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad, cosa que no ocurre en el derecho, Ej.: los delitos culposos. La forma de presin es distinta, en la moral las sanciones no revisten el carcter de determinacin en cuanto al rgano de aplicacin, como si se da en la sancin jurdica. Asimismo, existen coincidencias sustanciales. Ambas no son consensuales, no se acuerdan, son impuestas. Existe presin social para su cumplimiento. Rigen conductas habituales entre los hombres. Hart arriba as a la conclusin de que existe una concordancia mnima entre moral y derecho. Esta concordancia se da por la deduccin de normas necesarias que constituyen el contenido mnimo del Derecho Natural. Estas normas necesarias se derivan de lo que denomina como verdades elementales acerca de los seres humanos, 1) Vulnerabilidad Humana, 2) Igualdad (nadie puede dominar a otro sin una mnima colaboracin), 3) Altruismo Ilimitado (no somos ngeles, tampoco demonios), 4 y 5) Nuestros recursos, comprensin y fuerza son limitados. Por momentos surge en Hart el positivismo normativo, al afirmar que es posible que una norma no se corresponda con el derecho natural. 3) Qu son las Reglas y en que medida el Derecho es una Cuestin de Normas? Tanto el derecho como la moral se manifiestan a travs de reglas. Hart ubica al derecho dentro de las reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los hbitos por las circunstancias de que toda desviacin a una regla social implica criticas y consecuencias, mientras que la regla social posee cierto aspecto interno, la conciencia de quien esta sujeto a ella debe cumplir con cierto estndar que le es exigido. Ahora bien pregunta Qu tipo de Reglas Sociales integran el Derecho? Hart dice el ejemplo de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente existen reglas sobre lo que debe y lo que no debe hacerse estas son las denominadas Reglas Primarias son tpicamente sancionadoras, son insuficientes, porque no indican cuales son las reglas que pertenecen al sistema normativo, no como debe procederse para cambiar las mismas, ni quienes son los encargados de ampliar las sanciones. A medida que la sociedad se complejiza las mismas resultan insuficientes, surgiendo las Reglas Secundarias, que dotaron de precisin a las primeras a las cuales Hart Clasifica en: Reglas de Reconocimiento (permite reconocer cuando una regla pertenece al sistema), Reglas de Cambio (indican los procedimiento de

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cambio de las reglas existentes) y Reglas de Adjudicacin (adjudican competencias para aplicar sanciones). El Derecho para Hart es una sumatoria de Reglas Primarias y Secundarias, denotando una marcada tendencia normativista en el autor. B) La Teora de los Objetos. Objetos Ideales, Naturales, Culturales y Metafsicos: Caractersticas y Mtodo de cada uno de ellos: A continuacin analizaremos la propuesta que formula el Iusfilsofo Carlos COSSIO en su obra Teora Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico de la libertad. Propone el autor una divisin cuatripartita de los campos de objetos, en Ideales, naturales, culturales y metafsicos. Cada una de estas regiones presenta caractersticas especficas y distintas en cuanto a su naturaleza, la forma en que se presentan en la experiencia, su relacin con los valores y el mtodo de conocimiento. COSSIO destaca que el conocimiento es una adecuacin del mtodo con el objeto. Objetos Ideales: su naturaleza es irreal, no tienen existencia, no se hallan en el campo de la experiencia. Son neutros al valor (ni buenos, ni malos). El mtodo que se utiliza para su anlisis es el racional deductivo y el acto gnoseolgico o de conocimiento es la inteleccin, el uso de la inteligencia y la razn. De lo general se llega a lo particular. Ej.: los nmeros. La ciencia que los estudia entre otras son la matemtica, la lgica, etc. Objetos Naturales: son de carcter real, existen y pueden ser captados a travs de la experiencia. Son neutros de valor (una planta no puede ser mejor o peor que otra). El mtodo que se utiliza para su anlisis es el emprico deductivo. Su manifestacin fenomnica se explica. Por ello, el acto de conocimiento es mediante la explicacin. De lo particular a lo general. Ej.: una planta, un animal. Ciencias: fsica, zoologa, botnica, etc. Objetos Metafsicos: son reales, tienes existencia, pero son insusceptibles de ser captados empricamente. Son valiosos o desvaliosos. No tienen mtodo ni acto de conocimiento, aunque deja abierta la posibilidad de que la revelacin sea el mtodo y la fe el acto de conocimiento del sujeto que pretende a bordarlos. Ej.: Dios, el alma, etc. El ms importante aporte que realiz COSSIO, fue respecto de la categorizacin de los: Objetos Culturales: estos son aquellas cosas creadas o transformadas por el hombre actuando segn valoraciones. Ej.: una estatua, un libro, una herramienta y tambin el derecho. Tienen existencia, son reales. Son positiva o negativamente valorables. No existe posibilidad de que a un objeto cultural se le pueda asignar un valor. Este valor se apoya siempre sobre un ser fsico. Cuando ese ser lo constituye alguno de los objetos naturales que integran el mundo del hombre, como ser el mrmol respecto de la estatua, o el papel respecto del libro, son denominados objetos culturales mundanales. Ahora, cuando ese sustrato es en forma directa el hombre, es decir su conducta humana, son denominados objetos culturales egolgicos (representa el obrar humano). El mtodo apropiado es el emprico dialctico. Emprico, porque parte del dato de la experiencia. Dialctico, porque para arribar al valor que se le da al sustrato material, el camino se transita una y otra vez hasta que el mismo es comprendido. Precisamente ese es acto de conocimiento, la comprensin. El derecho es para COSSIO el tpico caso del objeto cultural egolgico, por cuanto considera que no se refiere al conocimiento de las normas, sino al conocimiento de la conducta humana en interferencia intersubjetiva. C) Derecho Positivo y Derecho Natural como dualismo ontolgico de la Ciencia Jurdica. Evolucin de la Teora del Derecho NATURAL: Iusnaturalismo, es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislacin. El derecho natural es el

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conjunto de normas reguladoras de la conducta humana preexistentes a la ley positiva, que se manifiestan por una sola razn o por revelacin divina. CORREAS distingue como iusnaturalismo a toda escuela que afirma la insuficiencia del derecho positivo como nico regulador de reglas que no pertenecen al ordenamiento jurdico positivo pero que resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo. Desde ese mismo enfoque, el derecho positivo representa un sistema de normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento histrico. Es un sistema de normas que se halla dotado de una maquinaria especfica de creacin y aplicacin, y que de hecho es obedecido y aplicado. Cuando se realiza un anlisis de la perspectiva histrica, es posible observar que no ha existido una nica corriente iusnaturalista. Tampoco ha existido un nico derecho natural. Podemos distinguir entre cuatro corrientes del derecho natural: 1) Cosmolgica: (universo) principios filosficos de la antigedad griega. Los griegos consideraron un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los hombres. Platn contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la medida de la segunda. Aristteles, explica que natural es lo justo en todas partes (ley natural universal), y lo legal, aquello que ha sido sancionado (ley positiva). Aristteles no comparte la idea de que el derecho natural es inmutable. Adems, a l no le importa lo justo por naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por ley. Finalmente, cuando Aristteles se refiere a lo natural, lo hace en relacin a la estructura normal de la sociedad y al comportamiento normal del individuo. 2) Teolgica: (Dios) esta teora es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes corrientes: la patrstica y la escolstica: Patrstica: representada por San Agustn. El orden teolgico de la naturaleza, expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser reflejo de Dios es la nica razn de lo bueno y de lo justo. Escolstica: Santo Tomas parte de la idea de la imagen de Dios en la naturaleza humana. Todo ser creado constituye una semejanza de Dios. Establece un sistema de ordenacin, tres niveles normativos: Ley Eterna: consiste en el gobierno del mundo segn la voluntad y sabidura de Dios. No es cognoscible (que se puede conocer) por el hombre, es revelada por Dios y aceptada por la fe del hombre. La Ley Natural: participacin de las criaturas racionales en la ley eterna. El hombre puede conocerlas racionalmente. Se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Son evidentes al ser humano por el hecho de estar dotado de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque comprende a los seres racionales y puede ser comprendida por todos estos. Ley Humana Positiva: es producto de la actividad del hombre. Reside la consecuencia la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una ley verdadera. 3) Racional: a partir del Siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujecin religiosa. GROSIO da el primer paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la religin, hacindolo derivar en la voluntad humana, afirmando que existira an ante la hiptesis de que Dios no existiera. Dice que el hombre accede al derecho natural a travs de la razn de dos formas: una a priori, cuando establece que algo es conforme a la razn natural social, una a posteriori, cuando determina a travs de la experiencia que algo es justo o injusto. Este ltimo conocimiento siempre es probable. Kant distingue las leyes naturales, como aquellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida an sin la existencia de una legislacin externa, a priori de las leyes positivas que, por el contrario, son aquellas que sin una legislacin externa no obligan enteramente y no sera leyes. La diferencia que establece entre los conceptos de derecho pblico y privado, son: el primero es el que emana del Estado, esto es el derecho positivo, mientras que el derecho privado es el que rige en el estado de naturaleza. 4) Axiologa: (valoracin). Rickert, descubre el papel que cumplen los valores en las ciencias naturales y culturales: las primeras se desarrollan con independencia de las valoraciones. La

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ciencia cultural esta estrechamente relacionada con los valores. Los valores no son para l, el resultado de apreciaciones o decisiones subjetivas y arbitrarias. Defiende una concepcin objetiva y universal de los valores. Existe en esta categorizacin, una primaca axiolgica del derecho natural sobre el derecho positivo. La Constitucin del Positivismo Jurdico: en el sentido moderno y actual es producto de la convergencia de diversas corrientes filosficas a partir del Siglo XIX: Positivismo Filosfico: surge como un movimiento de reaccin contra los excesos por el idealismo postkantianos. Parte de la base de que el nico mtodo posible para el conocimiento es la observacin de los fenmenos en el tiempo y en el espacio. Desde el punto de vista de la filosofa del derecho, esta corriente se opone a la bsqueda de un derecho natural. Escuela Histrica: derecho positivo como producto de la experiencia histrica. No reconoce otro derecho que el positivo. Considera que la ley es fundamentalmente un acto de voluntad. Criticismo Kantiano: sostiene que no conocemos las cosas en si misma, sino solo manifestaciones. Deducir las normas de la naturaleza del hombre y de las cosas, presupone el reconocimiento de esa naturaleza y el lugar del hombre en el universo, lo cual es posible. Empirismo Ingles: para l, no exista otro derecho que el positivo, al punto tal que solo habla de derecho. El derecho es lo que el soberano quiere con respecto a la conducta de sus sbditos. Su voluntad debe ser comunicada mediante una legislacin, aunque puede manifestarse de otras formas; le da al derecho un amplio campo de accin, pues entiende que es toda expresin de voluntad a poyada por el soberano. HANS KELSEN: representante ms destacado. Considera que el nico derecho existente es el derecho positivo y que el derecho natural es algo extrajurdico, esta fuera del orden jurdico. La perspectiva Kelseniana se encuentra dentro del positivismo metodolgico parte de una doble purificacin metdica que le permite distinguir en primer termino a las ciencias o disciplinas naturales de las ciencias sociales, entre las que incluye el derecho. En esta distincin utiliza los juicios del SER la las ciencias naturales, mientras que en el campo de la moral y del derecho, se utilizan los juicios del DEBER SER. La segunda purificacin es axiolgica, la diferencia entre el derecho y las dems disciplinas normativas radica que el primero no hace referencia a los valores, es neutro al valor. La doctrina del derecho natural, pretende que las normas que regulan la conducta de los hombres pueden hallarse analizando la realidad natural. En la opinin kelsiana, toda teora del derecho natural es utpica; ya que presupone que los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer la verdad plena. Finaliza afirmando que el nico objeto del derecho es la norma jurdica positiva, siendo totalmente ajena a la problemtica jurdica la motivacin o fundamentacin valorativa de la misma.

Estado actual de la controversia: no siempre existi una visin tan antittica de la realidad jurdica entre ambas concepciones. Son muchas las corrientes que se han esforzado en establecer un puente entre ambos extremos. VERDROSS, desarrollo una tesis de integracin. Sostiene que toda la justificacin occidental desde un principio a reconocido que se correlaciona con la esencia del hombre vivir dentro del orden del derecho. El derecho se hallo siempre en la conviccin del pueblo. Respecto de la ley jurdica natural, que si este deriva consecuentemente de la naturaleza del hombre, algunas leyes iusnaturales pueden ser validas para todos los tiempos y todos los pueblos. Agrega un concepto del relativismo histrico al considerar que todo hombre es un individuo concreto en un determinado tiempo y cultura. De all, que la ley jurdica natural debe asimilar las diferencias que se suscitan. Es por ello que la ley natural debe poseer una parte inmutable (derecho natural primario) y una cambiante (derecho natural secundario). La ley jurdica natural no puede carecer de la decisin del derecho positivo,

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constituye una unidad. Es una funcin del derecho positivo determinar que normas concretas son vinculantes en determinadas situaciones histricas. VERDROSS: critica el positivismo jurdico kelseniana. Dice con que carcter resultan obligatorias las manifestaciones de voluntad de legisladores y jueces para otros hombres?. Para dar respuesta, Kelsen introduce una norma fundamental suprapositiva que prescribe obedecer a determinados individuos y es considerada por Kelsen como una hiptesis fundamental. Sigue la pregunta que Por qu la norma fundamental establece precisamente como autoridad jurdica ese ordenamiento jurdico y no otro? Eso se debe a que Kelsen considera al derecho como un orden social de paz y es la nica forma capaz de garantizar la tranquilidad. Otro autor que a intentado encontrar solucin a la antinomia iusnaturalismo positivismo jurdico, es Carlos COSSIO este critica las dos posturas. Sostiene que toda escuela del derecho natural, no hace mas que dar respuesta metafsicas al problema en tanto que la respuesta de la egologa, es de carcter ontolgico. Incluso, buscan como principios del derecho natural lo que hoy se llaman derechos humanos. Para COSSIO el derecho es la conducta humana en interferencia intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es aqu donde se aparta del positivismo kelseniano y lo critica, pues el derecho, en tanto conducta humana y norma positiva pasa a ser un objeto cultural egolgico. Juan Carlos SMITH: (profesor de la UNLP Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La Plata) considera que tanto el iusnaturalismo como al positivismo jurdico, parten de lo que el ha denominado dualismo ontolgico preterico, arriba a la conclusin que cualquiera fuera la postura de derecho natural en la cual nos basamos surge siempre una caracterstica comn, que es la de otorgar una primicia absoluta y apriorstica del derecho natural sobre el positivo. Critica al positivismo jurdico por circunscribirse con exclusividad a la norma como objeto del conocimiento jurdico. La solucin de integracin la halla sosteniendo que el objeto derecho esta compuesto por una estructura ontolgica compleja, la norma y la conducta, en relacin inescindible (objeto o cosa que no puede ser separada de otra). Critica al positivismo jurdico por no haber podido hallar una solucin a la cuestin en tratamiento. Las actuales concepciones iusfilosficas se hallan intentando encontrar caminos de integracin. Ejemplo de ello es la denominada Frmula de Redbruch de Alexy: seala que las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces, pierden su carcter jurdico cuando son injustas, en realidad lo que destaca es que no se exige una coincidencia entre el Derecho y la Moral. Esta frmula solo excluye contenido de injusticia extrema del derecho. El sistema jurdico que propone Alexi es de tres niveles: reglas, principios y procedimientos. Para este autor el derecho posee dos propiedades esenciales: la coercin o la fuerza y por otro lado, la correccin o justicia. Unidad Nro. 4 Introduccin al Estudio de las Normas Jurdicas A) La Teora Pura del Derecho. Objetos. Purificaciones Metdicas. Distincin entre Ciencias Causales y Ciencias Normativas y entre Naturaleza y Sociedad: Kelsen: nos plantea la teora pura del derecho, pretende filtrar de elementos valorativos axiolgicos, se da un cambio radical sobre la ciencia del derecho. Hasta l, el derecho estaba ligado a otras teoras. El va a intentar una Teora General del Derecho, una teora marco conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situacin y poder discernir si se trata d derecho o no. Teora: los grupos humanos comienzan a aceptar reglas por uno o varios sujetos que forman parte de ese grupo o no, si este sujeto no respeta las reglas es sancionado. Kelsen habla de un primer sujeto, siendo el mismo denominado como un legislador originario, el que por primera vez impulso el derecho. Despus dice de la existencia de una Norma Jurdica, adjudicando a las

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mismas el concepto de que son el derecho, siendo emanadas por quien tiene la facultad de dictarlas. Las mismas son enunciados. No existe derecho si no existen normas que protegen al derecho. Formar parte de lo moral, pero no ser derecho. El derecho no se prolonga mas all de la norma, cada la norma, se cae el derecho. Kelsen en su anlisis quito todas las teoras que se vinculan con el derecho, quedndose con el objeto surgido del debe ser, es decir como debera ser, aquello nacido de la norma jurdica. Purificaciones Metdicas: hasta Kelsen, los pensadores crean que el derecho era formado por una entidad supraemprica, no por los hombres, lo hacan los hombres era reconocer el derecho, Kelsen se enfrenta a los planteos racionales cientficos, procurando llevar a cabo una Teora General del Derecho que sea pura, libre de toda tendencia y teora ajena al derecho. Kelsen nos plantea dos purificaciones: + Primera Purificacin: (Ciencias Causales) Distingue al derecho de la ciencia de la naturaleza. Separa a la ciencia del derecho, de la poltica, la moral, la justicia y de toda ideologa. Kelsen lo caracteriza como la diferencia entre el mbito de la causalidad, propio de las ciencias naturales y el campo de la normatividad, caracterstico de la sociedad en general. La ciencia del derecho es una ciencia social, ya que el derecho es un fenmeno social. Rige el principio de causalidad: relacin entre causa y efecto en forma infinita. Ej. Fenmenos de la naturaleza tales como la lluvia, la niebla, etc. Como consecuencia de un fenmeno se da otro, es decir, Dado A es B. Principio de necesidad, a una causa le sigue un efecto. Es descriptiva. Principio de Imputacin: (ciencias normativas), en otros fenmenos estudiados por las ciencias normativas, se aplica el principio de imputacin, relacionado con el fenmeno antecedente y la conducta consecuente, es decir, Dado A debe o debera ser B. Ej.: habiendo actuado moralmente en forma incorrecta, debera existir una discriminacin a esa conducta. En derecho, habiendo actuado ilcitamente, debera sobrevenir una sancin. Se puede predicar probabilidad. + Segunda Purificacin: separa a los valores estudia al derecho en forma pura. El derecho se deslinda de otros ordenes normativos (la moral, la religin, etc.). lo hace distinguiendo que mientras que la moral no prevee sancin, el derecho si lo hace. En la norma moral, el deber ser toma el punto de vista lgico. En la moral puedo imputar de acuerdo al valor. Debe ser porque es bueno que as sea. Debe ser valorativo. La ciencia del derecho es neutra al valor. Debe ser lgica. En el derecho el deber ser no esta significado por el valor, sino por lo que nos ha establecido una norma. En el campo de la imputacin, tengo la moral, la religin, el derecho, algunas veces sucede que imputo el termino B al trmino A, por pura lgica, no hay nada que me determine valorativamente el trmino B al A deber ser negativa. Para Kelsen, la autoridad normativa que dicta el derecho, no debe valorar negativamente la conducta A para imputar la sancin B. HOMICIDIO 8 A 25 AOS DE PRISIN A B El legislador para valorar la conducta como negativa, como por ejemplo el hecho de HOMICIDIO lo nico que necesita, es poder. La diferencia entre la conducta mala prohibida, es que el derecho para saber si una conducta es mala, debe estar sancionada, estatuida. Moralmente debo valorarla como mala, debe estar sancionada, estatuida. Moralmente debo valorarla como mala. MALA INSE AXIOLOGA MALA PROHIBITA LOGICO (Debe ser) * Debe ser Debe Ser * Lgico Axiolgico * Prohibita Inse

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* Derecho Moral A partir de la segunda purificacin, concluimos que el derecho tiene cierta estructura: Dado A sucede B. Esta estructura es un principio hipottico que relaciona ambas conductas relacionadas por un principio imputativo, encontrndonos entonces presentes frente a una NORMA JURDICA. Estructura Lgica: dado A debe ser B. esta estructura le da base a la norma jurdica. Esto se llama Juicio Hipottico. Llamamos juicio a todo enunciado que relaciona dos trminos. Es hipottico porque puede predicar necesariedad, es decir, debera darse B. A resulta ser una conducta antecedente y B es una conducta consecuente. Cuando estamos en presencia de una norma jurdica, A es un acto ilcito Ai y B, ser una sancin S. Dado Ai debe ser S, es decir, Dado el acto ilcito, debe ser la sancin. Para Kelsen, esto es una norma jurdica, el resto son derivaciones como por ejemplo el CC, CPP, etc. hasta aqu, es lo que Kelsen considera como NORMA PRIMARIA. Cuenta con tres elementos: Sancin: - es el derecho madre que permite definir al resto de los elementos, - Privacin de un bien, - Puede ser aplicada por la fuerza o no, - Puede tener o no contenido econmico, - Siempre es consecuencia de una conducta humana, - es aplicado por un rgano competente. Hecho Ilcito: es aquella conducta que me trae aparejada una sancin. Nexo imputativo: es la cpula que permite atribuir la sancin a una conducta antecedente. NORMA SECUNDARIA: esta compuesta de dos elementos: deber jurdico (es la conducta que me invita la sancin) y Responsabilidad (es el que puede ser sancionado por una conducta propia o de un alegado), puede ser Directa o Indirecta. Estos elementos se definen en funcin de uno, la SANCION, a la cual Kelsen toma como originaria, es decir como madre, punto de partida. SANCION es: la provocacin humana o la privacin de un bien o la provocacin de un mal, con o sin contenido econmico, aplicado por parte de una autoridad competente, con la posibilidad por parte de esta de utilizar la fuerza a raz de una conducta humana. BIEN: aquellos protegidos por el orden jurdico, como por ej. Bienes muebles, inmuebles, la libertad, quitarme algo de lo que gozo, la vida, la libertad. MAL: que me provoque dolor. B) Las Normas Jurdicas. Problemas sobre su Definicin: * Qu es una Norma? Las normas son leyes que regulan la conducta en sociedad. En la sociedad existen diversos sistemas de conducta. Existen diversos sistemas normativos: derecho, religin, moral, costumbre, todos se expresan en reglas (leyes normas) que sealan lo que esta prohibido, permitido, obligado. * Toda sociedad vive conforme a ciertas pautas normativas que regulan la conducta de los miembros. Ese marco se ha denominado ordenamiento jurdico. Para Kelsen el derecho es una tcnica de coaccin social ligada a un orden social. El derecho se relaciona con el ordenamiento de la conducta humana, al igual que la moral y la religin, la diferencia entre estos tres ordenes 8el derecho, la moral y la religin) radica en establecer cuando una conducta esta prohibida. El derecho, encarga a otro hombre que representa el estado la accin descripta, la moral, nos va a decir cuando un acto ser o no desaprobado por sus semejantes, finalmente la religin, amenaza con un castigo por parte de una autoridad supra emprica. Las conductas humanas en el marco

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de una sociedad, no pueden quedar al libre albedro. Surge la necesidad de reglar esas manifestaciones. Aftalin: plantea que las normas jurdicas son imperativos dirigidos a los receptores de la normatividad. Esta definicin fue puesta en jaque por Binding al sealar que los criminales cumplan con las normas y que no las violaban. Este jurista consideraba oportuno llevar a cabo una divisin entre norma jurdica y criminal. Si los delincuentes llevan a cabo conductas del tipo penal, entonces no lo habrn infringido. Legas y Lacambra en las normas jurdicas se contiene un imperativo y por eso son preceptos; pero el imperativo no se confunde con el puro mandato y, adems, en la base de las normas hay tambin un juicio, un dictamen de la razn, pero el dictamen no tiene valor prescriptivo, es un producto de la prudencia, pero no es la decisin de hacerlo ni una orden de que se haga. En el dictamen hay un puro conocimiento de lo que se debe hacer y la enunciacin de ese debe ser. Kelsen, la norma se presenta como un esquema de explicacin conceptual para que un suceso se constituya en un acto que sea conforme o contrario a derecho, al observar el contenido de la norma que es concebida como valida y confrontndola con ese suceso. Smith, es una significacin lgica que ha sido creada segn ciertos procedimientos establecidos por una comunidad jurdica formalmente expresadas por rganos e instancias productoras que regulan la conducta de los individuos, en un tiempo y un espacio, cuando enfrentan ciertas situaciones que lo condicionan, deberes y facultades, estableciendo sanciones coactivas para el caso de incumplimiento. Estructura y Elementos. Normas Categricas, hipotticas y Disyuntivas: AUSTIN: consideraba a las normas jurdicas como mandatos y rdenes que emanan del soberano y se dirigen al sbdito que tiene el deber de cumplir bajo amenaza de sancin. Triada inseparable: mandato deber sancin. El derecho positivo, expresado por las normas jurdicas, son imperativos y emanan nicamente del Estado. El concepto de soberana es la base de su construccin jurdica. Divide los mandatos en: Mandatos Primarios, son aquellos que el soberano (legislador) imparta a todos los sbditos, estableciendo la conducta deseada que deban cumplir. Los Mandatos Secundarios, son los que el soberano impona a los jueces o funcionarios para que apliquen las sanciones en caso de incumplimiento del mandato primario. Ej.: el mandato primario sera no robar y el secundario sera la condena del autor en caso de que se produzca el robo. Los mandatos primarios se vinculan con la faz lcita del obrar, acciones u omisiones que los sbditos estn obligados a cumplir por voluntad del Estado, y los secundarios a la faz ilcita, al incumplimiento del mandato primario y la consecuente sancin. La norma descripta por Austn posee una Estructura Lgica Juicio Categrico, Ej.: no mataras (mandato primario) o sancionaras (mandato secundario). Se da una proposicin o la otra. Su formula es Debe Ser P (debe ser la orden dada). KELSEN: las normas jurdicas no son rdenes o mandatos por ser expresiones vertidas desde la posicin del soberano. En el sentido del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos elementos: un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresin del mismo acto por palabras, gestos u otros signos. La fuerza del mandato deriva de las condiciones en las cuales es formulado. Otra observacin que Kelsen refiere a la postura de Austin, es que las normas consuetudinarias nunca han sido formuladas en forma de mandatos, sin embargo son vigentes. Cuando se hace referencia a ordenes, hay que recordar que para cumplir las ordenes deben existir dos sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el receptor, y ambos tienen que tener voluntad y reconocer una relacin de mando obediencia. Segn el maestro vienes, la estructura lgica categrica sera: Ej. los propietarios deben pagar impuestos, es decir S (los propietarios sujetos de la accin, los que llevan a cabo el accionar) debe ser P (este es el accionar, pagar impuestos, el predicado). Ah es donde reside el

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problema, Qu ocurre en caso del incumplimiento? Segn Austin el Estado ejecutara la sancin por medio de los jueces o funcionarios, entonces segn Kelsen, la ESTRUCTURA LGICA ES HIPOTETICA, es decir, Dado A debe ser B, dado un hecho ilcito debe ser la sancin. Dado no pagar impuesto, deviene la sancin. Lo relevante para el derecho es la faz ilcita del obrar humano, sin sancin no hay derecho, solo estaramos ante la expresin de buenos deseos. A esta norma sancionadora Kelsen la denomina Norma Primaria, considera que esta es la que se vincula con la faz ilcita del comportamiento, por ser la norma que acta cuando se quebranta el ordenamiento jurdico. La norma primaria es la expresada por medio del principio de imputacin que relaciona un fenmeno antecedente con una conducta consecuente, Dado A debe ser B. La parte de la norma que evita la sancin, que nos establece cual es la conducta que debemos seguir, si queres estar dentro de la faz ilcita del obrar, es la Norma Secundaria, que cumple un papel de auxiliar de la justicia. Ej.: No se debe robar, si alguien roba, debe ser castigado. Para Kelsen cuando hablamos de derecho, la nica norma verdadera es la primaria, la secundaria es una mera coincidencia. COSSIO: se diferencia de Kelsen al considerar que el verdadero objeto de la ciencia jurdica es la conducta humana en interferencia intersubjetiva y que las normas jurdicas cumplen funcin gnoseolgica, son el instrumento de conocimiento del que se vale el interprete para solucionar un conflicto. En el sentido de la norma jurdica disiente, en el sentido de considerar que la norma secundaria no es una mera hiptesis auxiliar de la justicia, dado que para l tiene un sentido ontolgico y forma parte de la norma jurdica. La parte que describe la conducta lcita de la norma es la ENDONORMA, la parte de la norma que describe la conducta ilcita es la PERINORMA, que contiene la sancin y se identifica con la faz ilcita del obrar humano. El Iusfilsofo argentino concibe a la estructura normativa como un JUICIO DIYUNTIVO, con la utilizacin de la partcula O, estructura la norma a travs de dos proposiciones en disyuncin proporcional, se da la endonorma o la perinorma, pero no ambas, la norma es una sola, que esta integrada por dos partes. La norma disyuntiva segn COSSIO, plantea un primer juicio que relaciona lo pretendido por el sujeto, con lo requerido al sujeto pretendido. COSSIO va a explicar la norma jurdica como dos juicios hipotticos en disyuncin o un juicio disyuntivo. Dada cierta circunstancia en una comunidad que pretende el despliegue de una conducta, debe darse esa conducta pretendida o dada la no pretensin del despliegue de esa conducta, entonces ser la sancin. COSSIO denomina a la pretensin como ENDONORMA (que es lo que pretende la norma, Ej.: respeto a la vida, a la propiedad privada, etc.) y la PERINORMA si no se despliega lo que se pretende, deviene la sancin. Amenaza de sancin, contiene la sancin. Es decir: dado la no consumacin de la endonorma, entonces despliega la perinorma. KELSEN: para el la NORMA JURDICA contiene (5) cinco elementos, tres de ellos en la que considera el verdadero objeto del derecho, la norma primera: (1) El hecho ilcito o acto antijurdico, la (2) copula imputativa (deber ser), y (3) la sancin que se formula, en fin, dado un hecho ilcito (1) debe ser (2) la sancin (3). Los dos restantes elementos figuran en la norma secundaria: (4) obligacin o deber jurdico y (5) Responsabilidad. 1) Hecho Ilcito: la teora pura sostiene que no hay conductas malas en si mismas, sino que son malas por estar prohibidas. El hecho ilcito existe si hay sancin. Se da cuando la sancin se aplica a la conducta de un individuo cuyo accionar es perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala, prohibindola. 2) Nexo Lgico imputativo: expresado por la cpula deber ser es dirigida no al autor del hecho ilcito sino a los rganos que deben aplicar la sancin.

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3) La Sancin: es el elemento clave que permite conocer los dems. La misma consiste en la privacin forzada de un bien, con o sin contenido econmico realizada por autoridad competente, que en el estado se manifiesta por ser considerada una pena o una ejecucin forzada. 4) La Obligacin: esta conectada con el hecho ilcito. 5) La Responsabilidad: esta vinculada a la sancin. La obligacin es la conducta determinada por una norma jurdica a travs de un acto coactivo que le imputa una sancin. Todos tenemos la obligacin de no cometer hechos ilcitos. Obligacin y responsabilidad no necesariamente coinciden. En el caso de un menor o un insano, si bien esta obligado, no se lo puede considerar responsable. Si bien todos estamos obligados en cuanto sucede una ilicitud, debemos de discernir si la misma es atribuible al autor del hecho lcito, de ser as la responsabilidad es directa. Pero a veces civilmente el responsable es otra persona y a esta clase la denomina indirecta. COSSIO: para el la Norma Jurdica esta constituida de (10) Diez elementos, dos constantes y el resto variables. En la ENDONORMA se ubican los primeros cinco elementos: 1) Hecho Antecedente: para valorar las conductas de los hombres es imprescindible tener un punto de partida, sin importar si son actos humanos o acontecimientos naturales, 2) Deber ser: es una categora lgica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre; 3) La Prestacin: es la prestacin o deber jurdico que recae sobre el sujeto pasivo en una relacin jurdica, 4) Alguien Obligado: es el sujeto que debe realizar la conducta exigida si no quiere caer en licitud, 5) Alguien Titular: es el sujeto activo de la relacin jurdica, el que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin. La Cpula O, es la que le otorga el sentido disyuntivo a la norma jurdica. La PERINORMA consta de los otros cinco elementos: 1) La no Prestacin: que significa trasgresin, acto antijurdico, hecho ilcito; 2) Debe Ser: es una categora lgica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre; 3) La Sancin: es la consecuencia que s ele imputa al responsable, 4) Funcionario Obligado: el que tiene el deber jurdico de aplicar las sanciones a todos los sujetos que incurran en la conducta englobada en la no prestacin; 5) Comunidad Pretensora: aquella que esta facultada para exigir la sancin al sujeto responsable por el incumplimiento de la conducta debida. En consecuencia esto quedar conformado de la siguiente manera: Dado H (hecho antecedente) debe ser P (prestacin) por Ao (alguien obligado) frente a At (alguien titular) O dado no P (prestacin) debe ser S (sancin) impuesta por F (funcionario obligado) frente a la CP (comunidad pretensora). C) Anlisis de los Conceptos Jurdicos Fundamentales segn KELSEN y COSSIO: Los conceptos fundamentales son aquellos que siempre encuentran presentes en las normas jurdicas, de manera expresa o tcita y cumplen la funcin de regular la conducta de los hombres. Estos son: Sancin: valoracin realizada por el legislador a travs de la norma jurdica que a determinadas conductas se las considera prohibidas y que el Estado, ante su realizacin imputa un mal en forma coactiva. Pueden ser la aplicacin de una pena (Derecho Penal), la ejecucin de un bien (Derecho Civil). Antijuricidad: toda accin u omisin humana contraria a lo prescripto normativamente y que sea pacible de ser sancionado por el Estado a travs de su fuerza coactiva.

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El Deber Jurdico: es la conducta que el Estado exige como lcito. La Responsabilidad: varias interpretaciones. Directa: cuando la sancin recae sobre el autor del ilcito. Indirecta: cuando la sancin recae sobre una persona distinta al autor del hecho. Colectiva: cuando la sancin recae sobre los integrantes de una sociedad puede ser civil o comercial. En el orden interno e internacional, cuando recae sobre los integrantes de un Estado u otro de acuerdo al Derecho Internacional. Derecho Subjetivo: facultad de las personas fsicas o jurdicas de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del estado, participando en la creacin de una norma jurdica. Persona: Art. 30 del Cdigo Civil, todo ente susceptible de adquirir derecho y contraer obligaciones. Para la Teora Pura, la persona es un centro de imputacin normativa y puede ser de dos tipos: fsica (coincide con el CC) y jurdica (pluralidad de individuos que regulan su conducta dentro de un orden jurdico). La Relacin Jurdica: vnculo bilateral que se puede dar entre dos o mas personas que determinan derechos, deberes, responsabilidades, impuestos por normas jurdicas. Crtica de HART: critica la posicin de AUSTIN y KELSEN al sostener que la posicin de ambos es errnea pues no contemplan las normas que confieren potestades. Kelsen se equivoca al sostener que la base estructural del derecho estaba en la norma sancionadora, debido a que existen muchas normas que no acarrean sancin y por ello no dejan de ser, como por ejemplo las del Derecho Civil. Entonces, segn Hart, se puede hablar de reglas primarias y reglas secundarias. Ambas son importantes para el derecho. En las Reglas Primarias al igual que Kelsen, estn las sancionadoras, pero difiere de el por cuanto no le confiere el mismo nivel. Las Reglas Primarias prescriben los modos de actuar de los individuos. Las Reglas Secundarias, son las que se ocupan de las primeras dentro de ellas tenemos: 1) Reglas de Reconocimiento: permiten reconocer que una norma integra un sistema. Son un hecho emprico por el cual ciudadanos y rganos atribuyen validez a determinadas normas; 2) Reglas de Cambio: se identifican con las potestades de funcionarios y particulares de crear, modificar o derogar normas; 3) Reglas de Adjudicacin: adjudican competencia a los rganos para determinar si se ha infringido o no una regla primaria.Autor AUSTIN KELSEN COSSIO HART Faz Lcita Faz Ilcita Mandato Primario Mandato Secundario Norma Secundaria Norma Primaria Endonorma Perinorma Regla Secundaria Regla Primaria 1) de reconocimiento 2) de cambio 3) de adjudicacin Unidad Nro, 5 El Derecho como Sistema A) El Ordenamiento Jurdico. Concepto: Un sistema normativo es un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay enunciados que correlacionan cosas con soluciones. La correlacin debe ser deductiva, que nos permita deducir que de dos enunciados, el primero es un caso y el segundo una solucin. Esto es una correlacin normativa. Los sistemas normativos utilizando la deduccin. Existen sistemas puramente normativos y otros no. En los puramente normativos, no encontramos consecuencias en hechos, son todas consecuencias normativas. Sus enunciados hacen referencias a normas coactivas exclusivamente. Los segundos posibilitan la coexistencia de enunciados fcticos con Estructura Categrico Hipottico Disyuntivo

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los normativos. El sistema jurdico es una subclase de los sistemas normativos mientras exista una norma que contenga sancin. Un orden jurdico puede ser caracterizado como un orden coactivo a pesar que no todas sus normas son coactivas. El Orden Jurdico o Derecho, es un sistema de enunciados que prescriben sanciones. Kelsen denomina nomodinmica al movimiento de las normas que se producen dentro del ordenamiento, es una relacin de derivacin, aplicacin y creacin de normas jurdicas. Las normas jurdicas no se presentan en forma independiente o aislada, hablamos de un conjunto, no se una sola, que se encuentran sistematizadas. Por todo ello, Ordenamiento Jurdico es un conjunto de normas jurdicas sistematizadas que regulan la conducta humana de los individuos en un tiempo y espacio determinado en forma coactiva. * Caractersticas. Unidad y Jerarqua. Completitud, coherencia e independencia del sistema: el ordenamiento jurdico como sistema posee ciertas caractersticas: Unidad y Jerarqua, que resultan esenciales, no pueden faltar, si no se encuentran no estamos ante un ordenamiento jurdico, y tres son deseables: completitud, coherencia e independencia del sistema, pueden faltar, si no estn, existen mecanismos es de carcter necesario. Unidad: cuando la totalidad del conjunto de normas jurdicas que integran el sistema se remontan a travs de gradas hacia una nica norma positiva que es la constitucin. Jerarqua: es una consecuencia de la unidad debido que se reconoce que existe una norma, que es la Constitucin, que posibilita la derivacin de otras normas de inferior grada que dependen lgicamente de ella. Esta es la gradacin jerrquica del ordenamiento jurdico: Constitucin Normas Generales Normas Individuales. PIRAMIDE:
Norma Hipottica Fundamental
(no pertenece al ordenamiento)

Normas Constitucionales (C.N., Tratados Internacionales) Normas Generales

(Cdigo Civil y Comercial, Cdigo Penal, Cdigos en General)

Normas Individuales (Contratos, Sentencias,

Actos Administrativos)

Ejecucin de Normas Coherencia: se vincula con el vicio lgico de la contradiccin. No debe haber normas contradictorias, debido a que es imposible materialmente conocer el derecho por mas que exista una ficcin jurdica que establece un principio general como que el derecho se presupone conocido por todos. Subyace aqu el valor de la seguridad jurdica. No se puede argumentar el desconocimiento del derecho, pero en la realidad es imposible conocerlo. Las contradicciones pueden ser de dos tipos: entre dos o mas normas de igual nivel jerrquico, o entre normas de distinto nivel. Este ltimo, el caso tpico es la inconstitucionalidad de una ley. Este conflicto se soluciona a travs del principio lgico norma de grada superior deroga a la grada inferior. Si son normas de igual grada, pueden ser de tres tipos: total total: la totalidad de una norma colisiona con la totalidad de otra. Ej.: prohibido estacionar de 00 a 24 permitido estacionar de 00 a 24. Total Parcial: cuando una de las normas no puede ser aplicada sin entrar en contradiccin con otra, Ej.: prohibido estacionar de 00 a 24 permitido estacionar de 07 a 09 para descarga. Parcial Parcial: cuando el campo de aplicacin de ambas normas se superponen parcialmente. Todos estos casos se resuelven por dos principios lgicos: la norma posterior deroga la anterior, la ley especial deroga a la general o por lo menos la modifica en lo que rige la general.
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Completitud: se considera que un ordenamiento jurdico es completo cuando no existen vacos de juricidad. Nos encontramos con el problema de las lagunas en el derecho. El ordenamiento debe ser hermtico, contemplar todas las situaciones que se puedan presentar. Para KELSEN el ordenamiento jurdico es completo no posee lagunas, siempre es posible resolver los casos que se pueden dar. Las lagunas del derecho constituyen una ficcin jurdica. Existen distintas posturas frente a las lagunas: Realismo ingenuo: reconoce una realidad en que existen lagunas en el derecho, pero peca de ingenuo al considerar que el ordenamiento jurdico es una mera yuxtaposicin de normas, desconociendo que el derecho es un sistema de normas que encuentra soluciones para los casos mediante la interconexidad de otras normas. Empirismo Cientfico: no existen lagunas en el derecho basndose en el principio de clausura todo lo que no esta jurdicamente prohibido esta permitido. Zittelman, considera que el principio de clausura es un axioma ontolgico de la libertad, pues todas las libertades que no se me han recortado, me estn permitidas. Donatti, el principio de clausura es una obligacin positiva de no hacer, de no impedirla a alguien realizar actos que no estn prohibidos. Nuestra Constitucin Nacional recepta este ltimo concepto en su Art. 19 cuando expresa ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.Francisco GENY: sostiene que existen lagunas en la Ley pero no en el derecho. Evidencia una posicin Iusnaturalista al considerar al derecho ms que la ley positiva. COSSIO: critica esta ltima posicin por considerar que no estaba clara la relacin entre derecho y ley. Si es una relacin de genero a especie, si existe vaco en la ley, debe existir tambin en el derecho, si la relacin es del todo a la parte, no pueden existir lagunas en la parte sin que afecte al todo. KELSEN: plantea tres tipos de pseudo lagunas, ya que para l, no existen laguna. 1) son las lagunas lgicas y se producen cuando el Juez cree que una situacin no fue regulada o que el legislador omiti legislar. Este supuesto lgico se transforma en axiolgico por el imperio del principio de clausura y aunque al juez no le agrede, debe aplicarlo, artculo 19 de la Constitucin Nacional y artculo 15 de la Cdigo Civil. Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia de las leyes. 2) trata las lagunas tcnicas, como por ejemplo, una norma que establezca que entrara en vigencia luego de los 180 das de su reglamentacin y nunca se reglamenta. 3) son las lagunas admitidas por el legislador, en las que el juez como interprete, suple al legislador en la actividad creadora de derecho. Independencia del Sistema: cada una de las normas que existen en el ordenamiento jurdico estn destinadas a regular una situacin determinada. Ej.: existe una ley que regule la actividad minera, otra la pesquera, otra los homicidios. Es deseable que no existan redundancias normativas. B) Validez. Concepto. Distintos Criterios: La concepcin iusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurdico se fundamenta en el principio de de obligatoriedad. Debe existir concordancia con lo que establece el derecho natural: principio de justicia o moralidad. La coincidencia con esos principios permite concebir a un ordenamiento jurdico como valido. Sus normas sern vlidas porque son obligatorias al fundamentarse en esos principios. La concepcin positivista: cuyo principal exponente es Kelsen, sostiene el criterio de validez de las normas como pertenecientes a un orden. Una norma es valida cuando pertenece a un ordenamiento jurdico, sinnimo de existencia. Ello es as porque ha sido creado de acuerdo a un rgano y procedimiento establecido por la norma jerrquica superior. Es un criterio de validez formal. El problema de la validez del ordenamiento jurdico se resuelve en la norma hipottica fundamental. Un ordenamiento es vlido cuando es eficaz, cuando es aceptado por la

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comunidad. La eficacia del orden jurdico total es condicin necesaria de la validez de cada una de las normas que la integran. La eficacia es una condicin, no la razn de validez que las normas que la integran. El orden subsiste aunque algunas de las normas estn desprovistas de eficacia. Las normas jurdicas son prescripciones van destinadas a regular la conducta humana de los miembros de la comunidad y contemplan sanciones en caso de incumplimiento. Toda norma es sancionada por un autoridad normativa y dirigida a un sujeto normativo. Validez Formal y Material: las normas jurdicas individualmente consideradas se relacionan con dos criterios de validez: 1) Validez en Sentido Formal: cuando una norma es creada conforme a un rgano y procedimiento establecido para ello por una norma jerrquicamente superior, existe y adquiere fuerza obligatoria para los integrantes de la comunidad. 2) Validez en Sentido Material: esta dada por el contenido. Una norma debe respetar el contenido de la norma de grada superior, respetar los contenidos de la Constitucin Nacional que es la norma de mayor rango positivo. * Validez de la Norma Jurdica y Validez del Ordenamiento Jurdico. Vigencia o Eficacia: Con relacin a la Eficacia podemos sostener que la norma es valida cuando ha sido creada formalmente, aunque carezca de eficacia, es decir, el hecho social del acatamiento o cumplimiento comunitario. La eficacia no es la condicin de validez de la norma. Pueden existir normas que sean validas pero ineficaces. Toda norma regula la conducta humana que se ejecuta en una situacin tempo espacial determinada. Puede iniciarse en un tiempo y terminar con otro. Espacio, valida para un territorio. La eficacia esta referida al efectivo cumplimiento de la norma por parte de los miembros de la comunidad. Una norma es eficaz, en la medida que consigue el fin perseguido, y es efectiva, en la medida que los destinatarios la consideran como jurdica, los rganos comunitarios la aplican y sea obedecida por los miembros. Una norma tiene vigencia cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos para su existencia formal: sancin, promulgacin, publicacin y un lapso de tiempo determinado. Una norma posee distintos mbitos de vigencia: espacial (territorio determinado), temporal (periodo de tiempo determinado) y personal (dirigido a determinadas personas). Una norma es vigente independiente de la existencia de una situacin que pueda existir en el mundo que posibilite la aplicacin de la misma. En las normas jurdicas la validez es independiente de la eficacia, pues las normas aunque no sean acatadas por la comunidad, van a seguir siendo validas hasta ser derogadas. C) Gradacin del Ordenamiento Jurdico. Constitucin , Normas Generales y Normas Individuales: El orden jurdico puede ser representado por esa supuesta pirmide. En la cspide se encuentra la CONSTITUCIN que es tambin una norma general, pero se diferencia de estas, puesto que es la que le da unidad al sistema, de ellas dependen todas las dems. Las Normas Generales: son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados, no podemos establecer quienes son en un espacio y en un tiempo, por lo tanto no podemos saber a quien se les aplica la norma. Las Normas Individuales: el sujeto esta determinado con nombre y apellido. Este tipo de norma puede ser de dos clases: autnomas (Ej.: los contratos, las partes establecen derechos y obligaciones) , heternomas (Ej.: sentencias y los actos administrativos, el sujeto y la autoridad normativa no son coincidentes). * Dinmica de Ordenamiento Jurdico. Creacin y Aplicacin del Derecho: por el carcter dinmico del ordenamiento jurdico una norma es valida en la medida en que esta determinada su creacin por una norma de grada superior. Es el punto de vista dinmico formal. Una norma

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de grada superior en un proceso de creacin y aplicacin constante, hasta llegar a la Constitucin Nacional todas las normas del sistema son creacin y aplicacin. Las normas individuales para su creacin aplican las normas generales, y estas, para su creacin aplican las Constitucin Nacional. Cuanto mas arriba en la pirmide me encuentro, las normas tendrn ms de creacin, en cambio, cuando mas abajo, mas de aplicacin. Existen dos excepciones: la pura creacin, que es la norma hipottica que para su existencia no aplica nada por encima de ella y los actos de ejecucin que consisten en una aplicacin, no crean nada, solo aplican la sentencia: Ej.: un desalojo mediante el uso de la fuerza pblica. Pero cuando analizamos el contenido de la norma, esta no debe contradecir el contenido de la norma de grada superior hasta llegar a la Constitucin Nacional, este es el plano esttico material. * Fundamentacin del Orden Jurdico. Norma Hipottica fundamental de Kelsen: regla de reconocimiento de HART: La Norma Hipottica Fundamental de Kelsen, es un supuesto gnoseolgico (gnoseologa: ciencia que se ocupa del estudio del conocimiento) que le da fundamento al ordenamiento jurdico en su conjunto. Se ubica en el esquema por encima de la constitucin y se encuentra fuera del orden jurdico. Kelsen la denomina norma bsica o fundamental, permitindonos conocer o reconocer que el ordenamiento jurdico es vlido si es eficaz. Segn Kelsen la valides de una norma solo puede ser fundada en la primera norma. La primer norma no tiene norma anterior, entonces Kelsen dice que est se supone (norma hipottica). Regla de Reconocimiento de HART: Hart intent darle al ordenamiento jurdico una solucin normativista. Plantea una divisin de las reglas: en primarias y secundarias. Las primarias son reglas de conducta: obligan, permite o prohben. Dentro de las ltimas tenemos a las reglas de adjudicacin, de cambio y por ltimo las de reconocimiento dice que esta permite reconocer cuando una regla pertenece al sistema. Integra el Ordenamiento Jurdico. Otras Posiciones: Realista: segn ALF ROSS, un orden jurdico es valido solamente cuando se cumple. El concepto de validez es igual al de vigencia. No se puede hablar de un orden jurdico vlido, ya que considera que el derecho est en los hechos. El Orden Jurdico vlido es el que se da en la realidad. La validez est en que recientemente se cumplen los hechos. Iusnaturalismo: un orden jurdico es valido si tiene ciertos contenidos que respetan los derechos naturales que tiene el hombre por ser hombre. Santo Tomas de Aquino considera a la primera norma como justa, ya que est dada por un orden divino. Si esta norma no es justa no es valida. COSSIO: se refiere a que todo ordenamiento jurdico convalida su validez, en una norma fundamental que es propia de cada uno. Unidad Nro. 6 Los Dualismos en las Ciencias del Derecho A) Dualismo. Concepto: puntos de la ciencia que tienen dos objetivos diferentes de estudio en relacin. El ejemplo ms marcado es la posicin entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, o derecho objetivo y subjetivo, pblico y privado, etc. * Dualismo Ontolgicos y Metodolgicos: Dualismo Ontolgicos: es una controversia entre el derecho como conducta de sujetos cuyo hacer se contrapone al impedir de otros (Cossio). El derecho como norma jurdica exclusivamente (Kelsen). Cuando existen dos objetos a donde dirigir al estudio.

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Dualismo Metodolgico: se expresa en el derecho objetivo. Se refiere al estudio de las normas. Existe un solo objeto en estudio, pero dos mtodos para realizar el mismo. Se utilizan para el conocimiento de la estructura del Derecho. * Pasos para su unificacin propuestos por la Teora Pura del Derecho: La Teora Pura del Derecho se caracteriza por un marcado rigor metodolgico. Desde su planteo original, propone distinguir entre las disciplinas de la naturaleza y las disciplinas normativas. Luego de ello se centra en el estudio de las disciplinas normativas y separa el derecho de todas ellas, advirtiendo que lleva a cabo esa distincin dado que el derecho es una disciplina neutra desde el punto de vista valorativo. Despus de deslindar antolgicamente al derecho caracterizndolo como ciencia normativa no valorativa, que estudia las normas positivas como son y no como deberan ser, para al estudio de la estructura de la norma y sus elementos, en una segunda parte de su denominada nomoesttica. Una tercera denominada nomodinmica, donde aborda los aspectos dinmicos del derecho relacionado con las relaciones de creacin y aplicacin, y fundamentacin y derivacin de las normas. Kelsen propone finalmente disolver los dualismos en la ciencia jurdica. Para ello lleva a cabo una propuesta metodolgica: no resulta aceptable para la ciencia jurdica referirse a distintos derechos, el derecho es uno solo, el positivo. Las visiones duales deben ser eliminadas por cuanto llevan a confusin. Kelsen sostiene que posiciones dualistas tienden a justificar una ideologa subyacente, que se sostiene en el derecho natural. Kelsen se enfrenta al dualismo, lo crtica y desarrolla una posicin MONISTA, siendo esta una nueva teora que destruye al dualismo: 1 describe la postura de la doctrina tradicional que acepta el dualismo, 2 la crtica, 3 le descubre ideologa subyacentes, 4 arriba a una conclusin nica (monista). En la postura de Kelsen sobre el Derecho Natural, no hay propiamente una unificacin del dualismo, sino la eliminacin de uno de los extremos. Kelsen sostiene que el derecho natural no es tal, le resta carcter ontolgico y afirma que el esfuerzo de la ciencia jurdica debe centrarse en el derecho positivo. Analizando los fundamentos de la posicin dualista, como han sido enfocados por distintas teoras jurdicas, Kelsen las engloba como Teora Tradicional. Luego de abordar los fundamentos de la teora fundamental dualista, Kelsen pone de manifiesto el trasfondo ideolgico. Desde la perspectiva de la Teora Pura, la ideologa debe ser desterrada, razn por la cual procede a su eliminacin, llegando a la conclusin de que lo que errneamente se conceba desde una perspectiva dualista, se trata en fin de una misma realidad. Esta metodologa es utilizada por Kelsen en el caso de todos los dualismos. B) Dualismos Fundados en el Reconocimiento de la Subjetividad: * Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo: El primero de los dualismos que parten del presupuesto del reconocimiento y autonoma de la subjetividad, es el de derecho subjetivo y derecho objetivo. DERECHO SUBJETIVO: aquellos que tiene los hombres por su condicin de ser humano. Los intereses de los hombres. Son innatos a los hombres por el solo hecho de existir. Existiran aunque el derecho objetivo no existiese. DERECHO OBJETIVO: conjunto de normas, ordenamiento jurdico. Para Kelsen es la norma jurdica, la creada y puesta por el hombre. Desde la perspectiva de la ciencia tradicional, el derecho subjetivo es anterior y superior al derecho subjetivo. Kelsen advierte que en varios idiomas se hace referencia a este dualismo. Segn las distintas versiones, existe una primaca del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo. Esta posicin se sustenta en diversas teoras que han intentado establecer la naturaleza jurdica de los derechos subjetivos. Kelsen advierte que el derecho subjetivo no puede ser un inters protegido por el derecho. Sino solamente la proteccin consiste en que el derecho objetivo enlaza a la lesin de ese inters una sancin. Kelsen remarca cual es el sustrato

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ideolgico iusnaturalista: el sostener que el hombre en tanto tal, es sujeto de derechos, portador de los mismos, encabezados por la libertad, cuya existencia es independiente del reconocimiento de los mismos por el derecho objetivo. Si prescindimos de esa ideologa como es deseable, arribaremos a la conclusin de que lo esencial para el derecho positivo es el deber jurdico. No hay derecho subjetivo en relacin con su persona, sin el deber jurdico de otra. El contenido del derecho subjetivo es el cumplimiento del deber de otro sujeto. Puede haber deber sin derecho, pero no derecho sin deber. Deber y derecho se integran para Kelsen como el derecho objetivo. Kelsen concede un segundo significativo al derecho subjetivo, que es el de derecho subjetivo en sentido estricto. En este caso, es la facultad de poner en accin el aparato sancionador del Estado frente al caso del incumplimiento de una obligacin. Tener un derecho subjetivo consiste en la posibilidad de ejercer fuerza jurdica concebida por el ordenamiento jurdico. El concepto jurdico de persona, se halla ntimamente relacionado a la oposicin derecho objetivo derecho subjetivo. * Personas de Existencia Fsica y Personas de Existencia Jurdica: Persona de Existencia Fsica: ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Persona de Existencia Jurdica: todas las dems que no poseen existencia visible o fsica y que son susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. Ej.: una sociedad. Para la teora tradicional, la persona es de vital importancia por cuanto constituye el sustrato de los derechos que le son propios: los derechos subjetivos, que desde esta perspectiva, con anteriores al ordenamiento jurdico objetivo. El sujeto de derecho en la teora tradicional, es sujeto de una obligacin jurdica o de un derecho subjetivo. Kelsen sostiene que la teora tradicional identifica a la persona con el hombre, esto es lo que se denomina una concepcin antropomrfica de persona. El carcter inapropiado de esta definicin se evidencia en el caso de aquellas personas que no son hombres en sentido fsico, como el ejemplo de una sociedad. Para esta situacin la teora tradicional crea una segunda categora, la persona jurdica o persona de existencia ideal. Para justificar la personera jurdica de los entes colectivos, se han ensayado diversas teoras, que pueden ser agrupadas: Teora de la Realidad: consideran a la persona, cualquier sea su tipo, como una realidad social. Teora de la ficcin: SAVIGNY, sostuvo que la nica persona que existe es el hombre, aunque por conveniencia o inters econmico o social, se recurre a la persona de existencia jurdica, que es un sujeto de derecho patrimonial, creado para facilitar la asociacin de individuos. Tambin han existido teoras negatorias al respecto. Kelsen, sostiene que la ideologa subyacente en esta postura es que, al relacionar al concepto de persona con el significado antropomrfico de hombre, se intenta justificar la posicin iusnaturalista de los derechos subjetivos del hombre por su condicin de ser humano. Kelsen explica que las personas jurdicas poseen la misma caracterizacin que las personas fsicas. En ambos casos la personalidad esta compuesta por un conjunto de derechos, obligaciones y responsabilidades. En su opinin, tanto la persona fsica, como la jurdica, no poseen existencia real o natural. Los deberes, derechos y responsabilidades de las personas jurdicas, no son otros que los que les corresponde a las personas fsicas. Kelsen arriba a esta conclusin por entender que las normas no regulan otra cosa conducta humanas. Cuando un ordenamiento jurdico impone deberes y responsabilidades a una persona jurdica, o le atribuye derechos, se los impone o atribuye a una cierta cantidad de individuos sin resignarlos especficamente; y su cumplimiento o violacin se da por los individuos integrantes de esa asociacin. La persona jurdica se convierte as desde la perspectiva Kelseniana, en un centro de imputacin normativa. Sus actos son imputaos a un sujeto ficticio, y Kelsen los denomina: imputacin perifrica u obligaciones y derechos externos. Desde el orden jurdico parcial que es la persona jurdica, el acto imputado a la sociedad desde el punto de vista externo, se imputa al individuo que actu como representante y se denomina imputacin central u obligaciones y derechos internos. Una mencin especial corresponde hacer respecto de la imputacin penal a las personas jurdicas: la

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asociacin no tiene capacidad delictiva, aunque si los sujetos que la integran, pero los actos que estos comentan no pueden imputarse a la sociedad. Esto no excluye la responsabilidad patrimonial de la asociacin. Para Kelsen una persona es un punto comn en el que convergen derechos, obligaciones y responsabilidades determinadas por las normas y que se aplican en forma directa o indirecta a la conducta de un individuo. Entonces, para la Teora Pura del Derecho la persona fsica no es el hombre que tiene derechos y obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el comportamiento de un hombre. De esta manera, tanto la persona fsica (hombre) como la jurdica (asociacin), constituyen un nico concepto jurdico de persona en tanto centro de imputacin normativa (derechos, deberes y obligaciones). A lo sumo puede entenderse el concepto de persona jurdica como una construccin auxiliar, no esencial. *Derechos Reales y Derechos Personales: Derechos Reales: relacin jurdica inmediata entre una persona y una cosa sometida voluntad y accin. Son derechos absolutos. Los ejecuto contra todos porque todos deben respetar mi propiedad. Derechos Personales: establecen relaciones entre personas. Los derechos reales son aquellos que una persona tiene sobre un objeto. El ejemplo tpico es el derecho de propiedad. Esta clasificacin es utilizada en la actualidad con fines metodolgicos para abordar el estudio del derecho positivo. Esta utilidad metolgica no obsta a reconocer que en su trasfondo se sostiene una ideologa: la propiedad privada como derecho subjetivo. Kelsen no se opone a la propiedad privada. Los derechos, dice, no se dan entre las personas y los objetos, los nicos sujetos dentro de una relacin jurdica son los hombres, a quienes se les atribuye derechos y obligaciones. La nica caracterstica es que en algunos casos esta relacin jurdica se da entre dos sujetos determinados, el obligado y el pretensor, pero en otros, la relacin se da entre un pretensor y toda la comunidad obligada, esto es lo que se denomina obligacin pasivamente universal. Dado que el derecho como sistema social regula la conducta de los hombres en su relacin con otros hombres, la propiedad no puede constituir, jurdicamente, sino en determinada relacin de un hombre frente a otros hombres: es decir, en la obligacin de los hombres de no impedir la disposicin de un sujeto determinado sobre una cosa. Para Kelsen el derecho reflejo de propiedad no es absoluto, sino el reflejo de la multiplicidad de obligaciones de un nmero indeterminado de individuos, con respecto de un mismo individuo, con relacin a una misma y nica cosa, a diferencia del derecho personal que es el reflejo de la obligacin de determinado individuo frente a otro individuo determinado. Kelsen tambin se refiere al derecho de propiedad como poder jurdico para excluir a todos los dems de la posicin de una cosa terminada. Segn Kelsen no existe el derecho sobre una cosa, sino un derecho en relacin con una obligacin pasivamente universal de sujetos, quienes deben respetar la posesin fsica de ese objeto por parte de un sujeto. Esas relaciones se fundan en el reconocimiento que de las mismas efecte el ordenamiento jurdico. C) Dualismos Fundados en la Autonoma de la Poltica: Derecho Pblico y Derecho Privado: Derecho Pblico: relacin jurdica entre los particulares y el Estado. Derecho Penal. No existe un vnculo de igualdad sino de subordinacin de una parte a la otra. Se funda en el poder o dominio del Estado. Derecho Privado: regulacin de relacin entre particulares, Ej.: Derecho Civil. La relacin se da entre dos individuos particulares, razn por la cual ambos se encuentran en condiciones de igualdad. Para Kelsen, el Derecho Privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurdico. El Derecho Pblico establece una relacin entre dos sujetos entre los cuales uno tiene frente al otro un valor jurdico superior. Un ejemplo tpico de derecho privado es una compraventa entre dos

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particulares. El incumplimiento de alguno de los contratantes genera en el otro la facultad de reclamar o accionar judicialmente. No se presenta la misma relacin en el caso del Derecho Pblico. Aqu la relacin se da entre un particular y el Estado, actuando ltimo como poder pblico. En estas circunstancias. Mas all de la vigencia de algunos principios procesales comunes a ambos, la relacin jurdica es desigual. En primer trmino, los juicios de y contra el Estado cuentan con un fuero especial: el contencioso administrativo; poseen un plazo de ejecucin mas reducido; finalmente, por razn de emergencia u orden pblico, puede llegar a suspenderse la ejecucin de una sentencia contra el Estado. Kelsen sostiene que estas diferencias se fundan en la pretensin de dar distinto sentido e intensidad a la validez de las normas jurdicas, las cuales en el caso del derecho privado, se trataran de normas jurdicas en sentido estricto, y en el caso del derecho pblico no, ya que deben sucumbir ante las urgencias de los fines del Estado. Este dualismo posee un carcter ideolgico. Este dualismo se disuelve cuando en casos, en los que intervengan el Estado o particulares, los actos son todos creadores de normas imputables a un nico y mismo ordenamiento jurdico. Kelsen arriba a la conclusin que el derecho pblico y el privado, no son realidades distintas, sino que se trata de dos tcnicas de creacin especficas de normas que pertenecen a un nico ordenamiento jurdico positivo. * Derecho y Estado: se plantea clsicamente que el Estado es una entidad distinta, independiente y anterior al derecho: el ESTADO es un ente constituido por una poblacin asentada en un territorio y que detenta un poder que se manifiesta en la efectividad de un orden jurdico, por lo tanto, el Estado crea al Derecho. DERECHO: podramos definirlo como conjunto de normas, compararlo con un ordenamiento jurdico, etc. de acuerdo con esto, el derecho es eficaz porque el Estado con su poder impone el derecho. Es Estado y el Derecho, son concebidas como dos cosas diferentes. El Estado existe independientemente del derecho, y el derecho puede existir sin el Estado. Este dualismo halla fundamento en varias teoras, como por ejemplo en la Ihering que sostiene que el derecho es una creacin del Estado. Todas las teoras que sostienen esto, tienden a legitimar el Estado por el Derecho. Se intenta reforzar la autoridad del Estado a travs de la teora del Estado de Derecho. En realidad, lo que tienen en comn los hombres que pertenecen a un mismo Estado, es el conjunto de normas. Kelsen sostiene que el estado es un ordenamiento jurdico, pero a la inversa, no todo Ordenamiento es un Estado. La solucin unitaria que Kelsen encuentra para este dualismo es que el Estado tambin es un centro de imputacin normativa, es la personificacin de un ordenamiento jurdico. Por supuesto que es posible referirse al estado en un sentido restringido, haciendo alusin solamente al conjunto de rganos que lo componen, pero en sentido amplio, el Estado es el Derecho. Desde la perspectiva Kelseniana, es impropio y redundante referimos al Estado de Derecho. * Derecho Nacional y Derecho Internacional: el dualismo entre el derecho nacional e internacional, es tratado por Kelsen de manera distinta a los anteriores. Aqu interviene la primaca de los trminos, sin intentar unificarlos. Se ha sostenido que existe una primaca del derecho nacional sobre el internacional. Este ltimo ser considerado derecho en la medida en que sea reconocido o admitido por el derecho nacional. La ideologa que ha nutrido esta dualidad, es la de preponderar lo propio por sobre lo forneo. Esta superioridad de lo nacional sobre lo internacional, suele considerarse como soberana del Estado. Kelsen propone plantear la cuestin de otra manera: existe en realidad una primaca del derecho internacional por sobre el nacional. El derecho internacional delimita en cierto modo al nacional, por cuanto la dimensin territorial, personal y temporal de un Estado Nacional cualquiera, se ve en el reconocimiento que a ste le haga la comunidad internacional. Sostiene as que el derecho internacional obliga y autoriza al Estado a comportarse en cierta forma, es decir, deja al orden jurdico nacional el determinar los individuos que debern cumplir con las obligaciones impuestas por el derecho internacional. En la visin Kelseniana, el estado nacional funciona

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como una persona dentro del marco del derecho internacional. Asimismo, el derecho internacional presenta gradas: en la cspide se ubica la norma de derecho internacional consuetudinario general contenido en la mxima los pactos deben ser cumplidos, principio bsico sin el cual seran impensables las relaciones internacionales. Este principio es elevado por Kelsen al nivel de norma fundamental del derecho internacional. En un segundo nivel se ubican las normas de derecho internacional particular (tratados celebrados) y finalmente, las normas producidas por los organismos internacionales creados por los tratados. De esta manera el autor consolida su propuesta de que para la ciencia jurdica, el derecho internacional y nacional, lejos de constituir dos realidades diversas, se integran en un nico sistema normativo. Unidad Nro. 7 El Derecho como Hecho Social A) Derecho y Motivacin de Conductas Sociales: Intermedia: Recompensa, Directa: a travs de la moral y religin, Indirecta: impuesta por una sancin (derecho). Considerado en cuanto a su fin el derecho se nos presenta como un mtodo especifico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. Tambin son tcnicas de motivacin social la moral y la religin, pero el derecho, a diferencia de estas es una tcnica de motivacin indirecta pues no pregona, debe hacerse esto o aquello, no es un catlogo de deberes sino de sanciones. En vez de promover directamente una conducta desalienta la conducta contraria mediante la imputacin de sanciones. El aspecto especfico de este mtodo consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El autor de la norma jurdica supone que los hombres cuya conducta es as regulada consideraran tales actos de coaccin un mal y se esforzaran por evitarlos. Su meta es encausar a los hombres hacia una conducta determinada amenazndolos con un mal y segn KELSEN, es por esta presin que se obtiene lo deseado. Sin embargo, KELSEN considera que tambin existen otros motivos por los que los hombres adecuan sus conductas a las normas. Admite que hay tambin motivos religiosos o morales, respetos a los usos, el temor a perder consideracin en el medio social, o simplemente la ausencia de tendencia a realizar la conducta contraria. Si consideramos su tcnica, queda claro que el derecho se dirige solo al hombre, las normas jurdicas se aplican solo a conductas humanas, solo el hombre dotado de razn y voluntad puede ser inducido por la representacin de una norma a actuar de acuerdo a esta. La tcnica del derecho puede ser utilizada con miras a alcanzar cualquier fin, ya que el derecho es un medio, una tcnica de coaccin social estrechamente ligada a un orden social que ya tiene por fin mantener. La concordancia del orden jurdico y las conductas de los individuos van a ser determinantes de la valides del orden jurdico, ya que la eficacia del mismo es condicin de validez. Esta concordancia nace de ideologas cuya funcin es la de suscitar o facilitar ese acuerdo. El Derecho como hecho de los funcionarios, de los jueces y de los ciudadanos : la palabra funcionario es difcil de concretar, se puede decir que es toda persona que realiza una funcin o servicio por lo general estables y pblicos. Es necesario diferenciar funcionario de empleado pblico. El empleado es inferior en la jerarqua mientras que el funcionario tiene una ndole directiva y es menos estable, por Ejemplo un ministro es un funcionario pblico y un oficinista del estado es un empleado pblico. Hecha esta diferenciacin podramos decir que los funcionarios pblicos son aquellos que dictan normas generales: legisladores en un sentido amplio, encargados de crear y derogar las normas generales del sistema.

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Los jueces son los rganos encargados de determinar que normas aplicables a situaciones particulares y de disponer si es necesario la ejecucin de medidas coactivas que tales normas prescriben. Estos mediante sus sentencias, particularizan el derecho. COSSIO consideraba al juez como el arquetipo del sujeto cognoscente en el estudio del derecho. El juez tiene la tarea de decidir los conflictos en su seno. Su misin es hacer justicia entre las partes mediante la aplicacin del derecho. COSSIO deca que deba preocuparse por conocer los hechos relevantes del caso y decidirlo realizando todos los valores jurdicos: el orden y la seguridad, la paz y el poder, la cooperacin y la solidaridad, y la justicia. Los ciudadanos son quienes se hallan regulados por las normas. Hay autores como SAVIGNY, que consideran que el derecho no se hace para los ciudadanos sino que se encuentra en ellos. Sin embargo la historia demuestra que el derecho puede ser un instrumento de reforma social. Los cambios producidos en la sociedad se reflejan sobre el ordenamiento jurdico y este a su vez puede servir de promotor de nuevas pautas sociales. El derecho puede ser entonces promotor, obstaculizador o receptor de cambios sociales, siempre teniendo como meta regular la conducta de los ciudadanos. B) Relaciones entre Derecho y Fuerza: El Derecho se distingue de otros ordenes jurdicos por vincular conductas determinadas con un acto de coaccin. De aqu se deriva que el derecho implica fuerza. Al definir al derecho como un orden coactivo estableceremos que la funcin del derecho es reglamentar el uso de la fuerza en las relaciones entre los hombres. Esto es fijar en que condiciones y de que manera un individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro; la fuerza solo debe empleada por individuos autorizados. As, los actos de coaccin realizados por estos individuos sern actos lcitos. Segn el derecho, los que emplean la fuerza no lo hacen porque si, sino como rganos de la comunidad, por Ej: la polica, el ejrcito, etc. En conclusin, la funcin del derecho es establecer el monopolio de la fuerza a favor de las diversas comunidades jurdicas. Segn KELSEN el derecho y la fuerza no son incompatibles entre si, sino que el primero es la organizacin de lo segundo. Concepcin Kelseniana. Concepto Puro de Revolucin Jurdica: KELSEN dice que se produce una revolucin cuando se produce una fractura en el antecedente lgico normativo principal, o sea en la Constitucin. Esta se produce cuando una constitucin se reforma de una manera diferente a la prevista en ella. No importa la magnitud del cambio, la calidad, la velocidad, ni siquiera el gobernante, hasta que se produzca una reforma en la constitucin por un rgano que no es el encargado de hacerlo. La revolucin es para KELSEN una cuestin formal y no de contenido. COSSIO formul un concepto puro de Revolucin, la Revolucin Jurdica es la aparicin de normas de acuerdo a un procedimiento que no es el establecido por la norma superior. Esta ruptura de la lgica de los antecedentes puede darse en cualquier grado del ordenamiento jurdico. La Revolucin Jurdica puede esquematizarse como: a) Revolucin Personal: se limita al cambio de personas, b) Revolucin administrativa: no solo cambia la persona, sino tambin la administracin, c) Revolucin Institucional: cambio de las instituciones, d) Revolucin Social: no solo cambian las instituciones sino tambin los valores supremos que presiden la ordenacin jurdica, los fines del estado y de la comunidad en cuestin, Ej: Revolucin Rusa. Un Revolucin triunfa si hay acatamiento por parte de la sociedad. Anlisis del Artculo 36 de la Constitucin Nacional: este artculo dice que la constitucin se mantendr an cuando su observancia fuese interrumpida por actos de fuerza contra el orden

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institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern nulos. Esto se relaciona con el concepto de revolucin de KELSEN si produce tal revolucin los actos sern nulos. Los autores de estos actos quedaran inhabilitados para ocupar cargos pblicos excluidos del indulto y la conmutacin de penas y adems sern pasibles de una sancin. Esto se relaciona con la conexin que establece KELSEN entre el derecho y la fuerza, ya que toda persona no autorizada a ejercerla cometer un acto ilcito y ser pasible de una sancin. Este artculo da a los ciudadanos el derecho de resistirse contra quienes ejecuten actos de fuerza sin estar autorizados. Tambin dice que atentar contra el sistema democrtico aquel que incurra en un delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento ilcito quedando inhabilitado para ocupar cargos pblicos por el tiempo que las leyes fijen. Por ltimo faculta al Congreso para dictar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de funcin. C) El Derecho segn el Realismo Jurdico: El realismo afirma que el Derecho no es solo cuestin de lgica sino tambin de experiencia. Los realistas tratan de ver el fenmeno jurdico como un hecho, sin dejar de lado a las normas pero teniendo muy presente que estas no bastan para conocer el derecho, ya que este regula las conductas de los individuos y sus normas son aplicadas por ciertos rganos. Las caractersticas del realismo son: 1) actitud de rechazo hacia las normas. Pierde la ciega confianza en ellas y considera mas importante a los hechos que al ordenamiento jurdico; 2) se le da ms importancia a la norma individual, al caso concreto que a la norma general. Se coloca a la jurisprudencia sobre la legislacin; as el derecho toma mas contacto con la realidad; 3) le interesa positivamente la sentencia del Juez; 4) tienden a desentraar lo que los jueces hacen realmente y valorizan la interpretacin de los hechos; no se ocupan de cmo deberan actuar y comportarse idealmente; 5) dan ms importancia a los tribunales de primera instancia que a los superiores. Distintas Vertientes: Realismo Norteamericano y Escandinavo. Oliver W. HOLMES y ALF ROSS: * Realismo Norteamericano: su principal expositor fue HOLMES juez de la suprema corte de EE.UU. que expuso su visin del fenmeno jurdico en uno de sus libros La Senda del Derecho, propone como camino para acceder al derecho, el pensar las situaciones desde la perspectiva del hombre malo, a quien solo le habr de importar las consecuencias materiales de su obrar y no desde la perspectiva del buen hombre las razones de su obrar en los imperativos de su conciencia. Para HOLMES el conocimiento de la realidad jurdica por parte del jurista consistir en la experiencia concreta que supone la aplicacin de las normas a travs de los jueces. HOLMES define a la ciencia jurdica como el conocimiento sistemtico de las conductas de los jueces. Segn el mismo el realismo parte de la base de que: 1) el derecho se encuentra en constante cambio; 2) el derecho es un medio para fines sociales; 3) la sociedad cambia mas rpidamente que el derecho, 4) el jurista debe observar lo que hacen los tribunales y los ciudadanos con prescindencia de lo que deberan hacer;

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5) el jurista debe recelar del supuesto o creencia de que las reglas jurdicas tal como aparecen en los libros representan lo que los tribunales y la gente hacen. * Realismo Escandinavo: ROSS, dice que si bien las normas jurdicas expresan como deben conducirse las personas, en realidad constituyen un conjunto de directivas orientadas a los tribunales, acerca de cmo estas deben ejercer su autoridad y lo que realmente interesa para el derecho, es el comportamiento de los jueces. El derecho vigente es para ROSS el que se cumple al ser aplicado por los jueces. Si bien tiene punto de contacto con el realismo norteamericano, se diferencian en que el ltimo deja de lado el problema de la normatividad para referirse solo a los hechos, mientras que el primero se ocupa del problema de la normatividad parea tratar de reducirlo a una realidad. Unidad Nro. 08 Las Fuentes del Derecho A) Concepto de Fuentes del Derecho: Fuente es el modo de manifestarse del derecho. Resulta ser una palabra de carcter ambiguo, de donde surgen ideas y se desarrollan. Desde que existen dos hombres existen conflictos, siempre hay sujetos que estn subordinados a otros, siempre hay dominantes y dominados, la mejor forma de resolver un problema es de manera objetiva de manera tal que sea compartido por todos como una buena solucin (la mejor solucin no significa que sea la correcta). Las fuentes del Derecho ayudan a prevenir y solucionar conflictos a ellos recurrimos todos son abalados por la sociedad. Las autoridades normativas acuden a las fuentes para sancionar una norma. Para la teora egolgica las fuentes del derecho son los criterios de objetividad a que acuden los jueces, abogados, legisladores y juristas para alcanzar las respuestas a los interrogantes de la vida social. Son las instancias a las que acuden cuando deben crear una norma jurdica general o individual, imputando determinadas consecuencias jurdicas a un determinado estado de hecho. Segn CUETO RUA son criterios de objetividad a los que acuden los rganos comunicatorios para la prevencin y solucin de conflictos y a los que acudimos la comunidad para elegir cursos de conducta que favorezcan un mayor entendimiento comunitario. Distintos sentidos de la expresin: *Fuente en Sentido Histrico: Derecho que fue consultado para la creacin del Derecho Actual. *Fuente Como Autoridad Creadora: quien dict esa Ley o ese Derecho? Puede ser el presidente o el monarca. * Fuente como Derecho Subjetivo: me reconoce una atribucin da origen al derecho. * Fuente en Sentido Kelseniano: pregunta por el sentido de validez de la norma. La fuente de una norma es una norma de grada superior que le da validez. * Fuente como modo de Creacin: como acto de creacin de derecho es fuente en este sentido la legislacin, la costumbre, como la jurisdiccin. Hace referencia al proceso creador de derecho. *Fuente como Acto Creador: forma de manifestacin, es el producto. PROCESO - Legislacin - Administracin - Costumbre - Jurisdiccin PRODUCTO - Ley - Norma Administrativa - Norma Consuetudinaria - Jurisprudencia

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Distincin entre Fuentes Formales y Materiales: generalmente se acepta la divisin de las fuentes del derecho en formales y materiales para facilitar su estudio pero esa divisin no ha hecho otra cosa que crear graves dificultades tericas. La teora Clsica considera a las Fuentes Formales como las normas jurdicas mediante las cuales se establecen obligaciones manadas de autoridad competente, la ley por ejemplo, la jurisprudencia cuando es obligatoria, o la doctrina, cuando en Roma se dio fuerza de ley a los juristas clsicos mediante la Ley de Citas, por medio de la cual TEODOSIO II les otorgaba el carcter de normas jurdicas. La costumbre sera formal porque del comportamiento de un determinado grupo en forma repetida y con la conviccin o aceptacin se extraen de los rganos del grupo social las normas generales. Son hechos creadores de normas obligatorias. En cambio Fuentes Materiales seran aquellos factores reales que gravitan en el nimo de los jueces legisladores, juristas y pueblo, como las tendencias ideolgicas creencias religiosas, prejuicios, usos, tradiciones de los litigantes y juez. Son las circunstancias fcticas que dan contenido a las normas obligatorias. Todas las fuentes jurdicas, ley, costumbres, jurisprudencia y doctrina tienen un sentido Formal y material. Las Fuentes Segn ALF ROSS: Dado que la ideologa de las fuentes del derecho vara de un sistema jurdico a otro su descripcin es tarea de la Ciencia del Derecho. Esta tarea slo puede ser cumplida mediante el estudio de la manera como proceden los tribunales para hallar las normas en las que basan sus decisiones. La tarea de la filosofa jurdica consiste en establecer e identificar los tipos generales de fuentes del Derecho que aparecen en todos los sistemas jurdicos maduros. Diversos enfoques se presentan como fundamento para una clasificacin generalizadora de este tipo. ROSS prefiere clasificar los diversos tipos de fuentes de acuerdo a su grado de objetivacin, es decir el grado en que ellas presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicacin, o a la inversa el grado en que le presentan slo un materias que recin ser transformado en una regla despus de una activa contribucin del trabajo de parte del juez. Es decir conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulacin por parte del juez, para dictar sentencia. Todo ejerce influencia sobre el juez, a la hora de dictar sentencia. Grado de objetivacin con la que la fuente se le presenta al Juez: Fuentes: Totalmente Objetivas: son las fuentes que se les presentan al juez, listas para aplicar. Ej: Ley. Parcialmente Objetivas: son las que se le presentan al Juez semi listas. La jurisprudencia, la norma consuetudinaria. No objetivadas: se le presentan al Juez como una materia prima. Ej.: lo que forma parte del juez. Fuentes: Escritas: la doctrina, la ley, la jurisprudencia. No Escritas: la costumbre, la norma consuetudinaria. Nacionales: nuestra constitucin de 1853. Extranjeros: vienen de afuera, Ej: D. Romano.

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 Inmediatas: prximos en el tiempo, Ley de 1941. Mediatas: Cdigo de Napolen. Remotos: los ms lejanos E: D. Romano. Deliberada: las leyes, sentencias. Espontnea: la costumbre. B) La Ley: Concepto: la palabra proviene del verbo legere que significa precepto o regla que se lee. Es entendido como sinnimo de derecho o conjunto de normas jurdicas que incluyen, incluso a las consuetudinarias. Otro sentido le otorga el significado mas restringido, como equivalente a derecho escrito, incluyendo a reglamentos, decretos ordenanzas. La Ley es una norma de carcter general establecida por la legislacin, y esta ltima es a su vez el conjunto de actos mediante los cuales los rganos estatales, que participan de la funcin legislativa formulan y promulgan determinadas normas jurdicas de obligatoriedad general. Segn CUETO RUA la ley es la expresin conceptual de un rgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se establece una relacin general entre ciertos hechos, por un lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. Se establece en forma deliberada, conciente y reflexiva a travs del lenguaje, las palabras, pronunciada por el rgano competente, legislador de cada comunidad y en forma escrita, que representa la voluntad mayoritaria dentro de una comunidad asociada. * Ley en sentido Formal y en sentido Material: Ley en Sentido Formal: es la que poseen en forma de leyes, sancionadas de acuerdo a un rgano y un procedimiento establecido por una norma jerrquicamente superior, en nuestro caso la Constitucin Nacional, las leyes emanadas del Congreso de la Nacin. Para Manzini es la soberana voluntad del Estado, creadora de normas jurdicas, manifestadas por el rgano legislativo, en los modos constitucionales, y objetivas en frmulas escritas. Ley en Sentido Material: el segundo sentido menta a normas generales que no tienen origen formal legislativo establecido en la Constitucin: decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales, entre los ms comunes. Existen leyes que son sancionadas por el legislador en ambos sentidos o en sentido formal o en sentido material. La forma de diferenciarla radica en la generalidad o no de la norma. As una norma sancionada por el Congreso de la Nacin o las Legislaturas Provinciales (rgano y procedimiento) que beneficia a una sola persona, o se dirige a un fin especfico es considerada ley en sentido formal: ejemplo, una pensin a la viuda de un legislador. El Cdigo Civil es un ejemplo en ambos sentidos. Los funcionarios administrativos solamente pueden dictar leyes en sentido material. * La Codificacin: el movimiento de codificacin surge en Francia en las postrimeras del Siglo XVIII, comienzos del siglo XIX, con el Cdigo Civil Francs (1804) operndose la preeminencia de la legislacin sobre la costumbre, expandindose por toda Europa y Latinoamrica, pretendiendo reglar todas las situaciones fcticas que se puedan presentar hacia el futuro en una sociedad. * Concepto de Cdigo: conjunto de leyes orgnicas y sistemticas relativas a una determinada rama del derecho cuando en realidad, en un sentido especfico y tcnico, un cdigo es una ley no un conjunto- vasta y sistematizada con caracteres muy particulares. En este sentido CUETO RUA sostiene que un Cdigo es un conjunto sistemtico de normas jurdicas. Y la codificacin es el acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas

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jurdicas con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana. Se diferencia de la Recopilacin. * Polmica acerca de sus ventajas e inconvenientes: la codificacin presenta ciertas ventajas; 1) Unidad: pues en un solo cuerpo legal se presentan todas las normas referidas a cierta rama del derecho (Civil, Penal, Comercial); 2) Coherencia: al suministrar un sistema comprensivo de conceptos que facilita el desarrollo del anlisis y discusin coherente de los problemas; 3) adecuado conocimiento: facilitando la tarea de pensar y meditar los fenmenos de conducta a la luz de normas incluidas en el Cdigo para poder comprender su sentido jurdico; 4) realidad: permite operar sobre mltiples fenmenos jurdicos que a ella se refiere. Las desventajas residen en que se pierda de vista el carcter instrumental de las construcciones conceptuales, centrndose el inters de los estudiosos del derecho en los conceptos mentados por las normas, olvidndose de las conductas de los hombres a los que van dirigidas. Permite la realizacin de generalizaciones en pos de la construccin conceptual derivada del abuso de la lgica y de la sistemtica y no satisface las exigencias del hombre concreto cuya conducta deben reglar. * Concepto de costumbre: son conductas que se repiten ante similares circunstancias con conviccin de obligatoriedad. Debe existir un sentido comn que una a todas las circunstancias que son costumbre. Es el punto de partida natural de la evolucin jurdica. La costumbre como fuente es la costumbre jurdica: es repeticin de costumbre e interferencia intersubjetiva, tiene como finalidad la creacin de una norma consuetudinaria. * Grados de la costumbre: usos sociales. Los usos sociales (reglas de cortesa, convencionalismo social) denominados tambin costumbres deben diferenciarse de la costumbre jurdica. Ej., los usos sociales a los que se suele decir que estoy obligado por convencionalismo, no constituyen costumbre jurdica, pues no definen derechos y deberes correlativos. La obligacin es facultativa (puede hacerse o no). Mera costumbre: hecho social de que en circunstancias similares, los integrantes de un determinado sector de un grupo social, se comportan de la misma manera, repite el mismo comportamiento. Costumbre jurdica: es la costumbre cuya violacin implica una sancin administrada por un rgano de la comunidad. Es cuando dentro de la costumbre hay alguien que puede exigir que me comporte de determinada manera. Es coercible. En el deber de uno aparece el derecho de otro. Hbito: es la costumbre individual (segn Von Wright, costumbre es el hbito social). La costumbre contiene un elemento ideal genrico que es lo repetido. * Clasificacin de la costumbre en su relacin con la Ley: Costumbre segn la ley: si la ley se refiere a la costumbre, es decir, deja que la costumbre regule la situacin. Costumbre mas all de la ley: cuando no hay ninguna ley (existe una laguna legislativa) para solucionar el caso, el juez utiliza la costumbre. Costumbre contra la ley: la costumbre se genera an cuando hay ley, pero sta no contempla las necesidades, se genera una costumbre contra la ley y an ms fuerte el Desuetudo (es la "derogacin (anulacin) de la ley por la costumbre", pero a la ley solo puede derogarla otra ley, por lo tanto, sera la prdida de vigencia de una ley por una costumbre violatoria que prevalece). Costumbre derogatoria: es la costumbre que deroga una ley que alguna vez tuvo vigencia. Costumbre abrogatoria: costumbre que est en contra de la ley desde su principio, la ley nunca entr en vigencia, nunca se cumpli.

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* Prueba de la costumbre: la costumbre es un hecho, y en los juicios los hechos en que yo fundo mi posicin y los otros deben ser probados. Al derecho no hay que probarlo, pues el juez lo conoce, solo hay que invocarlo. Existen algunos hechos que son tan pblicos y notorios que no tengo necesidad de comprobarlos a pesar de ser hechos (inflacin). El juez est obligado por la costumbre siempre que sta sea acatada continuamente, sustentada como obligatoria y que no sea incompatible al derecho legislado. "Ross": dice que la doctrina tradicional del derecho consuetudinario trata de establecer bajo que condiciones el juez est obligado por la costumbre. Para el derecho ingls Allen ha formulado las siguientes condiciones: - inmemorial (antiguo): cuando la costumbre ha tenido vigencia por un largo tiempo, se considera que ha existido desde tal fecha y que ha sido atacada continuamente. - haber sido ejercida en forma pacfica: por supuesto que si se renen o no estas condiciones queda a criterio del juez, ya que tiene amplia libertad. Medios probatorios de la costumbre - documental. - testimonial. - pericial (peritos que expiden sobre el tema del cual son expertos). - confesional o de absolucin de posiciones. - informativa (mediante oficios de juez pide a ciertas personas o lugares que se informen). * Importancia de la costumbre como fuente segn las distintas ramas del derecho: Derecho Constitucional: la Constitucin no tiene que tener necesariamente una fuente legal, sino que puede emanar de la fuente consuetudinaria. En nuestra Constitucin prevalece la fuente legal sobre la consuetudinaria, no obstante existen instituciones de origen consuetudinario, de algunos textos constitucionales. Derecho Civil: Art. 17 de nuestro Cdigo Civil ha tratado de excluir al valor: las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos. Pero no se desprecia el valor que cabe a la costumbre pues son muchos los textos que se remiten a ello. Derecho Penal: existe un principio "no hay condena ni pena sin previa ley", que constituye un obstculo importante para cualquier costumbre incriminatoria. No puede ser la costumbre fuente del derecho penal. La Constitucin dice no hay pena sino hay ley que la sancione; esto no implica que el juez no tenga en cuenta la costumbre al dictar sentencia. Derecho comercial: en esta rama las costumbres alcanzan su mxima importancia, ya que el Cdigo Comercial la considera especficamente como fuente de l, y remite a ella en lo que se refiere a interpretar la voluntad de las partes (los actos y convenciones mercantiles y el sentido de las palabras y frases tcnicas del comercio). El derecho consuetudinario: Desuetudo. Suele distinguirse entre el no uso de una ley (desuetudo) y la formacin de costumbre contraria a la ley (costumbre abrogatoria). Pero ambos casos son idnticos: ya que la inobservancia sostenida de una ley por los miembros de la comunidad y por los encargados de aplicarla significa la formacin de una costumbre contraria a dicha ley. En el caso del desuetudo, la doctrina tradicional hace crisis al identificar al derecho con la ley, es decir, con las normas emanadas de autoridad competente, negando a la costumbre frente a la ley.

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En suma, toda disposicin legal se encuentra sometida a la siguiente disyuntiva: o existe un acatamiento consuetudinario general y en este caso la ley tiene vigencia o no existe tal acatamiento y en este caso la ley no tiene vigencia. * La jurisprudencia como fuente. Significado etimolgico: ciencia del derecho. En Roma, segn Ulpiano, era el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo e injusto. En un sentido actual o como fuente: la jurisprudencia se refiere a los fallos judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos. Se discute si la jurisprudencia debe ser considerada como fuente formal e independiente del derecho. Desde el punto de vista lgico, para la dogmtica tradicional, el juez no hace otra cosa que aplicar e interpretar la ley, nunca crea derecho. Sin embargo, en la prctica la jurisprudencia es una fuente riqusima de norma. Los profesionales, abogados recurren a los repertorios de la jurisprudencia para dar solucin objetiva a sus casos. Por ello se ha dicho que la ley es lo que los jueces han dicho que es. Una verdadera creacin jurisprudencial de nuestra Corte Suprema ha sido la Accin de Amparo (art. 43). Diferencia: la costumbre nace en la comunidad, en cambio, la jurisprudencia es elaborada por los rganos jurisdiccionales. Jurisprudencia: = Pacfica: los jueces resuelven, dictan sentencias, en sentido similar. = No pacfica: se produce un conflicto y los jueces proceden y resuelven en sentido diferente. Continente europeo y en Argentina: la jurisprudencia no es obligatoria. Europa: debido a que en conexin con las grandes codificaciones el legislador ha prohibido la interpretacin de las normas y que la prctica de los tribunales se desarrolla como fuente de derecho. Argentina: la jurisprudencia no obliga de derecho al juez, que puede fallar en contra de sta, pero se puede apelar. Sistema continental o romanista: sistema de Europa y pases latinoamericanos, los jueces deben tener en cuenta el derecho escrito de tradicin romanista, adecuando la norma general o legal a las particulares circunstancias del caso concreto, de la vida real. La jurisprudencia es fuente material, no tiene fuerza obligatoria para los dems jueces o tribunales, salvo en los fallos plenarios (completos). Argentina: se rige este sistema. Los magistrados no estn obligados a tener en cuenta las sentencias de otros colegas, deben resolver segn su ciencia y conciencia, salvo la jurisprudencia plenaria. * Segn Cueto Rua las sentencias desempeas tres funciones importantes: suministran un contenido ms especfico a los conceptos generales de las normas legislativas. Definen el mbito recproco de aplicacin de las diversas normas vigentes. Adecuan la norma al caso concreto. Sistema de Common Law: o sistema anglosajn. El juez acude a un precedente judicial o fallo anterior que carece de generalidad. Precisamente tiene que tomar actos relevantes y eliminar los irrelevantes en norma interpretativa. Principios que lo rigen: - Stare decisis: estar sujeto a las sentencias anteriores dadas ante un mismo caso. Toda decisin es obligatoria segn su Ratio decidendi. - Ratio decidendi: es el principio general de derecho que el juez debe introducir para fundar su decisin.

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Ventajas. Es el procedimiento mas simple para uniformar la jurisprudencia, mediante el recurso de apelacin ante el tribunal superior. La sentencia de ste sienta un precedente y debe ser seguido por los jueces de la misma jurisdiccin. Este sistema permite dar a los ciudadanos una justicia ms rpida y eficaz de mayor seguridad, no dependiendo de la ley que muchas veces responde al capricho de los legisladores. Poder judicial: es independiente, las libertades y garantas humanas aseguradas, por ello se considera al sistema anglosajn como un gobierno de los jueces. Variabilidad de la jurisprudencia: Diversidad de fallos: la fijacin de los sentidos de conducta a travs de fallos concordantes de los mismos tribunales sobre problemas similares, es un hecho que los jueces aportan a la jurisprudencia y dan nuevos criterios. Ocurre cuando se ha operado una modificacin en las circunstancias sociales, que el primitivo criterio ya no constituye la expresin adecuada del nuevo sentido adquirido por la conducta de los integrantes del grupo social. Conceptos: Juez: rgano encargado de dictar sentencia a una controversia que se presenta entre dos partes Fallo: sentencia dictada por un juez; precedente jurisprudencial. Jurisprudencia: son las resoluciones de los rganos jurisdiccionales del estado Magistrado: encargado de resolver un litigio aplicando la ley respectiva al caso para resolver la controversia entre dos partes. Sistema de unificacin: las divergencias jurisprudenciales surgen cuando dos casos similares son resueltos de manera opuesta, debido a la diferente interpretacin de las fuentes, que las aplican de manera heterognea. * En el derecho legislado: los jueces atribuyen a los conceptos del legislador un contenido distinto, an al referirse a hechos similares. * En el Common Law: estos casos son menos comunes, se dan generalmente cuando una serie de sentencias seala con bastante exactitud la analoga de diversos casos. Tcnicas para uniformar la jurisprudencia: para evitar la variabilidad en la interpretacin de las leyes, se designa un tribunal superior de ltima instancia para que encamine el caso y pronuncie la ltima palabra. * En el Common Law esto se logra mediante el recurso de apelacin donde un tribunal superior dicta sentencia y sienta un precedente que debe seguirse por todos los jueces cada vez que se de un problema parecido. Ms rpido y sencillo que el sistema romanista. * Pases de influencia romansta: Recurso de Casacin: se recurre a un rgano jerrquicamente superior, a un tribunal de ltima instancia (depende del ordenamiento jurdico del pas) el cual anula la sentencia del tribunal inferior que se ajusta a la doctrina que dicha corte considera aplicable al caso. - Casacin sin reenvo: de anular la sentencia del tribunal inferior. - Casacin con reenvo: anula la sentencia, pero no resuelve el caso, sino que lo enva a otro rgano de igual jerarqua para que dicte sentencia. Recurso extraordinario: se da generalmente en los pases de organizacin federal para asegurar la supremaca de la legislacin federal sobre la local. Argentina: se reconoce la potestad a un tribunal superior para decidir casos entre la Constitucin Federal y normas inferiores.

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Acuerdos o fallos plenarios: se convoca a todos los jueces de las cmaras de igual jerarqua y decisin y deciden como va a resolverse de ahora en adelante un cierto caso, este precedente ser obligatorio para esas cmaras. Doctrina como fuente material: es el saber de los juristas, es el conjunto de opiniones de los juristas sobre un caso, una materia. En nuestro pas no es obligatoria, vale conforme al prestigio e importancia que tiene el autor. Es invocada por los jueces para fundar con ella la fuerza de conviccin de sus fallos, puede decirse que no es fuente formal aunque influye en las decisiones de los juristas u rganos del estado. Antecedentes histricos: en el derecho romano, en la poca de Augusto la doctrina se convierte en fuente formal y es obligatoria. A determinados jurisconsultos se les otorga el "ius publici respondendi", por el cual sus opiniones tenan fuerza de ley. La doctrina moderna: actualmente no es obligatoria, las opiniones valen por el prestigio de sus autores. La doctrina de los juristas es fundamental cuando se trata de cuestiones que no han sido previstas por los Cdigos (para las lagunas). Unidad Nro 9 La interpretacin en el Derecho: el lenguaje A) Interpretacin de normas y de hechos: En la interpretacin jurdica, lo que se busca es desentraar el sentido de las palabras que expresa una norma. Ross seala dos tendencias interpretativas 1- Interpretacin subjetiva: Centrar la preocupacin en la intencin que tuvo el que formul la oracin. 2- Interpretacin objetiva: Preocuparse por lo que efectivamente dijo o formul. Estos dos tipos de interpretacin se refieren a las normas jurdicas, sancionadas a travs de oraciones lingsticas por rganos legislativos. Las normas de origen judicial, no solo constituyen el ncleo mas importante de algunos sistemas jurdicos como el Common Law. * Derecho y lenguaje: El derecho como sistemas de normas, tiende a ser conocido por todos, al expresarse en lenguaje cultural. a) emisor: es el agente que emite el mensaje. b) receptor: el agente que recibe el mensaje. c) el mensaje: aquello que se quiere transmitir. d) en canal: el medio por el que se emite el mensaje. e) el cdigo: sistema de signos por el cual se transmite la informacin. f) referente: lo extra lingstico, el tema a tratar entre el emisor y el receptor. El proceso de decodificar lo codificado por el legislador, en primera instancia le compete a los abogados ante un conflicto para que pueda ser justiciable. El otro abogado debe interpretar lo producido por el otro abogado y el legislador. El juez como ultimo interprete, tratara de precisar el significado de los trminos utilizados en la creacin del derecho y lo producido por las partes, para el momento de argumentar que as pueda otorgarle solidez a su decisin. * Reglas de libertad de estipulacin y del uso comn:

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El lenguaje es un sistema de smbolos estn establecidos por los hombres para representar la realidad. De all surge una relacin directa entre las palabras y las cosas que estas representan. Surgen dos propiedades: La libertad de estipulacin: Con la posibilidad de asignar nuevos significados a una palabra. La regla de uso comn: Se relaciona con la aceptacin de los usos convencionales de las palabras. * Palabras de clase y nombres propios: Palabras de clase: Adems de denotar cosas, designan propiedades que deben tener tales cosas para ser denotadas por las palabras correspondientes. Nombres propios: Denotan sin designar. * Usos y funciones del lenguaje: CARRIO dice que es un exceso de simplificacin tratar todos los usos y funciones del lenguaje, como si tuvieran todas las mismas caractersticas. Hace una clasificacin: A- Uso descriptivo del lenguaje: Usamos el lenguaje para informar acerca de ciertos fenmenos o estado de cosas. Paradigma: El lenguaje cientfico. B- Uso expresivo: Para expresar ciertos sentimientos. Paradigma: El lenguaje potico. C- Uso directivo del lenguaje: Para dirigir el obrar de otras personas. D- Uso operativo del lenguaje: Ofrece caractersticas muy especiales. Por ejemplo: hacer un testamento. * Sus problemas: A- Ambigedad: Por el hecho de que todas las palabras son usadas para connotar las mismas propiedades. B- Vaguedad: Imposibilidad de establecer el significado de las palabras dadas por falta de precisin del campo significativo. C- Textura abierta del lenguaje: Vaguedad potencial que presentan todas las palabras cuando creemos haber delimitado el significado de una palabra en todas sus direcciones. * Definiciones usadas en el derecho: - Segn la finalidad: A- Definicin informativa: Expresa acerca de como la gente en general o alguien en particular usa una palabra. B- Definicin estipulativa: Expresa un decisin o directiva, acerca del significado que debe darse a una palabra. - Segn el mtodo que emplean para transcribir los criterios del uso de las palabras: A- Definicin ostensiva: Tener presente el ejemplar para mostrarlo o sealarlo.

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B- Definicin connotativa: Propiedades definitorias de la expresin que se quiere definir. C- Definicin decorativa: Se mencionan algunos miembros que se engloban bajo el trmino que se pretende definir. D- Definicin contextual: Se comunica el significado de una palabra incluyndola en un contexto caracterstico. B) Lenguaje natural y lenguaje jurdico: - Lenguaje natural: Es la herramienta comunicativa que utilizan todos los seres humanos en el proceso comunicacional en forma cotidiana. - Lenguaje jurdico: Usa expresiones ajenas al lenguaje natural, debido a la necesidad de ser riguroso, preciso y fundamentalmente especializado. * Polmica entre Soler y Carrio: Soler: Sostiene que el lenguaje utilizado por el derecho es formalizado, ve al derecho como lo veria el juez al momento de dictar sentencias, y eso no es derecho, sino, derecho judicial. Considera igual que el lenguaje jurdico no es del todo formalizado, por que la insercin expresa de ciertos conceptos en el contexto normativo forma en expresin tcnica a las palabras del lenguaje natural. Estima que es necesario observar como opera el lenguaje jurdico sobre el lenguaje natural, ya que las leyes limitan el campo de aplicacin de las palabras. La ley genera sus propios trminos. Soler considera que Carri se equivoca al centrarse en la actividad interpretativa de los jueces. Pues desde el punto de vista dogmtico, los jueces no son creadores de derecho, sino que son aplicadores de las normas preestablecidas. Considera que la distincin entre casos claros y casos dudosos, trae como consecuencia dudar de toda la normatividad. Carrio: Considera que el derecho como tcnica de control social, tiene que enunciar sus reglas en lenguaje natural. Sostiene que el derecho positivo introduce expresiones tcnicas, ya que las normas positivas son una expresin del lenguaje natural. Para Carri, los problemas interpretativos, surgen en los casos dudosos, los casos claros son de fcil solucin. Sostiene que el derecho posee lagunas normativas que los jueces tienen que cubrir. Afirmas que los casos dudosos pueden resolverse aplicando las normas generales y las combinaciones, formalismo, y como contrapartida los realistas desdecan a las reglas. Segn Carri, tanto el realismo como el formalismo, estn equivocados. Porque no todos son claros como afirma el formalismo, ni tampoco decisiones judiciales como sostiene el realismo. * Problemas de la interpretacin jurdica (de las normas): semnticas, sintcticos, y lgicos: - Semnticas: Estudia la relacin entre dignos y lo que estos designan. - Sintcticos: Problemas que surgen de la constitucin de oraciones. - Lgicos: Los defectos de esta clase, suponen la frustracin de ciertos ideales racionales que debe satisfaces un sistema normativo. C) Formalismo y realismo: Formalismo: Es considerado como una teora de la interpretacin jurdica, que se vincula a una

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corriente dogmtica jurdica de finales del s. XVIII. Esta posicin opina que el derecho es un sistema de normas coherente, preciso y concreto, con solucin en todos sus casos. La nica fuente valida es la ley, y el juez no puede reformular el derecho, debiendo aplicar el mtodo lgico deductivo que es el nico valido. Aqu la ley una vez dictada evoluciona con el tiempo y adquiere vida propia. Sus pensadores creen que todos los casos pueden ser resueltos con las reglas del sistema. Realismo: Nace como reaccin al formalismo, y le niega el valor a las normas jurdicas diciendo que el derecho esta formado por las decisiones jurdicas, siendo las normas jurdicas solo pautas de interpretacin. El juez es as el creador del derecho. Estos pensadores estn obsesionados con los casos de penumbras y el problema de las lagunas, por eso son ciegos al papel de las normas jurdicas. * La cuestin de las lagunas en el derecho: Cuando un sistema jurdico carece respecto de cierto caso de toda solucin normativa, se dice que hay una laguna. Respecto a la existencia o no de lagunas, las teoras y doctrinas estn divididas: - Realismo ingenuo: Afirma la existencia de lagunas. Por previsor que sea el legislador, siempre aparecern situaciones no previstas. - Jusnaturalismo de Geny: En la ley puede haber lagunas, pero en el derecho no, puesto que esta es la ley eterna, de origen divino. - Doctrina tradicional: Admite la existencia de lagunas, es decir, de casos de vacos en los que no hay normas que los resuelvan. - Empirismo cientfico: Afirma que en el orden jurdico no hay lagunas. * Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y Von Wright: - Kelsen: Clasifica a las lagunas en tres tipos, para luego pasar a afirmar que estas no existe. Lagunas lgicas: dice Kelsen que se considera lagunas del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente en un caso concreto porque ninguna norma es la debida. Sin embargo, tales lagunas no existen. Kelsen dice que hay litigio cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona. Esto se resuelve en todos los casos aplicando el derecho vigente, puesto que: - En caso que se de la razn al actor, se aplica la norma que impone una obligacin al demandado. - Si se rechaza la demanda, se aplica la regla general segn la cual, todo lo que no esta prohibido esta jurdicamente permitido. Es principio de clausura ya que cuando las normas del sistema no prohben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificacin normativa: su permisin, de modo que queda descartada toda posibilidad de lagunas lgicas. Lagunas tcnicas: estas se presentan cuando el legislador omiti dictar una norma indispensable para la aplicacin de la ley 8soy provocadas por la mala tcnica o redaccin de la norma). Sin embargo tal vaco normativo no se produce ya que tal laguna podra ser llenada por va de la interpretacin. Lagunas admitidas por el legislador: Los legisladores admiten la existencia de lagunas lgicas a pesar de que no existen por que el juez puede actuar como legislador cuando considera inoportuna por razones poltico jurdicas aplicarla.

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As la teora de la laguna tiene un carcter ideolgico y pretende demostrar que una ley es imposible de aplicar, para justificar la actuacin del juez como legislador. - Cossio: Opina que no hay lagunas en el derecho puesto que existen los jueces. - Von Wright: Considera que hay lagunas ya que el termino permitido es ambiguo. Por un lado el sentido dbil (no prohibido) y por el otro el sentido fuerte (expresamente permitido). Si se toma permitido en el sentido fuerte va a haber ordenamientos cerrados y abiertos. En los cerrados la totalidad de las conductas estn normadas puesto que hay una norma que inter define permitido como no prohibido como es el caso del articulo de nuestra constitucin.

Bolilla Nro. 10 La Interpretacin en el Derecho: El Leguaje A) Concepciones interpretativas y mtodos de interpretacin. Distintos tipos de interpretacin. Clasificaciones segn los agentes y segn el alcance. Posicin de Ross. Interpretar es desentraar el sentido que la palabra tiene en la norma. Existen distintos tipos de interpretacin. Agentes: Quin es el intrprete? Legislatura: Poder legislativo, adosando una ley con otra, ante una laguna tcnica, dicta una ley aclaratoria. Se aplica retroactivamente y obliga a todos. Jurisprudencial: El juez interpreta reglas generales y las transforma en particulares. Ej: sentencia. El derecho se analiza segn situaciones particulares. Doctrinaria: Juristas, ante la norma, escriben tratados sobre hechos aun no legislados. La fuerza del derecho vale solo por el prestigio del autor, no tiene fuerza en cuanto a la aplicacin. El mbito que alcanza la interpretacin es: 1- Restrictiva: interpreta que quiere decir la norma escrita, abarca la menor cantidad de casos posibles. 2- Extensiva: alcanza la mayor cantidad de casos posibles. 3- Analoga: (diferente a argumentos). El caso no esta comprendido por la norma, se aplican casos similares. Ejemplos: "PROHIBIDO IMPORTAR COMPACTOS NO ORIGINALES" 1- Se prohbe la importacin de compactos no originales. 2- El carcter de contenido se aplica solo a los compactos. 3- El carcter de contenido se aplica tambin a otros artculos similares con este contenido. * Posicin de Ross:

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Su posicin es realista. Existen dos modelos de interpretacin: subjetivos y objetivos: A- Subjetivos: Trata de interpretar segn lo que el autor quiso decir en el texto, la intencin que tuvo el que formulo la oracin, un mtodo tpicamente subjetivo es la exegesis, que se ata al antecedente. Escuela exegetita: en caso de duda, el juez debe conocer la voluntad del legislador y contemplar 3 casos: 1: cuando la ley es clara, se aplica directamente 2: cuando la ley es oscura y dudosa (Para aclarar el sentido de la ley, se debe recurrir a descifrar la voluntad del legislador, y para esto recurre a descifrar los trabajos previos como son los debates parlamentarios, las notas del legislador, etc) 3: cuando no hay ley se recurre a la analoga y a los principios generales del derecho. Analoga: es la aplicacin de una norma que presenta similitudes a las normas que le toca juzgar al juez. Principios generales del derecho: hay dos opiniones: iusnaturalistas: sostienen que son el principio del derecho natural, se recurre a un derecho superior que da principios muy generales (supranormativo) iuspositivistas: sostiene que son una abstraccin tomados del orden jurdico. B- Objetivos: tratan de interpretar solo teniendo en cuenta el significado del texto, sin hacer referencia a la intencin del autor del mismo. Un mtodo de interpretacin objetiva es el dogmtico, que se ata a la ley. Mtodo dogmtico: una vez dictada la norma, esta se independiza del legislador, y ya no debe buscarse la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley. Se caracteriza porque considera a la norma jurdica como una significacin lgica autnoma. Principal exponente Savigny (las leyes son significaciones lgicas que forman un sistema para ser interpretadas) B) Mtodos intelectualistas: Gramatical, exegtico y dogmtico: - Mtodo gramatical: Consiste en interpretar atenindose a las palabras del texto escrito de la ley. El intrprete logra desentraar el sentido de las palabras de la ley. Mediante su utilizacin se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a travs del estudio y anlisis de la letra de su propio texto. Para el jurista las palabras son "signos significativos" que expresan un objeto declarativo en que consiste. Cuando el legislador recurre a estos signos significativos, es porque los supone conocidos, y la tarea especfica del juez o del jurista no puede detenerse en el averiguamiento del sentido gramatical de las palabras, sino que recin empieza su tarea cuando las toma en cuenta para conocer por comprensin el sentido de ciertas conductas. - Mtodo exegtico: (escuela exegtica) Abarca fines del siglo XVIII y fines del siglo XIX. Se caracteriz por recurrir al texto de la ley, haciendo un culto de el, en segundo lugar se debe recurrir, cuando sea necesario, a la intencin del legislador. La interpretacin jurdica debe consistir en la consulta de la ley como fuente nica y exclusiva del derecho. Mtodo: Basado en la letra de la ley

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Problemas: La ley se estanca en el tiempo En caso de duda, el juez debe conocer la voluntad del legislador. La escuela exegtica tiene 2 caractersticas fundamentales: 1 el culto del texto de la ley 2 en caso de que los textos lo hicieran necesario, la intencin del legislador Frente a un caso concreto el intrprete podra encontrarse con 3 situaciones distintas: A- Existe una lay clara y expresa. Esta situacin no presenta dificultad. B- Existe una ley pero su texto es oscuro y dudoso, el interprete debe recurrir a la interpretacin lgica (descifrar la voluntad del legislador) C- No existe ley expresa, se recurre a la analoga y los principios generales del derecho. Tiene ventajas sobre el mtodo gramatical ya que es mas apto para entender el cuerpo sistemtico como un cdigo. - Mtodo dogmtico: Se caracteriza porque considera a la norma jurdica como una significacin lgica autnoma, que como tal, perdura a travs del tiempo de su positividad. La tarea del intrprete consiste en buscar un mtodo que lo lleve a organizar todo un edificio terico para fundamentar doctrina o jurisprudencia en el sentido de la ley. Una vez dictada la norma, esta se independiza del legislador, y ya no debe buscarse la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley. El mtodo dogmtico propone entender a la ley no empricamente, sino objetiva y lgicamente, como razn, para desarrollar as los principios legales hasta las ultimas consecuencias. Se desvincula de la voluntad del legislador, por lo tanto la ley sirve y dura para siempre, adecundola. * La jurisprudencia de conceptos: Se trabaja con las normas como en la lgica, saco el concepto de la ley produciendo largos debates sobre los aspectos tericos, despreocupndome de lo que la aplicacin de la ley as interpretada puede traer para la jurisprudencia de conceptos. Partiendo de las normas positivas concibe al derecho como un sistema conceptual constituido sobre el anlisis de esas normas y la lgica que ellas encierran. La tarea del jurista no consiste ms que en el estudio de las significaciones o conceptos expresados en la ley, logrando la clasificacin conceptual. * Geny y el mtodo de la libre investigacin cientfica: Geny propone el mtodo de la libre investigacin cientfica. Sostiene que existan otras fuentes del derecho, al margen de la ley, aunque reconoci que es la de mayor importancia. Para reconocer otras fuentes jurdico-productoras debe adoptarse la libre investigacin cientfica. Los pasos que debe seguir este mtodo consisten en recurrir en primer trmino, al texto de la ley, a su formulacin, en segundo lugar, a elementos externos, como son los debates parlamentarios, los antecedentes legislativos, para poder interpretar la intencin del legislador. En el caso de inexistencia normativa, ante ausencia de ley, se recurre a otras fuentes del derecho que pueden ser formales e informales. Formales: Se constituyen por la costumbre, doctrina y jurisprudencia modernas, y antiguas, y la tradicin. Si el caso no puede ser resuelto se recurre a las: No formales: Compuestas por la naturaleza positiva de las cosas y por los elementos objetivos revelados por la libre investigacin cientfica.

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C) Los mtodos de interpretacin voluntaristas: voluntarismo amorfo: * Voluntarismo amorfo: Es aquella en la cual la voluntad del juez sustituye a la del legislador creando con su sentencia una norma general que vendr a llenar la laguna ofrecida por la falta de ley reguladora de determinados casos. * Escuela del derecho libre: El juez debe sustituir con su propia decisin los vacos normativos del legislador. Sostiene que la aplicacin es un acto de voluntad. Cantoroluczy, sostuvo que todos los mtodos estn pegados a las normas, pero en la aplicacin no respetan la realidad, ya que el juez resuelve al margen de lo que las normas le indican. Esta escuela es antimetdico, y le da libertad al juez frente a cada caso. El juez tiene una total libertad de voluntad para aplicar la ley. El juez debe atenderse a la ley si su texto es claro, pero de no ser as, debe prescribir de ella y consultar al grupo social. El juez es un creador del derecho, quien no debe realizar un acto de inteligencia sino de voluntad. UNIDAD 11 La interpretacin en el Derecho: Mtodos de Interpretacin A) Los mtodos de interpretacin del voluntarismo estructurado: Teora Pura del Derecho y Teora Egolgica: La posicin voluntarista sostiene que el Juez al interpretar las normas jurdicas realiza un acto de intelecto (conocimiento) y un acto de voluntad (inters). Entre los mtodos voluntarista se admite una variabilidad de la jurisprudencia (variadas decisiones del juez). El voluntarismo estructurado presupone que la labor del juez se mueve dentro del marco dado de antemano por una estructura normativa. 1) Teora Pura del Derecho: KELSEN advierte que cada vez que hay que aplicar una norma de grada superior el juez se encuentra con que dicha norma no solo le provee (anticipa) el procedimiento para la produccin de la norma inferior sino tambin el contenido de la misma. Pero esta determinacin nunca es completa; ella es un marco de posibilidades dentro del cual el juez puede moverse sin salirse de la legalidad. Esta relativa indeterminacin de la norma superior puede ser: a) intencionada: ya que el legislador que la creo quiso que los marcos no estuviesen claramente determinados. Por ejemplo casos de delitos con penas elsticas de un mes a un ao de prisin o delitos con penas paralelas (prisin o multas) b) no intencionada: el legislador que la creo expreso la norma a travs de palabras y frases sin preveer que estas fueran capases de soportar varias significaciones, siendo este el factor fundamental de la indeterminacin que le presenta al interprete (juez). En sntesis en la teora pura hay una voluntad estructurada: el acto de voluntad se realizara por parte del intrprete dentro del marco que la norma jurdica le da. 2) Escuela Egolgica: COSSIO sostiene que los juristas no interpretan la ley, sino la conducta a travs de la ley. El jurista debe interpretar la ley a partir de la situacin concreta que a el se le presenta. Su actividad no es solo lgica sino axiolgica porque desentraa el valor de la norma, le da a las normas objeto, que, segn COSSIO, es conducta en interferencia intersubjetiva. Para captar la conducta el jurista debe utilizar el mtodo emprico dialctico que es un proceso circular que va de los hechos al sentido hasta lograr la comprensin: nada

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gana el jurista con ponerse a averiguar la cantidad de situaciones que una ley puede abarcar, lo que interesa saber es a cuales hechos de conducta deben ser referidas las normas jurdicas y esto non es faena de la lgica sino de la axiologa. La teora egologica sostiene que los juristas no solo se deben interesar en el conocimiento de las referencias dogmticas de las leyes como conceptos y significaciones sino que deben tener en cuenta tambin al objeto que ellas se refieren y tal objeto es la conducta en interferencia intersubjetiva. B) Modelo de interpretacin Jurdica: en la labor del juez al interpretar las conductas a travs de las normas entra juego la axiologa. Pero esta caracterstica de la interpretacin no es exclusiva de la labor de los jueces. A pesar de las diferencias existentes en las distintas especies del gnero juristas (jueces, legisladores, doctrinarios y abogados) todos ellos ejecutan un conocimiento que tienen en comn siempre referirse a conductas en su deber ser con las que realizan doble y simultnea tarea de sistemtica e interpretacin. Si bien se puede sealar una diferencia desde la direccin de sus intereses entre los doctrinarios, que cumplen una tarea con designio teortico prctico (no pretenden ms que conocer al derecho) y la del legislador y el juez, que desenvuelven sus interpretaciones en el campo de la prctica, desde un punto de vista epistemolgico no hay diferencias. Los doctrinarios no slo describen y sistematizan sino que tambin formulan interpretaciones en las que interviene la axiologa jurdica. Por su parte, tanto los legisladores como los jueces admiten su actividad interpretativa dentro de una sistemtica teortica estructurada conceptualmente por las normas que han de aplicar. Es posible establecer un mtodo jurdico en comn para todos los juristas que se desarrolla en dos direcciones que se complementan: la sistemtica y la interpretacin. A) La Sistemtica: satisface la exigencia teortica de la ciencia del derecho, fijando la parte conceptual de las teoras y construcciones y estructurndolas en un sistema totalitario (el ordenamiento jurdico) que excluye contradicciones. SAVIGNY puso las bases para la sistemtica jurdica al mostrar que cada ley en sus relaciones de subordinacin y coordinacin con las dems integra un ordenamiento total y que el despliegue de sus aplicaciones lgicas alcanza todos los casos posibles. El medio del que se vale la sistemtica es la lgica formal. B) La Interpretacin: interpretar es conocer por comprensin lo que un signo expresa. Los jueces no interpretan normas sino conductas a travs de normas utilizando un mtodo emprico dialctico, ya que en su conocimiento el juez se desplaza una y otra vez del caso a la norma y de la norma al caso, valorando tanto la conducta como las normas que considera aplicables al caso. Los legisladores, por su parte, tambin interpretan conductas en su deber ser considerndolas fenmenos de masas. Los doctrinarios tambin trabajan con conceptos genricos que refieren fenmenos de masas. As queda en claro que el mtodo de interpretacin jurdica es emprica. Lgica Dialctica: la dialctica aristotlica encuentra su formulacin ms difana en la Tpica. Segn ella, toda discusin debe encajar de acuerdo a los siguientes principios: 1) Aparicin y conciencia de un problema (un punto que genera discusin y opiniones encontradas) cuestin religiosa. 2) Necesidad de dos rivales, cada uno de los cuales sostenga una razn distinta dos partes. 3) Necesidad de un rbitro para dirigir o moderar la discusin juez. 4) Acuerdo de las reglas a las cuales todos deben someterse (rivales y el rbitro) las normas a las cuales deben someterse el juez y las partes.

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El alcance del mtodo dialctico es eminentemente prctico, instrumental. Es una luz que permite avizorar proposiciones que tengan el valor de un principio. Como son proposiciones acerca de lo opinable son premisas dbiles, que se imponen a una evidencia irrechazable. Esta evidencia no surge de una sola enunciacin, sino del apuntalamiento tpico y retrico de la dialctica. Argumentos usados por los juristas (Tpica): Aristteles nos dice que la tpica es un acto, a la vez un mtodo de conocimiento, que nos ensea tambin a razonar sin que caigamos en contradicciones, en la esfera de los problemas opinables (Doxa) y nos permite acceder al conocimiento de lo probable, lo verosmil. Siempre la tpica como parte de la lgica, aspira a conocer la verdad. El ttulo tpica viene de topoi, lugares. Los lugares estn destinados a proveer argumentos para la situacin dialctica. Se trata de situarnos en la perspectiva de un dilogo que debe ser razonado y por otra parte busca la forma de encontrar argumentos para fundamentar tesis (premisas) y responder objeciones. El dilogo asume la forma de un instrumento que muestra una va prctica que a su vez plantea un problema metdico y que se dirige a ganar el asentimiento del contrario, del rbitro y del auditorio. Hoy el asentimiento que perseguimos es principalmente el del juez. La crtica afirma que la tpica conduca esencialmente a un silogismo dialctico, que es una especie de silogismo general, que se caracteriza porque se hace una implicacin, cuyo antecedente no impone necesariamente una conclusin. Es necesario separar el silogismo demostrativo o cientfico del dialctico. El primero se constituye con premisas intrnsecamente verdaderas (axiomas), el segundo cuando sus premisas son aprobadas por todos los hombres o por los ms eminentes. El silogismo dialctico estara dado cuando se discute cul es la ley aplicable al caso y al juez se fundamenta en la opinin de los juristas ms sabios. Aqu no se trata de la verdad, como en el primero, sino de la aprobacin. El abogado como el dialctico quiere llegar a una conclusin determinada. Apoyndose en la ley debe construir una argumentacin formalmente constringente. Su lugar de bsqueda es la norma adecuada que se encuentra en el universo jurdico. Cuando se apoya en los hechos debe probarlos segn lo indiquen las normas adjetivas. Su trabajo lo lleva a la bsqueda de la norma y a la prueba fctica que coincida con la conclusin deseada y que se muestre a travs de una argumentacin convincente que persuada al juez. Finalmente la tpica es una mquina de hacer premisas a partir de una conclusin dada, pues el dialctico sabe la conclusin a la que quiere llegar y su tarea es buscar premisas que le permitan lograr el fin perseguido. En el caso de la tpica aplicada al orden jurdico encontramos, por un lado, normas y, por otro, hechos que permiten juzgar una conducta humana en particular. Desde el punto de vista material, esta dialctica queda condicionada por su objeto (la conducta humana). Nos encontramos con el factor tiempo porque tanto la conducta humana como el ordenamiento positivo se ubican en el tiempo. De ah que la accin humana es histrica e irrepetible por lo que debe ser reconstruida en el proceso judicial, la experiencia. El resultado es la premisa fctica que conduce a la sentencia. Es una tcnica de la retrica que nos posibilita tener fundamentos para argumentar. C) Algunas Corrientes Contemporneas: La nueva Retrica de PERELMAN: La Nueva Retrica de PERELMAN: PERELMAN, insatisfecho del escepticismo positivista sobre los juicios de valor, decidi imitar al lgico alemn FREGE. PERELMAN quera tratar de manera cientfica mediante mtodos racionalmente aceptables problemas como por qu se prefiere el bien al mal? O la justicia a la injusticia?.

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FREGE lleg a la renovacin de la lgica formal y concibi a esta como una lgica operatoria que permita clculos a diferencia de la clsica aristotlica, que era una lgica de PERELMAN se preguntaba si no se podan aplicar los mtodos de FREGE a los textos que tratan de demostrar que tal accin o eleccin es preferible a otra. La investigacin de PERELMAN condujo a una conclusin importante: No existe una lgica especfica de los juicios de valor, pero lo que ms se aproxima a ella ha sido desarrollada en la retrica. PERELMAN recuerda que la retrica aristotlica cubra tres campos: a- Una teora de argumentacin, que es el eje principal y suministra la relacin con la lgica demostrativa y la filosofa. b- Una teora de la elocucin. c- Una teora de la composicin del discurso. Como el andar del tiempo los escritos se ocupan solo de la elocucin y se olvidaron del resto. La retrica perdi as toda relacin con la filosofa. Por eso la nueva retrica de PERELMAN integra la dialctica y hace parte de la lgica no formal. Lgica de argumentacin no de demostracin. La Lgica y la Argumentacin: toda argumentacin como se vale de conceptos, juicios y razonamientos no puede ser ajena a las regla lgicas. Generalmente cuando argumentamos usamos una lgica que se llama natural, por instinto argumentamos y razonamos aunque no sepamos de forma cientfica que leyes son las que rigen nuestro razonamiento. Un Juez puede hacer una buena sentencia sin haber estudiado nunca lgica. Los estudiosos de la argumentacin, an en la lgica natural, nos dicen que una argumentacin es aceptable cuando: 1) Es coherente: todos los argumentos que apoyan una premisa dbil son compatibles entre s. 2) No son contradictorios entre s. 3) Debe ser lo ms completa posible. 4) Debe ser constringente. La lgica de lo Razonable de RECANSENS SICHES: la lgica para la interpretacin del derecho se piensa en las lgicas tradicionales. Estas (Aristteles, Bacn) estudian las conexiones ideales que son necesarias para conocer ideas o realidades naturales. Esas lgicas no constituyen la lgica entera, tan solo una parte del logos. Hay otras partes, la lgica de la razn vital, de la razn histrica, la lgica experimental. En interpretacin jurdica la lgica tradicional resulta insuficiente o conduce a un resultado disparatado, irritante, sentimos y comprendemos que hay razones muy importantes para tratar el problema planteado de una manera tal que se haga a un lado aquella lgica tradicional. Si sentimos que hay razones, estamos en el campo del logos. Hemos arrojado razones de lgica tradicional, en virtud de que tenemos otras razones que deben prevalecer sobre aquellas. Por lo tanto, estamos del campo de la razn. Hay razonamientos distintos de aquella lgica tradicional, los cuales suministran el modo correcto de resolver el problema, de hallar lo correcto. Para un problema jurdico opongo un razonamiento de un tipo diferente, que es precisamente el que nos pone en contacto con la solucin correcta y justa, es la razn aplicable al caso. Enmarca al derecho en la lgica de lo razonable que se basa en la libertad y los valores. La finalidad de la argumentacin es la persuasin. Posicin de ROBERT ALEXY: la argumentacin jurdica es un caso especial de la argumentacin prctica general. El paradigma de la teora de la argumentacin prctica general es la teora del discurso nacional. De acuerdo con esta teora, un enunciado normativo es

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correcto o verdadero cuando puede ser el resultado de un determinado procedimiento, es decir, el del discurso racional. La teora del discurso como modelo terico de argumentacin, ser caracterizada por el hecho de que las convicciones fcticas y normativas de los individuos pueden ser modificadas en virtud de los argumentos presentados en el curso del procedimiento. Las reglas del discurso prctico son diferentes entre s. Incluye reglas de la lgica, reglas acerca de la participacin e intervencin oral, etc. El problema central de la teora del discurso es la formulacin y justificacin del sistema de reglas. Por una parte, tiene que ser lo ms fuerte posible excluir lo ms posible a fin de aumentar su significacin de decisin. Por otra parte debe ser lo ms dbil posible a fin de que pueda encontrar amplia aceptacin, los sistemas que no poseen ningn contenido moral habrn de satisfacer la segunda, pero no la primera exigencia. Al amplio campo de lo discursivamente posible no puede corresponder un campo igualmente amplio de lo jurdicamente permitido. De no ser as, los conflictos sociales podran ser solucionados sobre la base de reglas contradictorias. La aceptacin de una regla por todos los participantes en el discurso no trae necesariamente como consecuencia su obediencia por parte de todos. En una serie de normas, cuando algunos no pueden cumplirlas, no puede requerirse de nadi su cumplimiento. El discurso necesita del Derecho para lograr realidad, y el Derecho necesita del discurso para lograr legalidad. Bolilla Nro. 12 Resea histrica del Pensamiento Jurdico * Antecedente histrico del pensamiento en Oriente, Grecia y Roma. Oriente: es un pensamiento jurdico que no se diferencia del pensamiento moral ni religioso. Tiene una interpretacin animista de la naturaleza, la naturaleza interpretada como un principio retribucionista. Se dice que antes, los fenmenos naturales desagradables eran considerados como un castigo y los fenmenos climticos agradables, como un premio. La concepcin jurdica tradicional se asentaba sobre la constitucin de la familia. La idea de Derecho y de las libertades del individuo como miembro social aislado de la familia careca de sentido. Se da la importancia al derecho consuetudinario: reglas de convivencia por medio de las tradiciones de los antepasados. Organizacin social: comienza a desarrollarse sobre la familia patriarcal. Organizacin del Estado: monarqua patriarcal o monarqua absoluta (poder del estado). Religin: no distingue la reglamentacin jurdica y religiosa. Jams constituy un estado, sino un conjunto de pequeos estados gobernados por monarcas subordinados a las Uramanes. Entre los comentarios de doctrina tica religiosa se destac el Cdigo de Man. Luego aparece la ley como una nueva forma de objetivacin jurdica, el primer esbozo de sistematizacin de las normas. El Cdigo de Man establece reglas de conducta y no de norma. Divide a la sociedad en castas (formas cerradas y hereditarias de la vida social) Hay una tendencia a vigorizar la coaccin. Hay una incipiente teora del estado que se estructuraba como una monarqua absoluta de origen divino. El conjunto de clanes se une y llegan a constituir el reino de Egipto cuya cabeza principal Faran (2600 a. C.) que tiene la caracterstica de ser el

China:

India:
Egipto:

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hijo de Dios, por lo tanto l es la fuente de las reglamentaciones en la sociedad y el rbitro de aplicacin de esas normas. El faran es el mediador entre los dioses y la sociedad. A medida que el reino de Egipto crece, el Faran debe delegar los poderes en los funcionarios (2100 a. C.), que actan como delegados del faran. Aparece el gran Visir 1 que llega a ejercer las funciones de juez supremo. Los funcionarios reales luego se transforman en nobleza feudales, asumen tambin funciones jurdicas. Se consolida una nueva clase social, los sacerdotes que monopolizan el culto a los grandes dioses y la administracin de justicia. Finalmente se comienza a respetar a las libertades individuales fundamentalmente religiosas. Se produce as un pasaje de un rgimen absolutista a un sentimiento de justicia social. Las normas jurdicas, religiosas y morales estn unidos. El que establece la norma es Dios y est positivizado en la Biblia, aparece la costumbre, que es como el pueblo adecua sus actitudes a las normas y estn en el Talmud. Conclusin: no hay distincin entre el pensamiento moral, religiosos y jurdico. Comienzan a perfilarse como ms diferenciados algunos temas netamente jurdicos. Aqu se encuentran 2 grandes intereses: 1. Inters por volcarse hacia el universo, por explicar los fenmenos naturales. 2. Inters por el problema del hombre, sobre el poder del estado y principio de justicia.

Hebreos:
Grecia:

Sofistas: Fueron los primeros que volcaron sus intereses hacia el hombre. Eran maestros ambulantes que enseaban retrica2. Descubrieron al hombre como punto de partida del conocimiento y de la accin. Tenan una posicin relativista de la tica. No existe la verdad sino la opinin. Scrates: Ampli el conocimiento del hombre como sujeto cognocente y actuante, pero l consider el problema tico como una cuestin de fondo en la actividad especulativa. Es el 1er. filsofo, ensea los primeros mtodos filsofos. Postula que la obediencia a las leyes de las polis3 es un deber fundamental del hombre an cuando esas leyes sean contrarias a sus intereses personales, puesto que la ciudad provee a las necesidades del ciudadano, lo educa, lo forma y defiende, ste est obligado a respetar sus leyes y cumplir los deberes que ella impone. Platn: Trabaj sobre la justicia, establece un mundo inteligible4 y un mundo sensible. El hombre posee una inteligencia, una voluntad y sentidos. La justicia es la virtud totalizadora, ordenadora, unificadora de las dems virtudes templanza sabidura fortaleza que organiza y dirige a la conducta del hombre en la actuacin del propio deber. Considera que dentro del Estado se encuentran: Sabios: gobernantes regidos por la sabidura (inteligencia). Guerreros: regidos por la fortaleza(voluntad). Artesanos: regidos por la templanza (sentido).

En la polis se establece que cada uno se rige as, cada uno dentro de su fase. Ac la justicia cumple la funcin como en el individuo, de mantener a cada uno en su estrato social. En la obra la Repblica, Platn plantea una polis ideal perfecta que sera la antes descripta.

Luego trata de aplicar esto a las comunidades existentes y no puede porque las cosas no son como l las plante. El gran aporte del pensamiento griego a las ideas jurdicas que se mantiene a lo largo del tiempo y es an hoy problema de debate.
1 2

Ministro de un soberano musulmn. Arte que ensea las reglas del bien decir. 3 Cuidad estado de la Antigua Grecia. 4 Que se puede comprender. 53

Distincin entre Derecho Natural y Positivo

Una cosa es el derecho natural y el positivo que tiene origen en Grecia. Otra cosa es el iusnaturalismo y el iuspositivismo que son una doctrina acerca de la relacin entre D. Positivo y Natural (son posiciones doctrinarias). Derecho Natural: emana de la naturaleza, puede ser creado por Dios o se funda en las caractersticas del ser humano. Derecho Positivo: es el derecho puesto y creado por el hombre. Sofocles: Plantea la problemtica de la falta de coincidencia entre la ley Divina y la ley humana. En su obra Antgona sostiene que las leyes humanas carecen de validez en tanto se opongan a las leyes divinas. Aristteles: Considera a la justicia como una virtud total y perfecta. La justicia representa una relacin de igualdad, equidistancia entre dos extremos. Este principio de igualdad puede aplicarse segn dos modalidades particularizadas, lo que permite hablar de dos tipos de justicia: Justicia distributiva: cada uno recibe lo que merece. Justicia correctiva: conmutativa (el juez sanciona el delito). Concepcin del estado: Alianza o asociacin orgnica cuyo fin era lograr la felicidad y la virtud de los hombres. Parte del concepto que la justicia slo puede manifestarse a travs de una relacin social. Clasifica a las formas de gobierno por su nmero. Uno: monarqua gobierno de un estado por un solo jefe. Varios: aristocracia gobierno de los mejores. Todos: democracia el pueblo ejerce la soberana. Estas son las formas puras. Encontramos junto a esta clasificacin las impuras. Tirana gobierno injusto y cruel. Abuso de poder. Oligarqua gobierno ejercido exclusivamente por algunas familias poderosas. Demagogia dominacin de la plebe. Periodo helenstico: con la conquista de Alejandro Magno comenz un proceso de fusin de la cultura helnica con la oriental. Del contacto de estas civilizaciones naci la idea de derecho comn a todos los pueblos (el ius gentium). Existieron en esta poca dos grandes escuelas: Estoicos: desechaban la idea de estado y por lo tanto la del sistema jurdico positivo en que aquel se exterioriza. El hombre es libre, debe vivir en conformidad con la naturaleza, es libre si obra conforme a su propia naturaleza, su nica subordinacin est fijada por una ley natural de vigencia universal.
Epicurios

Roma: nace el pensamiento jurdico romano. Este es un pueblo eminentemente de juristas. El derecho en roma se divide en: 1. Derecho civil: (civis: ciudad): es el que rige las relaciones de los ciudadanos romanos exclusivamente. 2. Derecho de gentes: rige a todos los hombres, inclusive a los romanos. 3. Derecho natural: rige tambin a todos los hombres. Ulpiano: Es el propio de los hombres y de los animales. La distincin con el derecho de gentes es que ste apuntara sobre todo el derecho positivo.
El derecho natural rige a todos de una manera conforme a la naturaleza. En cambio el derecho de gentes los rige por convencin por normas establecidas por los hombres. En Roma, en materia de derecho no eran respetuosos de los derechos de los dems.

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Cicern: Sobre la base del derecho de gentes plegoniza un trato humanitario para el extranjero. Los invasores brbaros tenan un concepto personal del derecho, la persona nace con el derecho y lo eleva a donde va, pero se respeta el derecho de los invasores. El fin supremo del estado es realizar la justicia a la que solo se llega a travs de una convivencia: social ordenada. El gobierno debe tener por fin el bien comn. Habla de la funcin de las leyes. Para disminuir ese egosmo estn leyes aplicables mediante un poder coactivo, limitan al hombre en sus pasiones, egosmo y ordenan la vida social. Segn l todas las normas son iguales y estn absolutamente en contra de la esclavitud. Ve al derecho romano como una regulacin, como una tcnica junarte, el arte de lo bueno y equitativo. * Pensamiento jurdico en la Edad Media La edad media comienza en 476, con la cada del imperio romano de occidente. En el oriente an sigue e derecho romano, aparecen Santo Toms y san Agustn que tratan de compatibilizar todos los aportes de todas las ciencias con la doctrina cristiana. Aporte de San Agustn (escuela Patrstica) Trae 2 ideas fundamentales: 1. Consolidacin de la fe cristiana. 2. Moralizacin del espritu humano, o sea, tratar de impregnar de ideas religiosas a todas las instituciones jurdicas (Ej: propiedad, estado, matrimonio).
Para obtener esto se trata de vincular la obra de los filsofos con las enseanzas de la religin cristiana. San Agustn es el representante ms importante de esta escuela. Toma la filosofa de Platn y la trata de adecuar a los problemas jurdicos.

En su obra la cuidad de Dios dice que la ciudad de Dios sera la comunidad de una comunidad buena (fieles catlicos), con valores positivos. En cambio en la ciudad terrena, fruto de las fallas humanas, del pecado, se debe aplicar la represin, el uso de la sancin, etc. Pero ninguna de estas 2 ciudades es el Estado. El estado es una organizacin que puede volcarse hacia la ciudad de Dios, o la ciudad terrena. Por la aplicacin de los principios de la doctrina catlica es universalista, por Ej: todos los hombres son iguales. Escuela Escolstica Aporte de Santo Tomas: El mayor aporte de Sto. Toms es la clasificacin que este hace de las leyes. Ley: regla de conducta dad por la razn prctica que induce al hombre a obrar, ordenando sus actos al bienestar general (bien comn), promulgada por la comunidad o por quien la representa (autoridad). Ley divina o eterna: (Dios como creador de todo lo creado dispone patrones de conducta a hombres) es la ordenacin de todo lo que exige, incluido el hombre solamente conocido por dios, que es la que la plane. Rige en modo absoluto a la totalidad del Universo. El hombre puede conocer parcialmente por la fe o por la revelacin. Ley Natural: es la participacin del hombre en la ley eterna, la participacin de la razn. Esta ley natural no puede ser incompatible con la ley eterna, por ser una parte de ella. Ley humana: aquella ley humana que sea incompatible5 con la ley natural no es ley. Solo es derecho lo que es justo por su referencia al bien comn. Hace la distincin entre derecho natural (justo por s o por su propia naturaleza) y derecho positivo (justo por una imposicin de la voluntad).
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No puede ser incompatible con las anteriores ya que se debe basar en ellas. El hombre por su razn conoce principios de la ley natural, saca conclusiones y as los va determinando por casos concretos. 55

Dentro del derecho natural Sto. Toms distingue los primeros principios de los secundarios, que seran los ms generales. Ej: derecho a la vida, a la dignidad del hombre. Tambin habla de una idea justicia (con el aporte de Aristteles). La justicia y los individuos le deben a la comunidad, la justicia social. Esto tiene una primera e importante aplicacin en la nocin del derecho de propiedad. Tambin habla de una bien comn diferente al bien egosta, esto nos lleva al concepto de propiedad privada en funcin social. Teora del estado: toda autoridad tiene derechos. Esto acepta 2 versiones. El caso de la monarqua, la autoridad viene de dios al monarca. La comunidad dice que va a ejercer la autoridad, democracia. Universidades de la Edad Media:
Se llama universidad porque significa conjunto de elementos, se estudia una universalidad de temas. Si bien entre la universidad se especializa en algo, hay muchas materias que son universales.

La universidad de Pars tiene como mucho la enseanza de la filosofa (Sto. Toms) En Bolonia, siglo XII, se especializan en derecho. Estudiaban el Corpus Juris Civilis (la recopilacin de Justiniano de derecho romano), como ya tena varios siglos de antigedad no era el mismo idioma en el que se haba redactado y el italiano de esa poca. As aparecen los glosadores (encabezan con motas o glosas marginales, obra: glosa grande) que se dedicaron a explicar y hacer comprensible para esa poca el Corpus Juris Civilis, para lo cual estudiaron el significado de las palabras. Se les hace una crtica (exagerada) diciendo que estudiaban el significado de las palabras sueltas, pero ellas en realidad los estudiaron integradas. Trataron de buscar el significado de las palabras y luego integrarlas al texto, recurran a buscar esa misma palabra en otras partes del Corpus Juris Civilis, y si no quedaba claro recurran a la Biblia. Cuando desentraaban el significado haca glosas o notas al margen acerca de las palabras o prrafos. Tambin hacan definiciones, trataban de dar significados, no slo el anlisis gramatical que era el 1er. paso para saber que quiere decir y luego de saber el significado, tener el resumen. Posteriormente vinieron los postglosadores6, tenan que saber interpretarlo. Ms adelante vino la recepcin es un movimiento que se produce bsicamente en Alemania por el cual un grupo de juristas pretenden mejorar el derecho de su pas, reemplazndolo por el derecho romano. Se los llamaba pandectista: decan que tenan un derecho mal y deban imponer un derecho alemn positivo. Los germanistas no queran aceptar el derecho romano porque no respetaba las costumbres alemanas. Para ellos haba que priorizar los derechos consuetudinarios de Alemania. Edad moderna: Toda la filosofa jurdica y poltica de la poca del absolutismo tenda a sobrevalorar la eficacia coactiva de un orden consolidado. El nico sometimiento que reconoce el monarca es el relativo a las normas divinas y naturales. El derecho concebido por el monarca era el de gozar y ejercer los privilegios de su grupo. Aparece a fin del siglo XVII una nueva concepcin del derecho y el estado. La soberana y el poder no residen en le monarca sino que emana del pueblo gobernado. Esta idea presupone 2 direcciones bsicas: libertad e igualdad. La nocin de libertad: genera en los comienzos del siglo XIX el concepto de la prevalencia de los derechos individuales como punto de partida de toda concepcin poltica y de toda tarea legislativa. A esta concepcin se la llamara realismo individualista. Con la aparicin de las escuelas de los glosadores y post glosadores todo el pensamiento medieval va cambiando.

Bajo el manto del D. Romano elaboraron, un derecho nuevo, y prolongaron su influencia en toda Europa hasta los albores del renacimiento. 56

En la Edad moderna aparece un filsofo, Kant, dentro de ello aporta en el problema del reconocimiento. Sin embargo, aporta especficamente al derecho: Mejora la primera distincin entre el derecho y moral: el derecho es el regulador de los hombres, distingue el fuero interno y el externo que tiene cada accin. Fuero externo el derecho (derecho: coordinacin de libertades en el fuero externo) Fuero interno la moral (moral: los principios morales se los impone uno mismo, son autnomos, categricos, universales) Esta distincin es importante porque se vincula a la aparicin del derecho como ciencia. Kant Posicion filosfica: criticismo, superacin del racionalismo y el imperismo. Idealismo trascendental: la preocupacin fundamental es indagar las condiciones puras o anteriores del conocimiento. Se ocupa bsicamente del problema del conocimiento, en la critica de la razn pura, es una crtica revolucionaria. En ella Kant llega a la conclusin de que lo que el hombre conoce es el nomeno, la cosa en s, el hombre conoce las cosas como aparecen y no tales como son. El sujeto ubica las cosas por medio del espacio y el tiempo. Luego les aplica las categoras. Todo conocimiento del mundo exterior comienza integrndose a partir de una intuicin sensible, pero como la posibilidad de un conocimiento a priori est implcita en la conciencia del sujeto cognoscente, ste no se limita a recibir el contenido amorfo aportado por la sancin, sino que organiza estructuralmente ese contenido interpretndolo y comparndolo con sensaciones y conocimientos adquiridos. En la Critica de la razn pura: en el plano del conocimiento el hombre no puede conocer lo absoluto, conoce apariencias. En la critica de la razn Prctica, Kant sostiene que el hombre posee en s mismo, un dato a priori (anterior a toda experiencia) que s faculta para conocer lo absoluto en el plano prctico, este dato a priori es la ley moral: el hombre tiene un principio que le sirve para ordenar su conducta. Esta ley moral es conocida por el hombre mediante la razn, pero su obligatoriedad le es impuesta de modo inmediato a travs de una especie de revelacin ntima: El deber. La misma razn nos asegura la validez de esos principios que constituyen ley moral. Nuestra voluntad se va adherir a esos principios por el sentimiento del deber y no porque nos lo impongan. No todos los actos adecuados a la ley moral son necesariamente buenos, nicamente lo son aquellos que se fundan en la buena voluntad, sino una voluntad racionalmente determinada por respeto a la ley. La tica de Kant es una tica formal, no nos habla de contenidos sino que tenemos que obrar por deberes (puesto categrico: se nos impone sin ningn tipo de condicionamiento). Sostiene que las impresiones e influencias del mundo son de 2 especies: 1. Las necesidades: perturban el hombre en lo interior de su espritu. 2. La fuerza o coaccin: que sobre ste se ejerce desde el exterior. La razn pura domina ambas esferas: la primera a travs de la ley moral (atiende a los motivos internos) y la segunda a travs de la ley jurdica (atiende a los motivos externos). El derecho para Kant es una coexistencia de libertades. El derecho sera el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems segn una ley universal: la libertad. La justicia sera lo que contribuira a poner el lmite en esa coexistencia de libertad. Escuela clsica del derecho natural (fines del siglo XVIII) Grocio lo funda al derecho natural en la naturaleza del hombre racional y de aqu la igualdad da la Revolucin francesa (Montesquieu, Rosseau). Se llama escuela racionalista porque dice que los hombres nacen libres e iguales, con ello aparece Grocio que dice que el D. Natural existira aunque Dios no existiera.

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El D. Natural griego se funda en algo csmico, en el orden csmico. Otro fundamento fue en Dios hecho por Sto. Toms. Escuela histrica: Su origen es en Gustavo Hugo. Su principal vocero fue Savigny. Aparece con un movimiento importante codificador (fines del siglo XVIII, principios del XIX), ven la importancia de codificar; se ocupa solo del derecho positivo porque es el nico que se puede captar por medio de la razn. Tiene la caracterstica de derogar toda la legislacin de leyes. Este movimiento influy en Rusia, Francia y otros pases. Esto implica como ideologa que el que crea al cdigo, legisla. Esta escuela histrica le da importancia al factor ilustracin histrico del derecho. (Pertenece al movimiento romntico que reacciona frente al realismo). Utiliza el lenguaje natural que se va formando por va consuetudinaria, luego viene las academias que reglamentan los idiomas. La fuente del derecho es la costumbre (impuesto por todos los hombres). As naci el D. Romano por eso los hombres de esta escuela son grandes romanistas. Con aquella escuela (histrica) comienza la ciencia del derecho, ya que tenemos el objeto de derecho. Cuando se estabiliza el derecho y alcanza desarrollo, el legislador viene, levanta lo que ya est estipulado y transforma en norma el derecho que est. Deca que haba que codificar, no lo recomendaba, ya que el derecho todava no estaba estable. Hay que dejar obrar la historia y dejar evolucionar al derecho antes de codificarlo.

Savigny:

Bolilla Nro. 13 Resea Histrica del Pensamiento Jurdico Positivismo jurdico: no cree en la filosofa, ya que sta no se constituye como un saber acumulativo, siendo el verdadero conocimiento el acumulativo. (Junto con otros). Lo que interesa es el conocimiento positivo, el conocimiento que podemos captar y verificar y poder as seguir para adelante. Este conocimiento influye en todas las ciencias y sobre todo en la ciencia del derecho, y en lo referente a las ideas jurdicas se llama positivismo jurdico. Kant: (siglo XVII). Su aporte ms importante fue en materia de conocimiento. Estableci que en el acto de conocimiento, 50 % era tomado de la realidad y el otro 50 % lo pona el hombre. Corriente realista. Post-kantianos: toman como punto de partida lo absoluto. Fueron Fichte, Schelling y Hegel. Disminuyen lo que la realidad da y prcticamente lo importante es lo que sale del sujeto. As nace el idealismo contrario al realismo. La distincin entre derecho natural y positivo nace con la filosofa griega. Esta oposicin crea 2 corrientes que son el juspositivismo y el jusnaturalismo; son teorizaciones, planteos filosficos acerca del derecho natural y positivo. La dificultad de la expresin radica en que dentro de cada corriente hay diferentes posturas. Tenemos que partir de la idea que no puede haber ningn jusnaturalista que niegue la existencia de un derecho positivo y ningn juspositivista que niegue la existencia del derecho natural. Ambas dicen que la mayora de los ordenamientos jurdicos respetan las opiniones de la comunidad, sino no tendran vigencia. Si yo defino derecho siguiendo una lnea de caractersticas fcticas soy juspositivista, en cambio si incluyo caractersticas valorativas soy jusnaturalista. Positivista Jurdico: aquel que defina derecho sin incluir caractersticas valorativas (aunque despus de definirlo puedo valorarlo). Iusnaturalista: la definicin de derecho incluye caractersticas valorativas. Conclusin: la diferencia entre ambos no es una cuestin valorativa, es una cuestin conceptual, como defino al derecho.

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Ambos tiene una tarea comn: ambos estn de acuerdo en que hay un conjunto de normas y hay que conocerlo. Problema: una vez reconocido el conjunto podemos adoptar 3 posiciones: Jusnaturalista: si el conjunto es justo (respeta principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn), es un orden jurdico. juspositivistas: tenemos un conjunto vlido por caractersticas fcticas: * ideolgico: si es un orden jurdico justo, en alguna medida y por algn criterio debo obedecerlo. Una norma jurdica es vlida por el hecho de pertenecer a un orden jurdico y por ello debo obedecerla y dejar de lado mis principios. * Metodolgico: un conjunto de normas es un orden jurdico, pero no obliga al cumplimiento, ver si lo obedezco si sus normas coinciden con mis principios, ya que el orden jurdico no puede cambiar mis principios morales. Segn mis principios ver si lo acato o no. Kelsen es: Juspositivista metodolgico, Escptico y Formalista7 (subjetivista en tica y realista). Ross es: Juspositivista, Escptico y Realista. * No hay que confundir juspositivista con escptico en tica que es no creer que existen criterios objetivos para establecer lo bueno y lo malo. * No hay que confundir el positivismo con las posiciones formalistas que le dan ms importancia a la norma que a los hechos. * Materialismo Histrico: Marx: es su fundador y Engels es su expositor. Es toda una teora ideolgica sostenida por Marx, es una expresin del positivismo en general., est dentro del positivismo jurdico an cuando el derecho dentro del marxismo tiene una posicin literaria, ya que el materialismo es una posicin sociolgica. MATERIALISMO: Significa que el movimiento de la materia lo que determina causalmente a los sucesos, y en lo humano, a las manifestaciones de la voluntad. En fin el hombre resulta condicionado por los sucesos. La HISTORIA surge a partir del supuesto de que todos los sucesos y desarrollos histricos son causalmente determinados e inevitables. La problemtica consiste en indagar de que manera se realiza lo inevitable en la historia, que elementos o factores la dinamizan u orientan y como est condicionada por estos elementos. MATERIALISMO HISTRICO: porque sostiene que toda la evolucin de la sociedad a travs de la historia se produce por factores materiales. Races de la posicin = Influencias: - De HEGEL = toma la dialctica como mtodo filosfico. Consiste en comparar las cosas, contraponerlas unas a otras para descubrir sus conexiones y recprocas influencias a fin de integrarlas en un tono coherente. - De FEVERBACH = sosteniendo que el espritu8 es la realidad primaria, y el hombre crea su sistema espiritual de acuerdo a sus necesidades y tendencias. Feverbach sostiene que la historia del hombre est determinada por la produccin de bienes que son luego consumidas por las comunidades. Era materialista. Hegel de quin tom la dialctica, sostena que todo proviene del sustrato. Mtodo: consiste en sostener una proposicin como verdadera (tesis), luego le opongo otra (anttesis) y saco una sntesis, y de ella surge otra tesis para otra situacin. Estas ideas de Feverbach y Hegel, unidas a la concepcin poltica del socialismo fueron la base del Marxismo.
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FORMALISTA: le da ms importancia a la norma que a los hechos. ESPRITU: mis opiniones, creencias, mis costumbres. 59

Tesis del marxismo: Marx tomando el pensamiento de Feverbach (la realidad constituye al espritu) lo traslada a la sociedad y encuentra en esa realidad social distintas relaciones de produccin, econmicas, que se veran segn las pocas. Esta vinculacin entre la gente es lo que constituye la realidad social, existe el valor. El valor se mide por el trabajo humano necesario para producir, lo que sera la sustancia de valor. A la vez ese trabajo cuando el que lo hace percibe un salario del que lo manda a hacer, sirve para conseguir los medios de subsistencia al trabajador. Aqu encontramos una diferencia de valor que se llama Plusvala. (Es la diferencia entre el valor de los bienes producidos y el salario que recibe el trabajador. "Doctrina Marxista"). * El dueo de los medios de produccin pone la materia prima y los trabajadores (proletariado: clase social constituida por personas que viven de un trabajo manual pagado a jornal) la mano de obra. El dueo pretende pagarles lo menos posible, y una vez que se venda el producto manufacturado, la plusvala queda para el dueo. - en la antigedad: "Nobles-Plebeyos"; "Seores-Vasallos". - Ahora en la organizacin capitalista encontramos: Tesis: Burguesa (ciudadanos de clases acomodadas o ricas). Anttesis: Proletariado. Sntesis: "Lucha de clases". Estas luchas viene del aspecto econmico: mejoras del trabajo, mejoras del salario. * Luego se produce una lucha por el poder poltico, por el control del estado: en esta lucha llega al poder el proletariado, es decir que ste se haba apropiado de los medios de produccin, se encarg de suprimir la propiedad privada y que se haga colectiva. * El hombre en la historia de toda sociedad entra en relaciones de produccin necesarias que constituyen la estructura9 econmica de la sociedad sobre la que se levanta una superestructura jurdica y poltica de la que forma parte el derecho. (NO) Los problemas sociales segn Marx son resueltos en la prctica, mediante la accin poltica. (NO). * La vuelta a Kant a fines S. XVIII, Neokantismo: Criticismo jurdico: el positivismo crece y crece hasta fines del siglo XIX, principios del Siglo XX, donde aparece una reaccin antipositivista, que la trae Kant. Se vuelve a la filosofa estudiando con ms profundidad el objeto en general, as se vuelve a Kant y hay un renacer de la filosofa a partir de 1920. A esta postura se suele llamar CRITICISMO, es una vuelta a la filosofa crtica de Kant, el criticismo no proviene de criticar, sino de las grandes obras de Kant: se produce principalmente en Alemania en 2 grandes ciudades y dan origen a 2 variantes del neokantismo: 1.- "Criticismo Logicista": tiene una importancia lgica: "Crtica de la razn pura". Escuela de Marburgo (Stanler); Escuela de Viena (Kelsen). 2.- "Criticismo Eticista": tiene importancia valorativa: "Crtica de la razn prctica". Escuela de Baden (Radbruch). Estas dos escuelas estudian la filosofa en general, y tambin influyen en el derecho. * Criticismo logicista. * Stamler: (escuela de Marburgo). Considerado como el que hace resucitar los estudios filosficos jurdicos, el 1 en utilizar el mtodo de la filosofa crtica de Kant al campo del derecho. Dice que hay que diferenciar el concepto de derecho de la idea de derecho. El concepto es constitutivo del objeto. Es lo que define el significado de la palabra Derecho.
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ESTRUCTURA: conjunto de caracteres relativamente estables de un sistema econmico en un momento dado. 60

Derecho: es una ordenacin permanente de la vida social caracterizado como un querer autrquico, vinculatorio e inviolable. Querer: ya que radica en el mbito de la voluntad del ser humano, y me sirve para diferenciarlo de la naturaleza. Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es unilateral, es decir, no sale del fuero interno, no es vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al derecho. Autrquico: al vincularse 2 voluntades, una se impone a la otra. Le da validez al derecho independientemente de su aceptacin por los individuos, permite diferenciarlo de los usos sociales, que tambin son querer vinculatorio pero no se impone uno sobre otro. Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece inalterable frente al arbitrio de quienes ejercen el poder a quienes dejan de acatarlas. Stammber, siguiendo a Kant, dice que la "idea de derecho10" es la justicia: principio regulador de los fines humanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las personas que estn en la situacin y en oportunidades anlogas. La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, sta va cambiando. Con Stammbler se vuelve a los temas de la filosofa del derecho, establece: * la ontologa: al tratar el concepto de derecho; * la axiologa: al tratar el tema de la justicia. * Kelsen: la figura ms destacada del criticismo neokantiano, revolucion las modernas concepciones jusfilosficas y fund la escuela de Viena donde continu con las ideas de la escuela de Marburgo. El carcter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teora pura, ya que hace una teora del derecho en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se ocupe de lo que quiere decir el derecho, aspira a mejorar la ciencia jurdica, dndole objetividad y precisin, para ello tiene que ubicar la ciencia jurdica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las purificaciones metodolgicas: (2). + PRIMERA PURIFICACIN: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de conocer el objeto, por su principio; no por el objeto que estudian. * "Ciencias causales": son las que se rigen por el principio de causalidad. Define a la naturaleza como el conjunto de elementos que se rigen por el principio de causalidad. (Relacin: causaefecto. Cadena infinita. mbito del "ser". * Principio de causalidad: se formula "dado A es B". stos elementos causa-efecto se vinculan de manera necesaria y sta cadena tiene infinitos eslabones. * "Ciencias normativas": sociedad. Relacin entre antecedente y consecuente. Principio de imputacin. mbito del "debe ser". * Principio de imputacin: se formula "dado A debe ser B". Este puede operar sobre las conductas humanas y tambin sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo que para interpretar la naturaleza decan por ej., el sol debe salir por el este sino vendrn las furias a castigarnos. La cadena tiene 2 eslabones nicamente. Este principio no puede ser verdadero o falso porque no est describiendo algo que ocurre como el de causalidad. * La ciencia del derecho se encuentra entre las ciencias normativas que utilizan el principio de imputacin. + SEGUNDA PURIFICACIN: distincin entre moral y derecho. En una sociedad regida por el principio de imputacin, encuentra la norma con la cpula "debe ser" (dado un antecedente debe ser un consecuente). El deber ser puede ser lgico (neutro al valor), campo del derecho o axiolgico (con valor), campo de la moral.
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DERECHO: ordena la vida humana; JUSTICIA: regula fines humanos. 61

Kelsen: comienza definiendo el consecuente (la sancin) porque para l toda norma jurdica tiene sancin (privacin de un bien). Para l la imputacin es puramente lgica sin contenido valorativo y con ello se distingue de la moral. Es logicista (de la escuela de Marburgo), es escptico en tica (no se ocupa de los contenidos sino de como se crea el derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas). Reglas de derecho: son las "proposiciones"11 mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto que son las normas jurdicas. Son creadas por los juristas para comprender y describir el derecho. Normas12 jurdicas: son creadas por actos jurdicos mediante los rganos y miembros de una comunidad jurdica que tambin son los encargados de aplicarlas. stas prescriben necesaria y fundamentalmente "deberes jurdicos" aunque indirectamente, por derivacin. La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa nicamente el deber de sancionar que corresponde al rgano encargado de aplicarla; y el "deber jurdico" se expresa mediante va de inferencia13, concibiendo la conducta contraria a la que dice la norma primaria como antecedente. - Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurdico: Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el superior est integrado por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas generales (leyes, decretos); y el inferior integrado por normas individuales (sentencias contratos). Estado: es el orden jurdico de una comunidad cuando ha alcanzado cierto grado de centralizacin en el proceso de produccin y ejecucin de las normas jurdicas. * Criticismo eticista. ESCUELA DE BADEN Representante: Gustavo Radbruch. Tiene un impacto popular por ser el que reflot los valores, por ello se lo consider jusnaturalista, pero era juspositivista. Centra su investigacin en el terreno axiolgico. Descubre en el valor la condicin previa y necesaria para el conocimiento de los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos jurdicos es posible solo a travs de los valores, que dan significacin especfica al derecho. Crtica al positivismo por = considerar que el error de ste es pretender reducir toda realidad solo a lo fctico dejando de lado el valor y la idea. Su filosofa jurdica se caracteriza por = relativista. Fue influenciado por Weber. El derecho solo puede ser entendido como una realidad cuyo sentido est dado por una idea. El hecho existe como una obra humana, manifestacin de cultura. (NO). Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor jurdico o ideal del derecho. * Analiza el problema axiolgico del derecho en funcin de los idearios14 polticos: distingue 3 concepciones polticas: - Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La cultura es un medio para la consolidacin de la personalidad, y el estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta suprema: la libertad del hombre. - Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La moralidad y cultura se subordinan al Estado y Derecho. Meta suprema: la nacionalidad. - Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. La moralidad, el derecho y el estado son puestos al servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la cultura.
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Las reglas de derecho describen al objeto. Las proposiciones describen normas (objeto de la ciencia jurdica) VALIDEZ: una norma ser vlida cuando pertenece a un orden vlido. La validez de un orden est dada por la norma fundamental. 13 INFERENCIA: deduccin, enlace. 14 IDEARIO: repertorio de las principales ideas de un autor. 62

Unidad 14 Desarrollo del Pensamiento Jurdico A) Antecedentes del pensamiento jurdico contemporneo: La historia marca el fin de la Edad Moderna y el comienzo de la contempornea en 1789, ao de la Revolucin Francesa, que marca el fin del absolutismo y del antiguo rgimen. La idea de un contrato social en el que el pueblo es el depositario de la soberana y delega parte de este en los gobernantes es expresada por ROSSEAU. Esta idea presupone dos condiciones: igualdad dy libertad, lo cual se concreta en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. A partir de entonces el hombre y su libertad centran todo el inters Iusfilosfico. Este va a ser el presupuesto de las corrientes del siglo XIX. El pasaje de la Edad Moderna a la Contempornea en la filosofa es ejecutado por Manuel KANT, quien logra la superacin entre el dogmatismo y el escepticismo empirista. KANT en Crtica de la Razn Pura estudia el problema del conocimiento y llega a la conclusin que no es posible conocer la cosa en s, sino que conocemos las cosas como se nos aparecen. En todo fenmeno cabe distinguir una materia y una forma. La materia es el contenido y la forma es lo que hace que el fenmeno pueda ser ordenado en ciertas relaciones. KANT toma el conocimiento como objeto y le aplica la distincin entre forma y materia distinguiendo: - Formas de la intuicin sensible (espacio tiempo), - Formas de entendimiento (categoras), - Formas de la Razn (ideas). En Crtica de la Razn Prctica KANT estudia al hombre como sujeto de obrar. Dice que los hombres en la esfera del obrar nos movemos como iluminados porque tenemos un dato a priori que es la Ley moral la cual es conocida por el hombre a travs de la razn, pero su obligatoriedad es puesta mediante una revelacin ntima: el deber. Dice que no todos los actos adecuados a la moral son buenos sino solo aquellos fundados en la buena voluntad. A KANT tambin corresponde el mrito de haber formulado la distincin entre moral y derecho: la ley moral es un principio que se impone interiormente, una coaccin que ejerce el hombre sobre si mismo. La ley jurdica en cambio, es un principio que rige las relaciones externas y que se impone coactivamente a travs de una fuerza material. Con respecto a las ideas iusfilosficas con KANT se opera el trnsito desde la escuela del derecho natural a la escuela del derecho nacional. KANT define al derecho como el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de los dems. KANT no niega la existencia del derecho natural, dice que este es el que regula las relaciones del hombre como nomeno, mientras que el derecho positivo regula las relaciones del hombre fenomnico donde es necesaria la coaccin externa para que las libertades humanas puedan coexistir. Con respecto a la justicia KANT dice que es un lmite ideal entre la libertad de todos y la libertad de cada uno. Pero sucede que los seguidores de KANT, COSSIO, FIRCHE, SCHELLING y HEGEL llevan el mtodo racional hasta las ltimas consecuencias cayendo en un exceso de racionalismo. Muestra de ello es la afirmacin de HEGEL que todo lo racional es real y todo lo que es real es racional.

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Como reaccin a este exceso de racionalismo surge el positivismo jurdico en el ltimo tercio del Siglo XIX, el cual se bas en la reduccin del mtodo cientfico al mtodo naturalista. El positivismo jurdico se caracteriz por sostener la prevalencia del derecho positivo, es decir, el puesto por los rganos de la comunidad. El materialismo histrico: Esta corriente condiciona al derecho con la realidad social, ya que era entendida como un conflicto entre fuerzas productivas y relaciones de produccin. Este constituye la manifestacin ms extrema del positivismo jurdico y su principal representante es Carl MARX, el mismo naci en Alemania en 1818 y fue discpulo de HEGEL a la vez que lo critic. HEGEL crea que en el estado se encontraban representados los intereses de todos, pero MARX observa que esto no es as sino que el estado representaba los intereses de la clase dominante y este era un aparato de dominacin. Segn MARX el error en la concepcin de HEGEL provena de que se haba olvidado de estudiar la sociedad civil, ya que para MARX no exista una ruptura, una brecha entre el mundo de las ideas y la realidad material. En esto se ve la influencia que haba tenido en MARX HERUERBACH, quin haba sostenido el funcionamiento de la sociedad y considera qu era menester comenzar por la economa poltica. Aqu se encuentra el porque del Materialismo Histrico. Materialismo porque no ubica en un concepcin material de la realidad que consiste en referir los acontecimientos tempo espaciales a movimientos necesarios de la materia. Histrico porque el materialismo es una herramienta para explicar la historia. Al estudiar la sociedad desde el punto de vista econmico, MARX encuentra que los hombres, para satisfacer sus necesidades existenciales, establecen lo que se llama relaciones de Produccin. Estas relaciones segn MARX son la base material de la sociedad, una estructura que va a condicionar todos los dems factores polticos, religiosos, ideolgicos, etc. que constituyen una sper estructura condicionada. Es dentro de esta sper estructura condicionada donde incluye al derecho. MARX muestra como est todo condicionado a la economa utilizando la dialctica de HESEL. As dice que en un mundo capitalista hay una clase dominante, la burguesa (tesis) y otra dominada, el proletariado (anttesis) que cuando tome conciencia de s y para s va a producir una lucha de clases (sntesis) que luego de un corto periodo de dictadura del proletariado generar un nuevo modelo de produccin: el comunista, donde habr una sociedad sin clases, por lo que no habr necesidad de leyes ni de estado. El Neokantismo y sus direcciones: El positivismo continua creciendo hasta fines del siglo XIX, principios del XX, donde aparece una reaccin antipositiva, que la trae KANT. Se vuelve a tomar el pensamiento kantiano: Crtica a la Razn Pura y Crtica a la Razn Prctica. La vuelta de KANT (neokantismo) la vemos en dos vertientes: - El neokantismo de Marburgo (toma crtica a la razn pura) - El neokantismo de Baden (toma crtica a la razn prctica) Neokantismo de Baden: RADBRUCH: se ocupa de los problemas ticos, la escuela de Baden tiene como representante RADBRUCH (relativista). Este distingue el campo de la naturaleza, del de la cultura, dice que el hombre trae el valor del campo jurdico. El autor sostiene que el derecho deba tener un contenido tico, dice que los valores cambian segn la sociedad, la poca (por eso es relativista) y dice que para entender, el humano debe recurrir a los valores.

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RADBRUCH de una nocin general del derecho: ordenacin general de la vida en sociedad. El valor es una condicin esencial para el conocimiento de los hechos del hombre. RADBRUCH analiza el problema axiolgico del derecho en funcin de los ideales polticos. Distingue as tres concepciones polticas: - Individualistas: afirman la prevalencia de los valores de la personalidad humana a cuyo servicio estn los valores colectivos y de obras o trabajo. - Supraindividualistas: los valores de personalidad y los de ora estn al servicio de los valores colectivos. - Transpersonalistas: los valores individuales y colectivos estn al servicio de los de obra o de trabajo. - Personalidades humanas individuales --- corresponden valores colectivos. - Obras humanas --- corresponden valores de obra o de trabajo. Neokantismo de Marburgo: STAMMLER y KELSEN: escuela que se ocupa de los problemas lgicos. Esta corriente sostena que se puede hacer ciencia de cualquier cosa, siempre y cuando se utilice el mtodo adecuado. KELSEN y STAMMLER son los representantes del Criticismo Logicista. 1) STAMMLER: define al derecho como una ordenacin permanente de la vida social, que se manifiesta como el querer vinculatorio, autrquico e inviolable. Hace una distincin entre las ciencias causales (que nos ponen en contacto con la naturaleza) y las ciencias teleolgicas o finalistas. Este coloca a la ciencia del derecho en la esfera de la ciencia teleolgica. Ciencias de la Naturaleza: las categoras de causa efecto permiten adecuar las percepciones a las relaciones constantes y necesarias que vinculan a los fenmenos. Ciencias Teleolgicas: las categoras de medio fin permiten relacionar con sentido teleolgico los contenidos de la voluntad, aqu es donde encontramos al derecho, puesto que el fenmeno jurdico solo puede ser entendido como una manifestacin de la voluntad humana pensada mediante las categoras de medio fin. - Querer: mbito o de la voluntad, de esto derivan los conceptos de SUJETO y de OBJETO DEL DERECHO. - Vinculatorio: ni querer ni voluntad se encuentra en rivalidad con otro querer o voluntad. Distinguir al derecho de la moral (querer unilateral). De esto derivan los conceptos de relacin jurdica y fundamentos de esa relacin. - Autrquico: las voluntades: el querer no se vincula en forma voluntaria, sino que hay una voluntad que domina, que se impone a la otra. Validez independiente del querer de los individuos. De aqu derivan SOBERANA JURDICA y SUJECIN AL DERECHO. - Inviolable: excluye toda arbitrariedad. Esto genera JURICIDAD y ANTIJURICIDAD. Si falla alguno de estos elementos no hay derecho. STAMMLER no habla de norma. La idea de STAMMLER y KELSEN, son iguales, pero consideran derecho a distintas cosas. Esta idea de derecho es la idea de justicia; tiene una idea formal de la justicia (sigue a Kant). La justicia implica una igualdad en el trato conforme con las personas que estn en la situacin y en oportunidades anlogas. La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, esta va cambiando. 2) KELSEN: distingue ciencias causales y ciencias normativas. a) Divisin entre ciencias causales y ciencias normativas: Ciencias Causales: naturaleza (conjunto de elementos relacionados por un principio de causalidad) relaciona causa efecto. Cadena infinita. Ambiente del ser.

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Ciencias Normativas: sociedad (relacin entre antecedentes y consecuencia). Principio de imputacin; mbito del deber ser. b) Divisin entre moral y derecho (dos ciencias normativas): En una sociedad regida por el principio de imputacin, se encuentra la norma con la cpula deber ser. Este puede ser lgico (neutro al valor, campo del derecho) o axiologa (con valor, campo de la moral). c) Concepto de Norma: es un juicio hipottico construido con la cpula deber ser que imputa una consecuente (sancin) a un antecedente (acto ilcito). Esto sera la norma primaria. La norma secundaria sera la que contiene el deber jurdico y la responsabilidad. Validez: una norma es vlida cuando pertenece a un orden vlido. La validez de un orden est dada por la norma fundamental. B) El Realismo Jurdico: Sus distintas vertientes: (ver Bolilla 7) La Filosofa Analtica: surge en Inglaterra como una corriente de filosofa general que luego de adquirir gran importancia se aplica a lo jurdico. Se llama analtica debido a su caracterstica. Se plantea o cuestiona cada uno de los pequeos problemas. Propone como mtodo el anlisis del lenguaje, es decir en vez de preguntarse que es X con la filosofa analtica me pregunto como se habla de X, en que contexto lo uso, que quiere decir con l. El lenguaje en la concepcin de la Filosofa analtica es convencional, es decir que no hay palabras correctas o incorrectas. El significado de la palabra puede tener un uso prescriptivo. La filosofa analtica tiene algunas expresiones muy vinculadas con la lgica simblica, se coloca a la lgica como un apndice del derecho. Otro aporte importante es que demuestren que en la controversia iusnaturalismo iuspositivismo lo primero que debe hacerse es un anlisis sobre lo que considera cada uno de los trminos, que no e siempre lo mismo. - La filosofa analtica dice que hay lagunas a pesar de que el juez las solucione. - Trabaja sobre la derogacin de la ley. Para que una norma deje de existir se puede dar de varias formas: - Ley que tiene un plazo definido de existencia (no es lo ms comn) - Ley derogada por el rgano que la creo. Puede ser explcita o implcita. Explcita: es cuando existe una norma posterior que dice: derguese la norma X. Implcita: es cuando existe una ley vigente y luego es creada otra que legisla sobre el mismo tema, pero de modo contrario. Se produce una incompatibilidad entre ambas. A veces surge una norma que dice derguese toda disposicin anterior que se oponga a la presente, esto trae grandes problemas de interpretacin porque a veces deroga parte de las leyes. La filosofa analtica dice que hay que darle igual importancia a los diferentes aspectos del derecho (al socilogo le interesa como el derecho influye en la sociedad, al jurista le importa el aspecto normativo en relacin con los hechos). Dentro del mismo campo jurdico existen diferentes intereses: - Al juez le importa ms la relacin de la norma con el contenido moral de justicia. - Al derecho le importa la solucin ms justa. - Al legislador le importa utilizar al derecho como tcnico de motivacin social. AUSTIN: realiza un importante aporte a la filosofa jurdica inglesa en la escuela por el iniciado Escuela Analtica de Jurisprudencia (anterior a la filosofa analtica). Divide al Estudio del derecho en tres partes: Jurisprudencia General: filosofa del derecho positivo cuyo objeto es analizar los elementos comunes de los distintos ordenamientos jurdicos y establecer cuales son los conceptos fundamentales del derecho. Jurisprudencia Particular: estudia aun derecho positivo.

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Jurisprudencia de la legislacin: desarrolla u examina aquello que el legislador debe conocer y aplicar para hacer leyes justas. El derecho es un orden normativo impuesto por una voluntad organizadora. La norma jurdica es una expresin de un mandato al soberano. La esencia del derecho consiste en el deber que tienen los individuos de cumplir ese mandato. Distingue dos tipos de mandato: mandatos primarios, dirigidos a los individuos; y mandatos secundarios, se refiere a los funcionarios que deben aplicar la sancin cuando los primarios no son cumplidos. HART: realiza un anlisis de la nocin del derecho con sus tres problemas recurrentes y tambin de otras nociones jurdicas. En su libro El concepto del Derecho trata de clasificar la realidad jurdica partiendo del planteamiento de los problemas que tienen las significaciones conceptuales contenidas en los trminos. Ejemplo, estado, delito, derecho. La funcin del lenguaje en el mbito jurdico se manifiesta en la definicin de trminos generales y a travs de la explicacin del razonamiento en la aplicacin de normas generales a casos particulares. Alcance y limitaciones de la Filosofa analtica: Limitaciones: la filosofa analtica se ha quedado hasta ahora en el anlisis del lenguaje y no ha pasado de ah. Adems otro problema que tiene es la impureza de sus concepciones derivada de la insuficiencia de su mtodo emprico inductivo. KELSEN sostiene que la filosofa analtica realiza solo un estudio esttico del derecho como un sistema de normas, inmvil listo para su aplicacin y descuida del aspecto dinmico, es decir, la produccin de las normas. Alcances: la filosofa analtica se hace cargo de la vaguedad (llamamos derecho a cualquier conjunto de normas? Hasta donde lo debemos llamar?). Dice que dar un concepto justo de derecho es una tarea que no tiene mucha importancia. Prefiere ver todos los aspectos posibles que son muchos y diversos y que no hay que pasar por encima de otro. Considera que el significado de una proposicin reside en su posibilidad de verificacin que puede contraerse con la experiencia y esto lleva al campo de la verdad del derecho. C) Distintas direcciones del pensamiento jurdico en la Argentina: El Iusnaturalismo: sostiene que el derecho positivo esta subordinado al derecho natural. Segn esta posicin en caso de conflicto entre ambos debe verificarse al derecho positivo. Por el contrario el Iuspositivismo considera como verdadero y nico derecho al que histricamente hacen los hombres. Mientras la ciencia jurdica en actitud iuspositivista se limita a comentar y sistematizar las normas que encuentra en la fuente positiva del derecho, el iusnaturalismo pretende determinar como el derecho creado por los hombres debe ser para estar de acuerdo con el derecho natural y poder ser verdadero derecho. Al proponer un ideal como modelo determinante en muchos casos ha de contrarias a los contenidos correctos que tiene el derecho. En este caso la pretensin iusnaturalista cumple una funcin revolucionaria. Pero el mismo iusnaturalismo puede cumplir una funcin conservadora y ponerse al servicio de la preservacin del orden establecido como el caso de la Escuela Catlica al oponerse al divorcio. En este caso los ideales propiciados por el iunaturalismo como modelo para todo orden jurdico, puede ser estudiado como propuesta al poder poltico para la reforma del derecho vigente.

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Se ha atribuido a Aristteles una posicin iusnaturalista por que el introdujo la distincin entre lo justo natura y los justo legal. Lo Justo Natural tendr en todas partes la misma fuerza, mientras que lo Justo Legal depende del parece de los hombres y solo seria justo cuando los hombres lo han establecido. Teora Egolgica: COSSIO sostiene que los juristas no interpretan la ley, sino la conducta a travs de la ley. El jurista debe interpretar la ley a partir de la situacin concreta que a el se le presenta. Su actividad no es solo lgica sino axiolgica porque desentraa el valor de la norma, le da a las normas objeto que, segn COSSIO, es conducta en interferencia intersubjetiva. Para captar la conducta del jurista debe utilizar el mtodo emprico dialctico que es un proceso circular que va de lo hechos al sentido hasta lograr la comprensin: nada gana el jurista con ponerse a averiguar la cantidad de situaciones que una ley puede abarcar. Lo que interesa saber es cuales hechos de conducta deben ser referidas las normas jurdicas y esto no es faena de la lgica sino de la axiologa. La teora egolgica sostiene que los juristas no solo se deben interesar en el conocimiento de las referencias dogmticas de las leyes como conceptos y significaciones, sino que debe tener en cuenta tambin al objeto al que ellas se refieren y tal objeto es la conducta en interferencia nter subjetiva. Las Ideas Iluministas: ALBERDI: Se considera a Juan Bautista ALBERDI como el padre de la filosofa jurdica argentina. Sus principios filosficos pueden apreciarse en nuestra Constitucin Nacional. Las tendencias democrticas connotaban una significacin poltica potencialmente decisiva, lo que hacia necesario discernir cual de las formas republicanas poda dar respuestas a las necesidades el pas. Este planteamiento metdico condujo a al Alberdi a abordar filosficamente el tema bajo la influencia del racionalismo crtico y relativista de la escuela histrica, representada por SAVIGNY. ALBERDI prefiri partir de la consideracin de los fenmenos histricos. Dio cabida a la idea de apertura y apoyo a la inmigracin, a la libertad efectiva de comercio, de navegacin, de educacin, de cultos, a la radicacin de industrias, de capitales, de tecnologa y ferrocarriles de la equiparacin de los derechos privados entre nacionales y extranjeros. Los principios filosficos del iluminismo del Siglo XVIII suponan al hombre innatamente dirigido al bien a la justicia y a la verdad. Estrechamente vinculadas a esta concepcin angelical del hombre, sosteniase la tesis de raz metafsica y iusnaturalista, de la preexistencia en todo individuo d derechos subjetivos absolutos, este nace y se desarrolla como un sujeto de voluntad jurdica. Esta nocin de bondades y poderes intrnsecos en la naturaleza humana va a generar, desde comienzos del Siglo XIX la nocin de la primaca del individuo y de los derechos individuales como punto de partida de toda concepcin poltica y de toda tarea constituyente y legislativa. En sntesis: el individuo, ente que posee en si un cmulo de potestades innatas que le permite superar las limitaciones impuestas por la convivencia social, conlleva con su propia jerarqua una libertad absoluta de firmeza metafsica que no puede ser cualitativamente alterada ni suprimida por el ordenamiento jurdico. A esta concepcin ALBERDI agrega sesgos utilitaristas. ALBERDI establece en su libro, que las constituciones no deben expresar las necesidades de ayer ni maana, sino las de hoy. La Neoescolstica: En la segunda mitad del Siglo XIX, con la presencia del Papa Len XIII, la iglesia catlica reacciona tambin como el neokantismo en contra de al actitud antifilosfica del positivismo dominante promoviendo una corriente de investigaciones en torno al pensamiento Santo Toms de Aquino y de otros filsofos cristianos.

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En sus comienzos, este nuevo no se opone totalmente a las restantes corrientes filosficas, sino que intenta extraer de ellas los elementos necesarios y tiles para adaptar las viejas concepciones escolsticas a las problemticas de un mundo nuevo. Para lograr esto era necesario aproximar el Tomismo a las ciencias. La primera tarea la realizo la Escuela de Lovaina en la que se reelaboro la psicologa escolstica. Pero la neoescolstica deba ocuparse tambin de los problemas que planteaba la actitud crtica. El problema crtico, centrado en la necesidad de formular y resolver con criterio riguroso la cuestin referente al valor de nuestros conocimientos haba centrado la tensin de los filsofos desde Descartes en adelante. Aristteles refirindose al arte de discutir las opiniones con el fin de lograr la certeza, haba llegado a formular toda una teora de la verdad. San Agustn sostena que la va que lleva a la verdad debe recorrerla todo el individuo y no solo el entendimiento. Consecuencia de esto fue el casi total abandono de la metafsica del ser. Toda la filosofa de Santo Toms es una filosofa del ser y de sus exigencias y conexiones ontolgicas esenciales. El ser es la base de toda actividad humana: la inteligencia y la voluntad. De esta manera todo el movimiento inteligente y volitivo del hombre, toda su actividad terica y prctica se centra y dinamiza en torno del ser. El ser se evidencia en la inteligencia y en la voluntad humana mediante dos funciones trascendentales, lo verdadero y lo bueno. Lo abierto a la inteligencia y comprendido en el orden especulativo es lo identificable con la verdad; y la perfeccin perseguida por la voluntad y comprendida en un orden prctico es lo identificable con la bondad. Este criterio distintivo a servido de base al neotomismo. Las Direcciones Analsticas: (FALTA) El trialismo Jurdico: segn REALE todo ordenamiento jurdico presupone la vigencia de un orden objetivo de valores al que la propia actividad humana se subordina a travs de los fines ticos de la convivencia. De esta manera, la norma jurdica es una integracin dinmica entre el hecho social y el valor. Por consiguiente el derecho es una unidad tridimensional integrada por el hecho, el valor y la norma, y debe ser aprehendido por jurista. Segn REALE el conocimiento se ha venido llevando a cabo desde puntos de vista parciales y distintos: unas veces a centrado su tarea en el hecho social, otras a tenido en cuenta solo el valor y otras a considerado solamente la norma y sus funciones. Esta parcializacin gnoseolgica puede ser superada desde dos perspectivas distintas: - Tridimencionalismo genrico: posicin cognoscitiva que debe procurar combinar los puntos de vista unilaterales. - Tridimencionalismo especfico: debe considerar la esencial correlacin existente entre los elementos primordiales del fenmeno jurdico. REALE --- no es suficiente discriminar y yuxtaponer los tres elementos del derecho. Es necesario penetrar en el sentido unitario y dinmico de la realidad jurdica que se presenta tridimencionalmente en su proceso. GOLDSCHMIDT --- coincide con REALE. Sostiene que para progresar desde una concepcin tridimencional del derecho y estructurar una verdadera teora tridimensional es necesario constituir antes una ciencia de la justicia. Enfoque Bsico de la Corriente Tridimencional --- en cuanto postura dirigir sobre la realidad jurdica una triple consideracin (lgica normativa, emprica y axiolgica), el tridimencionalismo se ajusta indudablemente a la metodologa general que utiliza la iusfilosofa contempornea. No hay originalidad en esto, pues ninguna direccin filosfica de la actualidad prescinde de esa triple consideracin del fenmeno jurdico

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