BIODIREITO: CONSTRUO POSITIVISTA DO BIODIREITO NO BRASIL

DIANA DALMOLIN
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RESUMO:
O presente trabalho tem por objetivo avaliar condies e necessidades de uma construo positiva do tema biodireito no Brasil, posto isso, foram necessrios a utilizao dos mtodos zettico, a qual remete a tcnicas para soluo de conflitos, concretizando o discurso com o emprego do mtodo dogmtico, com fulcro na Constituio Federal. Posto isso, faz-se imprescindvel limitar a atuao humana ante o acelerado desenvolvimento tecnocientfico nas sociedades modernas, em face da busca incessante pela obteno de lucros, em contra partida, afronta a direitos da pessoa humana. Assim, se observou a necessidade de aplicao de normas ticas nos temas de biodireito, sendo imprescindvel o emprego da biotica no biodireito, atuando conjuntamente, com suporte nos direitos da pessoa humana, eis que so os fundamentos da Constituio Federal Brasileira, indispensvel uma construo normativa do biodireito no Estado Democrtico de Direito.

Palavras Chaves:

Biodireito. Biotica. Tecnocincia. Biotecnologia. Direitos Humanos. Estado de Direito.

INTRODUO

A presente pesquisa tem por objetivo a anlise emblemtica do biodireito, em face do avano de pesquisas tecnocientficas e a ausncia de normas que tutelem os direitos da pessoa humana, neste aspecto to complexo e instigante da vida humana. Assim, o biodireito entendido como a unio de temas, como a eutansia, o aborto, a manipulao do material gentico, a doao de rgos, direitos dos animais, do meio ambiente e demais institutos que em conjunto formam o que se denomina biodireito. Na sociedade atual o ser humano tem buscado incessantemente a obteno de lucros, sendo que os temas do biodireito tm se mostrado de alta rentabilidade
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Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas de Cacoal (UNESC) 2009; Advogada aprovada em 2009 OAB/RO n.4544 ; Trabalho de pesquisa na rea do Biodireito apresentado em monografia; Curso completo de lngua inglesa pela escola Fisk. Rua Ceara, n.2272, Centro da cidade de Espigo do Oeste RO, dianadalmolin@uol.com.br

com os investimentos milionrios em novas pesquisas e experimentos. Ressalte-se que tal amplitude do desenvolvimento da sociedade atinge diretamente direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito vida, dignidade, personalidade, dentre outros, sendo esses direitos caractersticos do Estado Democrtico de Direito que o Brasil, cumpre aqui ressaltar que, o capitalismo indisciplinado est se sobrepondo aos direitos fundamentais, direitos estes, que so responsveis pela paz e justia ao convvio em sociedade. Dessa forma, faz-se necessria a elaborao de um conjunto de normas jurdicas que se adapte ao desenvolvimento do biodireito na sociedade, tutelando, sobretudo, o mais fundamental dos direitos fundamentais, o direito a vida, do qual decorrem as demais garantias. Assim para melhor explanao do tema se fez necessria, a adoo de dois mtodos cientficos: o zettico e a dogmtico, inspirados em Ferraz Jr.. Dessa forma, a discusso parte de um indcio que se constata com a ausncia de positivao do biodireito e possvel afronta a direitos fundamentais da pessoa humana, possibilitando uma anlise ilimitada, com perguntas abertas, valorizando as caractersticas contemporneas do biodireito e finalizando a discusso com um parmetro dogmtico, o qual estabelecido pela Constituio Federal. No obstante, a discusso faz uma anlise da histria da humanidade, evidenciando as consequncias advindas do comportamento humano quando detentor de poder ilimitado, apresentando o desenvolvimento tecnocientfico e biotecnolgico sem limitaes, como forma de poder inconveniente. Assim, as formas de governos do Estado so analisadas, visto ser o Estado o responsvel pela sua prpria administrao, o qual elabora ou altera normas de condutas a serem observadas pelos seus cidados. No obstante, tendo em vista, os direitos da pessoa humana como princpios que regem o biodireito, e levando em considerao o fato, que direitos humanos so direitos essenciais, estes so avaliados tanto no mbito interno como no mbito externo do Estado. Contudo, a proposta da sistematizao do biodireito restringe-se neste trabalho apenas a uma anlise interna do Estado. Nesse contexto, especula-se sobre a soluo de problemas relacionados ao biodireito como forma de sistematizao do tema, juntamente com critrios bioticos, com observncia aos princpios que norteiam todo o ordenamento jurdico brasileiro, os quais so fontes do biodireito.

Alm disso, avalia-se no contexto jurdico interno, a forma de tutela de direitos da pessoa humana, frente ao desmedido crescimento tecnocientfico, considerando assim, o contexto ftico para anlise da forma de proteo de direitos fundamentais, sem, contudo, atravancar o desenvolvimento do pas. Assim, todos os pontos acima levantados sero devidamente esclarecidos no desenrolar deste trabalho, de forma a proporcionar reflexo especifica a respeito do tema.

1 DA METODOLOGIA APLICADA AO ESTUDO DA POSITIVAO DAS NORMAS DE BIODIREITO 1.1 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS ANALTICOS DO BIODIREITO Ao fazer a abordagem de um problema, deve ser dado enfoque terico, sendo esse um parmetro para o seguimento do trabalho. Os enfoques adotados no presente trabalho denominam-se zettico e dogmtico, partindo a anlise zettica com amparo no mtodo dogmtico, devido caracterstica vanguardista do biodireito. O enfoque zettico do ponto de vista metodolgico relacionado perguntas abertas e infinitas, anlises aprofundadas, alm do senso comum, tendo este um amplo alcance. Diferentemente do que o enfoque dogmtico ligado a respostas no atacveis, verdades absolutas, no se abrem a dvidas, so colocadas de modo direto, tendo seu alcance restrito e delimitado. (FERRAZ JR, 2008). No mtodo zettico a anlise do fato parte do subjetivismo analtico, como faz o estudo da filosofia, diferentemente o dogmatismo, exemplo de investigao com mtodo dogmtico a anlise de um tema com parmetro na constituio, pois no se abre a propostas que no previstas na constituio, porque se deve obedincia ao ordenamento, sendo esta a maior das leis no se permite o dilogo com outras normas, como esclarece Kelsen (1984, p.309), A norma que regula a produo norma superior, a norma produzida segundo as determinaes daquela norma inferior. Assim, dogmtica depende de um conjunto normatizado, mas no se reduz a ele, eis que apenas um ponto de partida e parmetros, pois da dogmtica, surgem problemas criados pelos prprios dogmas, como o questionamento do

alcance de certa norma, por exemplo, encontrando-se ai sua linha divisria com a zettica. 1.2 DA ZETTICA AO DOGMATISMO DO BIODIREITO? O biodireito ainda no encontrou uma posio nem nas academias de Direito, nem na positivao das normas, sendo que muitas vezes ocorre uma confuso entre o termo biodireito e o termo biotica, sendo usados como sinnimos. Assim sendo, a biotica tem importncia salutar para o estudo do biodireito. Segundo S (2002, p. 232), o direito prescreve uma conduta externa, enquanto a tica, entendida como moral prescreve uma conduta interna, desta forma enquanto a Moral versa sobre as normas de conduta que se processam apenas no foro intimo, individual. A tica abrange as normas de conduta adotadas por determinado grupo de pessoas. Nesse contesto, deve-se fazer uma anlise entre Direito e Moral, a qual segundo Kelsen (1984), Direito e Moral se relacionam, visto que a essncia do Direito so as normas morais, sendo o Direito uma parte da Moral, apontando que a diferena entre Direito e Moral que a primeira estabelece meios de represso a condutas proibidas pela norma, enquanto a segunda no estabelece qualquer medida coativa ao descumprimento de uma norma moral. Portanto no se pode usar (bio) direto como sinnimo para o (bio) tica, pois so distintos, visto que direito material enquanto o moral e a tica so subjetivas ao indivduo e a coletividade. Dessa maneira, ser necessrio para a anlise central do biodireito a zettica, partindo de um indcio para constataes, subsidiariamente adotando-se um enfoque dogmtico, ao analisar as normas existentes interligadas ao biodireito. A ausncia de dogmas definidos torna possvel a discusso ilimitada do poder cientfico, em sentido estrito, face aos direitos dos seres, levando o ouvinte a uma reflexo da problemtica, a qual evidencia que a cincia e a tecnologia se apegam demasiadamente a obteno de lucros e desenvolvimento, enquanto pouco faz para preservar a sociedade em que se vive, suscitando a preocupao com a biotecnologia. Assim, analisando-se o contexto social atual, v-se a acelerada destruio do meio ambiente pelo homem em busca de lucros, sem a observncia de nenhuma medida para preservao das espcies, o que garantiria um desenvolvimento sustentvel, sem interromper o desenvolvimento econmico e ao mesmo tempo

preservando-se o bioma, dessa forma, partindo para uma anlise da consciente humana no decorrer da histrica, chegam-se a duas teorias o biocentrismo e o antropocentrismo. 1.3.1 ANTROPOCENTRISMO Por antropocentrismo entende-se, o homem como centro do universo, fazendo com que circulem ao seu redor os demais seres, com menor importncia, pois seria o homem o foco da existncia.
A Bblia comea com a histria das origens da humanidade e, no Gnesis, est dito que: Deus criou o homem sua imagem (1,26). Ensina, desta maneira, o Velho testamento, que o homem assinala o ponto culminante da criao, tendo importncia suprema na economia do Universo. Observa, neste sentido, Hannah Arendt que os hebreus [...] sempre sustentavam que a prpria vida sagrada, mais sagrada que tudo mais no mundo, e que o homem o ser supremo sobre toda a terra. (LAFER, 1988, p. 119)

Nesse sentido, o antropocentrismo do mundo moderno, a denominada globalizao um dos principais problemas para o biodireito, em que o desmesurado crescimento tecnocientfico pode fugir ao controle do homem, causando riscos a sobrevivncia do planeta, eis que muitas vezes o humano no reconhece os valores intrnsecos da natureza, caracterizados pelo Biocentrismo, sendo levado por seus caprichos e arbtrios. 1.3.2 BIOCENTRISMO Do lado oposto ao antropocentrismo, est o biocentrismo que subtrai do homem o status de centro do universo, para dar importncia aos outros seres do planeta, embora no retire a importncia dos seres racionais, sendo o centro de toda a existncia, a vida universal. Assim traz a idia de proteo a todo o tipo de vida, igualmente, de forma que no s o homem a essncia do universo. O biocentrismo coloca equilbrio nas relaes animais, homem, clima condies geogrficas e ambientais. O Biodireito concede tratamento ao homem no como ser individual, mas acima de tudo como espcie a ser preservada. (FABRIZ, 2003, p. 288).

A globalizao o mercado internacional, comandado pelo capitalismo que tem como objetivo primordial a aquisio de lucros, dessa forma, o biodireito frente anlise capitalista do mundo globalizado no tem interesses em regulamentar condutas ligadas a atividades e experimentos tecnocientficos, pois o desenvolvimento da tecnocincia gera lucros e existem altos investimentos em pesquisas e experimentos, os quais o capitalismo e a globalizao no tem interesse em renunciar para que sejam preservados direitos fundamentais da pessoa humana.

Olhando para o futuro, j podemos entrever a extenso da esfera do direito vida das geraes futuras, cuja sobrevivncia ameaada pelo crescimento desmesurado de armas cada vez mais destrutivas, assim como a novos sujeitos, como os animais, que a moralidade comum sempre considerou apenas como objetos, ou, no mximo, como sujeitos passivos, sem direitos. (BOBBIO, 2004, p.59)

Dessa forma a necessidade de limitar a atuao humana, tanto na natureza humana, como no meio ambiente, como por exemplo, a manipulao do material gentico humano, por outro lado, faz-se necessrio uma atuao humana positiva, no sentido de atuar de modo que no ocorra um entrave ao desenvolvimento e, ao mesmo tempo, que se preserve a existncia de todas as espcies de seres vivos na terra.

1.4 A AUSNCIA DE LEGISLAO E NECESSIDADE DE EVOLUO SOB O

ENFOQUE ZETTICO Desde tempos primrdios que o homem procura meios para melhorar a qualidade de vida, como a descoberta do fogo, a inveno do avio, o mundo virtual at a codificao do genoma humano, dentre outros, em uma busca

incessantemente pelo poder e ao mesmo tempo a melhoria na qualidade de vida e desenvolvimento econmico. Por outro lado, surgem discusses problemticas a cerca das implicaes causadas por conseqncia do avano tecnocientfico somado a ausncia de normas regulamentares de conduta.
O Biodireito, um novo ramo do Direito que vem despontando, refere-se aos fatos e eventos que surgem a partir das pesquisas das cincias da vida; que nascem a partir do aumento do poder do homem sobre o prprio homem que acompanha inevitavelmente o progresso tcnico, isto , o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens ou criar novas ameaas a liberdade do indivduo, ou permitir novos remdios para suas indigncias. (FABRIZ, 2003, p. 288)

H de se observar, que a problemtica no diz respeito somente a uma questo filosfica e jurdica, mas poltica, pois mais que positivar os direitos preciso garantir lhes eficcia. Contudo, s possvel a garantia de eficcia a direitos, se primeiramente normatizados, necessidade evidente, com o desmedido avano da sociedade, da cincia e da tecnologia. O ponto de vista tradicional tinha por efeito a atribuio aos indivduos no de direitos, mas, sobretudo de obrigaes,

a comear pela obrigao da obedincia s leis, isto , s ordens do soberano. (BOBBIO, 2004, p. 94). Contudo, a eficcia de direitos depende de sua determinao pelo Estado, conferindo-se a eficcia, das normas, positivadas em texto legal, aos seus destinatrios e no caso de inobservncia do preceito legal incumbir aos rgos com competncia para aplic-los, podendo-se afirmar que a vigncia da norma determina sua eficcia, a qual por sua vez, determinada pelo Estado. Nesse sentido, a disciplina do biodireito envolve variados setores do conhecimento humano, envolve o direito, de forma a estabelecer e julgar condutas humanas lesivo a direitos humanos, envolve a medicina, quando relacionada aplicao de novas tcnicas em seres humanos, a filosofia, como estudo dos potenciais danos e afrontas a humanidade, a sociologia, sendo que esse um campo progressivamente em desenvolvimento medida que no se pode apurar ao certo as implicaes da biotecnologia na sociedade. 1.4.1 RELEVNCIA NO PLANO NACIONAL E INTERNACIONAL DA POSITIVAO DO BIODIREITO Os princpios do biodireito tm fundamentos ancorados nos direitos da pessoa humana, os quais tm reconhecimento internacional, na Declarao Universal dos Direitos do Homem, no ano de 1948, a qual aprovada por 48 Estados. No entanto, no plano internacional carece a atualizao dos direitos declarados em 1948, pois mais de 60 anos se passaram e surgiram novas necessidades para a comunidade internacional, exemplo disso, justamente a ausncia de legislao sob biodireito na esfera internacional. Portanto, quanto mais livre do Estado for uma sociedade menos ser justa, contudo, quanto menos livre, mais justas se tornam as medidas empregadas, assim, indispensvel proteo de direito por meio do Estado. (BOBBIO, 2004). Nesse sentido, um exemplo do desenvolvimento desenfreado, a grande preocupao nacional com a proteo da Amaznia e sua biodiversidade, que, contudo, s vezes chega a se torna escopo para ascenso poltica, fazendo emergir uma anlise zettica. Nesse contexto, o amorfismo do regime totalitrio faz com que as leis se adaptem as vontades do lder, diferente do Estado de Direito, em que as leis

Amorfia ausncia de norma determinada. (AURLIO, dicionrio eletrnico).

positivas tm a funo de estabelecer canais de comunicao entre os homens, estipulando a diferena entre o licito e o ilcito, ao contrrio, no regime totalitrio, cria-se uma nova legalidade em que a nova forma substitui a legalidade anterior, aniquilando-a. (LAFER, 1988). Nesse contexto, observam-se as catstrofes naturais, advindas da utilizao imoderada e inadequada dos recursos naturais. Segundo Kant, recair no pior no pode ser um estado constantemente duradouro na espcie humana porque em um determinado grau de regresso, ela destruiria a si mesma. (Kant, apud. BOBBIO, 2004, p. 202).

2 O BIODIREITO COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA EM DESENVOLVIMENTO 2.1 A EVOLUO DO ESTADO Os direitos so possveis medida que, se faz necessrio abdicar do direito de fazer justia com as prprias mos, transferindo o dever de tutela ao Estado que ir conceder direitos e impor deveres. No contexto em que o homem cede seus direitos, ditos naturais, em face de um bem coletivo, que nasce o Estado Democrtico, sendo que, quando a vontade particular entra em conflito com a vontade geral predominante, este deve se submeter idia coletiva, desistindo de sua vontade, tendo assim, um comportamento tico, segundo as normas convencionadas pela coletividade. Os direitos comearam a surgir no decorrer do processo histrico, com a passagem do Estado Medieval para o Estado Moderno, sendo necessrio criar um conjunto de normas impessoais e determinadas, que possibilitasse a

comercializao com segurana. (STRECK; BOLZAN DE MORAIS, 2003). Na primeira verso do Estado moderno, a idia de soberania colocou todo o poder nas mos dos monarcas, surgindo as monarquias absolutistas que perduraram at a Revoluo Francesa, instalando-se uma nova ordem poltica, com a burguesia participando do poder, desencadeando a Revoluo Francesa. Assim, surgiu na Inglaterra o liberalismo e foi estabelecida uma constituio escrita, em que o poder do Estado era limitado e dividido em funes para

possibilitar a garantia de direitos fundamentais dos indivduos e a instituio da separao dos poderes (checks and balances pesos e contra-pesos). Contudo, no liberalismo, a atuao Estatal era vista como negativa para a proteo dos indivduos, pois o Estado deveria atuar apenas para aumentar as liberdades individuais e se ultrapassasse o permitido estaria agindo de forma negativa, transformando-se em um Estado Social, onde o Estado teria a atuao positiva, limitando o poder do indivduo, equilibrando-se assim as relaes Estado x Indivduo para que fosse possvel a mxima justia social. Partindo para uma anlise interna, pode-se afirmar que no Brasil, a modernidade tardia, posto que no ainda no existe um Estado social. Os ideais sociais ainda no se realizaram no Brasil. No houve a reduo das desigualdades sociais, a erradicao da pobreza, a diminuio no ndice de mortalidade infantil, a alfabetizao e, em virtude disto, devem ser defendidas as instituies da modernidade, contra o neoliberalismo ps moderno, que visa minimizar o Estado. (STRECK; BOLZAN DE MORAIS, 2003) nesse contexto que surge a idia de Estado de Direito, em que o direito enquadra e limita o poder Estatal de forma a conceder direitos e polticas pblicas que possibilitem a existncia de direitos fundamentais.
Assim, o Estado de Direito no se apresenta apenas sob uma forma jurdica calcada na hierarquia das leis, ou seja, ele no est limitado apenas a uma concepo de ordem jurdica mas, tambm, a um conjunto de direitos fundamentais prprios de uma determinada tradio. (CHEVALLIER apud. STRECK; BOLZAN DE MORAIS 2003, p. 88).

Assim, o Estado de Direito atua como uma verdadeira democracia, ora atuando como liberal, submetendo a soberania estatal a lei, tendo liberdades negativas, ora como social, por meio de ao constante atravs da lei para que efetive polticas pblicas, garantias e prestaes positivas, concedendo suporte coletividade, contrrio ao individualismo liberal, como forma de concretizar a democracia.
No Estado desptico, os indivduos singulares s tm deveres e no direitos. No Estado absoluto, os indivduos possuem, em relao ao soberano, direitos privados. No Estado de Direito, o indivduo tem, em face

Art 13 da Constituio Federal - A lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica Federativa do Brasil

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do Estado, no s direitos privados, mas tambm direitos pblicos. O Estado de Direito o Estado dos cidados. (BOBBIO, 2004, p 58).

Dessa forma, o Estado Democrtico de Direito reestrutura a sociedade garantido certeza e segurana jurdica, respaldando-se em leis, situando-se no topo da pirmide a Constituio, da qual decorrem as demais normas. 2.2 DIREITOS HUMANOS CONSTITUCIONALIZADOS Pela expresso direitos humanos, entendem-se os direitos inerentes ao ser humano, naturais da espcie humana, interligados idia de dignidade da pessoa humana, naturais da essncia humana, advindos da conscincia de uma vida em sociedade e fundamento da ordem constituinte de um Estado de Direito. Ressalta-se, que o reconhecimento positivado dos direitos humanos circunstncia elementar ao estado democrtico de direito, pois sem respeito aos direitos humanos no pode haver justia e sem justia no haver direito. No Estado constitucional h intima e indissocivel vinculao entre os direitos fundamentais e as noes de Constituio e de Estado de Direito. (GALLONI, 2005, p.160) Assim, promulgada em 05 de outubro de 1988, consolidando o Brasil como um Estado Democrtico de Direito, a Constituio brasileira que trouxe no artigo 1, inciso III, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, dentre outros, a dignidade da pessoa humana, o qual se exterioriza por meio do artigo 5, so direitos e garantias fundamentais e mencionados inclusive no prembulo da Constituio Federal. Assim a positivao permite uma maior efetivao, aplicabilidade e respeito aos direitos humanos fundamentais. A dignidade da pessoa humana traz as seguintes concepes dentre outras dignidade da pessoa humana como ser individual: seja frente ao Estado, ou a outros indivduos, estabelece um tratamento igual aos semelhantes, sendo essa uma igualdade horizontal, o qual se divide em trs premissas do direito romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (no prejudicar ningum) e suum cuique tribuere (dar a cada um o que lhe devido). (MORAES, 2007, p. 61) Assim, entendida a dignidade como o direito do ser humano vida privada, intimidade, honra, imagem, entre outros como um desdobramento do direito vida, o qual possui duplo sentido, o de viver e o de ter uma vida digna quanto subsistncia.

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De tal modo, no artigo 4, inciso II da Constituio Federal reafirma a dignidade, ao afirmar que em suas relaes internacionais tm como princpios os direitos e garantias fundamentais, apoiado no pargrafo 2, do artigo 5 da Constituio, que estabelece que os direitos e garantias previstos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, afirmando que o rol de direitos e garantias fundamentais no taxativo, mas exemplificativo, permitindo assim, o reconhecimento de outros direitos como fundamentais da pessoa humana. Desse modo, os direitos humanos, sobressaem sobre outros direitos, eis que possuem caractersticas de imprescritveis, inalienveis, irrenunciveis,

inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependncia e complementariedade. (MORAES, 2007) Por outro lado a maioria dos direitos no podem ser absolutos, por mais fundamentais que sejam, pois a sociedade constantemente mutvel. O que se aplica hoje como um direito, pode ser amanh um dever.
[...] os direitos do homem constituem uma classe varivel, como a histria destes ltimos demonstra suficientemente. O elenco dos direito do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudana das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponveis para a realizao dos mesmos, das transformaes tcnicas, etc. (BOBBIO, 2004, p. 18)

Nesse sentido a coletividade, desde tempos remotos, clama por tutela a direitos, hoje reconhecidos como, fundamentais pessoa humana. Sendo assim, o biodireito, por ser um aglomerado de direitos fundamentais, merece reconhecimento e tutela, vez que j previsto na Constituio de 1988. 2.2.1 (UM) A SISTEMATIZAO DO BIODIREITO? Embora previsto na Constituio Federal o dever do Estado de preservar o patrimnio gentico do pas, verifica-se a carncia de normas especficas para tal finalidade. Assim a Constituio brasileira estabeleceu, no do ttulo VIII, da ordem social, inserido no captulo VI, do meio ambiente, em seu artigo 225, inciso II, a incumbncia ao poder pblico de preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico (CONSTITUIO FEDERAL, 1988, art. 225)

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Observa-se, que o conceito de meio ambiente extremamente amplo, visto que, abrange no somente o meio ambiente ecolgico, como tambm a proteo biodiversidade incluindo-se a espcie humana, ainda que por analogia, vez que quando estabelece a proteo ao patrimnio gentico do pas no restringe apenas ao patrimnio gentico vegetal e animal. Nesse sentido foi editada a lei n 11.105 de 24 de maro de 2005, lei de Biossegurana, a qual foi objeto de inmeras polmicas, em razo da autorizao da utilizao de clulas tronco em seu artigo 5, sendo inclusive objeto da ADI (Ao Declaratria de Inconstitucionalidade) n 3510, em que foi declarado constitucional pela Suprema Corte Brasileira, por no considerar a que as clula tronco embrionrias fossem indivduo, pois no detm personalidade prpria, sendo permitida a utilizao de clulas tronco de embries excedentrios**, obtidas por meio da vertilizao in vitro. Ressalta-se que o voto do Ministro Cezar Peluso, considerou imprescindvel a edio, pelo Parlamento, de normas autnomas.
O Min. Cezar Peluso julgou improcedente o pedido, ressaltando, porm, que dava interpretao conforme Constituio aos artigos relativos aos embries na legislao impugnada, para os fins que declarou. No que se refere inteligncia das expresses para fins de pesquisa e terapia e pesquisa ou terapia contidas no art. 5, caput, e 2, afirmou que a autorizao exclusiva de uso de clulas-tronco embrionrias em pesquisas deveria ser para fins exclusivamente teraputicos. Quanto necessidade de acentuar a responsabilizao penal dos membros dos Comits de tica em Pesquisa (CEPs) e dos da prpria Comisso Nacional de tica em Pesquisa (CONEP/MS), asseverou que os mesmos haveriam de se submeter ao tipo penal do art. 319, do CP, sem prejuzo de incorrerem nas penas dos delitos previstos nos artigos 24, 25 e 26 da Lei 11.105/2005 por omisso imprpria quando dolosamente deixassem de agir de acordo com tais deveres regulamentares. Ainda, a ttulo de advertncia ou recomendao,

considerou imprescindvel que o Parlamento logo transformasse o descumprimento desses graves deveres em tipos penais autnomos com cominao de penas severas. Por fim, reputou indispensvel submeter as atividades de pesquisas ao crivo reforado de outros rgos de controle e fiscalizao estatal. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510) (www.stf.jus.br/portal/portal/jurisprudencia, informativo n 508 10) (grifei).

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Embries congelados h mais de 3 anos, no utilizados.

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No obstante, partindo da anlise da eficcia horizontal dos direitos humanos, tem-se que estes, devem ser respeitados no s pelo Estado, como tambm na esfera das relaes privadas. Da mesma forma, o direito ao reconhecimento da identidade gentica, sendo um desdobramento do direito dignidade da pessoa humana, o qual est previsto no artigo 1, inciso II, da Constituio e no por acaso que est situado como o primeiro dos 250 artigos da Constituio, visto que o fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Nesta senda, o avano tecnocientfico de extrema importncia no s para cidados brasileiros, como para toda a comunidade internacional, da mesma forma que o so os direitos humanos. 2.3 INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS DO SER HUMANO: A VIDA

RELACIONADA GERAO DE DIREITOS A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, surgiu em respostas as atrocidades cometidas durante o regime totalitrio de Hitler, sendo o grande divisor de guas nos direitos humanos internacionais, que foi assinada e ratificada pelo Brasil no mesmo ano. Segundo Lafer, (1988), a Declarao de Direitos Humanos de 1948, pode ser considerada o evento inicial que origina uma nova poltica de Direitos, voltada para a proteo do humano. Nesse contexto, o que h em comum entre a Revoluo Francesa de 1789 e a Declarao de 1948 que ambas almejavam por uma nova ordem, totalmente diferente da imposta at ento. Proclamando a liberdade, a igualdade e a soberania popular, a Declarao foi o atestado de bito do Antigo Regime, destrudo pela Revoluo. (LEFEBVRE apud, BOBBIO, 2004, p. 79) Aps a Declarao de 1948 foram criados outros dois importantes documentos internacionais no ano de 1.966, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, (direitos de primeira gerao), que surgiram com a revoluo burguesa quando a classe burguesa se revoltou contra a monarquia, e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (direitos de segunda gerao), que surgiram da revoluo industrial, com a substituio do trabalho manual pelas mquinas, ambos os pactos tutelam os direitos do homem na sua individualidade.

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Os direitos de primeira gerao almejam limitar os poderes do Estado, garantindo mais liberdades aos indivduos e os direitos de segunda gerao exigem a ampliao dos poderes do Estado, na efetivao de direitos. (LAFER, 1988). Os direitos de terceira e quarta gerao tem como titular, no o indivduos como nos direitos de primeira e segunda gerao, mas sim um determinado grupo de pessoas, como a famlia, o povo, etc., portanto so transindividuais. Embora os autores tragam o termo gerao de direitos, h entendimento de que se deveria adotar o termo dimenso de direitos, posto que o termo gerao pressupe o fim da anterior para incio de outra, o que no ocorre com a dimenso dos direitos. Contudo a crtica no passa da mera terminologia do termo empregado. Nesse contexto, a internacionalizao dos direitos do homem, passam a reconhecer o ser humano como sujeito de direito internacional, o que antes era reconhecido somente ao Estado. Segundo Bobbio, o caminho para a paz perptua e universal a democratizao internacional, a qual no pode ser separada da proteo dos direitos do homem, o qual impe uma proteo acima de cada um dos Estados. (BOBBIO, 2004). Dessa forma, observa-se que o Estado Democrtico intrinsecamente ligado proteo dos direitos do homem, tanto que, a tutela de direitos fundamentais uma das caractersticas dos regimes democrticos.

3 ALICERCES PARA A POSITIVAO DO BIODIRIETO NO BRASIL 3.1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 A dignidade da pessoa humana est elencada no artigo 1, inciso III da Constituio Federal de 1988, sendo um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, certamente no por acaso a sua localizao no primeiro artigo, dada sua importncia. Contudo, vale notar que o significado da palavra dignidade, abarca a palavra honestidade, a qual remete idia de moral, mas, nesse contexto, o que a moral? Ao longo da histria a moral compreendida como imposio de comportamentos negativos (deveres) e positivos (direitos). Teve forte influncia crist, Exemplo: os dez mandamentos, cdigo moral do mundo cristo. (BOBBIO, 2004). Nesse contexto, a dignidade muito questionada face ao avano da cincia, em que se discutem conceitos muito complexos como em que momento se inicia a vida humana; se o embrio vida; se a clonagem teraputica passvel de

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permisso; se possvel a inseminao post mortem (ps morte); o polmico e discutido aborto; dentre muitas outras, discusses que envolvem aspectos religiosos, polticos, filosficos, econmicos e jurdicos. Assim, o legislador constituinte inseriu a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, visto que este o verdadeiro asilo dos direitos fundamentais individuais e coletivos. Assim, a tutela dos direitos fundamentais no se restringe eficcia interna de um Estado, bem como tem cada vez mais expresso nas relaes privadas. A Constituio Federal estabelece no artigo 225, a proteo ao meio ambiente, incumbindo ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Nesse sentindo quando se fala em meio ambiente, tem-se um entendimento referente apenas ao meio ambiente ecolgico, embora o referido artigo englobe no apenas o meio ambiente ecolgico como tambm, a preservao da diversidade e a integridade do patrimnio gentico. Sendo editada a Lei de Biossegurana regulamentando os incisos II, IV e V do 1 do artigo 225 da Constituio Federal, estabelecendo normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados (OGMs) e seus derivados, e criando o Conselho Nacional de Biossegurana (CNBS), com a finalidade de reestruturar a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio). Entretanto, no obstante a importncia dos referidos Comits, o Estado deve atuar de modo a estabelecer regras gerais, tendo em vista a amplitude do assunto relacionado aos direitos da pessoa humana e as implicaes tecnocientficas. 3.2 DIRECIONAMENTOS PARA POSITIVAO DE NORMAS NO BRASIL: SOB A PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Em que pese o amplo ordenamento jurdico j existente no pas, muitas vezes o acelerado avano da sociedade faz com que normas j existentes fiquem se efeito, outras vezes, surgem novas inovaes que necessitam de regulamentao, como o caso do biodireito. E nesse contexto, surge uma nova tendncia no direito denominada de especificao, segundo a qual, o direito positiva normas relativas a cada grupo de pessoas, como forma de maior eficcia, como por exemplo, a Declarao dos Direitos da Criana (1959), a Declarao dos Direitos do Deficiente Mental (1971) e

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a Declarao sobre a Eliminao da Discriminao Mulher (1967), contanto, tais Declaraes ocorrem no plano internacional. (BOBBIO, 2004) Assim, partindo do pressuposto de que a Constituio Federal a lei maior do Estado Democrtico de Direito e de que em todo o ordenamento jurdico existem princpios a serem observados, ao legislador constituinte cabe o dever de observar os princpios fundamentais e normas estabelecidas na Constituio Federal, para elaborao de novas normas, para que sejam aceitveis por toda a coletividade, bem como sejam justas e imparciais. Observa-se que o artigo 4 da Constituio Federal de 1988, elenca os princpios da Repblica Federativa do Brasil, e que no inciso II est a prevalncia dos direitos humanos, os quais tambm reconhecidos pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, o qual a Constituio Brasileira recepcionou como norma supra legal. Dessa forma, toda e qualquer norma com eficcia erga omnes (para todos), sobretudo os direitos da pessoa humana, deve necessariamente atender a critrios para sua elaborao e ampliao, sob pena de se tornar ineficaz e inconstitucional. 3.2.1 A TICA COMO PARMETRO PARA ELABORAO DE NORMAS Ressalta-se a importncia de observncia de normas ticas em toda construo normativa, visto que as normas pressupem-se justas, no devendo conter interesses de grupos particulares. Dessa forma, a tica tem nfima relao com a justia, sendo que a tica usada para determinar uma conduta correta dentro de uma sociedade, enquanto a palavra bio representa toda a espcie de vida, sendo que da juno das palavras bio e tica, surgiu biotica, a qual se deu um entendimento de comportamento correto e justo perante a vida.
Para Aristteles, a tica deve nortear os seres humanos para que estes administrem com eficincia no s o modo de vida destes como tambm as grandes cidades. Nas boas formas de governo, segundo Aristteles, o critrio seguir a tica e a moral, que devem pautar todos os atos e assim alcanar a justia e o bem comum. (DE CICCO; GONZAGA, 2009, p.79)

Deste modo, aps a Segunda Guerra Mundial, com o Cdigo de Nuremberg em 1948, foi que efetivamente surgiu a biotica, como forma de defender a dignidade da vida humana e abranger inclusive a realidade csmico-ecolgica. (PESSINI, 2007)

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Como se v, a Segunda Guerra Mundial foi o grande marco no mbito do direito e assim tambm ocorreu com a biotica, em resposta s atrocidades humanas cometidas pelo governo de Hittler. Na histria do sculo XX, na poca nazi-fascista, ocorreu condenao de 23 mdicos alemes, perante o Tribunal de Nuremberg; 16 foram declarados culpados e 7 condenados morte. (FABRIZ, 2003, p. 82), sendo que o cdigo de Nuremberg estabeleceu as normas para o julgamento dos mdicos nazistas, no referido Tribunal (FABRIZ, 2003). Os problemas bioticos da medicina e da cincia biolgica exigem o reexame das dimenses da poltica tanto no mbito interno quanto no mbito externo, eis que as descobertas da tecnocincia concedem ao ser humano o poder de dominao e manipulao de seres e coisas, a experincia com mutaes genticas que suscitam riscos inditos e irreparveis. Assim, carece a biotica juntamente com o biodireito, de regulamentaes das condutas humanas. Por exemplo, criou-se por meio de clulas tronco um mecanismo como forma de erradicar doenas genticas, mas como estabelecer quem realmente doente ou normal, em face do eugenismo. Ao mesmo tempo em que as descobertas tecnocientficas podem ser maravilhosas para a humanidade, tambm podem ocasionar resultados pavorosos. Por tal razo, a tica utilizada como critrio orientador da conduta humana, frente a direitos dos seres, o que somente possvel por meio de um regime estatal favorvel aplicabilidade dos direitos dos seres humanos. 3.2 ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO BIODIREITO Os temas referentes ao Biodireito so dotados de interesses econmicos, sociais e jurdicos, por um lado o desenvolvimento de conhecimentos cientficos e tecnolgicos que representam um desenvolvimento social, por essa mesma razo, surgem interesses econmicos medida que as pesquisas tm a probabilidade de resultar em empreendimento de alta rentabilidade, assim, a medida que o biodireito causa interferncias na sociedade, cabe a cincia do Direito estabelecer os limites e criar critrios para a ao humana. Atualmente, um grande problema na sociedade atual so os direitos constitucionais dos seres humanos, carecedores de normas procedimentais de aplicabilidade e que muitas vezes acarretam conflitos entre princpios

constitucionais, como os direitos da pessoa e os deveres da administrao pblica,

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exemplos so os casos de fornecimento de medicamentos de alto custo; a doao de sangue e a possibilidade de concesso de benefcios aos doadores e outros. Nesse contexto, tambm se indaga sobre a possibilidade de doao de vulos fecundados por meio da fertilizao in vitro, e que no sero utilizados, fenmeno que levaria a ocorrer at mesmo uma tripla maternidade, a me doadora, a hospedeira e a social. (FABRIZ, 2003) Igualmente, discute-se a eutansia, seja quando a pessoa no tem condies fsicas de expressar sua vontade, seja no caso em que a pessoa, embora possa expressar-se no consegue determinar-se de acordo com essa conduta, necessitando que um terceiro intervenha para que sua vontade se concretize, assim sendo, em razo da modernidade biotecnolgica possibilitou ao homem retardar a todo o custo a morte, causando uma prorrogao do sofrimento humano, o que anteriormente era causa determinada pela natureza. Do mesmo modo o caso do coma profundo, em que familiares solicitam que os aparelhos sejam desligados e tantos outros casos semelhantes, bem como a questo do aborto do feto anenceflico. Portanto nota-se a necessidade de positivar normas relativas a situaes atuais da sociedade, como forma de garantir segurana jurdica. 3.3.1 ANTROPOCENTRISMO X BIOCENTRISMO E A PROTEO VIDA de notrio conhecimento que as normas devem resguardar direitos a vida, contudo o direito dever ser todo tipo de vida e no apenas vida humana, a qual entendida como sujeito de direito, enquanto que as demais formas de vida so tidas como objetos de direito. O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, eis que constitui pr requisito para tutela de outros direitos, tendo proteo desde o momento que se inicia a vida, punindo-se o aborto, at o momento em que chega ao final, contra a eutansia. (BOBBIO, 2004) Desde os tempos remotos o ser humano busca cada vez mais a obteno de lucros, a aquisio de posses, se tornar dono dos meios de comunicao, propriedades e de tudo que existe, o que se agravou com o surgimento do Mercantilismo e do Capitalismo. Contudo, aos poucos, esse pensamento se inverte, vez que surgem constataes de que o meio ambiente essencial sobrevivncia de todas as espcies de vida do planeta, aos poucos, surge a preocupao com a

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escassez dos recursos naturais, com o desaparecimento definitivo de determinadas espcies e alteraes climticas devastadoras. O homem comea a repensar os seus valores e vo surgindo organizaes no governamentais que clamam pela tutela de outros tipos de vida. O exemplo o Greenpeace, criado no ano de 1971, que tem como objetivo a defesa da vida, do desenvolvimento sustentvel, dos cuidados com o clima e com substncias nucleares, a preocupao com a engenharia gentica e toda possvel ameaa vida, assim, A Declarao das Organizaes No-Governamentais (ONGs) surge na cena internacional com um rol de normas ticas elaboradas por elas mesmas. (FABRIZ, 2003, p. 254). Aumenta-se a conscientizao de que os indivduos fazem parte do universo e no que o universo seja propriedade dos seres humanos e que, no se trata de preservar a outros tipos de vida em detrimento da vida humana, mas sim de iguallos ou ao menos tutel-los no mbito das relaes pblicas, abandonando-se a antiga viso antropocentrista para uma interao com valores do biocentrismo, utilizando-se a biotica como forma de determinar que esses valores sejam os aceitos pela sociedade. Contudo, surgem interesses conflitantes de um lado o cogente esforo para a tutela da vida e de outro o desenvolvimento econmico. As novas tecnologias so desenvolvidas a partir de grandes investimentos, que, por sua vez, esperam por retornos, a fim de se realizar os lucros dos vultosos investimentos empregados. (FABRIZ, 2003, p. 127) Assim, analisado as limitaes humanas diante de um mundo capitalista, que tem como valor primordial a aquisio de lucros, necessrio se faz positivar normas que se reconheam direitos inerentes aos humanos, bem como a toda forma de vida existente. Desta forma incumbe ao Estado (Democrtico) de Direito tutelar direitos da pessoa humana reconhecendo e estabelecendo normas que regulamentem as condutas dos seres humanos ante ao acelerado avano dos conhecimentos tecnocientficos, os quais conjuntamente formaram o biodireito, sendo entendido como uma cincia autnoma e reconhecida a sua importncia perante o universo jurdico e social da atualidade.

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CONSIDERAES FINAIS As possibilidades de melhoria nas condies da vida humana fascinam os seres humanos e estes realizam altos investimentos em projetos tecnocientficos, aguardando o retorno de seus investimentos, no colocando, muitas vezes, parmetros de condutas a serem observados nas pesquisas cientficas e no desenvolvimento da tecnologia, nem ao menos, quando gritando desrespeito a princpios fundamentais da pessoa humana, como o direito a vida e a dignidade. Nasce assim uma insegurana jurdica e necessidade de proteo dos direitos dos seres humanos do fruto de suas prprias criaes. Nota-se, a partir de uma anlise zettica, da histria da humanidade, que em muitas ocasies de poder ilimitado, como por exemplo, os regimes totalitrios e absolutistas, sobretudo o regime nazista institudo por Adolf Hitler, ignorava-se que outros seres humanos fossem titulares de algum direito, colocando pessoas em condies desumanas. Da mesma forma o antropocentrismo, que aos poucos se transforma em biocentrismo, devido a constataes de iminente ameaa a humanidade, como ocorre com a escassez de recursos naturais e o desaparecimento do bioma de determinadas espcies, surgindo conscincia do dever de dar incio a um desenvolvimento sustentvel. Verifica-se que o ser humano muitas vezes se deixa levar pela pretenso de lucros, sem observar os danos advindos de sua conduta e que atualmente isso ocorre com todos os indivduos do mundo, principalmente diante do processo de globalizao e de ptrias capitalismas. Nesse contexto, na trajetria dos direitos fundamentais imprescindvel que os seres humanos se posicionem de maneira tica, principalmente no que diz respeito vida, percebendo que se fazem necessrias na sociedade

contempornea, novas atitudes reflexivas, com vistas a estabelecer parmetros bioticos para que seja possvel a positivao do biodireito com vistas a oferecer solues humanamente adequadas aos problemas sociais. Ademais, ante a necessidade de se estabelecer parmetros de conduta, como forma de garantir segurana jurdica, se fez imprescindvel a adoo da metodologia dogmtica, vez que atribuio do poder do Estado administrar a sociedade, estabelecendo normas, bem como, respeito norma fundamental do Estado (Democrtico) de Direito, a qual est materializada na Constituio vigente

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Concluindo, o biodireito surge no contexto dos direitos fundamentais, sendo deles inseparvel e a biotica essencial ao biodireito, a qual conduzir o legislador por meio de princpios ticos a estabelecer normas justas e imparciais como critrio para um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, o qual tem seus valores fundados nos direitos da pessoa humana.

BIOLAW: CONSTRUCTION OF POSITIVISM BIOLAW IN BRAZIL

ABSTRACT:
This study aims to assess conditions and needs in a positive construction of the theme biolaw in Brazil, given that it took the use of methods zetetic, which refers to techniques for conflict resolution, implementing the speech with the use of the dogmatic method, with focus on the Federal Constitution. That said, it is essential to limit human performance before the accelerated techno-scientific development in modern societies, given the incessant search for profit, although, the affront to human rights. Thus, it appears the need to apply ethical standards in the areas of biolaw, being necessary the use of bioethics biolaw, working together, supported the rights of man, behold, they are the foundations of the Federal Constitution, an essential building regulations biolaw of the Democratic State.

KEYWORDS:

Biolaw. Bioethics. Techno. Biotechnology. Human Rights. Rule of law. REFERNCIAS: BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2005. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em 08 de nov. de 2009. BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei n 11.105 , de 24 de maro de 2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do 1o do art. 225 da Constituio Federal, estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, cria o

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Conselho Nacional de Biossegurana CNBS, reestrutura a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio, dispe sobre a Poltica Nacional de Biossegurana PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisria no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e d outras providncias. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/_quadro.htm>. Acesso em 8 de nov. de 2009. DE CICCO, Cludio; GONZAGA, lvaro de Azevedo. Teoria geral do Estado e cincia poltica. 2 ed. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. FABRIZ, Daury Cesar. Biotica e direitos fundamentais: a bioconstituio como paradigma ao biodireito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1994. GALLONI, Brulio Cezar da Silva. Hermenutica constitucional. So Paulo: Pillares, 2005. GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio Tcnico Jurdico. 7 ed. So Paulo: Rideel, 2005. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed. Coimbra: Armnio Amado, 1984. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dialogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. PESSINI, Leocir. Problemas atuais de biotica/ Leocir Pessini, Christian de Paul de Barchifontaine. 8 Ed.. So Paulo: Centro Universitrio So Camilo: Loyola, 2007.) S, Maria de Ftima Freire (coord.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Cincia poltica e teoria geral do estado. 3 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp> Acesso em: 30-10-2009.