La Prisión Preventiva en El Proceso Penal Acusatorio. La Reforma Constitucional y Política Criminal

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PROCESAL
LA PRISIN PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y POLTICA CRIMINAL. TESIS QUE PARA OBTENER EL TTULO LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: ARMANDO JUREZ BRIBIESCA ASESOR: DR. CARLOS FAUSTINO NATARN NANDAYAPA
LA PRISIN PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y POLTICA CRIMINAL. ARMANDO JUREZ BRIBIESCA
MXICO, CIUDAD UNIVERSITARIA 2012

E-mail: armandobribiesca@gmail.com Twitter: @Armyn_Bribiesca Blog: http://iustopico.worpress.com De antemano les agradezco la divulgacin de la presente reflexin.
Portada:
Titulo: "En el puo" ( mujeres sometidas o atrapadas ) Tcnica : leo / masonite Medida : .60 x .40 cm Autor : XCHITL AZUARA MONTER1 Lugar: Mxico, D.F Blog: artexochitl.blogspot.com
Agradezco profundamente a la artista por permitirme utilizar su obra, la cual me mostr posterior a mi visita a las crceles (Femenil y Varonil), donde me percate, que aunado al encierro, las mujeres se encuentran sujetas al abandono por parte de su familia, amigos y/o conocidos.
Queda rigurosamente prohibida, sin la autorizacin escrita del titular, bajo las sanciones establecidas por las Leyes y Tratados Internacionales, la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento comprendidos, incluyendo la fotocopia y el tratamiento informtico.
Primero la sentencia luego el juicio Lewis Carroll en Alicia en el pas de la maravillas.
ndice
ndice............................................................................................................ VI Introduccin ............................................................................................. 1 Captulo I. La medida cautelar: prisin preventiva ......................................23 I. La teora procesal de la prisin preventiva.............................................26 1. La accin cautelar................................................................................. 29 2. Caractersticas...................................................................................... 30 3. Funcin procesal de las medidas cautelares.........................................33 4. Las bases de la teora contempornea..................................................36 II. Los aportes contemporneos de la teora procesal...............................39 1. La funcin procesal de la prisin provisional.........................................41 2. La regulacin de la prisin provisional..................................................48 III. Los aportes contemporneos desde la perspectiva de los Derechos Humanos .................................................................................................. 52 1. Presupuestos materiales.......................................................................54 2. La funcin procesal desde la perspectiva Internacional........................59 3. Los principios que regulan la institucin de la prisin preventiva.........63 Captulo II. La perspectiva jurdica comparada.............................................76 I. Costa Rica.............................................................................................. 82 II. Colombia............................................................................................... 85 Captulo III. El nuevo paradigma constitucional............................................88 I. Antecedentes......................................................................................... 90 1. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 06 de Febrero de 1917 (texto original).............................................................................90 2. Reforma constitucional, de fecha: 02 de Diciembre de 1948................91 3. Reforma Constitucional, de fecha: 14 de enero de 1985......................95 4. Reforma Constitucional, de fecha: 03 de septiembre de1993.............101 5. Reforma Constitucional, de fecha: 03 de julio de 1996.......................106 6. Reforma Constitucional, de fecha: 21de septiembre de 2000.............109
II. Las reformas constitucionales de 2008 y 2011...................................112 1. Derechos Humanos............................................................................. 113 2. Tratados y convenios..........................................................................117 3. Medidas cautelares............................................................................. 117 4. La prisin preventiva...........................................................................123 5. Rgimen de excepcin y rgimen ordinario........................................125 6. Principios y garantas individuales......................................................132 7. El fundamento de las penas en el proceso penal................................138 8. Principio de proporcionalidad..............................................................140 9. Las obligaciones del ejecutivo.............................................................141 10. La obligacin de los funcionarios pblicos........................................142 III. Las adversidades de la prisin preventiva en el proceso penal mexicano................................................................................................. 145 1. Los desafos, programas, instrumentos y estrategias ........................168 2. Indemnizacin por dao y perjuicio.....................................................173 3. Sistema de ejecucin cautelar............................................................181 Captulo IV. Poltica criminal.......................................................................183 I. Poltica Criminal................................................................................... 183 II. Poltica Criminal cmo Poltica Pblica................................................191 III. Mtodo, funciones, fines y lmites de la poltica criminal entendida como poltica pblica. ............................................................................195 IV. La poltica criminal y la prisin preventiva en Mxico .......................203 V. Conclusiones....................................................................................... 205 IV. Propuestas......................................................................................... 211 V. Bibliografa.......................................................................................... 215
Introduccin
Resulta trascendental el estudio serio y objetivo, que nos permita obtener una nocin, definicin y concepto concreto de las diversas instituciones y principios novedosos comprendidos en la lgica del proceso penal acusatorio y oral, ya que inconscientemente se puede correr el riesgo de no advertir las diferencias substanciales que en su materializacin comprende esta modalidad preponderantemente oral y con tendencia adversarial, en comparacin con la modalidad inquisitiva pura o matizada (mixta) e incluso resulta relevante advertir que en dichas modalidades procesales subyace el conflicto entre el discurso de lo justo y lo razonable.2 Lo anterior resulta relevante para dar la pauta a la reflexin jurdica que subyace en la ciencia penal substantiva y concatenarla plenamente con esta nueva lgica procesal (poder, violencia y conflicto) 3 introducida en nuestro sistema jurdico mediante la reforma a la Carta Magna de 18 de junio de 2008 (en materia de Procuracin, Seguridad y Justicia ).4 Modificacin constitucional que representa un hito histrico pero que no debe comprenderse ya de forma aislada, esto dicho porque su estudio, asimilacin e implementacin ahora debe orientarse por la posterior modificacin de 10 de junio de 2011 (en materia de Derechos Humanos) a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Aspecto monista del primero (estructurado) y el pluralista del segundo (razonable), y es precisamente en ste ltimo que comprende el desarrollo del comon law, contrariamente a lo que acontece en nuestra cultura jurdica, plenamente identificada y acostumbrada con el discurso estructuralista alemn. Esto dicho por que los avances que hasta el momento han realizado la nueva generacin de procesalistas mexicanos, no me permiten identificar claramente el discurso que se habr de adoptar en el desarrollo y asimilacin de las nuevas instituciones en el proceso penal acusatorio y su vinculacin con el Derecho Penal material.
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La diversa gama de principios innovadores en nuestra cultura jurdica, hasta ahora se concatenan con los avances y reflexiones de la ciencia procesal penal Iberoamericana.
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Decreto a travs del cual se reformaron los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artculo 73; la fraccin VII del artculo 115 y la fraccin XIII del apartado B del artculo 123.
Reformas que en su conjunto configuran un nuevo paradigma Constitucional5 que se encuentra ntimamente vinculado con el Sistema Internacional de los Derechos Humanos y que comprende una diversidad de valores, principios y derechos fundamentales .6 Sin importar las pretendidas modulaciones o matices impulsados desde la dogmtica inquisitiva, 7 al final esta deber de comprenderse de forma sistmica, coherente y deber desarrollar una metodologa armonizadora que habr de orientarse con las nuevas teoras de la argumentacin e interpretacin jurdica, para que resulten en herramientas indispensables en la toma y definicin de las decisiones de los diversos operadores jurdicos y actores. El presente trabajo contiene una nocin general de la prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral que se pretende implementar en Mxico, considerando el aspecto histrico y el marco normativo hasta ahora establecido en determinadas entidades federativas, aspectos que nos permite identificar las siguientes fases o etapas:8
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El sentido de paradigma, al que referimos, es el que nos otorga Thomas S. Kuhn en su libro La estructura de las revoluciones cientficas (1962), en la que ste autor, plantea lo siguiente: La ciencia se desarrolla dentro de un marco de conceptos, y cuando se acumulan datos que no pueden explicarse bajo el paradigma vigente, ser entonces cuando se actualice la necesidad de reformular integralmente el paradigma. El cual, en consecuencia contendr una nueva estructura, un nuevo marco de conceptos, etc., y por tanto, es el que ha de orientar las nuevas formulaciones o planteamientos tericoprcticos que se elaboren.
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Actualizando problemas ms apasionantes, que se deducen a partir de los vnculos relacionados con el proceso de asimilacin y en proporcin directa con su eficacia en la prctica
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Perversamente se ha originado la falsa y errnea creencia que una vez que se establecen los dogmas, estos adquieren el carcter de inmutables y por tanto son ajenos a los debates, porque son verdades que ya no es posible objetarlos puesto que se convierten en inatacables o definitivos.
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Para efectos de tener una lnea en el desarrollo del Presente trabajo tomaremos como base del mismo la Iniciativa presentada por el titular del Poder Ejecutivo el Presidente Felipe Caldern Hinojosa, con proyecto de decreto que expide el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, Gaceta Parlamentaria de 22 de septiembre de 2011, Mxico, p. 15. Y los Cdigos Procesales Acusatorios de los Estados que hasta la fecha han emitido su declaratoria: Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California; Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Chiapas; Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua; Cdigo Procesal Penal del Estado de Durango; Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato; Cdigo Procesal Penal para el Estado de Hidalgo; Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico; Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Morelos; Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len; Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca; Cdigo Procesal Penal para el Estado de Yucatn y el Cdigo Procesal Penal para el Estado de Zacatecas (A efectos de estandarizar criterios e instituciones
a) La fase de investigacin, b) La fase intermedia c) La fase de juicio oral, d) La fase de Vigilancia y Ejecucin de Sanciones. e) Y los medios de defensa comprendidos en cada una de las fases De inicio habremos de considerar que en Mxico en todo el siglo pasado se mantuvo vigente la lgica del sistema inquisitivo matizado (mixto), situacin que se modificara a inicios de ste siglo (2008) al advertir que con dicha modalidad procesal no existan las condiciones para la atencin de todos aquellos querellantes y denunciantes, que en la cotidianeidad eran materialmente rechazados por los Ministerios Pblicos, sin ninguna garanta e incluso en el mejor de los casos los ciudadanos se vean obligados a negociar con los delincuentes. Slo quien no se haba visto en la necesidad de acudir a una agencia del Ministerio Pblico ignoraba que nicamente tendra atencin si se trata de un delito considerado grave por el Ministerio Pblico y en caso contrario enfrentan toda una operacin disuasiva casi institucionalizada a cargo de la propia autoridad. Por otra parte, la compleja situacin que vivan los tribunales en materia penal, derivado de la exigencia y reconocimiento de mayores derechos y la toma de conciencia por parte de la sociedad civil organizada. Dicha complejidad surge cuando se actualiza la existencia y posibilidad de exigir sus Derechos. Dando como resultado un alto nmero de ingresos, notorio retraso en el dictado de las resoluciones y la vigencia de dogmas rectores que datan de inicios del siglo XIX. Lo anterior en la sociedad impacta seriamente, nos ha llevado a un slo escenario: en la actualidad existe una contradiccin surgida de la percepcin que subyace entre la exigencia social y la reorientacin de la justicia penal. Lo cual no es slo aparente, pues cuando se mira el problema con detenimiento, se advierte el agotamiento sistemtico del antiqusimo modelo procesal penal
resultara viable la emisin de un Cdigo nico de Proceso Penal Acusatorio y Oral).
mixto, ya que l mismo no atiende el reclamo de justicia, no inhibe la comisin de delitos y s aumenta drsticamente la aglomeracin de causas penales en los tribunales, teniendo en consecuencia la falta de efectividad en la imparticin y procuracin de justicia. Sin duda, los avances del proceso penal demostrarn cmo las respuestas tradicionales, han resultado socialmente inconvenientes para una multiplicidad de casos, en el que los problemas asociados a ellas resultaron mayores que los eventuales beneficios, o porqu la rigidez de su aplicacin desplaza soluciones alternativas, socialmente ms productivas y ms satisfactorias para los directamente involucrados en el caso, especialmente las vctimas o a los afectados del delito. Existe una considerable cantidad de asuntos que terminan en el archivo antes de ser llevados a juicio. El proceso penal es como un espejo de la eficacia de los Derechos Humanos y en cualquier momento se puede estar frente a la amenaza de estar en prisin preventiva. Esa contingente afectacin a la libertad cuando se actualiza, no slo afecta la libertad de la persona a quien se le impone, sino que de forma insoslayable afecta seriamente la dignidad, los derechos humanos del interno y los de su familia. Ya que el sistema penitenciario termina por convertirse de facto en una pena trascendental (esto dicho por las vejaciones que sufren los familiares de los procesados al someterse al corrompido sistema penitenciario, el cual en el peor de los casos extingue su patrimonio).
Estas prcticas son parte de la cotidianeidad actualmente y se reflejan al menor examen que se realice al interior de los sistemas penitenciarios, pese a existir compromisos y convenios internacionales suscritos por Mxico y relacionados con la privacin de libertad. Consideramos que la regulacin actual de la prisin preventiva y los modelos de poltica criminal se contraponen con el enfoque del debido proceso y el acceso a la justicia que corresponden al Proceso Penal Acusatorio y principalmente con la reforma de Derechos
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Humanos, ya que el diseo arcaico an vigente, da origen a frecuentes y flagrantes violaciones de los Derecho de todos aquellos que estn sometidos a dicha medida cautelar.
Es por lo anterior que a la par de estudiar la reforma constitucional, resulta indispensable que la justicia penal se coloque en su justa dimensin respecto de la poltica social. Ya que es inaceptable considerar que el sistema de justicia penal resuelva por s solo la problemtica compleja del delito, ello sera un espejismo que nos llevara a obtener los pauprrimos resultados que hasta el momento hemos obtenido.
Es necesario que el papel de la justicia penal en nuestra sociedad deba adoptar una perspectiva multifactorial del crimen, de modo que las diversas instituciones del Estado se organicen congruentemente, para avanzar con el fin comn de reducir las condiciones que propician la delincuencia. Debemos tambin considerar que el populismo penal en toda Amrica Latina ha fracasado. Aunado a lo anterior, los modelos de poltica criminal enfatizan en largas sentencias de prisin que nunca han tenido ms efecto que saturar el sistema penitenciario a costos fiscales y humanos injustificables.
Por otra parte, la dogmtica penal debe comenzar a reformularse y limitarse, conforme se desarrolle el derecho interno bajo la perspectiva internacional de los Derechos Humanos, contenida en diversos documentos que contienen criterios vinculantes para el Estado mexicano que los ha suscrito y ratificado. ste punto de vista, permite adquirir coherencia expositiva, dado el desarrollo y extensin que el nuevo paradigma constitucional establece. Ya que es un compromiso insoslayable para el Estado Mexicano garantizar el respeto de los Derechos Humanos de toda persona, por lo que es necesario fomentar por un lado, la innovacin institucional en materia de polticas pblicas y por el otro, la renovacin cultural que el proceso penal
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acusatorio requerir y que derivo en una formulacin y condensacin de argumentos por parte de todos los actores (acadmicos, investigadores, juristas, polticos y miembros de la sociedad en general), quienes con buen sentido y razonado empeo identificaron de la siguiente manera los principales motivos que configuraron el mal estado del proceso penal inquisitivo y la crisis real del sistema de justicia penal en su conjunto: a. El sistema de procuracin e imparticin de justicia penal vigente hasta entonces, tena serios problemas operativos y de diseo, por lo que no cumpla con sus funciones. b. El proceso inquisitivo mixto, por regla general, atenta con el principio de presuncin de inocencia y el debido proceso. c. La vctima no es tratada como sujeto activo del procedimiento. d. La grave problemtica en el que se encuentran inmersas las policas derivado de su arcaico diseo estructural. e. Debido a la crisis existente en la seguridad pblica se configura como una seria amenaza para el Estado mexicano en su conjunto y de manera particular, aquella generada por la delincuencia organizada. f. El diseo obsoleto del sistema penitenciario, genera una peligrosa saturacin y graves problemas en su funcionamiento. g. Se careca de una indispensable coordinacin entre los poderes y los rdenes de gobierno -federal, estatal y municipal- para enfrentar, por un lado, el problema de la seguridad pblica y por el otro, mejorar el funcionamiento del Sistema de Justicia Penal de manera integral. Considerando lo anterior y el amplio consenso poltico y tcnico, entre los diversos actores sociales sobre la existencia de estos problemas aunado al clima de inseguridad en el pas y la desconfianza altamente perjudicial para nuestro sistema jurdico oblig al Constituyente Permanente a definir de la siguiente manera los ejes rectores para orientar el proceso legislativo de la reforma al sistema de justicia penal:
a. Disear una reforma que permitiera el trnsito ordenado, gradual y viable al sistema acusatorio. b. Disear un sistema eficaz para combatir a la delincuencia, en especial aquella que tiene el carcter de organizada. c. Disear un sistema de justicia penal que garantice el debido proceso, la presuncin de inocencia, asegure los derechos de las vctimas y proteja a los ciudadanos de los abusos de la autoridad.9 Es claro que con la reforma al Sistema de Justicia Penal lo que principalmente se pretende es la democratizacin del mismo, para ello su contenido en muchos aspectos debe considerarse como un avance de vanguardia, tanto respecto del texto hasta esa fecha vigente, como de la situacin compleja y de inseguridad que al momento de su realizacin impera en nuestro pas. En este contexto debemos considerar que la nueva modalidad procesal acusatoria contiene principios e instituciones substancialmente distintos al proceso penal inquisitivo mixto y una serie de disposiciones jurdicas innovadoras, que requieren de una atencin particularmente especial y un estudio responsable de los mismos para formular debidamente la legislacin secundaria de manera sistmica y congruente. Para ello, debemos considerar el Sistema Federal establecido y el modelo del Sistema Judicial adoptado, aspectos que nos obligan a distinguir perfectamente el mbito Federal y Estatal.10
Al analizar las diversas iniciativas presentadas al Congreso de la Unin es que pueden obtener estos elementos que orientaron la reforma al Sistema de Justicia Penal. precisamente el 12 de diciembre de 2007, en sesin celebrada por la Cmara de Diputados, se aprob el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia con Proyecto de Decreto que reforma disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, turnndose al Senado de la Repblica el da 13 de diciembre del mismo ao. Posteriormente el 6 de marzo la reforma Constitucional fue aprobada por el Pleno de la Cmara de Senadores y turnada a los Congresos de los Estados para su aprobacin y posteriormente el 18 de junio de 2008 se Ejecutivo lo public en el Diario Oficial de la Federacin.
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Podrn uno y otro, tener variantes en cuanto a su diseo por las caractersticas propias de su competencia, sin embargo, para su definicin jurdica debern constreirse a los principios constitucionales establecidos
Lo anterior en la sociedad impacta seriamente, nos ha llevado a un slo escenario: en la actualidad existe una contradiccin surgida de la percepcin que subyace entre la exigencia social y la reorientacin de la justicia penal. Lo cual no es slo aparente, pues cuando se mira el problema con detenimiento, se advierte el agotamiento sistemtico del antiqusimo modelo procesal penal mixto, ya que l mismo no atiende el reclamo de justicia, no inhibe la comisin de delitos y s aumenta drsticamente la aglomeracin de causas penales en los tribunales, teniendo en consecuencia la falta de efectividad en la imparticin y procuracin de justicia. Sin duda, los avances del proceso penal demostrarn cmo las respuestas tradicionales, han resultado socialmente inconvenientes para una multiplicidad de casos, en el que los problemas asociados a ellas resultaron mayores que los eventuales beneficios, o porqu la rigidez de su aplicacin desplaza soluciones alternativas, socialmente ms productivas y ms satisfactorias para los directamente involucrados en el caso, especialmente las vctimas o a los afectados del delito. Existe una considerable cantidad de asuntos que terminan en el archivo antes de ser llevados a juicio. Es importante sealar que regidos en la lgica del sistema inquisitivo matizado (mixto), advertimos que no existen las condiciones para la atencin de todos aquellos querellantes y denunciantes, que en la cotidianeidad son materialmente rechazados por los Ministerios Pblicos, sin ninguna garanta e incluso en el mejor de los casos, los ciudadanos se ven obligados a negociar con los delincuentes. Slo quien no se ha visto en la necesidad de acudir a una agencia del Ministerio Pblico ignora que nicamente tendr atencin si se trata de un delito considerado grave por el Ministerio Pblico y en caso contrario enfrentar toda una operacin disuasiva, casi institucionalizada, a cargo de la propia autoridad.
Considerando
los
diversos
aspectos
anteriormente
enunciados,
habremos de razonarlos en su exacta dimensin, desde la cual ser posible

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afirmar, que a pesar de que todo el Derecho es producto de la cultura humana y de las ideas polticas, que ellas acuan, los cambios de orientacin de la poltica criminal aparecen ms a flor de piel en el Derecho procesal penal. Debemos tener presente que un estudio adecuado del Derecho Procesal Penal debe comenzar por la comprensin del problema social, econmico, cultural y poltico que tras l reside. Ya que la evolucin del proceso penal, ms que ninguna otra rama del Derecho, toca de cerca al ser humano y sus principales atributos jurdicos, que le permiten desarrollar su vida social. De all que el sistema procesal penal ha evolucionado a la par de la historia poltica y guarda perfecta correspondencia con ella. Se actualiza la afirmacin de Ernst Beling de que el Derecho Penal Sustantivo no le toca al delincuente un slo pelo, sino que es el Derecho procesal penal el que se entiende de cerca con el hombre de carne y hueso .11 No existe otra manera de apreciar este fenmeno que con el estudio de la historia del Derecho Procesal Penal, sus instituciones y los principios que lo gobernaron en cada poca y en especial, los sistemas de enjuiciamiento penal que se sucedieron a travs de la historia. Esta somera recomendacin tiene vigencia universal, cunto ms vigor alcanza en el Derecho.
Es claro que los problemas del Derecho en general se sitan en un momento especfico de la historia, esto por ser un reflejo de los diversos cambios sociales, econmicos, culturales y polticos, que siempre conllevan a proponer innovaciones. El proceso penal no est exento de ello, pero en el marco de las teoras procesales hay diferentes formas de su implementacin y denominacin.
Por tanto, resulta relevante advertir, que la nocin que tengamos de cada modalidad de dicho proceso, tendr como consecuencia una perspectiva
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Ernst Beling, Derecho Procesal Penal, trad. Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Nez, Imprenta de la Universidad, Crdoba, 1943, 1, pag. 1.
particular y una discusin distinta en la implementacin de cada modalidad. Tanto en su estructura, como en la forma de comprender las instituciones procesales y los problemas propios de cada poca. Por lo que a manera de sntesis, los describiremos de la siguiente manera:
a) Acusatorio histrico: Su base radica en el sistema Griego. El cual funcionaba a travs de los tribunales populares, en que participaba la mayora de los ciudadanos en un juicio pblico y oral, en el que todos tenan el derecho de acusar. Su nombre deriva del acto inicial del proceso que era la acusacin de parte. En la Roma democrtica, se utilizaba este procedimiento gracias a que se dio una gran honorabilidad al jurado.
El procedimiento penal se comienza con la acusacin privada como en Grecia. La acusacin era un derecho (y un honor) del ciudadano y tambin implicaba una responsabilidad. Sin ella no haba proceso penal y tiene un carcter privado. El magistrado que conoca del asunto posea un poder limitado de control, dando al acusador la potestad necesaria para investigar el hecho, previo juramento de proseguir la acusacin hasta la decisin final (perseveratum se in crimine usque ad sententiam ), muy similar a la querella actual.
El magistrado que funga como juez era observador y preside el debate que se produca entre las partes, pues que el acusado tena similares derecho que el acusador para defenderse. Lo cual estableca un proceso contradictorio (oral y pblico). Inclusive los testigos eran interpretados por las partes y ciertas veces sus discursos adquiran la forma de discusin. Recibida las pruebas y los alegatos, el magistrado (questor) ordenaba que se procediese a dictar la decisin (sentencia), esto es, a votar despus de computar los votos se obtena la sentencia definitiva. La cual era recurrible, salvo la restitutio in integrum en casos extremos (es el antecedente de la accin de nulidad).
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La extraordinaria congnitio, el principio centralizador restringe
el
derecho de acusacin privado a casos limitados de lesin de intereses privados, se conserva la publicidad en los juicios, pero la instruccin preliminar es totalmente secreta. El procedimiento es predominantemente inquisitivo, escrito y con mayores poderes para el magistrado, en lugar de los que anteriormente tenan las partes.
Esta modalidad se mantuvo en el imperio Romano, 12 hasta que se acentu el procedimiento inquisitivo, el cual tena el objetivo de obtener una mayor demostracin de su podero en las tierras conquistadas. Esto signific el trmino del sistema acusatorio antiguo, al igual que el comienzo del triunfo del procedimiento inquisitivo y la jurisdiccin real, sobre la jurisdiccin feudal. La persecucin de oficio, gener la aparicin de un rgano que instrua y juzgaba hechos punibles, es decir el juez y el acusador son la misma persona (existiendo otro tipo de acusadores).
El Rey y los seores feudales defendieron sus intereses a travs de procuradores as nacieron los procuradores del Rey y los procuradores fiscales. Al comienzo se encargaron de defender el tesoro real, posteriormente fueron defensores de los intereses de la comunidad, con directa injerencia persecutoria en el procedimiento penal.
A partir de los siglos XII y XIII se implanta el proceso penal inquisitivo el cual culmina con exageracin en cuanto a los procedimientos en el Tribunal del santo oficio o de la inquisicin. Respondiendo a la tendencia histrico-poltica de la poca, la legislacin tambin se fracciona: existen mltiples leyes y costumbres y diversas formas procesales en las regiones. El proceso romanocannico es un proceso que se desarrolla en Italia, mismo que est dirigido por
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Es precisamente en Roma donde se configura la lgica de que era mejor dejar impune un delito que castigar a un inocente, que un mismo delito no podra abrir pasos a una diversidad de acciones, que ninguna pena debe ser pronunciada si no ha sido precedida de defensa, que el delito del padre no debe recaer sobre los hijos, no se requiere de ningn detenido cuya culpa no sea evidente.
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funcionarios oficiales, escrito y caracterizado por diversas fases cerradas y preclusivas. En materia de prueba va naciendo un sistema de tarifa legal que obliga a los jueces a considerar una serie de reglas complejas para su valoracin.
En general el proceso se organiza sobre el fundamento de que el acusado debe probar su inocencia, esto es, se parte de la presuncin de culpabilidad. Se abandona el procedimiento acusatorio para establecer paulatinamente el inquisitivo. Este proceso comienza de oficio, sin acusacin, con la simple denuncia o el simple rumor pblico que autoriza a investigar. El juez se halla dotado de amplios poderes para investigar en secreto de su posicin de rbitro pasa a la de protagonista esencial del procedimiento con el que el acusado est en total inferioridad.
Y es bajo esta modalidad en que surge la prisin preventiva, el sospechoso es sometido a esta institucin, puesto que se presume su culpabilidad. Todos los medios de prueba son lcitos para arrancar la confesin (la tortura se encuentra debidamente reglamentada). El condenado deba, despus, ratificar la confesin prestada bajo tortura, si se rectificaba era nuevamente sometido a ella. Solo si se mantena negando, deba ser absuelto.
El acusado por regla general deba ser sometido a prisin preventiva, sin que fuera posible, al menos cuando se investigaba un delito grave, obtener la libertad provisional. Surge la libertad provisional, misma que slo procede para los delitos leves, para evitarlos inconvenientes e injusticias der aquella sujecin. La defensa estaba prohibida en casi todo el curso del proceso, el procesado solo podra comunicarse con su defensor luego de declarar (y generalmente de confesar). Se autoriza la tortura que el Tribunal podra ordenar y tambin se tena el juicio en rebelda.
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b) Proceso Germano: Se desarroll mucho menos que el romano, era un procedimiento oral, pblico y muy formalista, pero en extremo simple. No existe separacin entre el proceso civil y penal. Se desarrolla como una lucha entre un demandante y el demandado a quien se le atribuye una injuria o un ilcito, ms que alegar un derecho. Los reos sorprendidos infraganti eran juzgados mediante un proceso extraordinario prcticamente de ejecucin.
En el proceso ordinario, el actor citaba personalmente al demandado ante el tribunal, fijando el da de la audiencia de testigos ante la asamblea popular, que es la que pronunciaba la sentencia, propuesta de los peritos y luego de los sentenciadores (desde Carlos el grande, los escabinatos y los jurados eran los creadores del Derecho). Surge el concepto de la prueba basada en la intervencin de la divinidad.
c) El proceso inquisitivo: Esta modalidad que surge en la edad media, se basa en la lgica del Derecho Cannico, pero responde a la concepcin absoluta del poder central, a la idea extrema sobre el valor de la autoridad, a la centralizacin del poder, de manera que todos los atributos se renen en una nica persona. La concentracin del poder procesal subyace en la figura del inquisidor, segn el rgimen poltico del absolutismo. Bajo esta concepcin, se sita al imputado como un objeto de persecucin penal, lo que significa que el sujeto queda absolutamente sometido al inters estatal pblico y por ende, sus derechos carecen de relevancia frente a las necesidades de la investigacin oficial.
En la edad media durante el periodo feudal, hay una regresin general del proceso. Vuelve a acentuarse el predominio privado y el formalismo procesal. Comienzan a tener importancia los tribunales eclesisticos, primero para defender los intereses de la iglesia y sustraer a los clrigos de la jurisdiccin secular, despus se convierten en atributo de influjo y dominacin, en menoscabo del poder real. A partir de los siglos XII y XIII se implanta, en el
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proceso penal, el sistema inquisitivo, el cual culmina con exageracin en cuanto a los procedimientos, en el Tribunal del santo oficio o de la inquisicin.
Respondiendo a la tendencia histrico-poltica de la poca, la legislacin tambin se fracciona: existen mltiples leyes y costumbres y diversas formas procesales en las regiones. El proceso romano-canonico es un proceso que se desarrolla en Italia, mismo que esta dirigido por funcionarios oficiales, escrito y caracterizado por diversas fases cerradas y preclusivas. En materia de prueba va naciendo un sistema de tarifa legal que obliga a los jueces a considerar una serie de reglas complejas para su valoracin. En general el Proceso se organiza sobre el fundamento de que el acusado debe probar su inocencia, esto es, se parte de la presuncin de culpabilidad. Se abandona el procedimiento acusatorio para establecer paulatinamente el inquisitivo. Este proceso comienza de oficio, sin acusacin, con la simple denuncia o el simple rumor pblico que autoriza a investigar. El juez se halla dotado de amplios poderes para investigar en secreto, de su posicin de rbitro pasa a la de protagonista esencial del procedimiento, con el que el acusado esta en total inferioridad. Y es bajo esta modalidad en que surge la prisin preventiva, el sospechoso es sometido a esta institucin, puesto que se presume su culpabilidad. Todos los medios de prueba son lcitos para arrancar la confesin (la tortura se encuentra debidamente reglamentada). El condenado deba, despus, ratificar la confesin prestada bajo tortura, si se rectificaba era nuevamente sometido a ella. Solo si se mantena negando, deba ser absuelto.
Terminada la indagatoria (siempre con el acusado en prisin), comenzaba el contradictorio, que era escrito y en exceso formalista, la sentencia como rasgo comn poda ser apelable. La perfeccin de esta modalidad se realiza con la ordenanza criminal emitida en 1670 por Luis XIV. Con esta se instituye el Ministerio Pblico y la accin penal es ejercida por el procurador del Rey, quien tiene esa funcin.
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El acusado por regla general deba ser sometido a prisin preventiva, sin que fuera posible, al menos cuando se investigaba un delito grave, obtener la libertad provisional. Surge la libertad provisional, misma que slo procede para los delitos leves, para evitarlos inconvenientes e injusticias der aquella sujecin.
La defensa estaba prohibida en casi todo el curso del proceso, el procesado solo podra comunicarse con su defensor luego de declarar (y generalmente de confesar). Se autoriza la tortura que el Tribunal podra ordenar y tambin se tena el juicio en rebelda.
En trminos histricos es relevante mencionar, que el diseo de este modelo es anterior al desarrollo de los derechos individuales. Y es por ello que el sistema inquisitivo se caracteriza fundamentalmente, por las facultades omnmodas que tiene el tribunal para proceder de oficio en la iniciacin y substanciacin del proceso penal. Es decir, el proceso se desenvuelve entre el juez, como representante del Estado y el inculpado o reo, siendo suprimida o muy limitada la defensa de ste.
En cuanto a sus aspectos procedimentales, se realza la idea que el juez es quien tiene plena libertad de actuar, quien tiene el impulso procesal, la marcha de las actuaciones judiciales, de la investigacin del delito y de los responsables. Asimismo, se caracteriza en que las partes el inculpado e incluso la vctima tienen el rol de simples espectadores. Este es un procedimiento esencialmente secreto. En virtud de la caracterstica anterior, es escrito y no contradictorio, en trminos que no se observa con claridad una contraparte que pueda refutar todo lo investigado y, si pudiere existir sus facultades seran demasiado limitadas. Como consecuencia de lo anterior, este procedimiento trajo consigo una gran variedad de abusos, puesto que el inculpado y la vctima tienen muy pocas posibilidades de defensa, derivada de
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una mnima intervencin. A decir de Montesquieu, este procedimiento, en definitiva, atentaba contra la dignidad, seguridad y libertad poltica del individuo frente al Estado, que ya era un instrumento del gobierno desptico.
c) El proceso Inquisitivo mixto: Con la posterior evolucin, se tuvo por resultado esta modalidad. La cual tiene como base el Cdigo de Instruccin Criminal Francs de 1808, mismo que se expandi por Europa continental en consecuencia del triunfo de las ideas que fundaron la Revolucin Francesa y de la dominacin napolenica.
Pero dicha expansin no dio como resultado la transformacin radical del proceso inquisitivo, por el contrario, surge por los afanes reformistas y las estructuras polticas existentes un sistema procesal penal matizado, denominado sistema inquisitivo mixto. Este sistema se caracteriza por preservar una instruccin de orientacin claramente inquisitiva, en manos de un juez instructor (en nuestro pas se modific dicho diseo y se le trasladaron sus atribuciones al M.P.), y una segunda etapa, con un pretendido matiz acusatorio, la cual comprende una serie de medios de defensa muy rigurosos.
Sin perder de vista que determinadas formulaciones dogmticas del procedimiento inquisitivo puro, fueron concebidos como principios en este modelo, por mencionar algunos, tenemos: el argumento de inmediatez, el argumento de la confesin calificada divisible y el argumento del testigo sospechoso, todos ellos enfocados en facilitar la condena del procesado.
En Mxico, en todo el siglo pasado el sistema inquisitivo mixto o matizado se mantuvo vigente, excluyendo de forma absoluta el principio de presuncin de inocencia, el cual no tuvo vigencia, sin importar que incluso ya formara parte directamente del sistema jurdico nacional, en virtud de la suscripcin y ratificacin por nuestro pas de instrumentos internacionales
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como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, lo cual deviene en una clara transgresin a los Derechos Humanos. El tema merece una consideracin ms detallada, pero cualquier estudio, conllevar a la afirmacin de lo anteriormente dicho. El sistema inquisitivo matizado, an trasciende hasta nuestros das dando como resultado el atraso cultural en el que parcialmente vivimos.
Por ltimo debemos considerar que esta modalidad, contiene un presupuesto filosfico: El principio de legalidad en materia de persecucin penal. Esto se traduce en que el rgano de persecucin debe continuar con el proceso hasta encontrar la verdad. Este principio se vincula con el nacimiento del Estado Absoluto en la Edad Media, luego contina, incluso con los sistemas liberales que vienen despus de la Revolucin Francesa.
d) Proceso penal acusatorio: Es claro que desde poca de Grecia y Roma era posible identificar era posible identificar dos modalidades del proceso penal a implementar (inquisitivo o acusatorio), esa dualidad derivaba del impulso de parte para poner en marcha el proceso y aquella en que el proceso podra iniciarse en ausencia del imputado. Aspectos que seran enfatizados y desarrollados por los juristas angloamericanos y los pases Europeos Continentales.
Los orgenes de la modalidad acusatoria como mencionamos se encuentran en Grecia, posteriormente se implementa en Roma hasta la implementacin del proceso inquisitivo y es la modalidad vigente en Inglaterra. Principalmente desarrollado en las Leyes del Reino de Inglaterra emitidas a finales del siglo XII y a lo largo del siglo XIII, 13 que otorgan elementos que permiten aseverar que desde entonces Inglaterra ya contaba con un sistema fuerte de derecho comn y de tribunales sometidos al rey, con lo que se desvincularon progresivamente de cualquier influencia romana, es decir se
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En este tiempo rega la mxima: El inocente que es acusado ser capaz de defenderse a s mismo como el mejor de los abogados.
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desarroll de manera emprica y controlada por un grupo de profesionales 14 que lo oriento en una lnea contraria en el sentido en que comenzara a desarrollarse en occidente.
En esta misma lnea tenemos la Carta Magna de Juan sin Tierra de 1215 cuando los seores feudales se rebelan y le imponen este documento al Rey quien firma la Magna Charta o Great Charter en Runnyemead, con lo que se le establecen ciertos lmites al poder monrquico y se reconocen garantas que no tenan antecedente histrico y paralelamente constituye la base de la historia legislativa inglesa y la primera declaracin de libertades cvicas, pero en el fondo subyace la nocin de un gobierno constitucional. Acorde con la cultura y la evolucin ideolgica de esta poca se comprenda que no era posible concebir que la atribucin de juzgar pudiera ejercerse al margen inquisitivo y de la voluntad divina. 15 Con lo que surge la prctica de acudir a los integrantes del jurado, figura que surgi de la adaptacin de las prcticas que se empleaban para obtener denuncias de los vecinos de la comarca, primero fueron testigos de los hechos y a fines del siglo XVI16 y en el transcurso del siglo XVII se convirtieron en jueces de las cuestiones de hecho y es precisamente en ste siglo cuando se aprueba y se desconoce la Petition of Rigths por parte de Carlos I (1628), posteriormente se firma el acuerdo constitucional Bills of Rigths (1689), que le otorga al Parlamento la mxima soberana y se promulga la Act of Settlement (1700) que impide la destitucin de los jueces superiores por el Ejecutivo, slo
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Dichos profesionales se opusieron a los intentos absolutistas de los Tudor y los Estuardos en los siglos XVI y XVII quienes eran cercanos a la Iglesia y en consecuencia a favor del proceso inquisitivo, por lo que resulta claro advertir que el Concilio Latenense IV no tuvo influencia en Inglaterra.
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En 1568 el Juez Dyer Presidente de la Court of Common Pleas, otorg una orden de habeas corpus liberando an prisionero que haba sido forzado a tomar juramento, alegando principalmente lo siguiente: Ningn hombre podr ser forzado a producir evidencia contra si mismo.
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La Star Chamber y otros Tribunales semejantes pero con preponderancia escrita en sus procesos, tuvieron influencia en los jurados, e incluan la prctica del juramento inquisitivo (aun cuando no hubiese ningn cargo contra el imputado), con fines esencialmente polticos, pero al final la guerra civil acab con esos intentos de influencia inquisitiva escrita y dio la pauta al juicio pblico por jurados.
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mediante la peticin formal y aprobada por ambas cmaras del parlamento, de igual forma se establece el deber de dar copia de la acusacin al imputado que lo asista un abogado y el derecho para hacer comparecer a los testigos en los casos de delitos graves.
Elementos histricos que posteriormente le permitieron a los Estados Unidos de Norteamrica desarrollar esta modalidad, comprenderla y desarrollarla a partir de un presupuesto filosfico: El principio de oportunidad, ligado a la idea que el rgano de persecucin penal tiene la facultad de decisin respecto al inicio y continuacin del juicio, comprendido como una contienda en el que los adversarios se enfrentan en igualdad de armas 17 ante un juez pasivo quien es el encargado de dictar el veredicto y un jurado.
Lo que Implica la divisin de los poderes y funciones ejercidas que supone la presencia de un acusador, un juez autnomo e imparcial y la defensa, quienes son regidos por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad, inmediacin y la preponderante oralidad. Estos principios pretenden garantizar que el derecho penal cumpla en forma razonable con sus dos finalidades bsicas: proteger por una parte a la sociedad del delito y por otra al acusado frente a los excesos en la acusacin, es decir, el derecho penal se comprende como una forma de reducir la violencia en la sociedad18 y nos asegura que, en caso de ser juzgados, tendremos acceso al debido proceso, es decir a un fair trail.
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El principio de contradiccin tambin aparece en los sistemas acusatorios. En stos, el Ministerio Pblico y/o Fiscal se enfrenta al imputado en igualdad de condiciones, teniendo al juez como tribunal imparcial quien tiene el deber de decidir la contienda, de acuerdo con los antecedentes presentados por las partes, sin haberse el Juez comprometido con la investigacin hecha.
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Luigi Ferrajoli afirma al respecto: Por eso, cada vez que animan a un juez sentimientos de venganza, de parte o de defensa social, o que el Estado deja sitio a la justicia sumaria de los particulares, el Derecho Penal retrocede a un estado salvaje, anterior a la formacin de la civilizacin
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Posterior a considerar las diversas modalidades del proceso penal, es oportuno precisar que la nocin de Estado a la que nos adherimos en el presente trabajo, es la misma que fue utilizada por primera vez en Pars en 1848, y es la de Estado Social y Democrtico de Derecho . Bajo esta concepcin se denota la vinculacin entre los contenidos sociales y los concernientes al pluralismo. Ya que la enorme diversidad de conflictos que debe afrontar la justicia penal no pueden resolverse slo con un riguroso diseo del proceso penal o de sus instituciones, ya que debe considerarse el contexto institucional democrtico.
Ya que debemos distinguir claramente aquellos problemas que admiten soluciones no penales, y eso es viable por los avances de otras ciencias, las cuales hacen que stos sean inadmisibles para su debida solucin por la ciencia jurdica. Ya sea por su diversa naturaleza, por la complejidad de los mismos o por que la exigencia social as lo determina. Sin duda, bajo esta concepcin la participacin ciudadana es indispensable tanto para ampliar los derechos que corresponden a la sociedad, as como para ejercer un efectivo control vertical sobre los rganos de poder.
Aspectos que a la luz de los Derechos Humanos, oportunamente nos llevan a preguntarnos: Existen lazos causales entre el desempleo, el crimen y la prisin? Cul es la funcin procesal de la prisin como medida cautelar? Cul es la funcin de la prisin como una pena? Qu principios orientan a la prisin comprendida como una medida cautelar? Qu principios orientan a la prisin comprendida como una pena? Qu atribuciones y facultades debe tener el Juez que la impone? Es necesario disear el Sistema de Seguimiento Cautelar? Es necesario redisear el Sistema Penitenciario? Qu principios deben orientar el aspecto presupuestario de la prisin? Qu principios deben orientar la poltica criminal? Qu polticas pblicas deben implementarse? Es necesario implementar y redisear la prisin en el Sistema de Justicia Penal Acusatorio plenamente concatenado con el Debido Proceso y los Derechos
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Humanos? Para responder y comprender correctamente a estas preguntas sin caer en discursos amorfos19 debemos considerar nuestra realidad y asumir responsablemente su estudio y asimilacin de manera sistmica y coherente.
En este contexto la presente tesis contiene una exposicin de la funcin procesal de la prisin preventiva, considerando su formulacin tradicional en todo el siglo pasado y la perspectiva contempornea que surge con los Derechos Humanos y el rgimen de excepcin (Derecho Penal del enemigo) que ambiguamente subyace en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, vigente en nuestro pas y que es contrara a lo establecido en los Tratados Internacionales suscritos por el Estado.
Es por lo anterior que a la par de estudiar la reforma constitucional, resulta indispensable que la justicia penal se coloque en su justa dimensin respecto de la poltica social. Ya que es inaceptable considerar que el sistema de justicia penal resuelva por s solo la problemtica compleja del delito, ello sera un espejismo que nos llevara a obtener los pauprrimos resultados que hasta el momento hemos obtenido.
Es necesario advertir que el papel de la justicia penal en nuestra sociedad deba adoptar una perspectiva multifactorial del crimen, de modo que las diversas instituciones del Estado se organicen congruentemente, para avanzar con el fin comn de reducir las condiciones que propician la delincuencia. Debemos tambin considerar que el populismo penal en toda Amrica Latina ha fracasado. Aunado a lo anterior, los modelos de poltica criminal enfatizan en largas sentencias de prisin que nunca han tenido ms
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Cabe sealar que al iniciar la presente investigacin, se tienen claras las aristas que supone la perspectiva del conocimiento cientfico a seguir y la subdivisin que comprende dos grupos: El primero tiene por meta estudiar el lenguaje de la ciencia y escoge como mtodo filosfico la construccin de modelos artificiales de lenguajes: esto es, la construccin de los que creen ser modelos del lenguaje de la ciencia. El segundo no se limita a estudiar el lenguaje de la ciencia ni ningn otro lenguaje, ni posee un mtodo filosfico ya escogido. Ya que al abordar desde perspectivas diversas, se actualizan problemas distintos que pretenden resolver con cualquier mtodo que resuelva ms claramente los problemas o permita dar con una solucin, aunque sea provisional.
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efecto que saturar el sistema penitenciario a costos fiscales y humanos injustificables.
El presente trabajo consta de cuatro captulos que buscan dar un panorama general de la nueva regulacin de la medida cautelar de prisin preventiva en el sistema jurdico mexicano, de la siguiente manera:
En el primer captulo se presenta la evolucin doctrinal, tradicional y contempornea de la prisin preventiva y el debate que genera su adaptacin al pasar del proceso civil donde se cre al mbito penal.
El segundo captulo est dirigido a describir el panorama de la prisin preventiva desde la perspectiva jurdica comparada, para ello nos enfocamos en los ordenamientos jurdicos: costarricense y el colombiano. Porque stos representan perspectivas dismbolas.
En el tercer captulo, se realiza un estudio de la evolucin histrica de la medida cautelar en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos vigente.
En el cuarto captulo se pretenden establecer las bases para la correcta formulacin de una poltica criminal, que como poltica pblica se concatene efectivamente con la funcin procesal de la prisin preventiva en el proceso penal.
Finalmente, se presentan las conclusiones al desarrollo de este trabajo en el que adems de un recuento general, se establecen una serie de propuestas.
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Captulo I. La medida cautelar: prisin preventiva
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"Todos apetecemos con ansia los consuelos y auxilios que proporciona el vivir con los dems seres de nuestra especie; pero fcilmente venimos a querer que estas grandes ventajas se nos concedan sin el trabajo de retribuirlas. Los beneficios que hacemos nos parecen enormes; los que recibimos, siempre escasos." / Vicente Gonzles Arnu
La reforma al sistema procesal penal, es de trascendental importancia, ya que resulta de destacado inters: la incorporacin de la oralidad, la revisin de la regulacin de las medidas cautelares, la consideracin de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, las formas de finalizacin de procesos mediante acuerdos; y la incorporacin de las nuevas tecnologas a todas las etapas del proceso con salvaguarda de los Derechos Humanos. La nueva lgica constitucional, implica que dichas medidas no solamente garanticen la efectividad de las sentencias, sino que deben contribuir a un mayor equilibrio procesal, como un mecanismo de proteccin eficaz del Debido Proceso. La realidad en el tema que nos ocupa, es que si bien se pretende establecer la relacin circular y recproca entre tratamiento cientfico y previsin normativa: la asistemtica de la segunda dificulta el primero y viceversa. Es claro que la inexistencia de una teora general de las medidas cautelares penales, es una de las causas por las que tampoco existe todava un sistema legal integral sobre las mismas. Es de sensible y especial importancia considerar los deberes y obligaciones que tiene el Estado, para configurar un rgimen limitativo de la libertad preventiva que se concatene con el respeto de los Derechos Humanos. Sin perder de vista que el sistema de seguridad y de justicia debe atacar los factores de la violencia, de la criminalidad e impulsar la resolucin del conflicto social que frecuentemente antecede a la violacin de la ley penal y garantizar la efectiva sancin de los responsables de delitos.
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Las medidas cautelares reflejan con claridad la difcil empresa de conciliar el derecho a una tutela cautelar efectiva y la obligacin del mismo Estado de respetar los derechos de cualquier persona sujeta al proceso penal. Por ello, es necesario, atendiendo a nuestro ordenamiento jurdico, realizar un anlisis jurdico histrico y doctrinal de la medida cautelar de prisin preventiva, que nos permita discernir cul es la funcin procesal y contenido de las hiptesis, que legtimamente permitan restringir la garanta de libertad y limitar excepcionalmente la presuncin de inocencia, lo cual necesariamente conllevar a su legtima implementacin. No debemos perder de vista, que el Derecho pretende fines generales, como son: la Justicia, la Equidad, el Bien Comn, los Derechos humanos y la Seguridad. Dichos fines incluso pueden estudiarse de manera particular. Por tanto los fines del Derecho Penal material y del Derecho Procesal Penal no son distintos al Derecho en general, si bien constituyen dos orbitas complementaras, deben obedecer a principios particulares substancialmente distintos, que determinen a sus tendencias respectivas. El Procesal Penal debe regirse por autnticos principios que no deben ser determinados por la pretensin de las penas, dicha orientacin dogmtica no debe ser paralela, o determinante para el diseo del mismo. La explicacin a lo anterior, puede incluso encontrarse en el diferente mbito en que acta el Derecho Penal material y el proceso penal, coincidente en algunos aspectos y es ah donde se da lugar a la contradiccin pero substancialmente diverso en muchos ms, de ndole propiamente procesal que incluso refieren directamente al marco constitucional (garantas individuales de naturaleza procesal). Y es dentro del mbito del proceso penal, en que se debe contar con una amplia gama de medidas cautelares que no deben coincidir con la pretensin de las penas, en el presente trabajo nicamente nos enfocaremos a la medida cautelar de prisin preventiva. Lo cual implica considerar, el deber
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que tiene el Estado para el logro de sus fines, de manera tal, que la restriccin de la garanta de la libertad y la limitacin al principio de inocencia, sean verdaderamente excepcionales. Claramente podemos advertir, que la evolucin del proceso penal acusatorio, implica la necesaria evolucin de la lgica cautelar. Ya que muchas de las innovaciones que se pretendan o que deban realizarse, sern bajo esa nueva lgica. Ya que la verdadera pugna se encuentra en el esfuerzo por introducir una amplia gama de garantas (publicidad, concentracin, oralidad, etc.). Si bien, se puede observar que las reformas a la prisin preventiva, en las entidades federativas donde ha comenzado a regir este nuevo sistema procesal penal acusatorio, se han realizado modificaciones, las mismas no son substanciales, solo adecuaciones de manera muy singular. Por ello, a continuacin iniciaremos el anlisis desde la perspectiva histrica.
I. La teora procesal de la prisin preventiva
Pensaramos que obligadamente debemos iniciar cualquier estudio en nuestro pas, como sucede en otros ms, teniendo en cuenta la forma
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caracterstica a travs de la cual se da inicio al estudio del proceso en general y en particular de cualquiera de sus instituciones como es el caso, y que suele ser definiendo el objeto de estudio, es decir explicando en breves palabras o frases lo que por medidas cautelares o lo que por sus diversas acepciones se puede entender, lo cual en este caso no puede ser as, al no haber una comunin en el tema en estudio entre los diversos procesalistas. 20 El estado actual de nuestra ciencia, del Derecho Procesal Mexicano, en este tema contiene la limitacin real que implica la comprensin dispersa 21 y la multiplicidad en la expresin del lenguaje 22 respecto de las medidas cautelares.23 Es complicado comprender las bases conceptuales y de lo que de ellas se proyectan, ya que de manera incipiente han sido desarrolladas por nuestros procedimentalistas,24 sin advertir que se han traducido en una comprensin civilista demasiado estrecha25 y pobre acerca del funcionamiento de las mismas en nuestro proceso penal.26
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Dicha divergencia se refleja fielmente en las pginas de los diversos libros consultados, en los cuales es posible encontrar una variada gama de conceptos y definiciones que slo intentan describirlas. 21 Lo que nos lleva a tener presentes los diversos intereses cuestionados ya por todos conocidos, su regulacin en tanto expresin lingstica y la compleja ordenacin de los diversos conflictos que representan las medidas cautelares en los cdigos procesales. 22 Los ms conocidos son: medidas de garanta, providencias interinas, acciones cautelares, providencias cautelares, medidas precautorias, providencias sumarias, medidas de urgencia, providencias conservativas, acciones asegurativas, procesos cautelares, tambin llamados procesos jurisdiccionales procesos judiciales. 23 Lo que se refleja en toda decisin e idea jurdica, al ser presentadas con una formulacin inadecuada. 24 Por tanto, es pertinente mencionar en el marco de esta aproximacin, que la falta de profundidad se refleja en la confusin lingstica que reina en el lenguaje jurdico, ya que las medidas cautelares presentan una vasta diversidad de nombres, y aparecen dispersas a lo largo de las leyes procesales, siendo sus caractersticas, naturaleza jurdica y efectos, objeto de debates doctrinales bizantinos. 25 Debemos considerar de manera general que todos los ciudadanos tienen el derecho de acceder a los tribunales para obtener una efectiva materializacin de los derechos y las garantas procesales. Y de manera particular, en materia penal, por un lado, se pretende que el ciudadano tenga acceso real a la jurisdiccin, al proceso, a la defensa y a los recursos. Por el otro, el derecho de obtener por parte de los tribunales medidas cautelares, lo que implica la difcil decisin de adoptarlas, una decisin jurisdiccional (que no es un acto del proceso), por el difcil equilibrio que se debe encontrar al ponderar el derecho del denunciante, del imputado y de la vctima. 26 Esto permite comprender en su justa dimensin, una de las diversas causas que permiten explicar el abandono casi absoluto en el cual se encontraba nuestro sistema de justicia criminal
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Es por lo anterior, que es necesario realizar un estudio que nos permita precisar los elementos que permitan enriquecer el enfoque de estudio y evitar un desgaste innecesario de conceptualizaciones. Para ello tomaremos como punto de partida los elementos contenidos en la obra que surge en 1935, realizado por el insigne procesalista italiano Piero Calamandrei, dicha aportacin es ya una obra clsica y se intitula: La introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. 27 En sta el jurista italiano, desde una perspectiva civilista identifica primeramente: a) Los caracteres de las medidas cautelares: Los cuales segn l,
nos permiten distinguirlas de todas las otras decisiones jurisdiccionales b) El objeto de las medidas cautelares: Mediante el cual le es posible
comprender que nunca constituyen un fin por s mismas, ya que estn sujetas inevitablemente a la emanacin de una posterior sentencia, es decir subyacen en el fin que aseguran preventivamente. Posteriormente de adoptar dichos parmetros, precisa los criterios que le permitirn definir y delimitar la funcin procesal civil de las medidas cautelares. Debemos advertir que desde esa poca indicaba que el tema de las medidas cautelares no era un tema novedoso, pero tampoco era un tema que hubiese resultado relevante para los estudiosos del derecho procesal de la poca (lo cual no ha cambiado) y al realizar su exposicin detallada del tema, lo realiza desde una perspectiva netamente civil.
y que fue hasta fines del siglo pasado, en que se asumi responsablemente el nivel de desconocimiento y falta de comprensin de la seria crisis que ste enfrentaba dentro de nuestra comunidad jurdica. 27 Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las Providencias Cautelares , Traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1945 (el original italiano es de 1936).
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En este contexto, nos advierte que la actuacin de la ley en el proceso en general, asume atendiendo las razones del Derecho material al que sirve, diversas formas. Y precisamente es el Derecho material, el cual le imprime al proceso, ciertas caractersticas especiales que le dan una fisionoma distinta en cada modalidad. Es por lo anterior, que identifica las diversas etapas del proceso, las cuales son: a) De conocimiento, b) De ejecucin, y c) De cautela.
1. La accin cautelar
En este contexto, el autor en cita, asimila la nocin de medida cautelar como accin cautelar, esto porque: a) Al concebir a la accin como el poder de provocar un acto jurisdiccional con determinados efectos, advertimos el contenido de la decisin jurisdiccional, la cual puede servir para definir los varios tipos de accin y no viceversa. b) Si se presentasen casos en los que existiese una medida a la que no correspondiera una accin (jurisdiccin sin accin), stos no podran encontrar adecuada colocacin sistemtica en una clasificacin que se limitase a encuadrar los varios tipos de medidas jurisdiccionales en el campo de los varios tipos de acciones.
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Esta delimitacin vislumbra una condicin sine qua non, que comprende la necesidad del proceso por advertir que al pretender el demandante la tutela cautelar, dicha pretensin se convierta en un dao para el imputado, en el supuesto de que en la sentencia se declare su inocencia (hiptesis enunciada por Chiovenda). Por tanto, le resultaba evidente que las medidas cautelares se diferenciaban sustancialmente con las diversas decisiones jurisdiccionales, que en el proceso se adoptaban y que dan origen a un proceso accesorio autnomo. 2. Caractersticas
Por otro lado, considero que la emanacin de cualquiera de las medidas cautelares comprenda: a) La provisoriedad: La cual pretende significar en sustancia, que estn sujetas a la emisin de una sentencia 28 y que sus efectos jurdicos tienen duracin temporal. Es por esto que las medidas cautelares estn necesariamente destinadas a agotarse, ya que su finalidad habr quedado lograda en el momento en que se produzca la sentencia definitiva. Este concepto de provisionalidad lo utiliza en un sentido distinto, y ms restringido, que el de temporalidad. As, temporal es simplemente lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por s mismo duracin limitada, mientras que provisional es lo que est destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado provisorio subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido provisional equivale a interino; ambas expresiones indican lo que est destinado a durar solamente el periodo de tiempo intermedio que precede al evento esperado.
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Las medidas cautelares nunca tienen conexin con el modo de formacin de la sentencia, pero esta ltima si puede eventualmente anular, modificar o ratificar sus efectos.
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b) La instrumentalidad: Las medidas cautelares son instrumentales, en tanto son creadas para asegurar un hipottico cumplimiento de otra resolucin que puede ser dictada con posterioridad. Las medidas cautelares son un instrumento al servicio de la sentencia definitiva. En este sentido, Calamandrei seala que algunas de las medidas cautelares no tratan de acelerar la satisfaccin del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idneos para conseguir que la declaracin de certeza o la ejecucin forzada del derecho, se produzcan en condiciones favorables sin resultar afectadas por la lentitud del procedimiento ordinario, en otras palabras, lo urgente no es la satisfaccin del derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que la resolucin principal cuando se emita sea justa y prcticamente eficaz. Por esto, an despus de la emanacin de la resolucin que otorga la medida cautelar, la litis contina teniendo el carcter de controvertida y el de no prejuzgada. La medida cautelar puede incluso contemplar la adquisicin de los medios de prueba o la indisponibilidad de los bienes que podrn ser a su tiempo objeto de ejecucin forzada, pero no decide sobre el fondo del asunto que, en espera de la regulacin principal no es objeto, en ese intervalo, ni siquiera de decisin interina. La instrumentalidad, que es carcter genrico de todas las resoluciones cautelares, resulta en ciertos casos una instrumentalidad hipottica: las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia prctica de una resolucin principal, en la hiptesis de que sta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles. c) La existencia de un peligro de dao jurdico (periculum in mora): Comprende el peligro de que con el transcurso del tiempo se perjudique la efectividad de la sentencia o la haga imposible. Considero que para
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aproximarse a una nocin clara del periculum in mora, se debera tener en cuenta que: No bastaba que el inters por obtener una medida cautelar actualizara un estado de peligro, por el cual se tuviera que prevenir un dao. Era preciso, adems, que a causa de la eminencia de tal peligro de dao la medida cautelar solicitada tuviera carcter de urgencia, en cuanto que era de prever que si la misma se demorase, el dao no sera contingente, al contrario se transformara en dao real y efectivo. Pudiendo incluso agravar el dao ya ocurrido. De manera tal, que la eficacia de la medida cautelar sera prcticamente anulada o disminuida. No obstante, para que surja el inters especfico en reclamar una medida cautelar, es necesario que a los dos elementos sealados (prevencin y urgencia) se aada un tercero, que surge del hecho de que las resoluciones judiciales (si se busca que verdaderamente impartan justicia), no pueden ser instantneas, su formacin lleva un periodo de tiempo. En el que propiamente reside el contenido caracterstico del periculum in mora. Es necesario evitar que la proteccin judicial a travs del proceso ordinario se manifieste como demasiada lenta y se concrete el dao que amenaza al derecho. En este sentido las medidas cautelares establecen las condiciones para dictar una sentencia definitiva, con lo cual se evita que el dao que se prev cercano, se produzca o se agrave durante aquella espera. Debe aclararse que el periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no es el peligro genrico de dao jurdico, frente al cual se recurre a la proteccin de la jurisdiccin ordinaria; sino que es, especficamente, el peligro del ulterior dao marginal que podra derivar del retardo del proceso de dictar la sentencia definitiva. En otras palabras, el peligro en la demora es el surgimiento de una afectacin al derecho, o el
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agravamiento del dao ya existente en el momento de interponer la demanda, que es inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. d) La apariencia del buen derecho (fumus boni iuris): Es el anlisis que demuestra que su concesin se fundamenta en la aparente relacin del anlisis de los medios de prueba, los cuales razonablemente permiten establecer que los hechos de mrito se subsumen en la hiptesis contenida en una norma jurdica. En este sentido, el fumus boni iuris exonera al solicitante de la carga de esperar a que concluya el proceso y se le permita obtener ciertos efectos cautelares. Por lo cual, cuando se realiza el juicio para determinar la procedencia de una medida cautelar el juez debe establecer la certeza de la existencia del temor de un dao jurdico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro, que haga aparecer como inminente la realizacin del dao derivable de la no satisfaccin de un derecho. Por tanto, para que surja el inters especfico que permita reclamar una medida cautelar, es necesario que se actualicen estos cuatro elementos. Ya que la imposibilidad prctica de acelerar la emanacin de la sentencia firme hace surgir el inters por la emanacin de una medida cautelar. La espera de la sentencia debe ser considerada como una mora, que puede dar lugar a una posible causa de ulterior dao y es precisamente ese dao, lo que se trata de prevenir con una medida cautelar, anticipando provisoriamente los efectos de la sentencia firme .
3. Funcin procesal de las medidas cautelares
En consecuencia concibe que la funcin procesal de las medidas cautelares, nace de la relacin que se establece entre dos trminos:
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a)
La necesidad de que la providencia, para ser prcticamente eficaz
se dicte sin retardo, y b) Se actualice la falta de capacidad del proceso ordinario, para
crear sin retardo una sentencia firme. Por tanto, a fin de que la sentencia firme nazca con las mayores garantas de justicia, debe estar precedida del regular y meditado desarrollo de toda una serie de actividades para el cumplimiento de las cuales es necesario un perodo frecuentemente, no breve, de espera. 29 De manera elegante Calamandrei, precisa lo siguiente: Las medidas cautelares representan una conciliacin entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas de la justicia, la de la celeridad y la de la ponderacin entre hacer las cosas pronto pero mal o hacerlas bien pero tarde. Las medidas cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la sentencia firme, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin de las reposadas formas del proceso ordinario. Permitiendo de este modo, al proceso ordinario funcionar con ambigedad, en cuanto a que aseguran preventivamente los medios idneos para hacer que la sentencia firme pueda tener al ser dictada la misma eficacia y el mismo rendimiento prctico que tendra si se hubiese dictado inmediatamente.30 Es evidente, bajo este aspecto, que la afinidad de las medidas cautelares con las disposiciones, que tienden a producir como resultado que en
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Pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prcticamente ineficaz la sentencia firme, que parece destinada, por deseo de perfeccin, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto. 30 En este punto comenta, que en un ordenamiento procesal puramente ideal, en el que la sentencia firme pudiese ser siempre instantnea, de modo que, en el mismo momento en que se presentase la demanda se pudiera inmediatamente otorgar justicia de modo pleno y adecuado al caso, por tanto no habra lugar para las medidas cautelares.
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la sentencia acte la ley, como si ello ocurriese en el momento mismo de la demanda, tienden en efecto, a conseguir que la actuacin de la ley, contenida en la sentencia firme, pueda operar sobre el mismo estado de hecho, sobre el que operara en el momento de presentar la peticin. El principio es siempre el mismo, la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn no debe convertirse en dao para quien tiene razn. Asimila que estas consideraciones, permiten alcanzar la nota
verdaderamente tpica de las medidas cautelares. Las cuales nunca constituyen un fin por s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior sentencia firme, subyacen en el fin que aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo as, al servicio de una sentencia firme, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios ms aptos para su xito. Esta relacin de instrumentalidad, que liga inevitablemente toda providencia cautelar a la sentencia, en previsin de la cual se dicta, nace en previsin, e incluso en espera, de una sentencia firme posterior, en defecto de la cual no slo no aspira a convertirse en definitiva sino que est absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto. Comprende que en las medidas cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor xito de la sentencia firme (civil), que a su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto es, son, en relacin a la finalidad ltima de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento. As pues, resulta evidente, que en el fondo este autor refiere a la comprensin de la accin en sentido concreto, en otras palabras, la comprende como un derecho a obtener una decisin jurisdiccional concretamente favorable al reclamante, como un derecho correspondiente a quien tiene la razn contra
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quien no la tiene, exponindola con un enfoque de la proteccin de Derechos individuales y la plena valoracin de las personas. Con lo anterior, pretenda resaltar los postulados de la justicia, lo que le permite a su vez, una explicacin congruente y acuciosa del proceso civil, y lo ms importante, segn nuestra consideracin, permite, que una vez aseverada la accin en este sentido, es posible desde el primer momento, resolver diversas cuestiones procesales (jurisdiccin, competencia, etc.). De manera general, habremos de mencionar que la doctrina sobre la accin surge en el mbito civil y los avances realizados, en consecuencia son desde esta perspectiva, aseverando que la accin es un instrumento para la ptima materializacin del Derecho objetivo privado.
4. Las bases de la teora contempornea
En este punto, debemos cuestionarnos, lo siguiente: Es correcto que el Derecho penal procesal deba comprender a la accin y a las medidas cautelares, bajo la misma lgica que rige al proceso civil, en cuestin de su lgica e incluso en el mbito de sus presupuestos (materiales y procesales)? Considerando especficamente que la prisin preventiva como medida cautelar presenta particulares y divergentes perfiles. En la medida que incide en el derecho fundamental de la libertad y que debe subsumirse como autntica excepcin del principio de presuncin de inocencia. Sin temor a equivocarnos, consideramos que la respuesta a esta pregunta, es negativa, ya que si tomamos como base los puntos de vista ya estudiados, los mismos nos dan las bases para concluir que la accin y las medidas cautelares penales y en especial la prisin preventiva, equivocadamente se han concebido bajo la perspectiva civilista.
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Por ello, es que justificadamente debemos orientar su estudio bajo una lgica distinta, que nos permita discernir plenamente, sus presupuestos (materiales y procesales), los bienes jurdicos que tutela, su funcin procesal y contenido. Para configurar su debido diseo en el sistema procesal penal acusatorio. Habremos de advertir en este punto, que a pesar de los diversos esfuerzos, por tratar de trasplantar la concepcin de la accin y las medidas cautelares civiles al proceso penal. Los mismos son oportunos, en tanto que permiten demostrar la inviabilidad de dicha pretensin, confirmando frreamente lo que ya sostuvo Calamandrei: Las teoras de la accin como Derecho concreto () no tienen sentido ms que en el campo civilstico, mientras que de accin penal se puede hablar slo como poder y slo en sentido abstracto. En este sentido, la accin penal pblica (Ministerio Pblico), particular (vctima u ofendido), popular (ciudadanos), implicara el Derecho a desencadenar la actividad jurisdiccional y la consiguiente actuacin de la Ley. Si bien acertadamente se ha pretendido reconfigurar el Derecho Procesal Penal en nuestro pas, ste debe ser asimilado desde una nueva perspectiva (acusatorio), la que necesariamente para implementarse, habr que comprenderse orientndose por los Derechos humanos, los principios constitucionales establecidos y las directrices polticas que lo rigen. En este contexto, los avances de la ciencia procesal penal se centran en estos temas, es decir, considerando que las medidas cautelares deben atender a una lgica distinta a la civilista y debe focalizar el debate en precisar cul es la funcin procesal, los limites y contenidos a los que se debe atender en un proceso penal democrtico, congruente con el sistema Internacional de Derechos humanos.
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Para ello, habremos de exponer casi literalmente, dos posiciones distintas de esta discusin, las que consideramos ms avanzadas y refieren directamente con la realidad de nuestro ordenamiento jurdico.
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II. Los aportes contemporneos de la teora procesal
Para el espaol Fernando Inchausti, 31 la institucin de prisin provisional en la actualidad debe regularse congruentemente con la realidad social y la tecnolgica. Partiendo nicamente de precisar la funcin y contenido procesal, vinculndolo con el derecho fundamental de la libertad. En el que deben establecerse las diversas modalidades en que debe proceder la prisin provisional, sin referir al principio de presuncin de inocencia y su interpretacin con base en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Primeramente debemos precisar que cuando este autor se refiere a los fines de esta institucin, lo que en realidad pretende precisar es la funcin y modalidad procesal que se pretende de la misma. Por otra parte, nos advierte que existe una concepcin clsica de lo cautelar en el proceso penal, que entronca con la teora general de las medidas cautelares en el proceso civil, y considera que desde esta perspectiva, se han
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Gascon Inchausti, Fernando, La reforma de la prisin provisional en Espaa , en Cienfuegos Salgado, David et al. (coord.), Temas de derecho procesal penal de Mxico y Espaa , Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 237274.
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estudiado equivocadamente las medidas cautelares, slo encaminadas a asegurar la efectividad de la eventual sentencia de condena que se dicte. Por tanto, desde esta perspectiva, el nico peligro que es realmente susceptible de constituir una amenaza, es el de que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia, es decir, el denominado riesgo de fuga. Comenta que se debe sostener una concepcin distinta, del fenmeno cautelar en el proceso penal, sin someterse a rgidos paralelismos con el civil, identificando la radical divergencia de los principios que inspiran uno y a otro. En este contexto, considera que desde esta concepcin, se puede considerar que la funcin en el proceso penal es ms amplia que la del proceso civil, en la medida en que est involucrado un inters netamente pblico. En consecuencia, a la hora de legislar lo que debe hacerse, es seleccionar la funcin y contenido que deben tener en el proceso que se quiere satisfacer, cerciorndose por tanto de que dicha funcin procesal sea constitucionalmente legtima, al promoverse su realizacin en el proceso penal. Este dato, segn el autor espaol, obligar a definir cules son las necesidades que han de satisfacerse a lo largo del proceso penal, esto es, las hiptesis jurdicas que el juez o tribunal en cada momento habr de verificar cuando est conociendo de cualquier causa. Pero para definir las funciones considera que el adjetivo cautelar, en su acepcin ms tradicional, no expresa de forma completa ese conjunto de necesidades o funciones procesales, que van ms all del simple aseguramiento de la presencia del imputado a disposicin de la justicia. El diseo de las funciones y el contenido procesal de las diversas hiptesis de la prisin provisional, habrn de surgir de los siguientes presupuestos:
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a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso, combatiendo el riesgo de fuga. b) Asegurar el buen xito de la investigacin , evitando el riesgo de que oculten, alteren o destruyan las fuentes de pruebas relevantes para el enjuiciamiento. c) Asegurar que el imputado aproveche su situacin de libertad para cometer nuevos delitos, evitando con el riesgo de reiteracin delictiva , especialmente cuando aprecie el peligro de que el imputado pueda actuar contra bienes jurdicos de la vctima. 1. La funcin procesal de la prisin provisional
Por otro lado, nos menciona cmo el legislador espaol comprende las funciones procesales de esta medida cautelar en materia penal, de la manera siguiente: a) Riesgo de Fuga: La evitacin de que el imputado se sustraiga a
la accin de la justicia es, sin duda, la finalidad que justific el nacimiento de la prisin provisional y tambin aquella que, en la prctica funda la mayora de los autos de prisin que se dicten. El legislador observ que el riesgo de fuga, se vinculaba de forma muy estrecha con la gravedad de la pena asignada al delito, lo que fomentaba un cierto grado de automatismo a la hora de acordada esta medida cautelar. Por ello, considero viable romper esa inercia, y ha establecido la exigencia para que el juez, formule un juicio de inferencia racional del riesgo de fuga. A tal fin, lo que hace la ley es ofrecer al juzgador un catlogo de datos o de extremos en los que puede buscar indicios de ese peligro de fuga y as, de paso le obliga a valorar de forma conjunta al menos los siguientes elementos: La naturaleza del delito.
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La gravedad de la pena que pudiese imponerse al imputado. La situacin familiar, laboral y econmica del imputado. La inminencia de la celebracin del juicio oral especialmente cuando procediera a incoar el procedimiento especial de enjuiciamiento rpido. Por lo que el rgano judicial est obligado a expresar en el auto de prisin la valoracin de los mencionados elementos, y, aunque entre ellos aparece la gravedad de la pena por que objetivamente considera que es un dato del que puede deducir un riesgo de fuga , ya que no es nico, ni tiene porque ser el primordial. As mismo, y en relacin con los criterios que deben guiar la apreciacin judicial de que existe un riesgo de fuga, habr de tener en cuenta que, en funcin de la etapa del proceso en que se plantee la peticin de prisin provisional, el grado de informacin fiable disponible por el tribunal puede ser diverso. En este sentido considera la doctrina del Tribunal Constitucional, la cual asume que en los primeros momentos de la investigacin, los datos de los que disponga el juzgador pueden ser escasos o confusos, y admite que puede decretar la prisin provisional a pesar de esa menor fiabilidad ( margen de prueba razonable); ahora bien, en momentos posteriores, y ya avanzada la instruccin, le es exigible al juzgador que revoque la prisin provisional en caso de que aprecie la falta de certeza de los datos ( margen de prueba concreto) de los que inicialmente dedujo la concurrencia del riesgo de fuga. El constituyente permanente espaol han considerado, que si el imputado tiene antecedentes de sustraccin de la accin de la justicia, en ocasiones anteriores y de manera concreta son las siguientes: cuando hubieran sido dictadas en los dos aos anteriores, al menos dos requisitorias para el
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llamamiento y bsqueda del imputado por cualquier rgano judicial, en relacin con otros procesos penales. En este caso considera el legislador que no rige la exigencia de que el delito tenga asignada una pena cuyo mximo sea igual o superior a los dos aos de prisin. b) Peligro para la investigacin: La teleologa de esta modalidad
de esta medida cautelar esta orientada como instrumento para evitar que se frustre o se obstaculice la investigacin, mediante la ocultacin, alteracin o destruccin de fuentes de prueba que sean relevantes para un eventual y posterior enjuiciamiento del hecho punible objeto del proceso. Se exige adems, que exista un riesgo fundado y concreto, para evitar que pueda adoptarse la prisin provisional como una mera invocacin de este motivo. El legislador espaol concibe a la medida cautelar de prisin provisional, como un instrumento amplio al servicio del normal desarrollo del proceso penal, esto es, como un instrumento al servicio del inters pblico en la persecucin penal, es decir la justificacin de la prisin provisional, se justifica si la libertad del imputado compromete el xito del proceso penal. Por otra parte, aclaran que no debe confundirse esta hiptesis con la negativa del imputado a colaborar en el proceso, ya que esa actitud forma parte de su derecho de defensa y su resistencia no puede vencerse por medio de la coercin que supone la amenaza de que pueda decretar un auto de prisin provisional frente a l. Estos parmetros son suficientes segn el legislador para determinar, en qu casos existe un peligro concreto y fundado de obstruccin de la investigacin. No debe perderse de vista que lo anterior de lugar, para que pueda dudarse de la eficacia de la prisin provisional para alcanzar esta meta.
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Ya que el imputado de hecho puede por s, o a travs de terceros destruir las fuentes de prueba y no ser fcil demostrar esto. Ya que si se diera el caso de que el imputado es miembro de una organizacin criminal, entonces la existencia de personas interpuestas har inevitable que, a pesar de la prisin provisional, subsistir el peligro de destruccin de las pruebas o la coaccin de testigos o peritos. Este ltimo argumento ha servido de base para que adopte la medida cautelar de prisin provisional incomunicada, aunque la incomunicacin es una situacin que debe tener una breve duracin, y da lugar decisiones jurisdiccionales que desvirtuaran su eficacia. Por lo que la prisin provisional no ser siempre un medio eficaz para alcanzar esa meta, no podr considerarse que supere el juicio de adecuacin o idoneidad, que forme parte de las exigencias de proporcionalidad que precisa toda restriccin de un derecho fundamental. c) Peligro de reiteracin delictiva : En trminos generales esta
finalidad est inspirada en la ratio evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurdicos de la vctima, especialmente cuando sta sea alguna de las personas sea el cnyuge, sus hijos, pupilos, ascendientes, o que se hallen sujetos a su tutela, curatela, acogimiento o guarda. En estos casos no es aplicable el mnimo de dos aos o que cometa otros hechos delictivos. En ambos supuestos se habla de reiteracin delictiva y el peligro que trata de combatirse a travs de la prisin provisional, es evitar que el imputado vuelva a cometer otros hechos delictivos, sean o no del mismo tipo, que el que ya se le atribuye. La inclusin de esta funcin de la prisin provisional, se considera como un punto delicado y conflictivo, ya que la prisin provisional est concebida
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como una medida de prevencin, general y especial, siendo stas funciones propias de la pena, que se impone en la sentencia al trmino del proceso. Y no pueden concebirse, como medidas de seguridad, pues de lege lata las medidas de seguridad son siempre post delictuales y, por otra parte, han de imponerse con las mismas garantas que una pena, esto es, nuevamente en una sentencia al trmino del proceso. En este sentido, se comprende la funcin del proceso penal como instrumento para la tutela del inters pblico en la persecucin penal, y dicha tutela, consiste en dar respuesta pblica aparentemente contundente y ms eficaz de una conducta gravemente antijurdica e implcita en ello y con lo anterior errneamente se piensa que bastar para evitar su reproduccin. En otros trminos, el proceso penal, se configura como un instrumento rgido al servicio de la realizacin del inters pblico, al cual no le puede ser indiferente la posibilidad de que el imputado aproveche su duracin en el tiempo para seguir lesionando el inters pblico. Junto a lo anterior, en los supuestos en que pretende evitarse el peligro, ms concreto, de que el imputado pueda actuar contra bienes jurdicamente de la vctima, la cual se halla en clara sintona procesal, se aade una razn adicional: La progresiva asuncin de que el proceso penal tambin ha de servir como un instrumento para una adecuada tutela judicial cautelar solicitada por la vctima o el ofendido, quienes tienen la posibilidad de centrar su solicitud y procedencia de la prisin provisional del imputado en supuestos especiales. Por tanto consideran que la regulacin de la prisin provisional bajo este argumento debe ser rigurosa y escrupulosamente respetuosas del principio de proporcionalidad, es necesario que la ley defina con precisin las condiciones, siempre excepcionales, para servirse de la prisin con este fin. El legislador consider que el juzgador debe:
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Atender las circunstancias de verificar que concurra o no el riego de la reiteracin delictiva y el delito cometido este tipificado como grave. Exigir que la conducta delictiva sea dolosa, ya que resultara desproporcionado deducir que de la comisin de un hecho punible imprudente, se actualice el peligro de que el imputado vuelva a cometer otro delito. En otras palabras resultara contrario a las exigencias de la proporcionalidad recurrir a esta medida cautelar para prevenir la comisin de imprudencias. Se debe considerar que el concepto de reiteracin delictiva no debe sujetarse a la apariencia delictiva y debe subsumirse en un lmite penolgico. Ya que la adopcin de la prisin provisional debe ser necesariamente subsidiaria en los casos en que se revelen como insuficientes las rdenes de alejamiento o de proteccin de la vctima. d) Exclusin de la alarma social como funcin de la prisin
provisional: Acertadamente comenta que el concepto contiene contornos muy imprecisos y que tiene que ver con el fuero interno de la ciudadana, es decir con la difusa y violenta percepcin que el desasosiego genera por la comisin de un delito concreto o de una cierta clase de delitos, que puede o no traducirse en la perpetracin de actos de reaccin. Es por ello que su empleo como criterio para adoptar la prisin provisional, restrictiva del derecho fundamental a la libertad personal, no se encuentra suficientemente justificado. Y es que no es finalidad del proceso penal aplacar la alarma social, se trata de tareas estrictamente gubernativas o administrativas, que en todo caso estn encomendadas a los rganos jurisdiccionales penales. e) Otras cuestiones de relevancia. En consecuencia a lo anterior el
constituyente espaol ha aprovechado para realizar ciertos ajustes o modificaciones a la medida cautelar de la prisin provisional:
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Duracin de la prisin provisional: Establece que se debe fijar el lmite mximo del periodo de tiempo, que durar la prisin provisional, el cual deber ser acorde con el tiempo que imprescindiblemente se requiere para alcanzar sus fines encomendados, y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopcin. Procedimiento para decretar la prisin provisional: Establece que en ningn caso el juez podr decretar de oficio la prisin provisional, nicamente se emite a solicitud del Ministerio Pblico y su decisin debe realizarse respetando los lineamientos y formalidades procesales contenidos en la ley. Notificacin del auto de prisin provisional en los casos de secreto del sumario: En esta modalidad nicamente se le notifica al imputado una sucinta descripcin del hecho punible y la parte dispositiva de la resolucin que decreta su ingreso a la prisin provisional. Pero no los fundamentos de la misma, para evitar que su divulgacin, ponga en peligro la investigacin. Adems, cuando se alce el secreto del sumario, se le notificar de inmediato el auto ntegro al imputado, quien podr entonces, recurrirlo en apelacin, con independencia de que tambin hubiera interpuesto el mismo recurso al recibir la notificacin del documento sucinto. Rgimen de la prisin provisional incomunicada: La finalidad de esta medida, solicitada por el Ministerio Pblico, ser para evitar que se sustraigan de la accin de la justicia las personas supuestamente implicadas en los hechos investigados o que estas puedan actuar contra bienes jurdicos de la vctima o que se oculten, alteren, destruyan pruebas relacionadas con su comisin o que se cometan hechos delictivos. El tiempo de la incomunicacin ser el mismo que se requiera para realizar las diligencias tendientes a evitar los peligros mencionados (tres a cinco das). Modalidades de la prisin preventiva: Comprende, por un lado, el arresto domiciliario. Que segn el artculo 508.1, de La ley Orgnica 13/2003, del 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia
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de prisin provisional,32 el juez o el tribunal podr que la medida provisional del imputado se verifique en su domicilio, cuando por razn de enfermedad el internamiento entrae grave riesgo para su salud. Esta modalidad domiciliaria de la prisin provisional se acordar con la vigilancia que resulte necesaria. El juez o tribunal podr autorizar que el imputado salga del domicilio durante las horas necesarias para el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia precisa. Por el otro, comprende que si el imputado se hallara sometido a tratamiento de desintoxicacin o deshabituacin de sustancias estupefacientes y el ingreso en prisin pudiera frustrar el resultado de dicho tratamiento, la medida provisional podr ser sustituida por el ingreso en un centro oficial o de una organizacin legalmente reconocida para la continuacin del tratamiento. En este caso, el imputado no podr salir del centro sin la autorizacin del juez o tribunal que hubiera acordado la medida.
2. La regulacin de la prisin provisional
En este punto nos comenta que los diversos criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional y las aportaciones doctrinales, se incluyeron y permitieron culminar con la reforma legislativa de esta medida cautelar, la cual se centr en dos cuestiones: Delimitar, en trminos generales, los requisitos y presupuestos que condicionan la adopcin de la prisin provisional como medida cautelar. Definir, en cautelar. particular, cules son las funciones que resultan constitucionalmente legtimas, tratar de alcanzar a travs de esta medida
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http://www.uned.es/dptoprocesal/info/reforma_procesal_penal/documentos/BOE_27_OCT_2003.p df
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La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como base de sus razonamientos, les permite concluir, que el principio rector de una medida cautelar, como la prisin preventiva, ha de ser el principio de proporcionalidad, concebido en un sentido amplio. En consecuencia: a) Esta medida slo ser legitima cuando persiga una funcin
procesal amparada por la Constitucin y cuyo valor, cuando menos, sea equiparable al que merece el derecho fundamental objeto de restriccin, b) Adems, slo ser lcita su adopcin cuando responda a una
apariencia delictiva,
c)
Es preciso que en cada caso concreto, la prisin provisional se
pueda considerar una medida adecuada al fin que se persigue con ella,
d)
La prisin provisional slo ser admisible, igualmente, si se
aprecia en el caso concreto su carcter subsidiario (excepcional) o necesario, esto es, que el fin perseguido a travs de ella no pueda alcanzarse a travs de otra va menos gravosa, y
e)
Es imprescindible que se respete el postulado de la prohibicin
por exceso; por muy adecuada y subsidiaria que pueda resultar la prisin provisional en un caso concreto, no deja de haber supuestos, en que su adopcin resulta en trminos absolutos, excesiva o desproporcionada a la luz de las circunstancias del caso concreto. La ley procesal, por tanto ha de regular la prisin provisional de manera tal, que el diseo que se haga de la medida sea respetuoso con estas exigencias. En otras palabras, la adopcin de la prisin provisional, debe subsumirse a los requisitos contenidos en la ley procesal, cuyo cumplimiento
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aseguren que, en cualquier supuesto en que se adopte la prisin provisional, se salvaguardar el principio de proporcionalidad. A juicio del legislador, las exigencias del principio de provisionalidad y de excepcionalidad, que deben regir la prisin provisional, hacen afianzada esta segunda opcin. Ya que no se trata de excluir que se pueda decretar prisin provisional cuando se trata de delitos de menor gravedad o faltas. En abstracto, son dos las formas de operar esta restriccin en el mbito objetivo de aplicacin de la medida provisional: a) Se debe elaborar un catlogo de delitos graves, cuya aparente
comisin, permita que se decrete el ingreso en prisin provisional del imputado por un lapso de dos aos33 como lmite mximo (se debe establecer un criterio general, cuyo parmetro temporal este perfectamente definido y sea al mismo tiempo, el lmite genrico para que resulte admisible la suspensin de la ejecucin de la pena impuesta). b) Se debe elaborar un catlogo de delitos no graves, en los que se
permita otro tipo de decisiones jurisdiccionales (salidas alternas, beneficios preliberacionales, etc.). El legislador tambin debe prever, que proceder la prisin provisional, cuando se actualice la hiptesis de que fueran varios los hechos imputados y establecer las reglas especiales para la aplicacin de las penas en los casos de concurso real o ideal de delitos. De la misma manera debe prever, la no procedencia de la prisin preventiva, cuando se infiera racionalmente que el delito se cometi
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En este punto menciona el artculo 503, que: no ser de aplicacin el lmite que respecto de la pena establece el ordinal 1 del apartado 1, el cual se refiere al lmite de duracin de la prisin, pero no a la pena en s misma; en otros trminos, en los supuestos especiales referidos el legislador sigue exigiendo que el delito, est castigado con una pena de prisin, pero renuncia a reclamar que esa prisin, en abstracto, tenga una duracin que pueda ser igual o superior a los dos aos. Se llega a s a la conclusin de que existe un lmite infranqueable para la prisin provisional: el hecho delictivo aparentemente cometido est castigado con una pena de prisin.
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concurriendo una causa de justificacin o se actualicen las circunstancias modificativas de responsabilidad, la concurrencia de alguna circunstancia con incidencia sobre la pena, ya sea agravante o atenuante. Este criterio contiene una serie de excepciones, que en buena medida desvirtan la validez de la regla general de que no procede la prisin provisional, sino es delito que tengan asignada una pena de prisin de dos aos. Respecto de las funciones de la prisin provisional son: combatir el riego de fuga, salvaguardar la instruccin, evitar o aplacar la alarma social, forzar la colaboracin del imputado con las autoridades, etc. Las cuales constitucionalmente son legtimas, ya que slo las funciones procesales positivadas son aptas para justificar la prisin y, por supuesto, para determinar las condiciones bajo las que resulta legtimo perseguir tales fines a travs de la prisin provisional. En definitiva para este autor, la prisin provisional, slo se puede adoptar para alcanzar un funcin procesal (legalmente tipificada) en la medida que concurran ciertos requisitos, lo que no es ms que describir la concurrencia de una situacin de periculum in mora, que se cierne sobre el proceso penal. En otros trminos el juez penal, no debe plantearse analizar si conseguir algo con la prisin provisional, sino ms bien la constatacin de ciertos peligros, slo entonces, ser legtimo que plantee si adopta la medida provisional para eliminarlos. Slo el fin de conjurar ciertos peligros (y no cualquiera, y tampoco un fin que no sea conjurar un peligro) justifica que se pueda adoptar una medida cautelar. Vinculados as los fines de la prisin provisional con la delimitacin legal de los supuestos en que se cierne un peligro (lato sensu) para el proceso penal, se explica el carcter cautelar de esa medida. Lo cual conlleva a optar por una de las dos concepciones contrapuestas, actualmente vigentes acerca de lo que puede entenderse por actividad cautelar en el marco de un proceso penal.
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III. Los aportes contemporneos desde la perspectiva de los Derechos Humanos
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Distinto a lo realizado por el espaol Fernando Gascn, el jurista Argentino Alberto Bovino, realiza su estudio 34 integrando al inicio, una somera referencia de las revoluciones ciudadanas, las cuales desde su perspectiva intentaron modificar el sistema de justicia penal y fundar un nuevo rgimen de gobierno sobre pautas racionalmente ms igualitarias. Y en ese ejercicio de la evolucin histrica comprende la influencia de esos movimientos polticos a los pases de Amrica Latina, quienes los adoptaron en sus sistemas jurdicos principalmente. De igual manera orienta el objeto de estudio directamente en el desarrollo internacional de los Derechos Humanos. La piedra de toque de su introduccin y estudio en la medida cautelar de la prisin preventiva, es la pugna por la proteccin de la libertad ambulatoria y la plena vigencia que debe adquirir el principio de inocencia , el cual rige directamente a esta institucin, lo cual se refleja en el reconocimiento de stas garantas en las Constituciones y Tratados Internaciones, sin perder de vista la tradicin autoritaria, manifiestamente antiliberal, heredada de la cultura colonial hispnica, que han impedido de hecho toda posibilidad de lograr el respeto efectivo de las garantas de libertad y del principio de inocencia. Comenta que el desarrollo histrico del derecho procesal penal latinoamericano, especialmente, lo referido al tema del encarcelamiento preventivo, pone de manifiesto las reducidas posibilidades del derecho interno para revertir la gravsima situacin determinada por la persistencia generalizada de prcticas que vulneran gravemente el principio de presuncin de inocencia, lo cual es permisible por los arcaicos ordenamientos procesales penales y por aquellos que parcialmente han reformado su sistema en los ltimos aos. Este autor considera que el sistema internacional puede contribuir de dos maneras diferentes en la solucin del problema de los presos sin condena. Por un lado, en cualquier caso concreto, la peticin o denuncia individual,
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Bovino, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporneo. Reforma de la justicia penal. Imparcialidad. Vctima. Encarcelamiento preventivo. Derecho comparado. Juicio. , Buenos Aires Argentina, Editores del Puerto, 1998, pp. 121167.
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formulada ante los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos, permite reclamar el cese de la violacin al principio de inocencia y exigir tanto el respeto efectivo de los derechos de la persona afectada, como la adecuada reparacin del dao causado por el acto lesivo atribuido al Estado. Por el otro, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia de los rganos de aplicacin e interpretacin referidos al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son de aplicacin obligatoria, en el mbito del Derecho interno de los pases, las reglas del Derecho Internacional en ste sentido, reviste extrema importancia en relacin al principio de inocencia. 35 En ste sentido, identifica que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en diversos instrumentos contienen cuatro grupos de exigencias referidas al encarcelamiento preventivo de personas adultas. 36 Ellos son: a) Requisitos sustantivos que autorizan la detencin, b) Control judicial de la detencin, c) Condiciones materiales de cumplimiento de la privacin de libertad, y d) Limitacin temporal del encarcelamiento procesal. 1. Presupuestos materiales
Posteriormente se avoca a desarrollar los presupuestos materiales del encarcelamiento anticipado, esto es, los requisitos sustantivos que deben ser verificados por el rgano encargado de realizar el control judicial 37
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Son diversos los instrumentos internacionales que contienen disposiciones aplicables a la situacin de las personas detenidas, por ejemplo: las reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, los principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, el conjunto de principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de tensin o prisin y las reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad. 36 Nos mencionan que existen tambin exigencias especficas referidas a la privacin de nios y adolescentes los cuales no son parte de su estudio. 37 En referencia al contenido e importancia de las exigencias relacionadas al control judicial de la detencin, realiza una descripcin pero advierte que por su complejidad, debern ser desarrolladas en un trabajo aparte, ya que ameritan un tratamiento exhaustivo e independiente.
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imprescindible, para autorizar toda privacin de libertad, de una persona adulta que an no ha sido condenada. De la manera siguiente: A) Los deberes de los jueces
Los tribunales de la justicia penal deben tener en cuenta, en toda decisin acerca de la restriccin de la libertad de un inocente que ellos constituyen la ltima proteccin, que existe entre el poder penal del Estado y los derechos fundamentales de las personas. Ante toda omisin o accin de un rgano de cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja legtimamente la libertad de una persona inocente, es el Poder Judicial, quien puede y debe cumplir la tarea de proteger los derechos fundamentales y de impedir o hacer cesar toda detencin ilegtima. Para cumplir adecuadamente su funcin de proteccin de los derechos fundamentales de las personas, los tribunales deben reconocer y respetar la supremaca del Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto del Derecho Interno, determinando sustantivamente el Derecho Constitucional. En este contexto, todos los funcionarios pblicos estn obligados a aplicar directamente todas las disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que contengan exigencias referidas a la detencin procesal, an cuando tales exigencias, no estn previstas en el Derecho interno. Ya que se deben superar los rgidos criterios y las interpretaciones extradas de los preceptos, que regulaban la prisin preventiva y la detencin policial en contra, incluso de la Constitucin Poltica y contradiciendo plenamente las Convenciones y tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos. B) El principio fundamental de inocencia.
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El punto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la privacin provisional de la libertad, es el principio de inocencia. El que segn la formulacin tradicional, se impone una exigencia normativa que requiere que toda persona sea considerada inocente, hasta en tanto no se obtenga el pronunciamiento de una sentencia condenatoria firme, que destruya el Estado jurdico de inocencia, implcito en el mismo y que se le reconoce a todos los seres humanos. Por ello el imputado a pesar de ser sometido a la persecucin penal, debe recibir un tratamiento distinto al de las personas condenadas. El significado del principio de inocencia, consiste en atribuir a toda persona un Estado jurdico que exige el trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de que sea realmente culpable o se pretenda presumir su inocencia, por el hecho que se le atribuye. De este principio al mismo tiempo emerge la exigencia de un juicio previo para infligir una pena en una persona. C) La regulacin del principio en el Derecho positivo La obligacin de respetar el Estado jurdico de inocencia surge de diversos instrumentos internacionales: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 11.1.), El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14.2.), Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos (regla 84, nmero 2 y 3), y El conjunto de principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin (principio 36.1. y principio 8). La CIDH entiende que el principio de inocencia obliga al Estado a demostrar la culpabilidad del imputado, respetando las garantas del
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procedimiento que protegen su equidad e imparcialidad, lo cual resulta congruente con las normas internacionales. Por tanto la carga de la prueba, recae sobre la acusacin y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable, a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable. Por lo tanto, todas las autoridades pblicas tienen la obligacin de no prejuzgar el resultado de un proceso. Se debe advertir que el principio de inocencia es una de las bases de todo Estado. D) El contenido del principio de inocencia Las consecuencias del principio de inocencia son diversas. En primer lugar exige la realizacin de un juicio penal con determinadas caractersticas, como presupuesto indispensable, para obtener la sentencia condenatoria, capaz de destruir el Estado jurdico de inocencia del imputado. A pesar de que los autores pretenden tratar a la garanta de juicio previo como una garanta independiente de este principio.38 Una segunda exigencia derivada del principio de inocencia es expresamente el aforismo indubio pro reo, que requiere que la sentencia de condena y la aplicacin de una sancin penal est fundada en la certeza jurdica del tribunal, que resuelve el caso acerca de la responsabilidad del imputado (la falta de certeza jurdica conduce a la absolucin). La tercera derivacin del principio de inocencia consiste en la atribucin de la carga de la prueba al rgano acusador, exigencia que se denomina onus probandi. Por lo que le corresponde al acusador, la tarea de presentar los elementos de prueba que demuestren con certeza los presupuestos de la responsabilidad penal del imputado, lo cual tambin es exigible al juez.
38
Hiptesis contemplada en el artculo 11.1. de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
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El cuarto aspecto derivado del principio de inocencia, exige que el imputado sea tratado como inocente durante la sustanciacin del proceso. La consecuencia ms importante de esa exigencia, consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las limitaciones que, necesariamente, deben ser impuestas al uso de la coercin penal del Estado en el marco del procedimiento penal. Para que no vulneren el principio de inocencia, la aplicacin concreta de las medidas de coercin procesal debe ineludiblemente, cumplir con una serie de requisitos y condiciones que determinen su legitimidad. E) Prisin preventiva y principio de inocencia
La importancia es de tal magnitud que d su efectivo cumplimiento, depende el sentido que pueden adquirir otros principios fundamentales del procedimiento penal. Se sostiene, que la detencin preventiva contradice todos los principios de proteccin, que impiden el abuso del poder penal del Estado. La sancin penal slo puede ser impuesta luego de una sentencia condenatoria firme, pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, es decir que las personas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente. En este sentido la prisin preventiva conculca de modo inevitable esa garanta. Lo cual se contrapone al equilibrio funcional que supone, el ejercicio del poder del Estado y el margen mnimo de libertad al que pueden aspirar sus ciudadanos. La obligacin del Estado de respetar el Derecho a la libertad personal de toda persona jurdicamente inocente, es por tanto insoslayable e incluso de quien haya sometido a persecucin, sin importar la gravedad del hecho que se le atribuye o la verosimilitud de la imputacin. Se trata de proteger al individuo de la accin del poder estatal. La funcin de los Derechos Humanos, tienen la orientacin principal de servir de
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estatuto del hombre libre, para que toda persona sea tratada con el respeto inherente a su dignidad. En consecuencia, comenta que es necesario analizar cules son los principios, requisitos y lmites sustantivos aplicables a la regulacin de la prisin preventiva segn el Derecho Internacional vigente. 2. La funcin procesal desde la perspectiva Internacional Para respetar el principio de inocencia, es indispensable tomar en cuenta que en todo momento y para todos los casos, no se puede otorgar la misma funcin procesal material (sustantivos), para imponer la privacin de la libertad provisional o cautelar. En consecuencia, es importante mencionar que no se puede recurrir a sta medida cautelar, para obtener algunas finalidades propias de la pena. La prisin preventiva como medida cautelar, slo puede tener una legitima funcin procesal. El carcter procesal de la por tanto, significa, que la coercin (la privacin de la libertad) se utiliza para garantizar la correcta averiguacin de la verdad y la actuacin de la ley penal. A) La exigencia de la funcin procesal de la detencin La caracterstica principal de la coercin procesal es la de no tener un fin en s misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines (instrumento del instrumento, como correctamente adverta Calamandrei): los del proceso (son aquellos que persigue el Derecho en General). Las medidas que lo integran no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cautelar, slo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros (contingentemente) que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuacin de la ley sustantiva. Lo anterior implica que resulte completamente ilegtimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos
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(especiales o generales) propios de la pena (del Derecho Penal Material) o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de que el imputado cometa nuevos delitos. Tales criterios no estn dirigidos a realizar la funcin procesal de la prisin preventiva y por ello, su consideracin resulta ilegtima para decidir acerca de la imposicin de la misma. Por tanto, la debida imposicin de sta medida cautelar anterior a la sentencia condenatoria, slo resulta legtima en la medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al procedimiento penal abierto en su contra y hasta que eventualmente se decrete la ejecucin de la sentencia de condena. Esta exigencia impide, en consecuencia, el uso material del encarcelamiento cautelar. El Estado est obligado a no utilizar la prisin preventiva como imposicin anticipada de la sancin penal y, por ello evitar una interpretacin sustantiva de la prisin preventiva. En consecuencia, la coercin procesal solo tiende a proteger la realizacin de funciones procesales, que pueden ser puestos en peligro de dos maneras diferentes: Cuando el imputado obstaculiza la averiguacin de la verdad, y Cuando el imputado se fuga e impide la aplicacin del Derecho Penal Material (peligro de fuga). B) Supuestos de peligro procesal Para disponer del encarcelamiento preventivo, el riesgo supuesto debe ser sometido a una verificacin concreta que permita afirmar fundadamente la existencia de peligro procesal.
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Adems y conforme al principio de la excepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detencin, se haya supeditada a la condicin, de que el peligro concreto no pueda hacer neutralizado con medidas cautelares menos graves. Los dos nicos supuestos de peligro procesal que autorizan la imposicin de esta medida cautelar son: Cuando existan razones para presumir que si se le dejare en libertad (el imputado) se sustraera a la accin de la justicia. Obstaculizara la investigacin objeto del proceso.39 El reconocimiento de estos dos supuestos deriva de las funciones que en general se le asignan al proceso penal: la averiguacin de la verdad y la aplicacin o realizacin del Derecho Penal sustantivo. Ambos supuestos no slo son reconocidos por la doctrina, sino tambin recogidos en instrumentos internacionales, legislaciones internas de diversos pases, resoluciones judiciales y jurisprudencia de rganos internacionales. En esta lgica el Estado slo puede perseguir la funcin material asignada a la sancin penal, exclusivamente, luego de obtener una sentencia condenatoria que destruya el Estado jurdico de inocencia del imputado. Sin el pronunciamiento de una condena, el principio de inocencia impide de manera absoluta, la privacin del imputado dirigida a la realizacin de funcin punitiva o material propia de la pena, esto es, de la coercin material o sustantiva prevista en la ley.
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Estos parmetros han sido incorporados expresamente en el artculo 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso.
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Se debe destacar, tambin que las tendencias ms recientes marchan en direccin contraria, pues slo admiten un nico supuesto legtimo de peligro procesal. En este sentido cita textualmente a Alberto Binder, quien considera: Que el entorpecimiento de la investigacin no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual accin del imputado40. Tanto la legislacin y la doctrina interna, la jurisprudencia y ciertos instrumentos del sistema internacional admiten un segundo supuesto de peligro procesal (el entorpecimiento de la investigacin) que permite la detencin anticipada de inocentes. Lo cual puede no adoptarse por los Estados ya que las normas de Derechos Humanos no deben interpretarse nunca en forma restrictiva. 41 Sin perder de vista que es obligacin del Estado regular y aplicar legtimamente la prisin preventiva. En consecuencia, (pareciera que) los tribunales deben rechazar todo fundamento ilegtimamente procesal para disponer la detencin de inocentes. C) Verificacin del peligro procesal La existencia del peligro procesal no se presume. Si se permitiera una presuncin tal, la exigencia quedara vaca de contenido, pues se ordenara la detencin aun cuando no existiera peligro alguno. El tribunal debe atenderse a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coercin.
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Binder, Alberto M., Introduccin al derecho procesal penal , AdHoc, Argentina, 1993, p. 199. 41 Artculo 5.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
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Se puede sostener que estamos en presencia de uno de estos casos (peligro procesal), con evidencia, cuando es posible fundar razonablemente que el imputado, con su comportamiento, imposibilitar la realizacin del procedimiento o la ejecucin de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la verdad histrica. La obligacin de verificar la existencia de un peligro concreto exige que el juicio acerca de la presencia de peligro, est a cargo, exclusivamente del tribunal. Ese juicio requiere la comprobacin efectiva de circunstancias concretas, objetivas y ciertas, en un caso particular, y respecto de un imputado determinado, que indiquen la existencia probable de peligro procesal. La legislacin procesal, acorde con lo anterior, no puede establecer criterios generales que determinen la imposicin obligatoria de la privacin de la libertad e impidan la verificacin judicial de las circunstancias concretas del caso, como sucede, por ejemplo con los delitos no excarcelables. Frente a tal situacin, es obligacin del tribunal no aplicar estas disposiciones y cumplir con la obligacin internacional de verificar la existencia del peligro en el caso sometido a su decisin.
3. Los principios que regulan la institucin de la prisin preventiva
A) Principio de excepcionalidad Regula toda la institucin de la detencin preventiva es el principio de excepcionalidad, se ha afirmado que el principio intenta evitar que la detencin sin sentencia sea usada como castigo, con base en meras sospechas o careciendo de indicios objetivos de que el acusado es propenso a huir u obstaculizar la marcha de la justicia.
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El
carcter
excepcional
del
encarcelamiento
preventivo
surge
directamente de la combinacin entre el derecho general a la libertad ambulatoria y la prohibicin de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme, el trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecucin penal impide adelantarle una pena: por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria. El carcter excepcional de la detencin procesal est expresamente establecido en diversos Tratados Internacionales. En este contexto, subraya, que la detencin preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable, de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detencin preventiva, en lo que se refiere al derecho a la presuncin de inocencia y las garantas del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa, en este sentido menciona que la doctrina del Comit de Derechos Humanos, seala que slo se debe recurrir a la prisin preventiva cuando sea legal, razonable y necesaria. Por otro lado comenta que la doctrina de la Comisin Europea de Derechos Humanos, establece que la prisin preventiva slo debe ordenarse cuando sea razonablemente necesaria y que la Comisin puede pronunciarse sobre la razonabilidad de la detencin. En consecuencia es indispensable tener en cuenta que el principio de excepcionalidad es un principio general que obliga, en primer trmino, al poder legislativo, cuando desempea su faculta de regular legislativamente el rgimen de la coercin procesal y, en segundo lugar, a los tribunales, en todos
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los casos en los cuales cumplen su tarea de interpretacin y aplicacin prcticas de las disposiciones legales referidas al encarcelamiento preventivo. La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda la posibilidad de asegurar los fines del proceso a travs de medidas de coercin distintas a la privacin de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En consecuencia, el encarcelamiento preventivo slo se justifica cuando resulta imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coercin alternativas al encarcelamiento preventivo, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en aquellos casos en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad. El pacto internacional de Derechos Civiles, en este sentido, establece que: La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a las garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo42. Las reglas mnimas de las Naciones Unidas (Reglas de Tokio), establecen que: A fin de asegurar una mayor flexibilidad y evitar la aplicacin innecesaria de la pena de prisin, el sistema de justicia penal establecer una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia, recomendando que slo se recurra a la prisin preventiva cuando no pueda aplicarse medidas no privativas de libertad43. Respecto del Derecho a la libertad durante el proceso, menciona que algunos miembros del Comit de Derechos Humanos, han declarado, que: un
42 43
Artculo 9.3. Regla nmero 2.3,
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sistema nacional cuya nica alternativa a la reclusin antes del juicio sea la libertad vigilada, que slo se conceda en determinadas circunstancias y sin posibilidad de fianza, no responda a los requisitos. Esta exigencia implica la obligacin del legislador de prever una amplia gama de medidas de coercin, alternativas a la prisin, que permitan su aplicacin en la generalidad de los casos y que tambin sirvan para garantizar los fines del proceso penal, Por lo que las legislaciones modernas suelen establecer medidas de coercin menos gravosas para aquellos casos en que resulte posible neutralizar el peligro procesal sin necesidad de recurrir a la detencin.
B) Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es quiz el lmite ms racional a la posibilidad de privar la libertad al imputado. En este punto cita textualmente a MAIER, quien seala: resulta racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecucin penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia reaccin legtima del Estado en caso de condena. La razonabilidad evidente de este criterio limitativo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad. Se trata, en este sentido de impedir que la situacin del individuo, an inocente sea peor que la de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coercin meramente procesal resulte ms gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza el encarcelamiento procesal cuando, en el caso concreto, no se espera la imposicin de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. Por lo dems, en los casos que admiten la privacin anticipada de libertad, sta no puede resultar ms prolongada que la pena eventualmente
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aplicable. En caso contrario, el inocente se hallara, claramente, en peor situacin que el condenado. El principio de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del principio de inocencia, pues ste exige que los procesados reciban trato de inocentes o, como mnimo, que no reciban un trato peor que a los condenados. Por esta razn, el principio de proporcionalidad ha sido reconocido expresamente no slo en instrumentos internacionales sino, tambin, en el derecho procesal penal interno. El Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso,44 por ejemplo, dispone que slo se pueda detener preventivamente, si la infraccin imputada es grave y prev pena privativa de libertad. En similar sentido, la Resolucin 17 aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su prrafo 2, inciso d, establece: "No se ordenar la prisin preventiva si la consiguiente privacin de libertad sera desproporcionada en relacin con el presunto delito y la sentencia prevista". En concordancia con estos criterios, la CIDH ha manifestado que "si el tiempo pasado por un detenido, en rgimen de prisin preventiva en espera de juicio, rebasa el perodo de la pena que se impondra si se le reconociera culpable y se le condenara, la detencin constituira una grave violacin del derecho del detenido a que se formulen las acusaciones y se le reconozca culpable antes de que se le castigue". Este antecedente reviste suma importancia, pues permite afirmar que, en opinin de la CIDH, la vulneracin del principio de proporcionalidad ser considerada una violacin del principio de inocencia contenido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y generadora de la
44
El artculo. 5
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responsabilidad internacional del Estado, pues la duracin mxima de la prisin cautelar debe estar limitada, al menos, por la duracin mxima de la pena que podra imponerse en el caso concreto. La CIDH tambin ha establecido la exigencia de que los jueces penales asuman su deber de "examinar a fondo" la duracin del encarcelamiento cautelar. Por lo dems, se seala que resulta inadecuado el uso de la prisin preventiva en caso de delitos que se castigan con penas poco severas, pues a menudo, en estos casos, el tiempo que transcurre hasta la realizacin del juicio resulta ms prolongado que la propia pena prevista para el delito. En consecuencia, se han sugerido, entre otras medidas, el remplazo de la detencin procesal por menos de un ao por otras medidas cautelares, y la necesidad de hacer todo lo posible por evitar el encarcelamiento procesal cuando se suponga que no se impondr una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo en el caso concreto. El principio de proporcionalidad ha sido recogido regularmente en los ordenamientos procesales penales del derecho interno, aun en las legislaciones ms anticuadas. Este principio implica la imposibilidad, como regla, de aplicar el encarcelamiento preventivo en los delitos leves; la improcedencia del encarcelamiento para delitos que no prevn pena privativa de libertad; la improcedencia del encarcelamiento en casos en que no se espera dicha sancin (o su cumplimiento efectivo); y la cesacin del encarcelamiento cuando su duracin supere o equivalga a la condena que se espera. La legislacin procesal penal interna, en este sentido, reconoce la imposibilidad de ordenar el encarcelamiento procesal cuando se trata de delitos leves, o que no prevn pena privativa de libertad, al regular los presupuestos de aplicacin de la coercin procesal. La legislacin interna tambin ha reconocido la exigencia de limitar temporalmente la duracin del encarcelamiento preventivo derivada del principio de proporcionalidad, estableciendo mecanismos que impiden que ste
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se prolongue ms que la propia pena que se espera, segn las circunstancias del caso. La aplicacin efectiva del principio de proporcionalidad exige que el tribunal realice una comparacin entre la medida de coercin y la pena eventualmente aplicable al caso. Por ende, la comparacin no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable, segn las circunstancias particulares del caso. Se debe considerar, por ejemplo, si es probable que se aplique en el caso pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena ser de cumplimiento efectivo. Tambin se debe tener en cuenta, cuando se trata de penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo, el monto de la pena eventualmente aplicable, independientemente de la pena conminada en abstracto en el tipo penal de que se trate. Si se espera la imposicin de una pena de, por ejemplo, cinco aos de prisin, no es relevante el hecho de que la pena mxima prevista en la figura penal resulte superior. A diferencia del principio de excepcionalidad, el criterio de
proporcionalidad opera de dos modos diferentes. En algunos casos impide absolutamente el uso del encarcelamiento preventivo (v. gr., cuando se espera una pena no privativa de libertad, o pena privativa de libertad cuyo cumplimiento no ser efectivo). En otros casos, el principio acta como lmite temporal al plazo de encarcelamiento (v. gr., cuando su duracin equivale a la eventual condena aplicable). Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del Estado jurdico de inocencia sufra un mal mayor, que el que representa la propia sancin penal substantiva.
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Esta
limitacin
necesaria,
sin
embargo,
presenta
aspectos
problemticos. En primer lugar, el principio de proporcionalidad, al ligar inexorablemente el encierro procesal a la magnitud de la pena, revela el carcter material de la privacin de libertad cautelar que opera, de hecho, como pena anticipada. El carcter material del encarcelamiento preventivo, derivado de su ntima vinculacin con el principio de proporcionalidad, ha sido reconocido expresamente por la CIDH. En este sentido, la CIDH ha hecho referencia a la gravedad de la infraccin y a la severidad de la pena, y ha reconocido que, a pesar de que estas circunstancias podran ser tomadas en cuenta para decidir la prolongacin de la detencin, ellas se inspiran en criterios de retribucin penal que desvirtan el fin procesal de la medida cautelar y la tornan una pena anticipada. La Comisin tambin destac que el criterio de la severidad de la pena resulta insuficiente para evaluar la existencia concreta del peligro de fuga, pues la amenaza disminuye si la detencin contina, y que el Estado puede recurrir a otras medidas cautelares. El organismo internacional consider, en consecuencia, que el sentido de proporcionalidad entre condena y prisin procesal constituye, "para todos los efectos, una justificacin para la pena anticipada". Por otro lado, el principio de proporcionalidad, no slo puede ser considerado como un lmite, sino tambin como una justificacin para la prolongacin del encierro preventivo. Cuando se trata de delitos con penas de escasa gravedad, la proporcionalidad opera realmente, como un mecanismo limitativo del encarcelamiento cautelar. En el caso de delitos con penas graves, en cambio, el principio pierde su poder limitativo e, incluso, termina operando como elemento de justificacin y legitimacin de un encarcelamiento preventivo prolongado.
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La vinculacin entre pena y medida cautelar establecida por el principio de proporcionalidad, en estos casos, termina por producir efectos negativos sobre el respeto efectivo del principio de inocencia. Estos efectos perniciosos, no pueden ser resueltos por el mismo principio de proporcionalidad. Para evitar estos problemas existe una garanta autnoma, creada por el derecho internacional de los derechos humanos: la exigencia de limitar temporalmente la imposicin de la prisin preventiva con la garanta de un plazo razonable. Se trata del derecho de toda persona perseguida penalmente "a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en inmediata libertad". En conclusin, se debe advertir que slo a travs de la articulacin del principio de proporcionalidad con la limitacin temporal del encierro procesal resulta posible aprovechar el poder limitativo de aquel principio y, al mismo tiempo, evitar los efectos negativos que le son propios. C) Sospecha sustantiva de responsabilidad Una exigencia ineludible que debe ser respetada para que el Estado pueda privar de su libertad a un individuo jurdicamente inocente en el marco de un procedimiento penal, consiste en la comprobacin de la posible responsabilidad del imputado por el hecho delictivo que se le atribuye. Ello significa que debe existir una sospecha sustantiva (margen probatorio concreto) acerca de la participacin del imputado en el hecho punible. Si no se determina la probabilidad de que el imputado haya participado en la comisin de un hecho punible, la medida de coercin procesal pierde todo sustento. En consecuencia, deben existir elementos de prueba que corroboren la probable responsabilidad penal del imputado. La prisin preventiva presupone, por tratarse de la medida de coercin ms grave en el marco del proceso penal, un cierto grado de desarrollo de la imputacin, que permita determinar
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su mrito sustantivo a travs de los elementos de prueba recolectados al momento de tomar la decisin. El tribunal slo podr aplicar la medida privativa de la libertad cuando la investigacin haya alcanzado resultados que permitan afirmar, luego de or al imputado, que existe una gran probabilidad de que se haya cometido un hecho punible y de que el imputado haya sido autor o partcipe en l. No se trata solamente de que el procedimiento haya alcanzado cierto grado de desarrollo, sino de que este desarrollo, haya sido acompaado de resultados concretos respecto de la verificacin de la participacin del imputado en el hecho investigado. Se trata de establecer una sospecha sustantiva, acerca de que se ha cometido un hecho punible reprimido con pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento. Se exige, en consecuencia, un juicio de conocimiento, por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran probabilidad de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fundado en elementos de prueba incorporados legtimamente al proceso. Si no existe este mrito sustantivo, no slo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, tambin, el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado. La exigencia de comprobacin del mrito sustantivo de la imputacin no surge expresamente del texto de algunos tratados de derechos humanos. Sin embargo, se puede afirmar que ella deriva de la prohibicin de realizar detenciones arbitrarias. El artculo. 9.1., del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece: "Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias" . La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, dispone en su artculo. 7.3., "Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios".
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Otros instrumentos internacionales, en cambio, contienen referencias expresas acerca de la necesidad de comprobar el mrito sustantivo de la imputacin. El artculo. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, por ejemplo, exige la verificacin de " motivos racionalmente suficientes" que funden la eventual responsabilidad del imputado. La Resolucin 17 aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su prrafo 2, inciso. b), establece que: slo se podr imponer prisin preventiva "cuando existan razones fundadas para creer que las personas de que se trata han participado en la comisin de un presunto delito ". Segn el Convenio Europeo, slo se puede privar de la libertad a una persona cuando existen indicios racionales (es decir, elementos probatorios) de que ha cometido un delito (artculo. 5, prrafo. I). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado esta exigencia definiendo los indicios racionales " como la existencia de hechos o de informaciones que convenceran a un observador objetivo de que dicha persona puede haber cometido el delito". Esta exigencia tambin ha sido reconocida expresamente en las disposiciones del derecho interno de diversos pases. En conclusin, se exigen elementos de prueba que verifiquen la existencia de ambos extremos. Las referencias acerca de los "elementos de conviccin", la
"informacin" y los "motivos racionales" se relacionan con la exigencia de que existan elementos concretos de prueba, que a su vez permitan fundar el juicio sobre el mrito sustantivo.
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El tribunal debe, en consecuencia, contar con elementos probatorios que permitan verificar la presencia del mrito sustantivo acerca de la responsabilidad del imputado por su probable participacin en un hecho punible. La funcin del tribunal consiste en verificarle existencia de los elementos fcticos que constituyen los requisitos jurdicos del encarcelamiento preventivo. D) Provisionalidad de la detencin Todos los requisitos, presupuestos y exigencias que deben ser verificados para autorizar el encarcelamiento anticipado careceran de sentido si slo fueran necesarios para fundar la decisin inicial que ordena la detencin. Si as fuera, una detencin inicialmente legtima, podra tornarse arbitraria sin que pudiera remediarse tal situacin. Por este motivo, se reconoce el carcter provisional de toda detencin preventiva. El principio de provisionalidad slo autoriza a continuar con la detencin si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron la necesidad original de ordenarla. En sntesis, la detencin preventiva slo es legtima en la medida en que continen existiendo todos sus presupuestos. Desaparecido alguno de sus requisitos, el encarcelamiento debe cesar. En este sentido, se seala que, por ejemplo, la "privacin de libertad durante el proceso deber finalizar no bien cesen las causas que la justificaron. El imputado recuperar su libertad inmediatamente despus de que desaparezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya adquisicin poda ser perturbada por l". La desaparicin de algn requisito de una detencin originalmente legtima determina, a partir de ese momento, la ilegitimidad de esa detencin. Tal ilegitimidad, por lo dems, no se diferencia en nada de aquella que afecta a una detencin inicialmente ordenada de manera arbitraria o ilegal. En
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ambos casos, por lo tanto, se impone la misma solucin: la obligacin judicial de hacer cesar el encarcelamiento y de ordenar la libertad. Las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) reconocen este principio en la regla 6, n 2, que dispone: "Las medidas sustitutivas de la prisin preventiva se aplicarn lo antes posible. La prisin preventiva no deber durar ms del tiempo necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 6.1." En el principio 39 del Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, por otra parte, se establece que la misma autoridad facultada para ordenar la detencin "mantendr en examen la necesidad de la detencin". En este sentido, la CIDH ha establecido la exigencia de que los jueces penales asuman su deber de "examinar a fondo" la duracin del encarcelamiento cautelar y manifestado que corresponde a la Comisin "decidir si los criterios elegidos por los tribunales internos son pertinentes y suficientes para justificar la duracin del perodo de privacin de libertad anterior a la sentencia". Como medida prctica para tornar efectivo el principio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo se ha sugerido que los "gobiernos, deberan estudiar la posibilidad de desarrollar un programa, en cuyo marco las autoridades responsables del lugar de reclusin se reuniran peridica mente con el fiscal, un juez, los investigadores de la polica y otros funcionarios gubernamentales (como por ejemplo los asistentes sociales y los guardianes de la prisin) para ayudar a determinar a qu personas no es necesario ya seguir manteniendo en reclusin". Los ordenamientos procesales penales ms modernos tambin contienen diversas disposiciones tendientes a lograr el respeto efectivo del principio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo.
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El principio de provisionalidad podra ser considerado, hasta cierto punto, como una consecuencia de la aplicacin dinmica (en sentido cronolgico) del principio de excepcionalidad. Ello pues, al desaparecer alguno de los presupuestos materiales de la detencin surge la obligacin de ordenar la libertad e imponer la medida cautelar no privativa de libertad disponible menos lesiva o, en su caso, prescindir de toda medida de coercin, segn las circunstancias de la nueva situacin.
Captulo II. La perspectiva jurdica comparada
... instituir reformas procesales es como el juego de palitos chinos: algunas instituciones ajenas pueden sustituirse sin producir efectos secundarios significativos, mientras que la sustitucin de otras puede perturbar gravemente el sistema procesal importador. El mero anlisis normativo no basta para entender estas
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ramificaciones: el destino de la mayora de las innovaciones depende, menos de lo que les gusta pensar a los abogados, de la excelencia de las disposiciones jurdicas. / Mirjan Damaska
Los trabajos para la elaboracin de los proyectos de Cdigos en Mxico se iniciaron con base en el denominado Proyecto Tipo. Que consista en una recopilacin y seleccin de las mejores prcticas y desarrollos legislativos de Amrica Latina. As pues, los primeros ordenamientos mexicanos recogen la experiencia derivada de los procesos de reforma a los sistemas de justicia penal en Centro y Sudamrica. Por ello se encuentra en estas primeras legislaciones -y con mucha claridad- la influencia de los cdigos procesales penales Latinoamericanos, de los que, en algunos casos, se puede reconocer la transcripcin directa de artculos. As pues, la reforma procesal penal en los estados de la Federacin encuentra su inspiracin inicial en la experiencia de la reforma en Amrica Latina. Proceso que abarca ms de dos dcadas y que ha tenido resultados dispares. Sin embargo, debe sealarse que han existido dos factores que han modulado sus contenidos y los han modificado para definir lo que se puede llamar una reforma de caractersticas propias: una reforma mexicana. Estos dos factores son por un lado las modalidades y matices que implica el texto de la reforma constitucional y por otra parte, la prctica cotidiana en una realidad social marcada por los retos que implica la delincuencia organizada han llevado, tambin, a establecer modulaciones y matices a los postulados originales de la reforma. En efecto, debe tenerse en cuenta que los nuevos ordenamientos mexicanos, que se han desarrollado en los estados de la Federacin, implican transformar profundamente el sistema de justicia penal en Mxico. Se busca pasar de un modelo procesal que formalmente puede ser caracterizado como mixto pero que materialmente adquiere matices inquisitivos derivado de la
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influencia de su etapa de investigacin administrativa en el resultado del proceso a un sistema procesal penal acusatorio y oral basado en los principios de inmediacin, contradiccin, publicidad y concentracin. La finalidad de estos nuevos cdigos fue regular un proceso penal moderno, que busca que la respuesta ante los hechos delictivos sea eficaz, dentro de un pleno respeto a los derechos fundamentales, como corresponde al estndar de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el diseo procesal incorporado a las legislaciones mexicanas no puede considerarse un sistema acusatorio puro, ya que se han incorporado modificaciones a este sistema procesal en la modulaciones establecidas en la propia reforma de 2008 a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Caso paradigmtico de estas modulaciones es la excepcin a la plena vigencia de la presuncin de inocencia en los casos del catlogo de delitos que de acuerdo con el mismo texto constitucional conllevan la prisin preventiva dictada por el juez, en la audiencia inicial y establecida de oficio. Ahora bien, puede afirmarse que existe un hilo conductor que relaciona el modelo procesal en los nuevos Cdigos de los Estados mexicanos que hasta esta fecha han implementado la reforma. Desde el caso de Oaxaca y Chihuahua hasta los actuales proyectos en desarrollo. De igual manera, resulta evidente que este esquema es recogido por el proyecto federal por lo que, a pesar de la existencia de tensiones conceptuales intrnsecas que en este proyecto no se han resuelto, en trminos generales puede afirmarse que el Proyecto de Cdigo Federal de Procedimiento Penal (PCFPP) asimila el conjunto de bases tericas, conceptuales y estructurales que las legislaciones estatales han desarrollado. As por ejemplo, en su Ttulo V, del Libro Segundo, el PCFPP asume la divisin conceptual entre: medio de prueba, dato de prueba y prueba strictu sensu que las entidades de la Federacin han desarrollado y que se propuso en el ya citado CMConatrib.
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Como los cdigos de las entidades federativas que le anteceden, el PCFPP representa un esfuerzo por conciliar dos necesidades que se encuentran en tensin: por un lado se busca establecer los medios de un combate eficiente a la delincuencia, pero por otro lado, se busca tambin que la reaccin estatal frente al hecho prima facie delictivo se realice en un contexto de respeto a los derechos fundamentales de los inculpados y como autntica novedad en la experiencia mexicana en especial de las vctimas u ofendidos del delito; de los que el proceso penal busca ser tambin un instrumento para su garanta. El PCFPP, en tanto una nueva generacin en la familia de cdigos acusatorios mexicanos, presenta ordenamientos que lo preceden. En especial debe destacarse el desarrollo de reglas para la etapa de investigacin preliminar y. sobre todo, la nueva regulacin que establece con mayor claridad y de manera ms sencilla de la audiencia preliminar en la que se llevara a cabo la vinculacin a proceso. Al mismo tiempo, como acontece con toda legislacin que siempre es perfectible, se pueden sealar que tiene cuestiones pendientes que son derivadas de indefiniciones o de contradicciones conceptuales que se han incorporado al texto, quiz debido a los muy dismbolas posiciones de los rganos con los que la SETEC estableci un dilogo as pues, aun estas indefiniciones o contradicciones representan un elemento positivo en tanto implican un punto de consenso en torno al proyecto. En este sentido puede mencionarse como ejemplo la regulacin de la accin, que carece de sustento terico claro y que, quiz en la bsqueda de aceptacin de los sectores ms tradicionales, establece el momento de su ejercicio en la solicitud de audiencia intermedia. un claro adelanto respecto de los
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De igual forma, se mantiene una distincin entre proceso y procedimiento que viene del sistema mixto tradicional -y que tiene especiales implicaciones en materia de amparo- pero que no se justifica en la lgica del nuevo modelo. Tambin se aprecia una ausencia de fundamentos tericos conceptuales en la regulacin de las nulidades de los actos procesales, con lo que se puede deducir que la necesaria fundamentacin de toda la actividad procesal en el adecuado cumplimiento y garanta de los derechos fundamentales no ha permeado completamente al contenido del PCFPP. No obstante, en trminos generales, el hecho que el PCFPP haya
asumido el modelo de las entidades federativas es un elemento muy positivo para el desarrollo de la implementacin de la reforma en Mxico, pues en lugar de implicar rupturas o fricciones que se mantenga en el modelo puede considerarse como un respaldo del rgano de Implementacin Nacional a los procesos de reforma que se han venido desarrollando en los estados. Un elemento que debe ser reconocido en el PCFPP es que, al recoger las mejores prcticas de los primeros aos de la reforma, resulta un ordenamiento conceptualmente ms depurado elaborado por un legislador que reconoce la importancia de un adecuado desarrollo terico en la legislacin. Conviene sealar que la trillada contraposicin entre teora y prctica, aplicada al Derecho, que se ha difundido en grandes espacios del mundo de las profesiones jurdicas, es profundamente errnea y distorsiona el trabajo jurdico. Cuando se reflexiona sobre este punto, para empezar debe reconocerse que no se conocen seres humanos con prctica que no responda a alguna teora, y esto es especialmente claro en el mbito de la prctica de Derecho Penal en Mxico en que la argumentacin -sobre la determinacin de la existencia de un Delito- siempre se va a encontrar sustentada en alguna de las corrientes doctrinales predominantes en este mbito, a saber: finalismo, causalismo o funcionalismo. Por lo que, como dira el profesor Andrs de la Oliva, en el mbito del Derecho Penal, para ser muy prctico y enemigo de la teora hay que convertirse en un mono con pantalones.
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As pues, si reflexionamos que el saber o la teora jurdica son, por esencia, un saber o una teora sobre y para la vida humana en cuanto necesitada de orden y justicia, la teora jurdica (la buena teora, dira De la Oliva) se ha de nutrir de la realidad humana, de la prctica. Y, a su vez, la nica prctica jurdica que puede ser razonable y, por tanto, a la vez humana y jurdica, es la que se apoya en una buena teora. Aunado a lo anterior, la claridad en la utilizacin de conceptos permite resolver adecuadamente problemas que resultan de la aplicacin de las normas, as, por ejemplo, a mejor definicin conceptual sobre las medidas cautelares permitir resolver cuestiones de aplicacin con mayor claridad y rapidez. Por tanto, la perspectiva que nos otorga el Derecho comparado, resulta relevante, en la medida en que nos sirven como una referencia moderada, para prever en lo posible, problemas, vicios, fallas y soluciones, que podran enriquecer nuestro proceso de implementacin y el ordenamiento jurdico nacional (hasta cierto punto evitar una desafortunada experiencia). Si consideramos que en la actualidad no tenemos un Cdigo Federal de Procedimiento Acusatorio Penal nico vigente, es necesario ste ejercicio, en la medida en que tengamos presente, que no se trata de implementar o traslapar literalmente ciertas hiptesis jurdicas, sin tener presente, que aparentemente (cmo bien podra suceder en nuestro caso), la prisin preventiva puede tener ciertas similitudes, pero el tipo de Estado, sistema de gobierno, entorno social, econmico, poltico, cultural, etc., necesariamente puede conllevar a concebirla de manera total o parcialmente distinta, lo cual se reflejar en el momento de definir la funcin procesal de la prisin preventiva e incluso al dotarla de una lgica totalmente distinta en su estructura argumentativa, filosfica y jurdica. Lo anterior, es slo presuncin, pero debemos considerarle seriamente.
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Por otra parte, una caracterstica comn, que puede actualizarse al no tener una etapa de investigacin debidamente implementada, dar la pauta para la interferencia estatal oficiosa, respecto a la restriccin de la libertad individual, la cual, cmo factor denominador estar justificada por el solo hecho, de que ciertas conductas delictivas, estn orientadas a sancionarse por el discurso de prevenir el dao a la sociedad, aunado a la imposicin jurdica tradicional de que el paternalismo del Estado debe orientar la legislacin penal, sin importar que tengan de fondo justificaciones que solo incumben mezquinamente a discursos (dogmas). Lo cual, hasta cierto punto resultar entendible en un Estado Polica, pero en el caso concreto de nuestro pas, debemos progresivamente dirigirnos en sentido contrario. Es por ello que consideramos conveniente, comparar la legislacin procesal penal de Costa Rica y Colombia, considerando que lo haremos rgidamente, es decir enfocndonos en el tema que nos ocupa, para contrastar nicamente la funcin procesal de la prisin preventiva. Este ejercicio nos permitir tener un parmetro objetivo, para comprender las modalidades que se establecieron en la Carta Magna en nuestro pas.
I. Costa Rica
El cdigo procesal penal, que emana de la ley 7594, emitido por la Asamblea Legislativa de la Repblica en cuestin, cuenta con hiptesis similares a lo que se pretende implementar en nuestro pas, refirindonos, especficamente en el tema de prisin preventiva, en mayor o menor medida contempla los principios del proceso acusatorio (publicidad, oralidad, concentracin de actuaciones, inmediacin, presuncin de inocencia, legalidad, etc.).
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La funcin procesal, los elementos y modalidades que consider el legislador, viables, para establecerlas en la ley, para la procedencia de la prisin preventiva, estn contenidos en el artculo 239, y son: a) Existan elementos de conviccin suficientes para sostener,
razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o partcipe en l. b) Exista una presuncin razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular, acerca de que aquel no se someter al procedimiento (peligro de fuga); obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin); o continuar la actividad delictiva. c) El delito que se le atribuya est reprimido con pena privativa de libertad. En este contexto la funcin procesal que se le otorga a la prisin preventiva, refiere especficamente a tres hiptesis a saber: 1. Peligro de obstruccin de la investigacin : La funcin procesal en sta hiptesis, se funda nicamente en la sospecha grave y pretende evitar que se frustre o se obstaculice la averiguacin de la verdad y la destruccin de los elementos que resultaren relevantes para la sentencia. La prisin preventiva en esta modalidad durara, hasta la conclusin del debate del juicio oral. Los elementos que se exigen, estn contenidos en el artculo 241 y son los siguientes: a) Destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba. b) Influir para que coimputados, testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar tales comportamientos.
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2. Peligro de Fuga: La funcin procesal en sta hiptesis, refiere directamente a evitar que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia y se vincula insoslayablemente con la gravedad de la pena asignada al delito, en consecuencia se requiere de elementos mnimos de conviccin, que sean suficientes para justificar una probabilidad razonablemente, para la procedencia de la medida cautelar, en la modalidad de riesgo de fuga, se instituye que se deben tener en cuenta los elementos contenidos en el artculo 240, y son: a) Arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. La falsedad, la falta de informacin o de actualizacin del domicilio del imputado constituir presuncin de fuga. b) La pena que podra llegarse a imponer en el caso. c) La magnitud del dao causado. d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. 3. Peligro de reiteracin delictiva : Si bien la funcin procesal en sentido amplio refiere, directamente a la pretensin de evitar que el imputado vuelva a cometer otros hechos delictivos. La inclusin de esta funcin de la prisin provisional, se considera como un punto delicado y conflictivo, ya que est concebida como una medida de prevencin, usurpando las funciones de la pena, que se impone en la sentencia al trmino del proceso. sta modalidad contenida en el artculo 239 inciso b, in fine, transgrede el principio de inocencia. Ya que, sta modalidad contiene una naturaleza sancionatoria, al detener a una persona con fines preventivos, propios de la pena, en otras palabras se utiliza a la prisin preventiva como imposicin anticipada de la sancin penal.
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II. Colombia
El cdigo procesal penal, que emana de la ley 906, emitido por la Rama Legislativa de la Repblica en cuestin, cuenta tambin con hiptesis similares a lo que se pretende implementar en nuestro pas, refirindonos, especficamente en los temas de prisin preventiva y etapa ejecutiva penal, los principios (publicidad, oralidad, concentracin de actuaciones, inmediacin, presuncin de inocencia, legalidad, etc.). La funcin procesal, los elementos y modalidades, que el legislador considero viables, para establecer en la ley, para la procedencia de la prisin preventiva, estn contenidos en el artculo 296 y son: la obstruccin de la justicia, asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la proteccin de la comunidad, la proteccin de las vctimas y para el cumplimiento de la pena. Los elementos y modalidades que se exigen, para la imposicin de la prisin preventiva, estn contenidos en el artculo 308 y son los siguientes: El juez de control de garantas, a peticin del Fiscal General de la Nacin o de su delegado, decretar la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: a) Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. b) Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la vctima. c) Que resulte probable que el imputado no comparecer al proceso o que no cumplir la sentencia.
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En este contexto la funcin procesal que se le otorga a la prisin preventiva, refiere especficamente a cuatro hiptesis a saber: 1. Peligro de obstruccin de la investigacin: La funcin procesal en sta hiptesis, se tiene cmo elementos centrales el demostrar los motivos graves y fundados, que permitan inferir que el imputado pretende evitar que se frustre o se obstaculice la averiguacin de la verdad y la destruccin de los elementos que resultaren relevantes para la sentencia. El artculo 309, establece lo siguiente: Se entender que la imposicin de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstruccin de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podr destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realizacin de las diligencias o la labor de los funcionarios y dems intervinientes en la actuacin. 2. Peligro de Fuga: La funcin procesal en sta hiptesis, refiere directamente a la modalidad, la gravedad del hecho y la pena imponible, con la funcin de evitar que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia, en consecuencia se exige demostrar los elementos de conviccin, establecidos en la ley, para que se justifique la procedencia de la medida cautelar en la modalidad de riesgo de fuga, se instituyen taxativamente los elementos contenidos en el artculo 312, y son: La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. La gravedad del dao causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.
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El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigacin, a la persecucin penal y al cumplimiento de la pena. 3. Proteccin de la sociedad: ste concepto, cmo bien adverta Inchausti, es de contornos muy imprecisos, que tienen que ver con el fuero interno de la ciudadana y con el desasosiego que genera la comisin de un delito concreto o de una cierta clase delitos, lo que inevitablemente no justifica la imposicin de la prisin preventiva, la integracin de sta funcin procesal, otorgada a la prisin preventiva, se encuentra en el artculo 310, con el siguiente estilo: Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, adems de la gravedad del hecho y la pena imponible, debern tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: La continuacin de la actividad delictiva o su probable vinculacin con organizaciones criminales. El nmero de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 4. Proteccin de la vctima: sta modalidad, de la funcin procesal de la prisin preventiva, radica en una presuncin legal, ya que permite que la argumentacin para su imposicin radique en verificar circunstancias, de las que no se tiene la veracidad o si son objetivas, la formulacin de dicho juicio, se mantiene lejos de toda probabilidad razonable, que indubitablemente se encuentre conexa con la funcin procesal legitima, que genere una necesidad
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cautelar legitima. sta modalidad se encuentra en el artculo 311, con el siguiente estilo: Se entender que la seguridad de la vctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podr atentar contra ella, su familia o sus bienes. Y por ltimo se considera a la prisin preventiva como un mecanismo para asegurar el cumplimiento de la pena.
Captulo III. El nuevo paradigma constitucional

En
la actualidad la gente slo se preocupa por sus derechos. Recordarle que tambin tiene deberes y responsabilidades, es un acto de valor que no corresponde exclusivamente a los polticos. / Mahatma Gandhi
El colapso del sistema procesal inquisitivo (matizado de acusatorio), se comprende si consideramos que fue un tema olvidado en todo el siglo pasado. Para aseverar esto habremos de revisar detenidamente nuestra historia y entonces obligatoriamente tendremos que concluir que no fueron un tema preponderante en las tareas del Constituyente permanente en todo el siglo veinte.
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Ya que desde la expedicin de la ley fundamental en 1917, en general slo se presentaron tres reformas en este sector, en los rubros de: libertad bajo caucin, sistema penitenciario y menores infractores. En este sentido, tratando de ser precisos, de manera particular debemos considerar que entre 1982 y 1993, es decir en la ltima etapa del siglo pasado, slo hubo modificaciones constitucionales sobre tres temas: responsabilidad de servidores pblicos, faltas de polica, buen gobierno y libertad provisional. Si bien, a partir de 1993 hubo torrente de reformas penales, o bien, modificaciones en temas que igualmente interesaron a la regulacin penal, a decir: Poder Judicial y Ministerio Pblico (1996), varios preceptos del procedimiento penal (1999), numerosos artculos de la misma materia e incluso una iniciativa de tintes puramente autoritarios, que oportunamente y por el beneficio del pas fue contenida y modificada sustancialmente por el Senado de la Repblica (2000), derechos del ofendido (2001), cumplimiento de la pena de prisin en establecimiento cercano al domicilio del sentenciado (2004), atribuciones en materia de seguridad nacional (2005), y antes del cambio de paradigma, se legislo sobre diversos temas que refirieren a la Corte Penal Internacional. Conocimiento de delitos federales por autoridades comunes en materias de competencia concurrente; Supresin de la pena capital; Justicia para adolescentes que incurren en conductas previstas por la ley penal, etc. Pero la reforma que adquiere trascendental importancia para nuestra historia, es la que se concreta en el ao de 2008, para ser precisos el 18 de junio, ya que significa, acorde con lo que hemos analizado, la reforma ms importante para el sistema de justicia penal, ya que, desde la redaccin prstina que realizo el constituyente de 1917, no se haba realizado una transformacin a las instituciones del proceso penal de manera sustancial.
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La perspectiva que nos proporciona la historia, nos permite inferir que el proceso inquisitivo mixto, permita a los gobernantes autoritarios, ejercer de manera ms o menos discreta influencia en los procesos penales.
I. Antecedentes
Por tanto debemos tener en cuenta, que conforme a la redaccin prstina de nuestra Constitucin Poltica de 1917 an vigente, y la legislacin secundaria del siglo pasado, en el anlisis, habremos de destacar que no se pueden encontrar rasgos caractersticos de un sistema inquisitivo puro, ya que desde finales del siglo XIX, se acogi una modalidad (matizada) del mismo, es decir un pretendido sistema mixto, que en conclusin podemos decir es totalmente ajena a un Estado Social y Democrtico de Derecho. Tratando de ser especficos, habremos de considerar la forma en que se concibi la prisin preventiva en nuestro pas:
1. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 06 de Febrero de 1917 (texto original). La redaccin prstina consagraba como garanta individual de todo acusado que: Sera puesto en libertad inmediata, en cuanto lo solicitara, Siempre que se reunieran dos condiciones: Que el delito, motivo de su proceso, no mereciera pena mayor de cinco aos de prisin y, que otorgara la fianza o caucin que el juez le sealara y la cual no podra exceder de la cantidad de 10,000 pesos. Por tanto la fraccin I del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se redact de la manera siguiente:
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Art. 20. En todo juicio del orden criminal, tendr el acusado las siguientes garantas: I. Inmediatamente que lo solicite ser puesto en libertad, bajo de fianza hasta de diez mil pesos, segn sus circunstancias personales y la gravedad del delito que se le impute, siempre que dicho delito no merezca ser castigado con una pena mayor de cinco aos de prisin y sin ms requisitos que poner la suma de dinero respectiva a disposicin de la autoridad, u otorgar caucin hipotecaria o personal bastante para asegurarla.
2. Reforma constitucional, de fecha: 02 de Diciembre de 1948
Al revisar el proceso legislativo nos percatamos que desde el dictamen de origen (con fecha de 23 de Diciembre de 1947), el Constituyente permanente al exponer los motivos que sustentaban en la pretendida y realizada modificacin al artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su fraccin I, considero que resultaba fcil para los acusados, indiciados o procesados, obtener su libertad mediante el pago de una fianza, lo cual, constitua, una afectacin no slo desde el punto de vista tcnico; sino desde el punto de vista del sentir general de la poblacin, que impeda que no se realizara la justicia, puesto que personas que con una fianza equivalente al diez por ciento de la cantidad mxima de la fianza, podan salir de la prisin, lo cual era contrario a las necesidades de orden pblico y de la represin para el delincuente. El Jefe del Poder Ejecutivo de la Unin, hacindose eco de la necesidad tcnica de cambiar esta facilidad legal que impeda la realizacin de la justicia y hacindose eco tambin del clamor popular, que no vea bien la facilidad con que a determinados delincuentes, incluyendo a los reincidentes, se les dejara libres sin sancin, ni represin alguna o por lo menos sin represin adecuada, propuso una reforma de carcter econmico, consistente en poner el lmite hasta de $250,000.00 en materia de garanta para obtener su libertad, sin dejar considerar conjuntamente los elementos tcnicos consistentes en circunstancias especiales del acusado, naturaleza y gravedad del delito y proporcin de pena aplicable.
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Los argumentos esgrimidos en ese tiempo radicaron en observar las condiciones econmicas, concluyendo que las mismas eran muy distintas y superiores a las de 1917, y por otra parte, era muy importante reflexionar la regla que determinara que el juez debera tomar en consideracin las circunstancias personales del acusado, de tal manera que cuando se trataba de recursos econmicos limitados la garanta era proporcional a los mismos, y cuando se trataba de personas adineradas, habra un margen para que no se realizara la burla a la justicia. Por lo que la reforma y adicin estableca: Un monto de hasta $ 250,000.00, con lo que se determina como regla general un lmite mximo; No hace determinacin del mnimo, a efecto de que el juez est en posibilidad de hacer fijaciones proporcionales a los recursos econmicos de cualesquier persona. Se hace excepcin del lmite anteriormente fijado para los casos en que para el autor del delito, la realizacin del mismo signifique un beneficio econmico o cause a la vctima un dao patrimonial, pues en estos casos, de acuerdo con el proyecto, la garanta ser tres veces mayor al beneficio obtenido o al dao ocasionado. La razn de esta excepcin era clara por cuanto el Jefe del Ejecutivo de la Unin, esgrimi que en delitos de orden econmico, el delincuente puede beneficiarse con grandes cantidades, a veces con millones de pesos, por lo que la cantidad de $250,000.00 era el mximo fijado por la regla general, y en consecuencia, vendra a ser tambin insuficiente para garantizar tanto la seguridad del delincuente como las acciones civiles o la reparacin de dao que surgen del propio delito. Y es as que se pretende evitar en este
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aspecto una negacin o estorbo a la realizacin de la justicia en bien del orden comn, por lo que se realizo tal previsin. Se realizo especial hincapi en que no se perjudicara al sector social de personas que carecan de recursos econmicos. En el caso de que se vieran en la situacin de acusados, ya que el arbitrio oficial era forzoso, se determinaba que era bajo la responsabilidad del juez tomar en consideracin las circunstancias econmicas en cada caso concreto, debiendo advertirse que en la reforma propuesta subsistan conjuntamente, los elementos considerados tcnicos y cientficos relativos a la realizacin del delito, con la gravedad del mismo y con stos las circunstancias de carcter econmico. Por otro lado, argumentaba el Constituyente, orientndose por el bien del orden pblico y de la tranquilidad social, las referidas caractersticas de orden tcnico, que no advertan que las personas que cometan determinados delitos tenan mayores o menores recursos econmicos para obtener su libertad, caractersticas por las que el juez tambin debera tener en cuenta: El medio social del delincuente, Las circunstancias especficas de la comisin del delito, Grado de peligrosidad, Si era o no reincidente, Que tuviera dignidad y decoro y Todos los dems elementos que dentro de estas reglas deban entenderse para el efecto, de que, concurriendo en la formacin del criterio del juez, ste sea legal, equitativo y justo. En el proyecto, se determinaban las obligaciones a cargo del juez, de tomar en cuenta todas estas circunstancias que estaban bajo su responsabilidad, con el objeto de que las determinaciones sean un reflejo de la garanta individual que la Constitucin se propone como una verdadera garanta colectiva para la tranquilidad y el orden sociales.
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Ahora bien, al seguir analizando el proceso legislativo y al revisar la exposicin de motivos (de fecha de 11 de Noviembre de 1947), se advierten las siguientes consideraciones: Cuando el legislador fij como mximo la garanta la cantidad de 10,000 pesos esta cantidad representaba una suma de dinero bastante para responder al inters social predominante que en todo proceso penal existe y para arraigar al procesado, de tal suerte que quedara sujeto al juicio y no eludiera, en su caso, el cumplimiento de la pena que le fuere impuesto. Por razones econmicosociales, la suma de dinero 10,000 pesos resulto insuficiente, prestndose a que con frecuencia los delincuentes no solo burlaran a los tribunales, sino que, adems y tratndose de delitos patrimoniales resultaba para ellos un gran benfico el otorgar la garanta dispuestos a perderla, ya que de antemano saban que se les hara efectiva al sustraerse a la accin de la justicia, para disfrutar tranquilamente del producto de su delito . Las compaas afianzadoras cobraban una prima determinada por la garanta que otorgaban, se daba en todos los procesos en que la libertad bajo fianza, proceda muchos de ellos por delitos graves, incluso homicidios. Resultaba importante hacer notar que el delito era un buen negocio para el criminal y en consecuencia la ley y los tribunales eran burlados, la delincuencia se fomentaba y la sociedad se senta carente de proteccin frente al criminal, desprestigindose, con todas sus fatales consecuencias, la administracin de justicia penal. Se intent remediar lo anterior reformando el Cdigo penal del Distrito y Territorios Federales por decreto publicado en el Diario Oficial del 9 de marzo de 1946, agravando la penalidad de los delitos
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patrimoniales para hacer improcedente la libertad condicional en buen nmero de ellos, fijndose al efecto, una pena de prisin cuyo trmino medio aritmtico era mayor de cinco aos. Sin embargo la reforma en cuestin no dio resultado, pues, en primer lugar, tratndose de robos, fraudes, abusos de confianza, falsificaciones y otros ms de relativa poca cuanta; pero que son los que con mayor frecuencia se cometan por los delincuentes habituales, en los que la libertad caucional proceda y el delito segua siendo un buen negocio para ese tipo de delincuentes. En consecuencia de lo anterior se reform la fraccin I del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos para quedar como sigue:
Art. 20. En todo juicio del orden criminal tendr el acusado las siguientes garantas: I. Inmediatamente que lo solicite ser puesto en libertad bajo fianza que fijar el juez tomando en cuenta sus circunstancias personales y la gravedad del delito que se le impute, siempre que dicho delito merezca ser castigado con pena cuyo trmino medio aritmtico no sea mayor de cinco aos de prisin, y sin ms requisito que poner la suma de dinero respectiva, a disposicin de la autoridad u otorgar caucin hipotecaria o personal bastante para asegurarla, bajo la responsabilidad del juez en su aceptacin. En ningn caso la fianza o caucin ser mayor de $ 250,000.00, a no ser que se trate de un delito que represente para su autor un beneficio econmico o cause a la vctima un dao patrimonial, pues en estos casos la garanta ser, cuando menos, tres veces mayor al beneficio obtenido o al dao ocasionado.
3. Reforma Constitucional, de fecha: 14 de enero de 1985
Al revisar el proceso legislativo habremos de iniciar con revisar la iniciativa del ejecutivo con fecha de 5 de Septiembre de 1984. En la que se advierten las consideraciones siguientes que deberan tomarse en cuenta los razonamientos esgrimidos para el otorgamiento y denominacin de la caucin: Por tcnica jurdica se debera suprimir el trmino "Fianza", para referirse al de Caucin.
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Se debera tomar en cuenta el delito efectivamente cometido, segn resulte de las constancias del procedimiento, y no slo el llamado tipo bsico o fundamental. Dejar claramente asentado que para la concesin o la negativa de la libertad provisional, con base en la pena aplicable al ilcito, se considerarn las modalidades que en ste se presentaban y, por lo tanto, la pena que legalmente le corresponda. As, quedar recogido el delito que verdaderamente se cometi, y no una hiptesis penal abstracta. Modificar el lmite mximo de la fianza o caucin, en general, que era de doscientos cincuenta mil pesos. Esgrimiendo el mismo argumento de que ya no corresponda a las circunstancias de la realidad econmico-sociales. Por lo que la cantidad equivalente a considerar era la percepcin del salario mnimo durante dos aos, en la inteligencia de que se aluda al salario vigente en el lugar en que se cometa el delito. Para asegurar en mayor medida el desarrollo del proceso y la proteccin a la vctima del ilcito, propuso modificar la parte final del segundo prrafo de la fraccin I, indicado que si el delito representa para su autor un beneficio econmico o causa a la vctima dao y perjuicio patrimonial, la garanta sera, cuando menos, tres veces mayor al beneficio obtenido o a los daos y perjuicios causados, en los trminos en que stos aparezcan acreditados cuando el juzgador debe resolver sobre la peticin de libertad provisional. Una vez turnada est iniciativa al Poder Constituyente Permanente, el 26 de Septiembre de 1984. Despus de un minucioso estudio de la Iniciativa en cuestin, el mismo considero que las modificaciones propuestas deberan integrarse a un procedimiento ms amplio de revisin sobre la debida imparticin de justicia en materia penal.
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Con esta orientacin, se pretendi asegurar los derechos subjetivos del inculpado, que representan garantas esenciales para ste, y procurar que la fraccin I del artculo 20 de nuestra Carta Magna, consagrara el beneficio procesal de la caucin para el inculpado, cuando se le imputara la comisin de un delito sancionado con pena de prisin cuyo trmino medio aritmtico no excediera de cinco aos, tomando en cuenta el delito efectivamente cometido, segn resultara de las constancias del procedimiento, y no slo del llamado tipo bsico o fundamental. En este sentido, el Constituyente Permanente coincidi con los siguientes criterios que sustenta la iniciativa: Suprimir el trmino "Fianza", para referirse al de Caucin, por las caractersticas genricas que abarcan los diversos tipos de garanta. Incluir las modalidades del delito a fin de que el rgano jurisdiccional para determinar la caucin o negativa del beneficio de libertad provisional bajo caucin, atienda no solamente al tipo bsico, sino a las modalidades atenuantes o agravantes del mismo. Cabe mencionar que este punto de vista ya haba sido adoptado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, y debe destacarse que con l se busca tutelar el inters social y los inherentes al imputado. En delictivos en los que la disconformidad social se pona de relieve por las especiales modalidades, agravantes, tal como aconteca por ejemplo, en hiptesis de robo cometido en pandilla y por violencia. De no atenderse a las modalidades, el juzgador, para otorgar la concesin del beneficio de libertad provisional bajo caucin, tendra que ajustarse exclusivamente al robo simple, cuya sancin nicamente se determina por la cuanta de lo robado. Por otro lado, al introducirse el concepto de modalidades del delito, tambin se beneficiara a los imputados, cuyo hecho o conducta estaba
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atenuada por algunas de las circunstancias. Tal como suceda en las hiptesis de ria o exceso en legtima defensa. De no atender a las modalidades atenuantes, podra darse el caso de que no se concediera el beneficio de la libertad caucional, no obstante que el juzgador observara la existencia de dichas atenuantes. Por tanto se estim conveniente modificar tambin los conceptos de juez o tribunal a que se aluda en la Iniciativa, en virtud de que el concepto genrico de juzgador, abarcaba tanto al Juez de primer grado como al Tribunal de segundo grado. En relacin al criterio que sostiene la Iniciativa, de fijar el tope mximo del monto de la caucin en la cantidad equivalente a la percepcin durante dos aos del salario mnimo general vigente en el lugar en que se cometi el delito, se acogi la propuesta, ya que conforme a tal punto de vista se consideraba que se lograba el ajuste automtico y racional de la cuanta que contemplaba la norma, sin necesidad de frecuentes reformas. Debe destacarse que se cuidaba que el incremento del tope de la caucin hasta dos aos del salario mnimo general vigente en la poca, no resultara exagerado. Por el contrario, era notoriamente menor al que correspondera fijar si se atendiera exclusivamente a la prdida de la capacidad adquisitiva de nuestra moneda en el lapso de 35 aos, en que se haba mantenido inalterado el tope de 250 mil pesos. No obstante, tal como se apunta en la Iniciativa, existan fenmenos delictivos que por su especial gravedad o por circunstancias particulares del o de los sujetos imputados o de la vctima, resultaba necesario incrementar el monto de la caucin, con objeto de garantizar adecuadamente el inters social, y por ello, estimamos conveniente que para las hiptesis concretas a que se ha
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aludido, pueda incrementarse el monto de la caucin hasta la cantidad equivalente a la percepcin durante cuatro aos del salario mnimo. En efecto, en estas hiptesis de especial gravedad del delito o de particulares circunstancias personales del imputado, que demuestren fenmenos de reincidencia, incluso criminolgica, o bien una notoria solvencia econmica, y que, adems, dejen desprotegidas a las vctimas, resulta conveniente que el rgano jurisdiccional tenga potestad para poder incrementar el monto de la caucin, hasta una cantidad equivalente a la percepcin de cuatro aos del salario mnimo. Sin embargo, despus de un anlisis cuidadoso de la Iniciativa, se lleg a la conviccin de que resultaba necesario destacar que la potestad de incrementar el monto de la caucin, nicamente habra de corresponderle a la autoridad judicial, sin necesidad de que formulase peticin motivada el Ministerio Pblico, ya que de mantenerse el criterio de que nicamente mediante la peticin del rgano persecutorio, podra realizarse el incremento, ello dara lugar a que pudiera pensarse que la institucin del Ministerio Pblico prejuzgaba respecto a gravedad del delito o a las particulares circunstancias del imputado o de la vctima. Debe ponerse de relieve que se exiga expresamente que la autoridad judicial razonara sobre el incremento, y que se determinara con claridad que sta sera, hasta la cantidad equivalente a la percepcin durante cuatro aos del salario mnimo, pues hablar simplemente del duplo, podra dar lugar a dudas con relacin a la cantidad que se incrementa. Por otra parte, se consider necesario adicionar el tercer prrafo del artculo 20, fraccin I, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con el objeto de que la exigencia de que la caucin sea cuando menos tres veces mayor al beneficio obtenido o a los daos y perjuicios patrimoniales causados, se refiera exclusivamente a los delitos intencionales, ya que mantener el texto en los trminos planteados en la Iniciativa e idnticos.
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A los del texto vigente, podra dar lugar, como lo ha dado, a injusticias, en hiptesis de delitos imprudenciales. Es por ello que se adiciono el tercer prrafo de la Iniciativa, para destacar que si el delito era preterintencional o imprudencial, bastara que se garantizara la reparacin de los daos y perjuicios patrimoniales y se aplicar lo dispuesto en los dos prrafos anteriores de la citada fraccin I del Artculo 20 Constitucional. En este sentido, es conveniente apuntar que la intencin de incluir a los delitos preterintencionales, tena como propsito conciliar la reforma al Artculo 8 del Cdigo Penal Federal, que incorporaba a este tipo de delitos que ya estaban contemplados por los diversos Cdigos Penales de las entidades federativas. El Constituyente Permanente estimo necesario poner de relieve que en los casos de delitos preterintencionales o imprudenciales, para conceder el beneficio de libertad caucional, deberan garantizarse los daos y perjuicios patrimoniales causados, y destacar el trmino patrimoniales, con el fin de no dejar duda respecto a otro tipo de daos, que no son de fcil cuantificacin en el momento procesal en el que se concediera el beneficio de libertad provisional bajo caucin. Por ltimo, se considero que la vigencia de la norma constitucional obligara a la necesaria reforma de los ordenamientos procesales de todas las entidades federativas, por lo que se estimo conveniente modificar el artculo nico transitorio de la Iniciativa, para sealar que la reforma entrara en vigor a los seis meses de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin. Posteriormente en la sesin de fecha de 28 de Septiembre de 1984, entre los puntos tratados, cabe hacer mencin que, resalta la evocacin respecto a que se realzaba la integracin de los principios de la Corte Suprema
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de Justicia vertido en sus ejecutorias en la reforma ya que tomaba en cuenta las modalidades del delito, pretendiendo proteger a la sociedad. Posteriormente en la revisin realizada a la minuta en fecha de 16 de Octubre de 1984, se concluye en la coincidencia con los criterios de la iniciativa y la minuta, reformando en consecuencia la fraccin I del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos para quedar como sigue:
Art. 20. En todo juicio del orden criminal tendr el acusado las siguientes garantas: I. Inmediatamente que lo solicite ser puesto en libertad provisional bajo caucin, que fijar el juzgador, tomando en cuenta sus circunstancias personales y la gravedad del delito que se le impute, siempre que dicho delito, incluyendo sus modalidades, merezca ser sancionado con pena cuyo trmino medio aritmtico no sea mayor de cinco aos de prisin, sin ms requisito que poner la suma de dinero respectiva, a disposicin de la autoridad judicial, u otorgar otra caucin bastante para asegurarla, bajo la responsabilidad del Juzgador en su aceptacin. La caucin no exceder de la cantidad equivalente a la percepcin durante dos aos del salario mnimo general vigente en el lugar en que se cometi el delito. Sin embargo, la Autoridad Judicial, en virtud de la especial gravedad del delito, las particulares circunstancias personales del imputado o de la vctima, mediante resolucin motivada, podr incrementar el monto de la caucin hasta la cantidad equivalente a la percepcin durante cuatro aos del salario mnimo vigente en el lugar en que se cometi el delito. Si el delito es intencional y representa para su autor un beneficio econmico o causa a la vctima dao y perjuicio patrimonial, la garanta ser cuando menos tres veces mayor al beneficio obtenido o a los daos y perjuicios patrimoniales causada. Si el delito es preterintencional o imprudencial, bastar que se garantice la reparacin de los daos y perjuicios patrimoniales, y se estar a lo dispuesto en los dos prrafos anteriores.
4. Reforma Constitucional, de fecha: 03 de septiembre de1993
Por lo que respecta a esta iniciativa, debemos de considerar que la misma se present por los diversos grupos parlamentarios (la cual contaba con dos iniciativas previas de fecha 2 y 8 de julio de 1993), y su teleologa era la de reformar los artculos 16, 20 y 119, de nuestra carta magna.
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Al tenerla los diputados federales de la LV Legislatura del Congreso de la Unin, consideraron que el mbito de la justicia penal, debera quedar sujeto al equilibrio de los principios de seguridad, libertad, la observancia de la legalidad y el respeto a los derechos fundamentales. Podemos considerar que el constituyente permanente al reformar los mencionados preceptos, pretenda orientarlos bajo la premisa de que estuviesen sujetos a proteger los Derechos Humanos, las garantas individuales, la administracin rpida y expedita de la justicia, tanto en las etapas de investigacin como durante el procedimiento judicial. De manera general, podemos decir que la iniciativa contena los siguientes argumentos: Se consider conveniente sustituir en el primer prrafo la expresin "juicio de orden criminal" por "proceso del orden penal", ya que se situaba de manera plena el momento procedimental en que las garantas que dicho artculo consagra y que deberan observarse. De igual manera sustituir el trmino "acusado" por el de "inculpado". Se pretendi establecer de manera ms amplia el derecho de gozar de la libertad provisional bajo caucin, siempre y cuando se garantizaran de manera suficiente la reparacin del dao y las sanciones pecuniarias que pudieran imponerse al acusado, facultndose al juez para fijar su monto y remitindose a la legislacin secundaria para que sta precisara que tipos delictivos, por su gravedad, no tendrn el beneficio de la libertad caucional. En dicha fraccin se prevea que la caucin que se fijara al inculpado, debera ser accesible en su monto y en su forma, as mismo el juez estara facultado para que en circunstancias especiales pudiera disminuir el monto de la caucin y revocar la libertad provisional.
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Posteriormente el 19 de agosto de 1993, las comisiones unidas de Gobernacin y Puntos Constitucionales y de Justicia, una vez que analizaron el contenido de esta iniciativa concluyeron respecto al artculo 20, que el Estado debera respetar a los inculpados en el procedimiento penal. En este mismo sentido la reforma al proponer sustituir el trmino "juicio de orden criminal" por el de "proceso de orden penal", tena la intencin al incorporar dicha expresin, slo la de clarificar la fase del procedimiento penal que es competencia del juez. Algunos legisladores cuestionaron el empleo de este trmino porque se contrapona con el de "juicio", a que se referan los artculos 14 y 23 de la Constitucin. Tal observacin fue desechada ya que en su redaccin integral se planteaba que el concepto de juicio comprenda las fases, jurisdiccional y previa, por lo cual se super la aparente contradiccin. Se consider que se reafirmaba la vigencia de las garantas en la fase jurisdiccional, cuya adopcin era posible por la estructura acusatoria del proceso, y se extenderan aquellas a la fase previa en lo que se adapta a la naturaleza administrativa de la misma. Se contempl que las adecuaciones realizadas, ampliaban en consecuencia la garanta para que todo inculpado pudiera gozar de la libertad caucional, en mayor medida de la que se contempla en el texto vigente mediante la regla de la media aritmtica. Ya que era imperativo para el juzgador otorgar aquellas siempre y cuando el inculpado la solicitara, garantizando el monto estimado de la reparacin del dao y de las sanciones pecuniarias que en su caso puedan imponrsele, salvo que sean delitos que, por su gravedad, la Ley prohba obtener tal beneficio.
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Ante esta situacin, corresponder al legislador ordinario crear en la Ley secundaria, un catlogo limitativo de conductas que permitan definir qu delitos deben ser los contemplados para no obtener la libertad caucional. Cabe recalcar que el propsito del modelo polticopenal de esta medida, era el de ampliar el margen de libertades, as como restringir a lo necesario el uso de la prisin preventiva. Por otra parte, tambin se busca conciliar el derecho del inculpado con el inters de la vctima o el ofendido, a que se le garantizara el monto estimado para la reparacin del dao. Sin embargo, en los casos en que haya un conflicto grave entre ambos intereses, en los trminos que seale el legislador, se debera preferir el de la libertad de quien no ha sido declarado culpable sobre el inters que protege a la vctima, ello en razn de presuncin de inocencia y preponderancia de la libertad frente a los bienes tutelados por los delitos que alcanzan genricamente ese beneficio. En todo caso, se debera afectar lo menos posible al inters que se sacrifica. En este sentido, el juez, en circunstancias que la propia Ley secundaria debera contemplar, atendiendo las caractersticas del inculpado, como profesin u oficio, nivel educativo, ambiente familiar, posicin econmica, entre otros, podr disminuir el monto de la caucin inicial o, en su caso, que por los propios acontecimientos que se den dentro del proceso hagan factible tal disminucin. Tambin se otorg la facultad al juzgador para decretar la revocacin de la libertad caucional, cuando el procesado incumpla en forma grave con las obligaciones que la propia Ley secundaria seale. Lo anterior con el fin de conciliar el inters de la libertad con el carcter pblico del proceso penal. Subsiguientemente la Sala de comisiones de la honorable Cmara de Diputados, en fecha de 8 de julio de 1993, realiz diversas consideraciones. Primeramente en torno a las cauciones, respecto de que se consider analizar
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cul debera ser suficiente para resguardar el dao y destacar la introduccin de un elemento adicional: que resultara condenado y que tuviera que pagar una multa. Por otro lado, se critic el no determinar la gravedad de los delitos y que esa determinacin subyacer en una ley secundaria, por lo que se plante que lo correcto era integrar de una vez en la Constitucin, cules son estos delitos que se consideran graves. Ya que correspondera al legislador ordinario, determinar el catlogo limitativo de los delitos graves cuya presunta comisin no permitira obtener la libertad bajo caucin. El 26 de agosto de 1993 el dictamen adopt la iniciativa propuesta y elimin el requisito en vigor de la pena media aritmtica no mayor de cinco aos de prisin para el otorgamiento de la libertad provisional bajo caucin, ampliando este beneficio a todos los delitos sin relacin con su penalidad, aunque con la excepcin de aqullos a los que por su gravedad la ley expresamente prohiba conceder la libertad caucional. En todo caso, dicho beneficio debera ser expresamente solicitado y garantizarse suficientemente el monto estimado de la reparacin del dao y de las sanciones pecuniarias que pudieran ser impuestas al inculpado. En la reforma de esta misma fraccin, se precisan caractersticas para establecer el monto y la forma de la caucin que deba ser otorgada por el inculpado, as como para el caso de su revocacin. Por otra parte el 28 de agosto de 1993, se consider que en el Artculo 20 hay un elemento que acababa con aquello de que se penaliza la miseria y no el delito cuando en su segundo prrafo se asentara que la caucin fijada por el Juez deber ser acorde con la capacidad econmica del inculpado y hasta disminuirse en los casos sealados por la ley.
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Finalmente el Constituyente Permanente emite el decreto de reforma el 2 de septiembre de 1993, el cual contena la redaccin definitiva, que era del tenor siguiente:
Artculo 20. En todo proceso de orden penal, tendr el inculpado las siguientes garantas: I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deber otorgarle la libertad provisional bajo caucin, siempre y cuando se garantice el monto estimado de la reparacin del dao y de las sanciones pecuniarias que en caso puedan imponerse al inculpado y no se trate de delitos en que por su gravedad la Ley expresamente prohba conceder este beneficio. El monto y la forma de caucin que se fije debern ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la Ley determine, la autoridad judicial podr disminuir el monto de la caucin inicial; El juez podr revocar la libertad provisional cuando el procesado incumpla en forma grave con cualquiera de las obligaciones que en trminos de Ley se deriven a su cargo en razn del proceso;
5. Reforma Constitucional, de fecha: 03 de julio de 1996 El 19 de marzo de 1996, en el Congreso de la Unin se present una iniciativa, impulsada por el Legislativo y el Ejecutivo, de la cual, principalmente denotan los siguientes argumentos: La delincuencia organizada y el narcotrfico son problemas de relevancia nacional e internacional. Se trata, adems, de un fenmeno de carcter transnacional, que incluso se consideraron una amenaza directa para la estabilidad de la nacin y constituye un ataque frontal contra las autoridades polticas del Estado. Por tanto, los mtodos y tcnicas que se utilizan en las formas modernas de delincuencia, as como su realizacin cada vez ms violenta y su internacionalizacin, hacen que la delincuencia organizada observe actualmente una mayor eficacia frente a los medios tradicionales de control estatal, por lo que stos tambin deben modernizarse para combatirla eficazmente. S ello no ocurre, se debilita la capacidad efectiva del Estado para proteger los derechos fundamentales del ser humano.
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Conscientes de la gravedad que suponen estos problemas, en conjunto reiteraron el compromiso de fortalecer la lucha contra la delincuencia organizada buscando estrategias que pudieran resultar ms eficaces frente a dicho fenmeno. Al plantearse la necesidad de legislar en materia de delincuencia organizada, plantearon la legislacin especial que se ocupe de ella e igualmente la conveniencia de sugerir reformas a la propia Constitucin, con el propsito de prever en sta, con mayor claridad, ciertas bases que permitan la adopcin de algunas estrategias procedimentales para abatir el margen de criminalidad del crimen organizado. En este orden de ideas, consideraron que la delincuencia es precisamente una manifestacin social, ciertamente negativa, que tambin cambia. Incluso tuvieron en cuenta la modernizacin de la delincuencia organizada y con ello el perfeccionamiento de su organizacin y formas de operacin, mostrando con frecuencia una mayor eficacia frente a los medios de control estatal, en los diversos rdenes. En consecuencia, los responsables de enfrentarlos, en el marco del derecho, deben igualmente actualizarse, agilizar sus procedimientos y mejorar su organizacin y capacidad de respuesta, para no quedarse rezagadas y ser ineficaces frente al fenmeno delictivo. Bajo estos parmetros orientaron la reforma legislativa, misma que posteriormente el Congreso de la Unin, consider que era importante subrayar que todas las modificaciones habran de partir del supuesto de que la procuracin de justicia es y seguir siendo en Mxico un proceso normado, regido: por el principio de respeto a las libertades individuales y a la dignidad humana. Hablar de estas instituciones jurdicas era hacer referencia a la pretensin punitiva del Estado sobre conductas que se califican de antisociales
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y que perturban la armnica convivencia de los miembros de una comunidad, pero sobre todo es que al referirse al tema de la prisin preventiva. La abordaron enfocndose en la modalidad de la libertad provisional bajo caucin, la cual segn lo argumentos esgrimidos, consideraron que: Si a un sujeto no le ha sido comprobada su responsabilidad, no se justifica que se inicie el castigo del Estado. Aunque como regla general, la comprendieron de la siguiente manera: es mejor conceder la libertad provisional bajo caucin, en algunos casos, el negarla est ms que justificado, por los males que se ahorran al conglomerado social al aislar del mismo a un sujeto cuya predisposicin a cometer actos antisociales es evidente. El equilibrio entre el derecho del inculpado a alcanzar su libertad provisional y la necesidad de garantizar la seguridad pblica, en beneficio de la sociedad, de la vctima y por ende del inculpado mismo. Con el mismo propsito: Dar a la sociedad y a las vctimas de los delitos una seguridad de que los sujetos que perturben el orden social sern debidamente sancionados y no se les permitir que utilicen su libertad, para revertira en contra de la sociedad misma; se propone ahora regular el otorgamiento de la libertad bajo caucin en caso de delitos no graves. Pretendiendo conciliar lo anterior, mediante la siguiente hiptesis: por una parte, los derechos del hombre que se encuentra procesado y por otro lado, conciliar los derechos de la sociedad. Finalmente el Constituyente Permanente emite el decreto de reforma el 3 de julio de 1996, el cual contena la redaccin definitiva, que era del tenor siguiente:
Art. 20. En todo proceso de orden penal, tendr el inculpado las siguientes garantas: I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deber otorgarle la libertad provisional bajo caucin, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohba conceder este beneficio.
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En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Pblico, el juez podr negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algn delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Pblico aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y caractersticas del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. El monto y la forma de caucin que se fije, debern ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podr modificar el monto de la caucin. Para resolver sobre la forma y el monto de la caucin, el juez deber tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las caractersticas del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daos y perjuicios causados al ofendido; as como la sancin pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado. La ley determinar los casos graves en los cuales el juez podr revocar la libertad provisional.
6. Reforma Constitucional, de fecha: 21de septiembre de 2000
En las discusiones legislativas, nos es posible advertir, que desde estas fechas se comienza la inquietud de que el Estado mexicano, debe adoptar la cultura de los Derechos Humanos. Y un paso para dirigir los esfuerzos hacia esa empresa, bien deba ser, comenzando por revirar la lgica de que los derechos y objetivos pblicos reconocidos en materia procesal penal, que originalmente se referan slo a los inculpados, se deban ampliar a las vctimas u ofendidos del delito. Considerando que los derechos de las vctimas formaban parte de los derechos humanos (denominados por el constituyente de segunda generacin). Por tanto el derecho penal, no slo deba enfocarse en reprimir al delincuente, sino que tambin habra de obligarlo a que en forma preferente respondiera frente a la vctima, mediante la reparacin del dao, o cooperando con lo que estuviese a su alcance, para hacer que la vctima quede con el menor trauma posible. Lo anterior, consideraron, permitir fortalecer la confianza ciudadana en las instituciones de procuracin e imparticin de justicia y, con ello, la confianza en el pretendido Estado Democrtico de Derecho.
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Por tanto se propuso que el artculo 20 constitucional se formara de dos apartados, primeramente el apartado A), se establece lo relativo al inculpado y un apartado B) en el que se establece lo relativo a la vctima del delito. Finalmente el Constituyente Permanente emite el decreto de reforma el 21 de septiembre de 2000, el cual contena la redaccin definitiva, que en la parte que nos interesa, era del tenor siguiente:
Art. 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la vctima o el ofendido, tendrn las siguientes garantas: A. Del inculpado: I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deber otorgarle la libertad provisional bajo caucin, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Pblico, el juez podr negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algn delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Pblico aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y caractersticas del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. El monto y la forma de caucin que se fije, debern ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podr modificar el monto de la caucin. Para resolver sobre la forma y el monto de la caucin, el juez deber tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las caractersticas del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daos y perjuicios causados al ofendido; as como la sancin pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado. La ley determinar los casos graves en los cuales el juez podr revocar la libertad provisional. II. No podr ser obligado a declarar. Queda prohibida y ser sancionada por la ley penal, toda incomunicacin, intimidacin o tortura. La confesin rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Pblico o del juez, o ante stos sin la asistencia de su defensor carecer de todo valor probatorio. III. Se le har saber en audiencia pblica, y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignacin a la justicia, el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusacin, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en este acto su declaracin preparatoria. IV. Cuando as lo solicite, ser careado, en presencia del juez, con quien deponga en su contra, salvo lo dispuesto en la fraccin V del Apartado B de este artculo. V. Se le recibirn los testigos y dems pruebas que ofrezca, concedindosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxilindosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso. VI. Ser juzgado en audiencia pblica por un juez o jurado de ciudadanos que sepan leer y escribir, vecinos del lugar y partido en que se cometiere el delito, siempre que ste pueda ser castigado con una pena mayor de un ao de prisin. En todo caso sern juzgados por un jurado los delitos cometidos por medio de la prensa contra el orden pblico o la seguridad exterior o interior de la Nacin.
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VII. Le sern facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso. VIII. Ser juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena mxima no exceda de dos aos de prisin, y antes de un ao si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa. IX. Desde el inicio de su proceso ser informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitucin y tendr derecho a una defensa adecuada, por s, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, despus de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designar un defensor de oficio. Tambin tendr derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y ste tendr obligacin de hacerlo cuantas veces se le requiera; y, X. En ningn caso podr prolongarse la prisin o detencin, por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestacin de dinero, por causa de responsabilidad civil o algn otro motivo anlogo. Tampoco podr prolongarse la prisin preventiva por ms tiempo del que como mximo fije la ley al delito que motivare el proceso. En toda pena de prisin que imponga una sentencia, se computar el tiempo de la detencin. Las garantas previstas en las fracciones I, V, VII y IX tambin sern observadas durante la averiguacin previa, en los trminos y con los requisitos y lmites que las leyes establezcan; lo previsto en la fraccin II no estar sujeto a condicin alguna. B. De la vctima o del ofendido: I. Recibir asesora jurdica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitucin y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; II. Coadyuvar con el Ministerio Pblico; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la averiguacin previa como en el proceso, y a que se desahoguen las diligencias correspondientes. Cuando el Ministerio Pblico considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deber fundar y motivar su negativa; III. Recibir, desde la comisin del delito, atencin mdica y psicolgica de urgencia; IV. Que se le repare el dao. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Pblico estar obligado a solicitar la reparacin del dao y el juzgador no podr absolver al sentenciado de dicha reparacin si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijar procedimientos giles para ejecutar las sentencias en materia de reparacin del dao; V. Cuando la vctima o el ofendido sean menores de edad, no estarn obligados a carearse con el inculpado cuando se trate de los delitos de violacin o secuestro. En estos casos, se llevarn a cabo declaraciones en las condiciones que establezca la ley; y VI. Solicitar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad y auxilio.
Es claro que los argumentos esgrimidos por el constituyente permanente en el siglo pasado se encuentran directamente vinculados con el anlisis de la garanta de libertad deambulatoria y aspectos econmicos. Para que su procedencia resulte justificada para el logro del proceso en general. As, se
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establecen los elementos que se requieren para su procedencia que se encuentran vinculados con aspectos netamente penolgicos. II. Las reformas constitucionales de 2008 y 2011
Teniendo como referencia los avances en nuestro pas, habremos de mencionar que si bien la prisin no es consustancial al ser humano, en todo el siglo pasado, el sistema jurdico la consider como el instrumento punitivo por excelencia, ajeno al principio de presuncin de inocencia, restringiendo y limitando la libertad de forma arbitrara en la mayora de los casos. La realidad, la sociedad y los avances en la materia, legtimamente dan la pauta para exigir el replanteamiento de esta lgica e incluso la forma de concebirla (penologa), y limitar su utilizacin de manera excepcional, en los casos que se actualicen hiptesis concretas determinadas por la funcin procesal legitimas que el legislador habr de asignrseles. En este contexto, enfocndonos nicamente en la medida cautelar: prisin preventiva.45 Debemos considerar la ya mencionada hiptesis ambigua, contenida en la reforma constitucional penal de 2008, 46 sin perder de vista que la posterior reforma a la carta magna, sobre Derechos humanos, del 10 de junio de 2011,47 permitir superar esta perspectiva y disear bajo esta configuracin, su funcin procesal y lmites. En este contexto, analicemos las diversas modificaciones que realizo el constituyente, respecto al tema que nos ocupa.
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Sin perder de vista los dems aspectos que se introducen en el texto constitucional: estndar de pruebas para librar una orden de aprehensin, la flagrancia, el arraigo, las rdenes de cateo, las comunicaciones, los jueces de control, mecanismos alternativos de solucin de controversias, defensora pblica, la delincuencia organizada y las excepciones en su tratamiento procesal, etc. 46 Su origen subyace en una propuesta presentada el 13 de diciembre de 2006, al congreso de la Unin por la "Red Nacional a favor de los Juicios Orales y debido Proceso Legal, la cual fue canalizada por el Diputado Cesar Camacho Quiroz, a la que posteriormente se sumaron las diversas fuerzas polticas. Esto resulta congruente con la recomendaciones realizadas al Estado mexicano por diversos Organismos Internacionales y es paralelo con la corriente internacional de estandarizacin de la justicia penal en Latinoamrica, impulsada por Europa y Estados Unidos. 47 Agradezco al Doctor Sergio Garca Ramrez por los datos aportados y los puntos de vista realizados en el tema de la Reforma de Derechos Humanos.
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1. Derechos Humanos
Artculo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin , cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley. Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarn, por este solo hecho, su libertad y la proteccin de las leyes. Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
La nueva redaccin de ste precepto constitucional, reconoce el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano exista una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyndose como un derecho fundamental en base y condicin de todos los dems. El derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los dems derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen ntegramente sus personalidad, dentro de los que se encuentran, el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al Estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. Para tener una comprensin correcta del impacto de sta reforma debemos estudiar de manera particular la redaccin del artculo de este
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precepto, ya que recoge los principios de universalidad e igualdad de los Derechos Humanos, y refiere a los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, y ello con la finalidad de incluso subrayar, como se puede leer, el carcter obligatorio, vinculatorio y protector. Uno de los puntos ms relevantes, que se derivarn por consecuencia necesaria, es principalmente el referente a la interpretacin de las normas relativas a los Derechos Humanos. La nueva redaccin de ste precepto constitucional contiene el principio pro persona, el cual a la hora de ser analizado, habr de considerarse que el Derecho en general, en nuestro sistema jurdico habr de interpretarse por todos los operadores jurdicos de la forma en que ms favorezca a la persona. De la misma manera comprende los principios rectores en materia de Derechos Humanos y la obligacin de reparar sus violaciones , esos principios son los siguientes: Principio de universalidad: implica que los Derechos Humanos corresponden a todos las personas por igual. Es el principio fundamental por el que se reconocen igual dignidad a todas las personas. Interdependencia que consiste en que cada uno de los Derechos Humanos, se encuentran ligados unos a otros y entre s, de tal manera que el reconocimiento de un Derecho Humanos as como su ejercicio, implica necesariamente que se proteja la multiplicidad de derechos que se encuentran vinculados. Principio de indivisibilidad : se refiere a que los Derechos Humanos son en s mismos infragmentables, ya sean de naturaleza civil, cultural, econmica, poltica, o social, pues son todos ellos inherentes al ser humano y derivan de su dignidad.
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Principio de Progresividad: establece la obligacin del Estado, de procurar su defensa por todos los medios posibles, para su satisfaccin en cada momento histrico y la prohibicin de cualquier retroceso o involucin de sta materia. Reparacin de sus violaciones : En ste punto en la reforma se adoptaron los criterios establecidos por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, (caso Garrido y Baigorria, 27 de Agosto de 1998. 48), en la cual se establece que la reparacin es el trmino genrico, que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad en la que incurri. En concreto, las reparaciones son las consecuencias jurdicas del hecho ilcito imputable al Estado, del que proviene la responsabilidad de ste, sea nacional o internacional. Este tema posee una doble dimensin, que se actualiza a partir de la violacin cometida: a) Derivada de un hecho ilcito que se subsume en las disposiciones
del derecho interno, y en tal caso el mismo ordenamiento debe prever las modalidades de la reparacin y, b) Puede suceder que se refiera a las normas internacionales.
Las consecuencias de estas violaciones poseen una naturaleza muy variada, atenta a las fuentes de la violacin y la necesidad de prevenir infracciones futuras. Por ello no solamente abarca indemnizaciones por dao material o moral, sino una vasta serie de medidas, que van desde la reforma de un texto constitucional, la derogacin de una ley, y hasta la reapertura de
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http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_39_esp.pdf
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procesos concluidos por sentencia definitiva, la adopcin de programas y actos con proyeccin social (vivienda, educacin, salud, etc.). El universo de las consecuencias jurdicas que se derivan de ste artculo implica un amplio conjunto de responsabilidades a cargo del Estado (nacionales e internacionales). Ya que ahora comprende: a) b) c) d) e) f) Polticas pblicas, Leyes, Reglamentos, Sentencias, Programas, y Todos los actos de autoridad.
Se trata, ahora de una lgica constitucional compleja, delicada, que puede dar la pauta a formulaciones malentendidas y resistencias invocadas con base en la soberana, la cual se ver restringida por el deber de adoptar un sistema jurdico congruente con el Sistema Internacional de Derechos Humanos. Por tanto, el sentido en que habr de comprenderse el concepto de discriminacin, ser acorde con el que establece la Corte Interamericana de los Derechos Humanos: los Estados tienen la obligacin de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carcter discriminatoria, combatir las prcticas de ste carcter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Con lo anterior se propone reconocer los diversos Derechos Humanos, partiendo de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad y con ello es posible la aprobacin del reconocimiento constitucional de la defensa, proteccin y promocin de los Derechos Humanos, constituye un parteaguas en la historia constitucional procesal de nuestro pas y un avance
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como sociedad democrtica moderna en la que se sumarn todos nuestros esfuerzos para lograr su vigencia plena.
2. Tratados y convenios
Artculo 15. No se autoriza la celebracin de tratados para la extradicin de reos polticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido en el pas donde cometieron el delito, la condicin de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren los derechos humanos reconocidos por esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.
La reforma realizada a ste precepto constitucional, fue con el objeto de establecer y precisar que el Estado Mexicano no puede de ninguna manera celebrar convenios o tratados, que afecten o alteren los Derechos Humanos reconocidos en nuestra Constitucin y en los Tratados Internacionales suscritos por el Estado mexicano. Ello con la idea de incluir a nuestra manera, un control jurisdiccional preventivo, coherente y congruente de los Tratados Internacionales y paralelo con el sistema constitucional.
3. Medidas cautelares
Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, al acceso, rectificacin y cancelacin de los mismos, as como a manifestar su oposicin, en los trminos que fije la ley, la cual establecer los supuestos de excepcin a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden pblico, seguridad y salud pblicas o para proteger los derechos de terceros. No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin. La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensin, deber poner al inculpado a disposicin del juez, sin dilacin alguna y bajo su ms estricta responsabilidad. La contravencin a lo anterior ser sancionada por la ley penal. Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que est cometiendo un delito o inmediatamente despus de haberlo cometido, ponindolo sin demora a disposicin de la autoridad ms
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cercana y sta con la misma prontitud, a la del Ministerio Pblico. Existir un registro inmediato de la detencin. Slo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave as calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la accin de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razn de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Pblico podr, bajo su responsabilidad, ordenar su detencin, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder. En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignacin del detenido deber inmediatamente ratificar la detencin o decretar la libertad con las reservas de ley. La autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tratndose de delitos de delincuencia organizada , podr decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley seale, sin que pueda exceder de cuarenta das, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Este plazo podr prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duracin total del arraigo no podr exceder los ochenta das. Por delincuencia organizada se entiende una organizacin de hecho de tres o ms personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos de la ley de la materia. Ningn indiciado podr ser retenido por el Ministerio Pblico por ms de cuarenta y ocho horas, plazo en que deber ordenarse su libertad o ponrsele a disposicin de la autoridad judicial; este plazo podr duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto ser sancionado por la ley penal. En toda orden de cateo, que slo la autoridad judicial podr expedir, a solicitud del Ministerio Pblico, se expresar el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que nicamente debe limitarse la diligencia, levantndose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas . El juez valorar el alcance de stas, siempre y cuando contengan informacin relacionada con la comisin de un delito. En ningn caso se admitirn comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondiente, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin privada. Para ello, la autoridad competente deber fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando adems, el tipo de intervencin, los sujetos de la misma y su duracin. La autoridad judicial federal no podr otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carcter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor. Los Poderes Judiciales contarn con jueces de control que resolvern, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y
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tcnicas de investigacin de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las vctimas u ofendidos. Deber existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Pblico y dems autoridades competentes. Las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y lmites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con stos, carecern de todo valor probatorio. La autoridad administrativa podr practicar visitas domiciliarias nicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de polica; y exigir la exhibicin de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetndose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos. La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estar libre de todo registro, y su violacin ser penada por la ley. En tiempo de paz ningn miembro del Ejrcito podr alojarse en casa particular contra la voluntad del dueo, ni imponer prestacin alguna. En tiempo de guerra los militares podrn exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los trminos que establezca la ley marcial correspondiente.
El nuevo diseo de ste precepto constitucional, establece claramente una regla general, a decir: la emisin de cualquier medida cautelar, slo ser decisin del juez de control. Si bien la existencia del juez de control tiene su justificacin constitucional, desde una perspectiva doctrinaria, se establece la necesidad de superar necesidades especficas que tienen que ver ms con el desarrollo prctico del sistema de justicia penal garantista, que con la esencia misma de la figura del juez en materia penal; es por ello que tendr especial relevancia la existencia de dicha figura judicial en un pas, como el nuestro, donde son especialmente graves y frecuentes las acciones que vulneran los derechos de las partes (sobre todo del acusado y de la vctima). Las razones que le dan connotacin a este juzgador, es decir que justifican su existencia, son principalmente las siguientes: a) Establecer el control de acuerdo a lmites establecidos por ley a las acciones de los rganos investigadores y de procuracin de justicia, a fin de que sus acciones se sujeten a las normas legales (con especial apego a los principios constitucionales del debido proceso y a los Derechos Humanos del
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acusado y de la vctima) se dice que, en este aspecto, su funcin es una suerte de control difuso de la constitucionalidad permitida expresamente por la ley. b) Impedir la formacin de prejuicios o influencias perniciosas en el nimo del juez que en su momento va a decidir lo que se considera el ncleo representativo del procedimiento penal: el juicio oral. Es decir, tiene una funcin esencial para preservar el principio de imparcialidad del juez que decide el juicio. c) Controlar que se lleven a cabo los actos de acuerdo a la legalidad y/o avalar las decisiones de las partes para que, en ciertos casos, aplicando el criterio o principio de oportunidad, no haya necesidad de llegar hasta el juicio oral, para lograr los objetivos restaurativos del modelo acusatorio y los fines de esta forma de ver e impartir la justicia. De acuerdo a lo mencionado, podemos distinguir dos funciones de primera importancia en la funcin del juez de control: 1. 2. De carcter tutelar De carcter jurisdiccional.
En este sentido las funciones del juez de control en este nuevo proceso son, en primer orden, la de vigilar que todos los actos relativos a la investigacin de un hecho que reviste el carcter de delito y en particular sobre el probable imputado, no se vean afectados los derechos fundamentales de ste, sino con estricta observancia a lo previsto por la ley constitucional y procesal. Respecto a la funcin jurisdiccional, destacan dos momentos procesales en la aplicacin del derecho con esa naturaleza: la primera consiste en el momento del dictado del auto de vinculacin a proceso, y el segundo en el momento de dirigir y llevar a cabo el juicio o procedimiento abreviado, momentos en los cuales el juez de control aplica sustancialmente el derecho.
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Considerando lo anterior, entendemos que en el marco de necesidades de nuestro sistema, el juez de control tendra una mayor amplitud en su ejercicio (control de convencionalidad), encontrndose fctica y jurdicamente, ms cercanos a dichos rganos de lo que estamos ahora, para vigilar, controlar, avalar y, en su caso, descalificar las acciones llevadas a cabo en la etapa de investigacin a fin de que se sujeten a reglas ms exigentes desde el punto de vista jurdico, lgico y de respeto a los Derechos Humanos. En consecuencia la funcin principal del juez de control, es controlar la legalidad de la investigacin que desarrolla el Ministerio Pblico, respecto a dos cuestiones bsicas: de aquellas actuaciones que implican la afectacin de derechos fundamentales del imputado o de terceros (por ejemplo la vctima), como en la resolucin de solicitudes que se traduzcan en una terminacin anticipada del procedimiento. El juez de control debe pronunciarse respecto a las autorizaciones judiciales que solicite el Ministerio Pblico para realizar actuaciones que tiendan a privar, restringir o perturbar el ejercicio de derechos constitucionales y establecidos en los Tratados Internacionales de cualquier gobernado. Debemos precisar, entonces que las medidas cautelares, en estricto sentido, no son contenido de la decisin de la vinculacin a proceso, 49 puesto que la imposicin de stas, corresponder otra decisin jurisdiccional, distinta en el tiempo y diferente en los supuestos que la motivan y fundamentan.
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El auto de vinculacin no comprender la decisin sobre la prisin preventiva. En sentido estricto, el juez autoriza a continuar con la etapa de investigacin en su parte formalizada, pero esta decisin no implica una segunda consecuencia; slo implica la autorizacin de la continuacin de la investigacin para su conclusin, pero ahora como una etapa del proceso penal, con lo cual se trata de la misma etapa de investigacin pero ahora judicializada. Que la investigacin se formalice o se judicialice, implica principalmente dos efectos: que exista pleno acceso a la informacin de la investigacin por parte de imputado (salvo los supuestos de reserva de la investigacin) lo que implica un fortalecimiento en la prctica del derecho a la defensa y, en segundo lugar, que la investigacin no podr continuar indefinidamente, en otras palabras, que tendr un lmite temporal, en funcin del cual se definir el momento en el que se deber ejercer la accin penal, o en su defecto, su extincin.
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De tal modo que la afectacin que se realice a la libertad, al momento de decidir sobre la procedencia de toda medida cautelar, sea mnima. En concreto, la prisin preventiva, tienen claramente un fundamento diferente a los hechos que conforman la litis del proceso, lo cual como veremos, por un lado es as, pero por el otro, no. Al implementar el legislador la figura del juez de control, estableci en el diseo constitucional, que estuviese bajo su jurisdiccin, resolver en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y tcnicas de investigacin de la autoridad, que as lo requieran. Pero aunado a lo anterior, ahora deber tambin procurar que en todo momento se respeten los Derechos Humanos. En este sentido el juez de control, se har cargo del asunto posterior a la vinculacin a proceso del imputado, hasta la emisin de la decisin jurisdiccional que precisar su situacin jurdica de manera definitiva. En otras palabras hasta que el juez de juicio oral, emita su sentencia correspondiente, hasta ese momento el imputado se encuentra bajo su jurisdiccin, ya que la materializacin (ejecucin y vigilancia) de la sentencia, estar a cargo de un juez distinto (Juez de Vigilancia y Ejecucin de Sanciones)50, que habr de procurar tambin que se respeten las garantas individuales y los Derechos humanos del sentenciado. En este mismo precepto constitucional, se plasma el Derecho Humano individual de privacidad de las comunicaciones, dicho en otras palabras, es la obligacin del Estado de no permitir la transgresin de este derecho fundamental, de cualquier persona privada de su libertad, sin importar el
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Sobre el tema, escrib un artculo publicado en INACIPE titulado El Juez de Vigilancia y de Ejecucin de Sanciones.
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rgimen de detencin (prisin preventiva o de prisin con motivo de una sentencia definitiva). Consideramos que es un acierto, por parte del legislador, conservar la garanta de la inviolabilidad de las comunicaciones del detenido y su abogado a lo largo de todas las etapas del proceso penal.
4. La prisin preventiva
Artculo 18. Slo por delito que merezca pena privativa de libertad habr lugar a prisin preventiva. El sitio de sta ser distinto del que se destinare para la extincin de las penas y estarn completamente separados. El sistema penitenciario se organizar sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitacin para el mismo, la educacin, la salud y el deporte como medios para lograr la reinsercin del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para l prev la ley. Las mujeres compurgarn sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto. La Federacin, los Estados y el Distrito Federal podrn celebrar convenios para que los sentenciados por delitos del mbito de su competencia extingan las penas en establecimientos penitenciarios dependientes de una jurisdiccin diversa. La Federacin, los Estados y el Distrito Federal establecern, en el mbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que ser aplicable a quienes se atribuya la realizacin de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce aos cumplidos y menos de dieciocho aos de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitucin para todo individuo, as como aquellos derechos especficos que por su condicin de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce aos que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo sern sujetos a rehabilitacin y asistencia social. La operacin del sistema en cada orden de gobierno estar a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuracin e imparticin de justicia para adolescentes. Se podrn aplicar las medidas de orientacin, proteccin y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la proteccin integral y el inters superior del adolescente. Las formas alternativas de justicia debern observarse en la aplicacin de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observar la garanta del debido proceso legal, as como la independencia entre las autoridades que efecten la remisin y las que impongan las medidas. stas debern ser proporcionales a la conducta realizada y tendrn como fin la reintegracin social y familiar del adolescente, as como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizar solo como medida extrema y por el tiempo ms breve que proceda, y podr aplicarse nicamente a los adolescentes mayores de catorce aos de edad, por la comisin de conductas antisociales calificadas como graves.
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Los sentenciados de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgando penas en pases extranjeros, podrn ser trasladados a la Repblica para que cumplan sus condenas con base en los sistemas de reinsercin social previstos en este artculo, y los sentenciados de nacionalidad extranjera por delitos del orden federal o del fuero comn, podrn ser trasladados al pas de su origen o residencia, sujetndose a los Tratados Internacionales que se hayan celebrado para ese efecto. El traslado de los reclusos slo podr efectuarse con su consentimiento expreso. Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrn compurgar sus penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegracin a la comunidad como forma de reinsercin social. Esta disposicin no aplicar en caso de delincuencia organizada y respecto de otros internos que requieran medidas especiales de seguridad. Para la reclusin preventiva y la ejecucin de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarn centros especiales. Las autoridades competentes podrn restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior podr aplicarse a otros internos que requieran medidas especiales de seguridad, en trminos de la ley.
En el nuevo diseo de ste precepto constitucional, se establece un presupuesto y una clara distincin, para la imposicin de la prisin preventiva, quien est sujeto a la misma (imputado) y el lugar donde habrn de cumplirla (centro especial). Se pretende que todo imputado, sujeto a dicha medida cautelar, se le respeten sus garantas individuales y Derechos Humanos, este aspecto en particular es congruente con los Tratados Internacionales en la materia de los cuales Mxico forma parte. Incluso, correctamente debemos considerar, que el constituyente permanente, al decidir sustituir el trmino " readaptacin social", por el de reinsercin social, concluyo que el trmino, resulta adecuado para nombrar el momento en que los sentenciados concluyen con su estancia en prisin, derivado de una sentencia firme (si bien, esto demuestra un avance considerable, el mismo resulta muy criticable, ya que establece como objetivo: el procurar que los reclusos no vuelvan a delinquir), en otras palabras la reinsercin social, yo considero que no deber comprender en su aplicacin a los imputados sujetos a prisin preventiva, pues al no ser declarados culpables
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por una sentencia firme, se les deber presumir y tratar como inocentes. Por lo que debern estar sujetos an rgimen distinto, en el que se debe comenzar a trabajar desde la una perspectiva distinta. Por tanto, en trminos de la ley, se debern establecer modalidades diversas, en las que se establezcan los supuestos en que resulte viable limitar o restringir los Derechos Humanos y garantas individuales, de quienes se encuentran privados provisionalmente de su libertad.
5. Rgimen de excepcin y rgimen ordinario
Artculo 19. Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se justifique con un auto de vinculacin a proceso en el que se expresar: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin. El Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima, de los testigos o de la comunidad, as como cuando el imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso. El juez ordenar la prisin preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, as como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. La ley determinar los casos en los cuales el juez podr revocar la libertad de los individuos vinculados a proceso. El plazo para dictar el auto de vinculacin a proceso podr prorrogarse nicamente a peticin del indiciado, en la forma que seale la ley. La prolongacin de la detencin en su perjuicio ser sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes sealado no reciba copia autorizada del auto de vinculacin a proceso y del que decrete la prisin preventiva, o de la solicitud de prrroga del plazo constitucional, deber llamar la atencin del juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondr al indiciado en libertad. Todo proceso se seguir forzosamente por el hecho o hechos delictivos sealados en el auto de vinculacin a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deber ser objeto de investigacin separada, sin perjuicio de que despus pueda decretarse la acumulacin, si fuere conducente.
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Si con posterioridad a la emisin del auto de vinculacin a proceso por delincuencia organizada el inculpado evade la accin de la justicia o es puesto a disposicin de otro juez que lo reclame en el extranjero, se suspender el proceso junto con los plazos para la prescripcin de la accin penal. Todo mal tratamiento en la aprehensin o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribucin, en las crceles, son abusos que sern corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades.
El
nuevo
diseo
de
ste
precepto
constitucional,
incorpora
transgresiones flagrantes al principio de inocencia. Ya que no debemos perder de vista, que la medida cautelar objeto de nuestro estudio, afecta a uno de los mayores bienes que tiene el ser humano, su libertad y se rige por el principio de presuncin de inocencia . La disuasin de la justicia penal subyace en su debida eficacia y en la ejecucin integral de las sanciones. En este entender los temas de la seguridad pblica y la lucha contra la delincuencia organizada, no son temas nuevos, son aspectos que coexisten paralelamente con la sociedad, se mantienen vigentes y en todas las pocas han existido. Es natural que cclicamente se modifique la manera en cmo se manifiesta la delincuencia y en consecuencia necesaria, tambin es necesario modificar la actividad del Estado orientada a abatirla, esa actividad es lo que marca la diferencia en nuestros tiempos, en los que se ha establecido un rgimen jurdico de excepcin ajeno a nuestro sistema jurdico. Correcto y congruente es orientar el diseo de cualquier norma considerando la justicia, la equidad, el bien comn, la seguridad y los derechos humanos de manera coherente. Para dar la pauta a un Estado Social y Democrtico de Derecho. La reconfiguracin actual de la lgica constitucional totalmente concatenada al Sistema Internacional de los Derechos Humanos dar la pauta para ello. Lo cual necesariamente tendr como consecuencia necesaria el adoptar parmetros distintos en todos los rubros, pero principalmente en la
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justicia penal, rubro que debe enfrentar el reto de abatir las vas informales que actualmente obstaculizan su operacin. Lo cual me lleva a recordar Carl Schmitt quien siguiendo el pensamiento del militar prusiano Carl von Clausewitz, destacaba que uno de los fenmenos ms frecuentes en los conflictos entre los hombres es que cada uno de los bandos afirme representar al enemigo justo y, por este camino convierta a su rival en un enemigo absoluto. Considerando como tal a todo aquel a quien se le acusa de trasgredir principios a los que se les atribuye una validez universal. La dinmica de esa enemistad absoluta conduce de manera inevitable a una escalada de violencia inevitable, simplemente por que se trata de una guerra en donde se pretende aniquilar al denominado adversario denominado enemigo absoluto. Degradndolo al grado de inmoral e inhumano con el que no es posible de establecer otro tipo de decisiones polticas, por que no es posible restringir su hostilidad. Por ello la manifestacin de guerra esta orientada a emitir actos de violencia para obligar al contrincante a cumplir la voluntad de quien cree que tiene la razn absoluta, por defender unilateralmente su denominada ideologa de guerra o bien podramos decir narcoguerra y en consecuencia la violencia que debe aplicar a su enemigo depende del grado de exigencia que le imprima a la percepcin que tenga de sus manifestaciones. En esta lgica cuando en el derecho se pretenden subsumir estos argumentos, se debe considerar a los enemigos absolutos como personas y en consecuencia se le denomina como a los otros, es decir seres que tienen el Derecho a tener Derechos. Por tanto el Estado tiene la legitimidad de declararles la guerra. Si considero la perspectiva poltica, se podra afirmar incluso que: Cualquier accin que deriva de un pensamiento poltico autentico, debe considerar que todo grupo organizado de hombres representa un peligro en
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potencia para otros grupos. Esta tesis se basa en la observacin de que el orden que rige en cada grupo social puede conservarse mientras tiene la capacidad de diferenciarse de su entorno. Ese entorno en el que deben manifestar valores e intereses congruentes con los establecidos, lo contrario habr de arrojar elementos que permitir denominarlos como hostiles y su sola manifestacin, les dar la denominacin jurdica de los enemigos, ya que se hace patente su violencia y agresividad, misma que impera y gobierna a ese grupo. Es importante considerar el vnculo entre el orden y su transgresin, con lo que se transgrede la relacin de poder. Si bien, la funcin por excelencia del Estado es preservar la convivencia social pacifica, la misma no se debe anteponer para justificar un ordenamiento jurdico con un rgimen de excepcin con rasgos netamente totalitarios. Ello permite esgrimir argumentos difusos con el pretexto de abatir la delincuencia y anteponiendo rgidamente la seguridad, teniendo en consecuencia el establecimiento y pugna por preservar, en la Carta Magna el Derecho Penal del Enemigo. El Derecho Penal del Enemigo, como sabemos tiene una serie de caractersticas que lo vuelven, en un modelo excepcional propio de un Estado autoritario, el cual se confronta flagrantemente con los Derechos Humanos, tal afirmacin, se materializa cuando el Estado pretende limitarlos en aras de procurar la seguridad (una falacia). O bien bajo el discurso de que el derecho penal como forma de control social formal, en que se actualiza como de ltima ratio, subsidiario y fragmentario. Las caractersticas generales de este tipo de derecho excepcional son: -Implementacin de una legislacin de guerra. -Se limitan gravemente las garantas individuales de naturaleza procesal. -Se sancionan actos preparatorios, justificndose con la idea de la seguridad. -Las sanciones (penas y medidas cautelares) resultan gravemente desproporcionadas.
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En trminos generales, ste tipo de derecho penal seala como enemigos a quienes cometen delitos que el Estado cataloga como graves y cmo personas a todos aquellos criminales que cometen delitos no contemplados en dicho catalogo. En este sentido a las personas se les aplica un derecho penal ordinario, y a los enemigos, se les debe aplica un derecho penal de excepcin que tiene la finalidad de combatirlos, incomunicarlos y eliminarlos del entorno social. Lo peligroso de estos planteamientos es que subyacen en la lgica de la poltica de la guerra y del miedo, en las cuales busca su legitimacin jurdica, lo cual resulta incompatible con las estructuras jurdicas de un Estado que pretende denominarse Social y Democrtico de Derecho. Pero, el legislador, sin embargo, considero que cuando el ciudadano transgrede la ley, debe sancionrsele de manera distinta, restringindole ese preciado bien, ya que cuando al valorar la causa, se determinara, si se trata de: a) Un delincuente que cometi un delito grave o si se trata de
otros internos que requieran seguridad especial, b) Un Delincuente que no cometi un delito grave, pero se
actualice la necesidad de cautela. Esta divisin, tiene graves consecuencia ya que cuando el Juez a solicitud del M.P o de la vctima, tenga que resolver en audiencia, sobre el control de legalidad, para la procedencia de esta medida cautelar, obligadamente deber analizar, si el hecho delictivo, se subsume en el catlogo de delitos graves o no graves. De ser un delito grave, esto implicar que necesariamente proceder de oficio, la prisin preventiva.
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Si esto es grave, habr que considerar que cuando se realice el diseo de la regulacin secundaria y se aborde la prisin preventiva, se debern tener en cuenta todos aquellos casos en los que la prisin preventiva procede de oficio. Ya que siguiendo los parmetros establecidos por el constituyente permanente, se le deber de otorgar un tratamiento diverso a esta medida cautelar. Lo anterior, puede dar la pauta a que no slo se legisle respecto de la aplicacin de la prisin preventiva, para los casos descritos en el texto constitucional, adems se pueden integrar una diversidad de delitos graves que se determinen en las leyes secundaras: la seguridad nacional, de la salud general, del libre desarrollo de la personalidad e incluso establecer hiptesis en las que la imposicin radique en la peligrosidad del interno, para poner en riesgo al resto de la comunidad penitenciaria. Esto puede resultar muy grave y dar lugar a la configuracin de hiptesis jurdicas de vagos contornos Tratndose del tema de rgimen de delitos no graves, se establece que la procedencia de la prisin preventiva, deber estar regida por el principio de subsidiariedad, de modo tal, que siempre que se opte por aquella medida cautelar, esta afecte lo menos posible la esfera jurdica del imputado, considerando que se deber tener en cuenta la necesidad de cautela.51 Bajo esta lgica ambigua, se establece que la prisin preventiva, procede al actualizarse las siguientes hiptesis: a) Para garantizar la comparecencia del imputado a juicio, b) Para garantizar el desarrollo de la investigacin, c) Para proteger a la vctima, a los testigos o a la sociedad. d) Cuando el imputado est siendo procesado
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La necesidad de cautela siempre deber ser evaluada por el Ministerio Pblico en el caso concreto y justificada por l, ante el juez, con la posibilidad de que tanto, la vctima, como el imputado o su defensor, ejerzan su derecho de contradiccin en una audiencia.
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e) Cuando el imputado haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso. f) En la comisin de un Delito en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, g) En la comisin de delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Dichas hiptesis, se plantean con la exigencia de cubrir los siguientes principios respecto a la prisin preventiva y su aplicacin: a) Requisitos de procedencia. La prisin preventiva slo puede aplicarse sobre la base de que el Estado pretende ejercer la accin penal; por lo tanto, para prosperar, tal solicitud plantea como condicin necesaria, ms no suficiente, que el Estado haya aportado la existencia de indicios suficientes y confiables, mismos que, de ser comprobados, conduciran a una condena. b) Funcin cautelar. La prisin preventiva nicamente puede usarse para prevenir o cautelar ciertos riesgos que de actualizarse impediran o dificultaran el juzgar a una persona que en definitiva, ha sido acusada y ser perseguida penalmente. En definitiva, la prisin preventiva no es una alternativa para sancionar la posibilidad de conductas delictivas que no han sido plenamente comprobadas; pero que podr emplearse oficiosamente en los delitos graves, en trminos prcticos, el rgimen de excepcin a la larga demostrar que si bien representa un instrumento til en el momento, el mismo no representar ningn beneficio social para el Estado.
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Diremos, por tanto, que en las modalidades de delitos no graves, es decir el rgimen ordinario, se tendran que tener en cuenta los siguientes aspectos: a) La valoracin de las circunstancias personales del imputado, y b) En esas hiptesis debe referirse al margen y valoracin de los datos de prueba directamente vinculados al hecho delictivo. c) Por ltimo, se habr de analizar, si alguna otra medida cautelar, de las establecidas en la ley, es ms benigna y si puede tener la misma eficacia, para el objetivo que se propone alcanzar. Por ltimo este precepto establece, que todo abuso, que se realice en las crceles ser corregido por la ley y reprimido por las autoridades (Juez de Control o por el Juez de Vigilancia y Ejecucin de Sanciones). 6. Principios y garantas individuales
Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin. A. De los principios generales: I. El proceso penal tendr por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daos causados por el delito se reparen; II. Toda audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin de las pruebas, la cual deber realizarse de manera libre y lgica; III. Para los efectos de la sentencia slo se considerarn como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecer las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo; IV. El juicio se celebrar ante un juez que no haya conocido del caso previamente. La presentacin de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollar de manera pblica, contradictoria y oral; V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrn igualdad procesal para sostener la acusacin o la defensa, respectivamente; VI. Ningn juzgador podr tratar asuntos que estn sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que est presente la otra, respetando en todo momento el principio de contradiccin, salvo las excepciones que establece esta Constitucin;
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VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposicin del inculpado, se podr decretar su terminacin anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participacin en el delito y existen medios de conviccin suficientes para corroborar la imputacin, el juez citar a audiencia de sentencia. La ley establecer los beneficios que se podrn otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad; VIII. El juez slo condenar cuando exista conviccin de la culpabilidad del procesado; IX. Cualquier prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula, y X. Los principios previstos en este artculo, se observarn tambin en las audiencias preliminares al juicio. B. De los derechos de toda persona imputada: I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa; II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detencin se le harn saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podr ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y ser sancionada por la ley penal, toda incomunicacin, intimidacin o tortura. La confesin rendida sin la asistencia del defensor carecer de todo valor probatorio; III. A que se le informe, tanto en el momento de su detencin como en su comparecencia ante el Ministerio Pblico o el juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratndose de delincuencia organizada, la autoridad judicial podr autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador. La ley establecer beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en materia de delincuencia organizada; IV. Se le recibirn los testigos y dems pruebas pertinentes que ofrezca, concedindosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxilindosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los trminos que seale la ley; V. Ser juzgado en audiencia pblica por un juez o tribunal. La publicidad slo podr restringirse en los casos de excepcin que determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pblica, proteccin de las vctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelacin de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo. En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigacin podrn tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o vctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra; VI. Le sern facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso. El imputado y su defensor tendrn acceso a los registros de la investigacin cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibrsele declaracin o entrevistarlo. Asimismo, antes de su primera comparecencia ante juez podrn consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A partir de este momento no podrn mantenerse en reserva las actuaciones de la investigacin, salvo los casos excepcionales expresamente sealados en la ley cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el xito de la investigacin y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa;
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VII. Ser juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena mxima no exceda de dos aos de prisin, y antes de un ao si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa; VIII. Tendr derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegir libremente incluso desde el momento de su detencin. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, despus de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designar un defensor pblico. Tambin tendr derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y ste tendr obligacin de hacerlo cuantas veces se le requiera, y IX. En ningn caso podr prolongarse la prisin o detencin, por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestacin de dinero, por causa de responsabilidad civil o algn otro motivo anlogo. La prisin preventiva no podr exceder del tiempo que como mximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningn caso ser superior a dos aos, salvo que su prolongacin se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado. Si cumplido este trmino no se ha pronunciado sentencia, el imputado ser puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares. En toda pena de prisin que imponga una sentencia, se computar el tiempo de la detencin. C. De los derechos de la vctima o del ofendido: I. Recibir asesora jurdica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitucin y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; II. Coadyuvar con el Ministerio Pblico; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigacin como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los trminos que prevea la ley. Cuando el Ministerio Pblico considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deber fundar y motivar su negativa; III. Recibir, desde la comisin del delito, atencin mdica y psicolgica de urgencia; IV. Que se le repare el dao. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Pblico estar obligado a solicitar la reparacin del dao, sin menoscabo de que la vctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podr absolver al sentenciado de dicha reparacin si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijar procedimientos giles para ejecutar las sentencias en materia de reparacin del dao; V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violacin, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su proteccin, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa. El Ministerio Pblico deber garantizar la proteccin de vctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces debern vigilar el buen cumplimiento de esta obligacin; VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la proteccin y restitucin de sus derechos, y VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Pblico en la investigacin de los delitos, as como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la accin penal o suspensin del procedimiento cuando no est satisfecha la reparacin del dao.
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Un elemento clave, en la Constitucin, para alcanzar la plena realizacin del objeto de la reforma penal, consisti en establecer en el nuevo diseo de ste precepto constitucional, las bases del modelo procesal de audiencia, regido por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad, inmediacin e imparcialidad. En el mismo precepto, en el apartado A), se estableci el diseo y las reglas generales del proceso penal en sus distintas fases. La investigacin y la etapa de preparacin de juicio oral, considerando que estn sometidas a control judicial. Por otra parte se prev el objeto del proceso penal, el que radica en el esclarecimiento de los hechos, la proteccin del inocente, procurar que el culpable no quede impune y que el dao sea reparado. Precisa adems el estndar de prueba y las reglas para su desahogo, que conminen en elementos verosmiles, que permitan obtener la conviccin que funde y motive la condena. Se trata, de establecer un parmetro que permita dilucidar una conviccin justificada a partir de la valoracin de los elementos probatorios que el ministerio pblico logre aportar. Estableciendo que la nulidad, aplicara a toda prueba que sea recabada con violacin a Derechos Humanos, y no tan solo a violaciones legales. Ello es as, porque algunas violaciones de dispositivos legales pueden ser saneadas y corregidas en el curso del proceso, sin que ello se traduzca en la afectacin de los derechos. De igual forma, amplia la exclusin de prueba a supuestos que no suponen indefensin o vulneracin de otras garantas que podra llegar a producir la repeticin de actos procesales intiles o la anulacin de decisiones sobre la base de puros formalismos, lo cual puede afectar una efectiva
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procuracin de justicia. Finalmente, dispone que todos los principios, deban de observarse en las diversas etapas preliminares al juicio oral. Por otra parte, en el inciso B), se prevn los derechos de la persona imputada, por lo que se reconoce expresamente el derecho a la presuncin de inocencia. El cual es un principio universalmente aceptado. Dicha presuncin debe valer a lo largo de todo el proceso penal e incluso, debe interpretarse de acuerdo a la lgica prevista en distintos textos internacionales, que contienen criterios vinculatorios. Uno de los presupuestos de la reforma constitucional de 2011, que enfatiza en la proteccin y vigencia de los derechos humanos y las herramientas para la efectiva persecucin penal establecidas en 2008, son consideradas errneamente: excepcionalmente compatibles. Se establece, que el imputado tenga derecho al acceso a toda la informacin, pero no puede traducirse en que sea con la finalidad de destruir indicios o medios de prueba necesarios para el xito de las investigaciones delictivas. En este orden de ideas, se la posibilidad de decretar la reserva de la investigacin, incluso cuando ya se haya vinculado al imputado a proceso al imputado. La reserva procedera nicamente con la finalidad de salvaguardar el xito de la investigacin y cuando ello resulte imprescindible para ese objeto. El juez de control sera el funcionario encargado de autorizar la reserva de la investigacin a solicitud del Ministerio Pblico. Al igual que cualquier otra excepcin a una garanta constitucional, su procedencia debe ser restrictiva y proporcional a las condiciones particulares del caso. La informacin no obstante tendr que proporcionarse con tiempo suficiente antes del juicio para que el imputado ejerza su derecho de defensa. En este apartado se establece la opcin, de restringir la publicidad en casos de excepcin, los cuales habrn de precisarse en la ley, cuando se trate de la seguridad nacional, la seguridad pblica, la proteccin a vctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelacin de datos legalmente
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protegidos, cuando existan razones fundadas para justificarlos por parte del Tribunal. Tambin se establece, que en los casos de delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigacin podrn tener valor probatorio, cuando no sea posible su reproduccin en juicio o exista riesgo para las vctimas o testigos. Establece el plazo razonable para la realizacin del juicio, con la regla de que el inculpado ser juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena mxima no exceda de dos aos de prisin, y antes de un ao si la pena excediere de ese tiempo, salvo que el imputado solicite mayor plazo para su defensa, la cual deber ser por un abogado necesariamente. De igual manera, se establecen nuevas reglas para limitar la prisin preventiva. Por un lado, se prev, que la limitacin de la libertad, no podr exceder el mximo de la pena privativa de libertad del delito de que se trate, y por otro lado, los efectos de esta medida cautelar, no deben durar ms de dos aos si la demora es imputable al Estado, con la opcin de que contingentemente se le imponga otra medida cautelar de las que se establezcan en la ley. Se propone delimitar el aspecto temporal del uso de la prisin preventiva de acuerdo con lo que ordenan distintos Tratados Internacionales, pero su procedencia es ajena a las hiptesis contenidas en los mismos, ya que, la privacin de la libertad debe proceder de forma excepcional; es decir, la regla general debe ser que una persona permanece libre durante el proceso hasta en tanto no se emita una sentencia condenatoria en su contra, mientras que el constituyente permanente considero que debe de proceder cuando concurran las causas graves que estableci, las cuales deben ser calificadas por el juez competente, en cada caso concreto.
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La redaccin que se estableci, con el rgimen de excepcin, no permitir cumplir con las obligaciones sealadas en los diversos Tratados Internacionales, en los que el uso de la prisin preventiva tiene vinculacin directa con la presuncin de inocencia, para poder restringir la libertad. Finalmente, en el inciso C), Se establece, que el proceso penal tiene un doble objetivo: sancionar a quienes han infringido la legislacin en la materia, por un lado, pero tambin debe proteger los derechos de las vctimas u ofendidos por el delito. En consecuencia, la Constitucin en este apartado prev este aspecto. Se establece la obligacin de poner en conocimiento de las vctimas u ofendidos sus derechos bsicos. Dicha comunicacin deber realizarse de forma breve y sencilla. Se trata de una prctica que existe en muchos pases y que en Mxico sera muy til en la medida en que las personas conocen escasamente sus derechos. De igual manera, establece la obligacin de reparar el dao causado. La obligacin de indemnizar a las personas, cuando se le transgreden sus Derechos Humanos tiene fundamento en el artculo primero y en diversas normas del Derecho Internacional. Por ltimo, las vctimas por medio del Ministerio Pblico, o por conducto de su abogado defensor, podrn solicitar las medidas cautelares necesarias para la proteccin y restitucin de sus derechos.
7. El fundamento de las penas en el proceso penal

Artculo 21. La investigacin de los delitos corresponde al Ministerio Pblico y a las policas, las cuales actuarn bajo la conduccin y mando de aqul en el ejercicio de esta funcin. El ejercicio de la accin penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Pblico. La ley determinar los casos en que los particulares podrn ejercer la accin penal ante la autoridad judicial. La imposicin de las penas, su modificacin y duracin son propias y exclusivas de la autoridad judicial.
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Compete a la autoridad administrativa la aplicacin de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de polica, las que nicamente consistirn en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutar esta por el arresto correspondiente, que no exceder en ningn caso de treinta y seis horas. Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de polica fuese jornalero, obrero o trabajador, no podr ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un da. Tratndose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga por infraccin de los reglamentos gubernativos y de polica, no exceder del equivalente a un da de su ingreso. El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley. El Ejecutivo Federal podr, con la aprobacin del Senado en cada caso, reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional. La seguridad pblica es una funcin a cargo de la Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevencin de los delitos; la investigacin y persecucin para hacerla efectiva, as como la sancin de las infracciones administrativas, en los trminos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitucin seala. La actuacin de las instituciones de seguridad pblica se regir por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin. Las instituciones de seguridad pblica sern de carcter civil, disciplinado y profesional. El Ministerio Pblico y las instituciones policiales de los tres rdenes de gobierno debern coordinarse entre s para cumplir los objetivos de la seguridad pblica y conformarn el Sistema Nacional de Seguridad Pblica, que estar sujeto a las siguientes bases mnimas: a) La regulacin de la seleccin, ingreso, formacin, permanencia, evaluacin, reconocimiento y certificacin de los integrantes de las instituciones de seguridad pblica. La operacin y desarrollo de estas acciones ser competencia de la Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los municipios en el mbito de sus respectivas atribuciones. b) El establecimiento de las bases de datos criminalsticos y de personal para las instituciones de seguridad pblica. Ninguna persona podr ingresar a las instituciones de seguridad pblica si no ha sido debidamente certificado y registrado en el sistema. c) La formulacin de polticas pblicas tendientes a prevenir la comisin de delitos. d) Se determinar la participacin de la comunidad que coadyuvar, entre otros, en los procesos de evaluacin de las polticas de prevencin del delito as como de las instituciones de seguridad pblica. e) Los fondos de ayuda federal para la seguridad pblica, a nivel nacional sern aportados a las entidades federativas y municipios para ser destinados exclusivamente a estos fines.
El contenido, en la parte que nos interesa, de ste precepto constitucional, es para precisar que la doctrina afirma, que es, el fundamento constitucional del juez de vigilancia y ejecucin de las sanciones (etapa a la cual no nos habremos de enfocar en el presente trabajo), si bien el
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constituyente permanente no considero dicha figura, lo anterior no debe ser un obstculo, para que se legisle en ese sentido, e incluso bastara con que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, atendiendo el digno compromiso que histricamente tiene con el pas, interprete armnica y sistemticamente la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos para soslayar este obstculo, e incluso sera oportuno que sentar las bases para precisar sus atribuciones (Vigilancia y Ejecucin), y funciones, las cuales van ms all de precisar modificaciones y tiempos penales, sino que involucran la resolucin de diversos puntos controvertidos y cuestiones concernientes a las garantas individuales y los Derechos Humanos del sentenciado. Y de igual manera esto, ayudara a evitar el fenmeno de la puerta giratoria, que se est gestando en los lugares en lo que se ha implementado, el proceso acusatorio.
8. Principio de proporcionalidad
Artculo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deber ser proporcional al delito que sancione y al bien jurdico afectado. No se considerar confiscacin la aplicacin de bienes de una persona cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisin de un delito. Tampoco se considerar confiscacin el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilcito en los trminos del artculo 109, la aplicacin a favor del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los trminos de las disposiciones aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia. En el caso de extincin de dominio se establecer un procedimiento que se regir por las siguientes reglas: I. Ser jurisdiccional y autnomo del de materia penal; II. Proceder en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehculos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes: a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, an cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilcito sucedi. b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se renan los extremos del inciso anterior. c) Aquellos que estn siendo utilizados para la comisin de delitos por un tercero, si su dueo tuvo conocimiento de ello y no lo notific a la autoridad o hizo algo para impedirlo.
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d) Aquellos que estn intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueo. III. Toda persona que se considere afectada podr interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lcita de los bienes y su actuacin de buena fe, as como que estaba impedida para conocer la utilizacin ilcita de sus bienes.
El diseo de ste precepto constitucional establece, la prohibicin de penas inhumanas y el principio de proporcionalidad. Con lo anterior se pretende que el legislador secundario, busque la congruencia entre la pena propiamente impuesta y la importancia del bien jurdico que se tutela . As, entre mayor sea la afectacin, la pena deber ser mayor, y viceversa. Por otra parte, el resto del artculo ordena las figuras que nuestra Constitucin prev, como una excepcin a la confiscacin de bienes, tales como la aplicacin de bienes para el pago de multas e impuestos; el pago de responsabilidad civil derivada de la comisin de un delito; el decomiso en caso de enriquecimiento ilcito; la aplicacin de bienes asegurados que causen abandono, y la extincin de dominio.
9. Las obligaciones del ejecutivo

Artculo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes: I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unin, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. II. Nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho, remover a los agentes diplomticos y empleados superiores de Hacienda, y nombrar y remover libremente a los dems empleados de la Unin, cuyo nombramiento o remocin no est determinado de otro modo en la Constitucin o en las leyes; III. Nombrar los ministros, agentes diplomticos y cnsules generales, con aprobacin del Senado. IV. Nombrar, con aprobacin del Senado, los Coroneles y dems oficiales superiores del Ejrcito, Armada y Fuerza Area Nacionales, y los empleados superiores de Hacienda. V. Nombrar a los dems oficiales del Ejrcito, Armada y Fuerza Area Nacionales, con arreglo a las leyes. VI. Preservar la seguridad nacional, en los trminos de la ley respectiva, y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada permanente o sea del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area para la seguridad interior y defensa exterior de la Federacin.
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VII. Disponer de la Guardia Nacional para los mismos objetos, en los trminos que previene la fraccin IV del artculo 76. VIII. Declarar la guerra en nombre de los Estados Unidos Mexicanos, previa ley del Congreso de la Unin. IX. Designar, con ratificacin del Senado, al Procurador General de la Repblica; X. Dirigir la poltica exterior y celebrar tratados internacionales, as como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos, sometindolos a la aprobacin del Senado. En la conduccin de tal poltica, el titular del Poder Ejecutivo observar los siguientes principios normativos: la autodeterminacin de los pueblos; la no intervencin; la solucin pacfica de controversias; la proscripcin de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurdica de los Estados; la cooperacin internacional para el desarrollo; el respeto, la proteccin y promocin de los derechos humanos y la lucha por la paz y la seguridad internacionales; XI. Convocar al Congreso a sesiones extraordinarias, cuando lo acuerde la Comisin Permanente. XII. Facilitar al Poder Judicial los auxilios que necesite para el ejercicio expedito de sus funciones. XIII. Habilitar toda clase de puertos, establecer aduanas martimas y fronterizas, y designar su ubicacin. XIV. Conceder, conforme a las leyes, indultos a los reos sentenciados por delitos de competencia de los tribunales federales y a los sentenciados por delitos del orden comn, en el Distrito Federal; XV. Conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, con arreglo a la ley respectiva, a los descubridores, inventores o perfeccionadores de algn ramo de la industria. XVI. Cuando la Cmara de Senadores no est en sesiones, el Presidente de la Repblica podr hacer los nombramientos de que hablan las fracciones III, IV y IX, con aprobacin de la Comisin Permanente; XVII. Se deroga. XVIII. Presentar a consideracin del Senado, la terna para la designacin de Ministros de la Suprema Corte de Justicia y someter sus licencias y renuncias a la aprobacin del propio Senado; XIX. Se deroga. XX. Las dems que le confiere expresamente esta Constitucin.
El diseo de ste precepto constitucional establece la obligacin insoslayable, para que el ejecutivo, respete, proteja y promocione los Derechos Humanos. Ello, Para orientar toda la actividad del Estado en la misma direccin, en congruencia, tanto con nuestro sistema jurdico interno como a nivel internacional. 10. La obligacin de los funcionarios pblicos
Artculo 102. A. La ley organizar el Ministerio Publico de la Federacin, cuyos funcionarios sern nombrados y removidos por el Ejecutivo, de acuerdo con la ley respectiva. El Ministerio Pblico de la Federacin estar presidido por un Procurador General de la Repblica, designado por el
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Titular del Ejecutivo Federal con ratificacin del Senado o, en sus recesos, de la Comisin Permanente. Para ser Procurador se requiere: ser ciudadano mexicano por nacimiento; tener cuando menos treinta y cinco aos cumplidos el da de la designacin; contar, con antigedad mnima de diez aos, con ttulo profesional de licenciado en derecho; gozar de buena reputacin, y no haber sido condenado por delito doloso. El procurador podr ser removido libremente por el Ejecutivo. Incumbe al Ministerio Pblico de la Federacin, la persecucin, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, a l le corresponder solicitar las rdenes de aprehensin contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de stos; hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la administracin de justicia sea pronta y expedita; pedir la aplicacin de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley determine. El Procurador General de la Repblica intervendr personalmente en las controversias y acciones a que se refiere el artculo 105 de esta Constitucin. En todos los negocios en que la Federacin fuese parte; en los casos de los diplomticos y los cnsules generales y en los dems en que deba intervenir el Ministerio Pblico de la Federacin, el Procurador General lo har por s o por medio de sus agentes. El Procurador General de la Repblica y sus agentes, sern responsables de toda falta, omisin o violacin a la ley en que incurran con motivo de sus funciones. La funcin de consejero jurdico del Gobierno, estar a cargo de la dependencia del Ejecutivo Federal que, para tal efecto, establezca la ley. B. El Congreso de la Unin y las legislaturas de las entidades federativas, en el mbito de sus respectivas competencias, establecern organismos de proteccin de los derechos humanos que ampara el orden jurdico mexicano, los que conocern de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor pblico, con excepcin de los del Poder Judicial de la Federacin, que violen estos derechos. Los organismos a que se refiere el prrafo anterior, formularn recomendaciones pblicas, no vinculatorias, denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Todo servidor pblico est obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos. Cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores pblicos, stos debern fundar, motivar y hacer pblica su negativa; adems, la Cmara de Senadores o en sus recesos la Comisin Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas, segn corresponda, podrn llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores pblicos responsables para que comparezcan ante dichos rganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa. Estos organismos no sern competentes tratndose de asuntos electorales y jurisdiccionales. El organismo que establezca el Congreso de la Unin se denominar Comisin Nacional de los Derechos Humanos; contar con autonoma de gestin y presupuestaria, personalidad jurdica y patrimonio propios. Las Constituciones de los Estados y el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal establecern y garantizarn la autonoma de los organismos de proteccin de los derechos humanos. La Comisin Nacional de los Derechos Humanos tendr un Consejo Consultivo integrado por diez consejeros que sern elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cmara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisin Permanente del Congreso de la Unin, con la misma votacin calificada. La ley determinar los
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procedimientos a seguir para la presentacin de las propuestas por la propia Cmara. Anualmente sern substituidos los dos consejeros de mayor antigedad en el cargo, salvo que fuesen propuestos y ratificados para un segundo perodo. El Presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, quien lo ser tambin del Consejo Consultivo, ser elegido en los mismos trminos del prrafo anterior. Durar en su encargo cinco aos, podr ser reelecto por una sola vez y slo podr ser removido de sus funciones en los trminos del Ttulo Cuarto de esta Constitucin. La eleccin del titular de la presidencia de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, as como de los integrantes del Consejo Consultivo, y de titulares de los organismos de proteccin de los derechos humanos de las entidades federativas, se ajustarn a un procedimiento de consulta pblica, que deber ser transparente, en los trminos y condiciones que determine la ley. El Presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos presentar anualmente a los Poderes de la Unin un informe de actividades. Al efecto comparecer ante las Cmaras del Congreso en los trminos que disponga la ley. La Comisin Nacional de los Derechos Humanos conocer de las inconformidades que se presenten en relacin con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes en las entidades federativas. La Comisin Nacional de los Derechos Humanos podr investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando as lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cmaras del Congreso de la Unin, el gobernador de un Estado, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas.
El diseo de ste precepto constitucional, establece un nuevo esquema para la comisin Nacional de Derechos Humanos, que infiere en su regulacin jurdica, su autonoma y el proceso de su nombramiento del ombudsman. Lo que impacta no solamente a nivel federal, sino, tambin en las legislaturas de los Estados que debern realizar las adecuaciones suficientes y necesarias para la implementacin de ste nuevo cambio de paradigma. Por otra parte, este precepto fue modificado, de manera concreta, para establecer la facultad de la CNH, para ejercer la accin de inconstitucionalidad en el supuesto que de leyes o tratados que se contrapongan con la Constitucin, y que entren en conflicto con Tratados Internacionales que refieran a Derechos Humanos (aqu tambin adquiere vigencia la regla de interpretacin pro homine o pro persona acogida en el nuevo texto del artculo primero, de nuestra Constitucin Poltica). Lo importante es que sus recomendaciones tendrn efectos vinculantes. La reforma en ste precepto, resulta de trascendental importancia, ya que tambin les otorga la obligacin a todos los servidores pblicos a someterse y cumplir las recomendaciones que realice la
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CNDH, lo criticable es el privilegio (excepcin) que le brinda al Poder Judicial.
III. Las adversidades de la prisin preventiva en el proceso penal mexicano

Los Derechos Humanos no se detienen ante los muros de las prisiones
En la concepcin de Estado a la que nos adherimos, resulta absolutamente necesario dotar de fundamento (contenido axiolgico) y limitar a cada una de las manifestaciones del ejercicio del poder pblico en la sociedad, especialmente cuando ste se encuentra dotado de los medios de mayor rigor con que el poder poltico puede hacer frente a los conflictos que derivan de la convivencia social. Para ello conviene ocuparse tanto del sistema penal en general, como del sistema penitenciario en particular, asumiendo que este ltimo errneamente tiene como contenido, que el diseo y proceso de cumplimiento de la medida cautelar privativa de libertad sea como una pena. En este contexto el principal elemento condicionante, es sin lugar a dudas, la prisin preventiva. Sea por las condiciones, que ofrece como medio cerrado (institucin total) para ejecutar la medida cautelar, como por la complicacin para prescindir de ella, en los casos que se intente potenciar el
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objetivo ltimo del utilitarismo penal, mediante la atencin y control del sujeto en el seno de la sociedad, con menor grado de intensidad y aflictividad. Pero esta situacin, a nuestra consideracin tiene una explicacin razonable, ya que si observamos detenidamente los avances de la doctrina habremos de entender este fenmeno, para ello, es importante considerar los avances del utilitarismo el cual, es el que orienta el tema de la prisin en general. Por lo que tomaremos como punto de partida los aportes realizados por Csar Bonesana Beccaria quien en su obra los delitos y las penas (1764), defiende un enfoque racional sobre las sanciones, empleando un punto que a la postre sera considerado cmo utilitarista, ya que combin elementos retributivos y consecuencialistas en su trabajo, lo que lo llev a afirmar que slo se debera castigar a los culpables de un delito, que las sanciones por tanto deberan ser proporcionales al dao causado y que las penas excesivas o crueles no deberan ser usadas. Posteriormente, tenemos las aportaciones de los juristas ingleses Jeremy Bentham y Jhon Stuar Mill, el primero sintetiza su postura en su obra Fragmento sobre el gobierno (1776) y en general plantea la maximizacin de la cantidad total de la utilidad, estableciendo una postura en la que supone escoger la decisin que la maximice, y a su vez, claramente podemos observar que este autor no concilia con la idea de lo moral (entendida en la actualidad como Derechos Humanos). El segundo autor, establece su postura en los aportes realizados intitulados Utilitarismo (1861) y Sobre la libertad (1859). En esta ltima plante el principio de dao, en el cual afirmaba que la inferencia estatal con la libertad individual est justificada slo para prevenir el dao a terceras partes. Por otra parte, en su primera obra plante que la moral (entendida en nuestro tiempo como Derechos Humanos) y la justicia eran mejores, en trminos de maximizacin de todas las personas. Considerando a estos autores podemos inferir que el utilitarismo lo conciben, por un lado cmo una teora tica normativa, que tiene cmo bien intrnseco maximizar la felicidad de la generalidad y un acto es moralmente
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correcto o incorrecto segn el balance neto de sus consecuencias contribuya o afecte negativamente dicha finalidad. Por otro lado, ha sido propuesto cmo una teora meta-tica acerca del status lgico de los juicios de valor. Por tanto los juicios ticos son descriptivos de ciertos estados de cosas y lo que describen es independiente de las actitudes subjetivas de la gente. Consecutivamente Michael Foucault, en su libro vigilar y castigar: nacimiento de la prisin (1975), propone (en el fondo) analizar sociolgicamente el poder y orientar toda definicin de ste, hacia la conceptualizacin de los conflictos socialmente problematizados. En este sentido, por una parte cita a Cherry Hill, quien asevera: Los muros son el castigo del crimen; la celda pone al detenido en presencia de s mismo; se ve obligado a escuchar su conciencia . Por otra parte, cita a MaquetWatsselot, quien asevera: Los reclusos son [] otro pueblo en un mismo pueblo que tiene sus hbitos, sus instintos, sus costumbres aparte . Estos argumentos son importantes, en la medida que nos permiten comprender, porque considera, que el Estado puede disponer indistintamente de la libertad del interno, de su tiempo y lo ms grave de su persona e incluso transformarlo mediante la readaptacin, tratndolo como si fuese un enfermo ajeno a la sociedad, con deberes y obligaciones, pero sin derechos. Es correcto advertir, que distingue ciertos elementos importantes para nuestro tiempo, a decir: el mbito penitenciario, el aspecto de la vigilancia, las bases de la ejecucin e individualizacin de los sentenciados, la distincin entre internos por delitos graves y no graves, e igualmente nos proporciona una rstica idea para clasificarlos por sus caractersticas. 52 Por ltimo, enfocndonos en los aportes contemporneos de la penologa en nuestro pas, refirindonos concretamente en la prisin
52
Foulcault, Michael, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin, 2 ed., trad. Aurelio Garzn del Camino, Siglo XXI, Mxico, 2009.
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preventiva, habremos de considerar los argumentos esgrimidos por el insigne jurista mexicano Lus Rodrguez Manzanera (2009), quien desde una perspectiva penolgica, acertadamente comenta lo siguiente en sus conclusiones: La prisin preventiva se convierte en uno de los retos ms importantes para la Penologa y para el Derecho, pues plantea una contradiccin entre el principio de presuncin de inocencia y la presuncin de culpabilidad, La prisin preventiva se ha ido transformando en la regla y la prisin pena en excepcin, lo que hace que la prisin preventiva adquiera funciones plenamente retributivas y represivas de ejecucin anticipada de la sancin, convirtindose en una pena sin punibilidad ni punicin 53. Consideramos que este somero estudio, permite distinguir la
equiparacin del derecho con una visin centralista del poder y la insoslayable relacin con el dogmatismo, lo cual inevitablemente deviene en un rgido estructuralismo, totalmente ajeno al respeto de los Derechos Humanos. Ya que considera, a la prisin preventiva, cmo una pena por excelencia, refiriendo que el delito debe traducirse cmo una lesin a la sociedad y por tanto, esto permite concebirla como tal. Es claro, que tal vez de manera directa o indirecta se han empleado estas ideas e inadvertidamente dirigen su anlisis utilitarista de manera rgida, sin preocuparse por definir los lmites y objetivos de las medidas cautelares y las penas impuestas a una persona desde la perspectiva de los fines del Derecho, lo cual da la pauta, para iniciar una discusin paralela de la naturaleza epistemolgica de la prisin preventiva desde la perspectiva del Derecho Penitenciario y la Penologa, 54 un problema que debidamente advirti el jurista mexicano Rodrguez Manzanera, al referir que los modelos de poltica penal tradicional errneamente, estaban generalmente estructurados con relacin a dos objetivos: la disuasin y la proteccin de la sociedad.
53 54
Rodrguez Manzanera, Luis, Penologa, 5 ed., Porra, Mxico, 2009, p.160. El replanteamiento de la penologa debe orientarse a disear sanciones, que tengan cmo funcin potencializar el beneficio social, respetar las garantas Constitucionales y los Derechos Humanos.
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El fundamento, para reorientar la funcin procesal de la prisin preventiva, lo tenemos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en la Constitucin (reforma de 10 de junio de 2011), en la cual se plantea un Estado Social y Democrtico de Derecho. Para que esos planteamientos puedan ser extrados, se debe considerar la dimensin humanista y filosfica de la sancin, que nutrida de la dimensin histrica y de una mirada integral en cuanto al sistema social, permitira acrcanos al sostn de todas y cada una de las actividades de las medidas cautelares, en especfico de la funcin procesal de la prisin preventiva, que legtimamente deber implementarse en nuestro pas y que nos permitir, a su vez, superar en un momento determinado la prevencin positiva (utilidad menos rgida e inhumana de la sancin). As, la justificacin adquiere relevancia para plantear transformar los principios limitadores (dogmticos) que protegen a las personas frente al poder punitivo directo, que se materializaran en una particular relacin de derecho pblico que impide garantizarle sus garantas constitucionales y sus Derechos Humanos. Ello para asimilar a la prisin preventiva, cmo una autentica medida cautelar. No olvidemos que la idea del utilitarismo penal, recay en buena parte de nuestro tiempo en la readaptacin social del delincuente y que en razn de no haberse logrado plasmar concretamente y de adolecer de cierta irrealidad, nos lleva, en la actualidad, a abocarnos hacia la bsqueda y gestacin de objetivos mucho ms concreto y ms reales. Se trata entonces de lograr generar acciones positivas e individuales, tendientes a proveer de mejores tratos y prestaciones sociales a los procesados, que les posibiliten en un momento dado, la expectativa de proporcionarles los elementos para que superen los graves efectos nocivos del encierro.
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Entonces podemos esclarecer que el contenido entorno a las condiciones y diseo de la funcin procesal de la prisin preventiva, no tiene objetivos fciles, pero an a pesar de ello, inapropiado resultara abstenerse de tal propsito, aduciendo motivos de complejidad, por cuanto de esa forma liberamos de escrutinio al poder y con ello pondramos en serio riesgo de vulnerabilidad a las personas imputadas frente al Estado. Los medios de custodia y aseguramiento del imputado, bajo esta concepcin, deben siempre poder adecuarse a las necesidades que este proceso importe y como tal, nunca sern un fin en s mismos. Resulta claro, generar los estudios y debates, respecto de las condiciones en que habr de cumplirse la prisin preventiva como autentica medida cautelar. Ya que su configuracin debe ser totalmente distinta a la prisin que deriva de la sentencia firme, ya que esta ltima da lugar, al inicio del cumplimiento de la pena, derribando el principio de inocencia que debe acompaar al imputado durante todo el proceso. Obligndolo al cumplimiento forzado de lo impuesto jurisdiccionalmente y desde all, el ahora sentenciado estar afecto a un deber ser difuso, moldeado por los servicios y condiciones impuestos por el juez en la etapa ejecutiva del proceso penal, de manera concreta, individualizada y con ptimos niveles de supervisin que incluso puedan reformular las decisiones del sistema penitenciario, caso totalmente distinto debe ser el del procesado. Al efecto, debemos considerar que en la prctica, en Mxico, afecta seriamente la preocupante dispersin conceptual, la cual no permite dilucidar fcilmente los diversos problemas que giran en torno de la prisin preventiva como medida cautelar y la prisin, como una pena derivada de una sentencia 55 y con ello se origina una brutal dispersin de los objetivos que guardan una y otra, lo que impide la aprehensin de lo querido y cierra los espacios para
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Considero que la asimilacin y materializacin progresiva del principio de presuncin de inocencia, permitir desarrollar los mbitos de manera definida y los principios que los rigen.
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generar el debate requerido, que origine las pautas cientficas y jurdicas que se necesitan. Si a la dificultad mencionada le agregamos el incipiente desarrollo temtico de orden acadmico y jurisprudencial, nos quedaremos con una perspectiva muy menguada, concreta y plana de este problema, conocido en ltima instancia solo por la problemtica asociada a la custodia y vigilancia; a los permisos de salida; a la clasificacin y segmentacin; al rgimen disciplinario y de comunicaciones; a las visitas; a los traslados; y, al trato del procesado, desplazando hacia una dimensin insondable la naturaleza integral y fin de todos sus institutos. Es por ello que se deben limitar las facultades que tiene el Ejecutivo (administracin) y modificar las formas de vigilancia y control que el entramado estatal prodiga actualmente en el mbito cautelar, privilegiando el someterlas a la jurisdiccin del Poder Judicial. Debe operar en el proceso penal, sin concesiones ni restricciones los principios constitucionales, acordes con los tratados internacionales en Derechos Humanos, como pilar fundamental para que se traduzcan en la exigencia, de que la forma de cumplimiento de la medida cautelar de la prisin preventiva, se sujete estrictamente al deber ser normativo que lo regule bajo esta perspectiva. Si bien la garanta penal y jurisdiccional han sido ms o menos respetadas no acontece lo mismo con la forma de su materializacin, pues a casi nadie le preocupa, lo que pasa en el cumplimiento de la prisin preventiva. Es prioritario propiciar la participacin de todo el entramado social a objeto que se haga posible un cumplimiento con la debida publicidad y con una vigilancia jurisdiccional efectiva que garantice la legalidad del cumplimiento.
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Asimismo se debe propiciar la participacin de todo el entramado social a objeto que se haga posible un cumplimiento con la debida publicidad 56 y con una vigilancia jurisdiccional efectiva que garantice la legalidad del cumplimiento. De esta forma la actividad en internamiento, deber al menos hacerse cargo de satisfacer condiciones mnimas de cumplimiento. Surgir as naturalmente la necesidad de estandarizar los
procedimientos, de establecer criterios basados en un sustrato que valore y disminuya la arbitrariedad de la prisin preventiva. Permitiendo adems que el sistema actu con el mximo de garantas en su gestin, con miras al desarrollo de una adecuada materializacin y diseo de la poltica criminal. Consideramos como una aproximacin los criterios que deben orientarla: El principio de culpabilidad: En su sentido ms amplio, el trmino de culpabilidad se contrapone con el de inocencia y bajo esta expresin pueden incluirse diversos lmites del ius puniendi, pero en sentido estricto exige identificar al responsable del delito y aportar los datos probatorios que permitan establecer la necesidad de imponer la prisin preventiva en cualquiera de sus modalidades. Este principio en sentido estricto, por tanto atiende a la imposicin de la medida cautelar de la imposicin de la prisin preventiva al valorar que cualquier otra medida cautelar no puede asegurar la funcin procesal propuesta. El principio de proporcionalidad : Se trata de una exigencia que naci para las medidas cautelares. Que al no encontrar stas, el lmite del principio de culpabilidad, no resultar un medio desproporcionadamente grave en comparacin con su utilidad preventiva. Es decir, se entiende como un principio limitador con un aspecto importante, establece la necesidad de que la medida cautelar sea proporcional y se establezca con base en su funcin procesal.
56
A diferencia del principio de la no publicidad de la pena. Foucault, Michel; Vigilar y Castigar 12 edicin. Ed. Siglo XXI. 2000, op. Cit.
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La valoracin de la proporcionalidad, por tanto no slo debe guardar proporcin con los beneficios sociales, sino que debe referirse a hiptesis concretas establecidas en la ley, las cuales deben subsumirse en la lgica realizar precisar que la valoracin radicar, en concreto, en determinar en qu supuestos es viable establecer las excepciones al principio de inocencia. Debemos que tener presente que para determinar la procedencia de la prisin preventiva, habr de precisar que nicamente ser viable definir un margen razonable de prueba, o dicho en otras palabras, un margen de probabilidad criminal razonable directamente vinculado con su funcin procesal. En este sentido la razonabilidad es un criterio relacionado con la proporcionalidad. Por tanto, el principio de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del principio de inocencia, pues ste exige que los procesados reciban trato de inocentes o, como mnimo, que no reciban un trato peor que a los condenados. En consecuencia, este principio como regla, por un lado, implica la imposibilidad, de aplicar el encarcelamiento preventivo en los delitos leves, por el otro, establece la improcedencia del encarcelamiento para delitos que no prevn pena privativa de libertad; la improcedencia del encarcelamiento en casos en que no se espera dicha sancin (o su cumplimiento efectivo) y la cesacin del encarcelamiento cuando su duracin supere o equivalga a la condena que se espera. En este sentido las pautas para fijar la imposicin de las medidas cautelares deben fijarse atendiendo a los fines sealados en el artculo 19, prrafo segundo de la Constitucin y adecuarse a los subprincipios del mismo principio de proporcionalidad. A saber: 1) Idoneidad de la medida cautelar (segn los fines de la misma).
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2) Subsidiariedad de la medida cautelar (atendiendo a la medida idnea que afecte en menor medida la libertad del imputado), y, 3) Proporcionalidad estricta de la medida cautelar: atendiendo a la valoracin de los beneficios que conllevara la medida impuesta segn el fin procesal de la misma y su congruencia como excepcin del principio de inocencia, para que la restriccin de la libertad personal que ha de ser afectada con la misma medida resulte mnima y viable. Legalidad: La ejecucin prisin preventiva, debe siempre estar sujetas a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, 57 de forma tal, que en las actividades programadas, no se afecten ilegtimamente otros derechos que los estrictamente necesarios. De este principio rector se extrae que el sujeto afecto a sta y dems medidas, se encuentra en una relacin de derecho pblico con el Estado que limita y sustenta el ejercicio legtimo de la fuerza. 58 De tal manera que el ejercicio del poder se encuentra siempre limitado y nunca puede contravenir a las normas, sin serio perjuicio para el entramado poltico y de la sociedad. Se est frente a una reserva absoluta de ley, de manera que ningn reglamento ni disposicin de rango inferior, puede restringir el ejercicio de los Derechos de los procesados, salvo que est amparado por una norma de rango superior, que lo contemple. El control judicial es, a nuestro juicio, recomendable y necesario no solo por la autoridad e independencia que el mismo reviste, sino por coherencia con los propios postulados del Estado Social y Democrtico de Derecho.
57
Las normas internacionales de derechos humanos obligan a todos los Estados y a sus agentes, incluidos los funcionarios de prisiones. Artculo 2. prrafo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 58 Rivera Beiras, Iaki; Poltica Criminal y Sistema Penal. Edit. Anthropos. 2005. p. 19.
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Si el Poder Judicial, mediante el Juez de Control debe tambin ejecutar lo juzgado y tiene como misin controlar que el Estado y los particulares acten conforme al Derecho, su inferencia en el sistema cautelar es totalmente atendible, por cuanto que, en la actualidad en las prisiones es donde mayores, son los riesgos de lesin de los Derechos fundamentales de las personas. Imparcialidad: Impide hacer diferencias de trato por causa del nacimiento, raza, opinin poltica, creencia religiosa, condicin social o cualquiera otra circunstancia que anule el ejercicio o goce de los derechos y libertades. Respecto a este punto debemos tener presente la siguiente tesis aislada, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de rubro:
IMPARCIALIDAD. CONTENIDO DEL PRINCIPIO PREVISTO EN EL ARTCULO 17 CONSTITUCIONAL. El principio de imparcialidad que consagra el artculo 17 constitucional, es una condicin esencial que debe revestir a los juzgadores que tienen a su cargo el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la cual consiste en el deber que tienen de ser ajenos o extraos a los intereses de las partes en controversia y de dirigir y resolver el juicio sin favorecer indebidamente a ninguna de ellas. As, el referido principio debe entenderse en dos dimensiones: a) la subjetiva, que es la relativa a las condiciones personales del juzgador, misma que en buena medida se traduce en los impedimentos que pudieran existir en los negocios de que conozca, y b) la objetiva, que se refiere a las condiciones normativas respecto de las cuales debe resolver el juzgador, es decir, los presupuestos de ley que deben ser aplicados por el Juez al analizar un caso y resolverlo en un determinado sentido. Por lo tanto, si por un lado, la norma reclamada no prev ningn supuesto que imponga al juzgador una condicin personal que le obligue a fallar en un determinado sentido, y por el otro, tampoco se le impone ninguna obligacin para que el juzgador acte en un determinado sentido a partir de lo resuelto en una diversa resolucin, es claro que no se atenta contra el contenido de las dos dimensiones que integran el principio de imparcialidad garantizado en la Constitucin Federal.59
No
obstante,
no
resulta
incompatible
con
el
principio
de
discriminacin positiva, el cual responde a la necesidad de proteger a sectores de la poblacin con necesidades distintas o que se encuentran en una
59
Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXII, Octubre de 2005, Pgina: 697, Tesis: 1a. CXVII/2005.
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situacin de desigualdad o inferioridad frente a los dems (reclusos con distinta situacin procesal, mujeres, menores, minoras tnicas o sexuales, extranjeros, etc.). Dignidad: Ninguna persona, por el slo motivo de estar privada provisionalmente de su libertad, puede ser despojada de los elementos que conforman su esencia como persona,60 ni tratado en forma distinta al valor inherente de todo ser humano.61 El artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que Toda persona privada de su libertad deber ser tratada con humanidad y respeto a la dignidad inherente al ser humano . Fundamentalmente la consagracin de este derecho significa, en la prctica, que toda persona tiene derecho a ser llamado por su nombre, a preservar su intimidad, as como su vida privada y pblica. Respecto a este punto, debemos tener presente la siguiente tesis aislada, sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de rubro:
DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIN Y BASE DE LOS DEMS DERECHOS FUNDAMENTALES. El artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razones tnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por Mxico, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condicin de todos los dems, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los dems derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se
60
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Declaracin Universal de Derechos Humanos, prembulo y artculo 1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, prembulo. 61 Principio 1 de los Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos.
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encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. Adems, aun cuando estos derechos personalsimos no se enuncian expresamente en la Constitucin General de la Repblica, estn implcitos en los tratados internacionales suscritos por Mxico y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues slo a travs de su pleno respeto podr hablarse de un ser humano en toda su dignidad.62
Por lo tanto, es necesario que tanto en la norma, como en la prctica, se respete la dignidad de la persona humana, prohibiendo todo trato cruel, inhumano o degradante que pudiere ser prodigado de palabra o de obra y adems cualquier forma de rigor innecesario en el trato concreto que se le da al sujeto. Siempre es importante resaltar que la persona que ordene, realice o tolere tales excesos, ser al menos responsable penal, y civil. Defensa Jurdica: Constituye un componente esencial de la nocin misma del proceso y de imposicin de la medida cautelar de prisin preventiva en que toda persona que se encuentra sujeta, tenga derecho a la defensa jurdica, en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo pueda impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado cuando fuere requerido, pudiendo elegir libremente al defensor y respetando la ms absoluta confidencialidad en las comunicaciones que entre ellos se produzca. Respecto a este punto debemos tener presente la siguiente tesis aislada, sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Sptimo Circuito, de rubro:
DERECHO DE DEFENSA. SU CONCEPTO, INTEGRACIN Y CONTENIDO EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL). El derecho de defensa en el Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua est integrado, por una parte, por las garantas relativas al derecho de defensa material y, por otra, por las garantas relativas al derecho de defensa tcnica. El primer grupo, a su vez, est conformado por derechos de informacin, de intervencin en el procedimiento y por los que imponen un deber de abstencin a las autoridades de persecucin penal pblica; el
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Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXX, Diciembre de 2009, Pgina: 8, Tesis: P. LXV/2009.
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segundo grupo, por los de designacin y sustitucin del defensor, la defensa necesaria y los derechos y las facultades del defensor mismo, esto es, el derecho de ser asistido o defendido por un profesionista, licenciado en derecho especializado mediante su pleno conocimiento en el juicio oral penal, desde la primera actuacin del procedimiento. Ahora bien, en trminos generales, el derecho de defensa consiste en la facultad del imputado de intervenir en el procedimiento penal que se dirige en su contra para poner en evidencia la falta de fundamento de la pretensin punitiva estatal o de cualquier circunstancia que la excluya o atene; tal derecho comprende lo siguiente: a) ser odo, lo que presupone conocer el contenido de los cargos que se le imputan y los antecedentes que lo fundan, con el objeto de ejercer adecuadamente su defensa y de formular los planteamientos y las alegaciones que le convengan, por principio, salvo excepciones, en todas las etapas del procedimiento penal; b) controlar y controvertir la prueba de cargo; c) probar los hechos que l mismo invoca para excluir o atenuar la reaccin penal; d) valorar la prueba producida y exponer las razones fcticas y jurdicas para obtener del tribunal una sentencia favorable, y e) defenderse personalmente o, si esto no le fuera permitido, elegir a quien lo represente o lo asista. Estas prerrogativas se contemplan, entre otros, en el artculo 7 del mencionado cdigo. As, aunque igualar el poder de la organizacin estatal puesta al servicio de la persecucin penal puede resultar imposible, la ley prev una serie de mecanismos para mejorar la posicin del imputado y garantizar una cierta igualdad de armas. El ms importante de ellos es la defensa tcnica, que permite al imputado contar con la asistencia necesaria cuando no posee conocimientos jurdicos suficientes o, cuando, poseyndolos, no pueda aplicarlos de forma idnea o adecuada; aunado a que el cdigo de referencia establece como principio bsico del nuevo procedimiento penal, el derecho del imputado a formular los planteamientos y las alegaciones que considere oportunas, as como intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvo las excepciones legales como se advierte del artculo 6 de dicho cuerpo de leyes, especficamente del prrafo cuarto.63
Inviolabilidad de las comunicaciones: es la obligacin del Estado de no permitir la transgresin de este derecho fundamental, de cualquier persona privada provisionalmente de su libertad. Respecto a este punto debemos tener presente las siguientes tesis aisladas, sustentadas por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de rubro:
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO
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LAS DE
Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXXII, Octubre de 2010, Pgina: 2985, Tesis: XVII.1o.P.A.68 P.
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PROTECCIN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIN. El objeto de proteccin constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el artculo 16, prrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, no hace referencia nicamente al proceso de comunicacin, sino tambin a aquellos datos que identifican la comunicacin. A fin de garantizar la reserva que se predica de todo proceso comunicativo privado, resulta indispensable que los datos externos de la comunicacin tambin sean protegidos. Esto se debe a que, si bien es cierto que los datos no se refieren al contenido de la comunicacin, tambin lo es que en muchas ocasiones ofrecen informacin sobre las circunstancias en que se ha producido la comunicacin, afectando as, de modo directo o indirecto, la privacidad de los comunicantes. Estos datos, que han sido denominados habitualmente como "datos de trfico de las comunicaciones", debern ser objeto de anlisis por parte del intrprete, a fin de determinar si su intercepcin y conocimiento antijurdico resultan contrarios al derecho fundamental en cada caso concreto. As, de modo ejemplificativo, el registro de los nmeros marcados por un usuario de la red telefnica, la identidad de los comunicantes, la duracin de la llamada telefnica o la identificacin de una direccin de protocolo de internet (IP), llevados a cabo sin las garantas necesarias para la restriccin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, puede provocar su vulneracin.64 DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU MBITO TEMPORAL DE PROTECCIN. La inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en lo que respecta a su mbito temporal de proteccin, se extiende tambin con posterioridad al momento en el que se produce la comunicacin. Esto resulta de especial importancia en aquellos casos en los que el mensaje se materializa en un objeto una vez finalizado el proceso comunicativo, ya que existen muchos medios de comunicacin que, por su naturaleza, conservan el contenido de las conversaciones. As, el artculo 16, prrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, no slo proscribe aquellas interceptaciones de comunicaciones en tiempo real es decir, durante el tiempo en que efectivamente se entabla la conversacin, sino tambin aquellas injerencias que se realizan con posterioridad en los soportes materiales que almacenan la comunicacin. 65 DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. MEDIOS A TRAVS DE LOS
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Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXXIV, Agosto de 2011, Pgina: 221, Tesis: 1a. CLV/2011. 65 Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXXIV, Agosto de 2011, Pgina: 220, Tesis: 1a. CLVI/2011.
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CUALES SE REALIZA LA COMUNICACIN OBJETO DE PROTECCIN. Tradicionalmente, las comunicaciones privadas protegidas en sede constitucional han sido identificadas con la correspondencia de carcter escrito, que es la forma ms antigua de comunicarse a distancia entre las personas. De ah que en el penltimo prrafo del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se seale que "la correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estar libre de todo registro". Sin embargo, la expresa referencia a las comunicaciones postales no debe interpretarse como una relacin cerrada. En primer trmino, es necesario sealar que nuestra Constitucin no limita los medios a travs de los cuales se puede producir la comunicacin objeto de proteccin del derecho fundamental en estudio. Esto resulta acorde con la finalidad de la norma, que no es otra que la libertad de las comunicaciones, siendo que sta puede ser conculcada por cualquier medio o artificio tcnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologas. Del tradicional correo o telgrafo, pasando por el telfono almbrico y el telfono mvil, hemos llegado a las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrnico, mensajera sincrnica o instantnea asincrnica, intercambio de archivos en lnea y redes sociales. Las posibilidades de intercambio de datos, informaciones y mensajes se han multiplicado por tantos programas y sistemas como la tecnologa es capaz de ofrecer y, por lo tanto, tambin las maneras en que dichos contenidos pueden ser interceptados y conocidos por aquellos a quienes no se ha autorizado expresamente para ello. En definitiva, todas las formas existentes de comunicacin y aquellas que sean fruto de la evolucin tecnolgica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.66 DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. MOMENTO EN EL CUAL SE CONSIDERA INTERCEPTADO UN CORREO ELECTRNICO. El correo electrnico se ha asemejado al correo postal, para efectos de su regulacin y proteccin en el ordenamiento jurdico. Sin embargo, es necesario identificar sus peculiaridades a fin de estar en condiciones de determinar cundo se produce una violacin a una comunicacin privada entablada por este medio. A los efectos que nos ocupan, el correo electrnico se configura como un sistema de comunicacin electrnica virtual, en la que el mensaje en cuestin se enva a un "servidor", que se encarga de "enrutar" o guardar los cdigos respectivos, para que el usuario los lea cuando utilice su operador de cuenta o correo. La utilizacin del correo electrnico se encuentra supeditada a una serie de pasos determinados por cada servidor comercial. As, es necesario acceder a la pgina general del servidor en cuestin, donde se radican todos los mensajes de la cuenta de correo contratada por el titular. Esta pgina suele estar compuesta por dos elementos: el nombre de usuario (direccin de correo
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Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXXIV, Agosto de 2011, Pgina: 217, Tesis: 1a. CLVIII/2011.
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electrnico del usuario o login) y la contrasea (password). De vital importancia resulta la contrasea, ya que sta es la llave personal con la que cuenta el usuario para impedir que terceros puedan identificarla y acceder a la cuenta personal del usuario. La existencia de esa clave personal de seguridad que tiene todo correo electrnico, lo reviste de un contenido privado y por lo tanto investido de todas las garantas derivadas de la proteccin de las comunicaciones privadas y la intimidad. En esta lgica, se entender que un correo electrnico ha sido interceptado cuando sin autorizacin judicial o del titular de la cuenta, se ha violado el password o clave de seguridad. Es en ese momento, y sin necesidad de analizar el contenido de los correos electrnicos, cuando se consuma la violacin al derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. No sobra sealar, que si bien es cierto que un individuo puede autorizar a otras personas para acceder a su cuenta a travs del otorgamiento de la respectiva clave de seguridad, dicha autorizacin es revocable en cualquier momento y no requiere formalidad alguna. Asimismo, salvo prueba en contrario, toda comunicacin siempre es privada, salvo que uno de los intervinientes advierta lo contrario, o bien, cuando de las circunstancias que rodean a la comunicacin no quepa duda sobre el carcter pblico de aqulla. 67 DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SE IMPONE SLO FRENTE A TERCEROS AJENOS A LA COMUNICACIN. La reserva de las comunicaciones, prevista en el artculo 16, prrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se impone slo frente a terceros ajenos a la comunicacin. De tal forma que el levantamiento del secreto por uno de los participantes en la comunicacin no se considera una violacin a este derecho fundamental. Lo anterior no resulta bice para que, en su caso, se configure una violacin al derecho a la intimidad dependiendo del contenido concreto de la conversacin divulgada.68 DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. IRRELEVANCIA DE LA PROPIEDAD DE LA COMPUTADORA PARA EFECTOS DE CONSIDERAR INTERCEPTADO UN CORREO ELECTRNICO. Para efectos de la proteccin constitucional del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, no es posible afirmar que alguien se encuentra legitimado para interceptar el correo electrnico de un tercero, al ser de su propiedad la computadora desde la que se accedi a la cuenta de correos. Esto es as, ya que una de las principales caractersticas del correo electrnico es su virtualidad y su ubicuidad, en tanto que se puede acceder a l desde cualquier computadora conectada a la red. En esta lgica, lo relevante para efectos de su
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Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXXIV, Agosto de 2011, Pgina: 218, Tesis: 1a. CLIV/2011 68 Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXXIV, Agosto de 2011, Pgina: 220, Tesis: 1a. CLIX/2011
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proteccin constitucional, es el proceso comunicativo en s mismo, con independencia del tipo de computadora a travs de la cual se acceda a la cuenta o de quin sea el propietario del ordenador, cuestiones meramente accidentales.69 COMUNICACIONES PRIVADAS. NO SE VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A SU INVIOLABILIDAD CUANDO LOS PROPIOS INTERLOCUTORES REVELAN EL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIN EN LA QUE PARTICIPARON Y DE LA CUAL PUEDE DERIVAR EL DESPLIEGUE DE UNA CONDUCTA DELICTIVA (INTERPRETACIN DE LOS PRRAFOS NOVENO Y DCIMO DEL ARTCULO 16 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS VIGENTE HASTA EL 18 DE JUNIO DE 2008). Conforme al citado precepto constitucional, el derecho pblico subjetivo y, por tanto, fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas es relativo, en tanto que la autoridad judicial federal puede autorizar su intervencin, mediante el cumplimiento de determinados requisitos. Ahora bien, la intervencin a que alude dicha norma se dirige a los sujetos que no llevan a cabo la comunicacin respectiva, es decir, a quienes no son comunicantes o interlocutores, pues una vez colmados los requisitos legales para efectuar la intervencin relativa, slo la autoridad judicial federal puede autorizarla, a peticin de la autoridad federal facultada por la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondiente. De manera que si el indicado derecho fundamental es oponible tanto a las autoridades como a los individuos, resulta evidente que no se vulnera cuando los propios interlocutores revelan el contenido de una comunicacin de la que puede desprenderse el despliegue de una conducta delictiva. Esto es, lo que prohben los prrafos noveno y dcimo del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, vigente antes de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio de 2008, es que un tercero ajeno a los comunicantes o interlocutores, sin observar los trminos y las condiciones establecidas en el orden normativo, intervenga las comunicaciones privadas, pero no que dichos interlocutores revelen el contenido de la comunicacin que sostuvieron con otros, de cuya informacin se advierta algn evento o conducta penalmente relevantes, por lo que en estos casos los resultados de tales intervenciones pueden tener valor probatorio en juicio.70 DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. PARA DETERMINAR SU VIOLACIN SE REQUIERE LA INTENCIN DEL TERCERO AJENO A LA COMUNICACIN. La intercepcin de las comunicaciones privadas, a fin de consumarse la violacin del derecho fundamental previsto en el artculo 16, prrafos decimosegundo y decimotercero, de la
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Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXXIV, Agosto de 2011, Pgina: 217, Tesis: 1a. CLX/2011 70 Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXVIII, Octubre de 2008, Pgina: 414, Tesis: 1a. XCV/2008.
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Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, requiere de la intencin del tercero ajeno a la comunicacin. Esto es, se debe intervenir conscientemente en el proceso comunicativo y no como consecuencia de un error o casualidad. En este ltimo caso, no se producira consecuencia jurdica alguna, si aquel que interviene fortuitamente en una comunicacin ajena, no difunde el contenido de la misma o afecta otro derecho. Asimismo, la violacin al derecho fundamental en estudio requiere un medio de transmisin del mensaje distinto de la palabra o gesto percibido directamente entre dos individuos, esto ltimo, con independencia de la posible violacin al derecho a la intimidad.71 INTERVENCIN DE COMUNICACIONES PRIVADAS SIN AUTORIZACIN JUDICIAL. LAS GRABACIONES DERIVADAS DE UN ACTO DE ESA NATURALEZA CONSTITUYEN PRUEBAS ILCITAS QUE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTCULO 16 CONSTITUCIONAL CARECEN DE TODO VALOR PROBATORIO. En los prrafos noveno y dcimo del citado precepto constitucional se establece el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, que nicamente la autoridad judicial federal podr autorizar su intervencin, a peticin de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondiente, en la inteligencia de que esas autorizaciones no podrn otorgarse cuando se trate de materias de carcter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativa ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor y que los resultados de cualquier intervencin autorizada que no cumpla con los requisitos legales aplicables carecern de todo valor probatorio. Ante ello, debe estimarse que el Poder Reformador de la Constitucin consign la prevalencia, en todo caso, del referido derecho fundamental sobre el derecho de defensa y de prueba garantizados en los artculos 14 y 17 de la propia Constitucin, prerrogativas que se encuentran sujetas a limitaciones establecidas para sujetar al principio de legalidad la disciplina probatoria y para garantizar que la actividad jurisdiccional se lleve a cabo en estricto cumplimiento al marco constitucional y legal aplicable, por lo que cualquier grabacin derivada de la intervencin de una comunicacin privada que no se haya autorizado en trminos de lo establecido en el artculo 16 constitucional constituye una prueba ilcita que carece de todo valor probatorio.72
Derecho a la intimidad: Este principio es verdaderamente una obligacin que debe ser impuesta a los rganos del Estado y a cualquier persona que intervengan en la ejecucin de la medida cautelar de prisin preventiva, para garantizar el respeto a la intimidad de los imputados.
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Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXXIV, Agosto de 2011, Pgina: 219, Tesis: 1a. CLVII/2011. 72 Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXVII, Abril de 2008, Pgina: 6, Tesis: P. XXXIII/2008.
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Pudiendo estos agentes slo recabar
los datos personales y la
informacin estrictamente necesaria para llevar a delante el plan de reinsercin social, que a cada sujeto se ofrece, sin que resulte legtimo que ceda, a otros intereses por muy urgentes que estos parezcan. Los datos e informacin de carcter personal que administre el operador penitenciario deben ser secretos, impidindose su divulgacin en forma arbitraria e irresponsable. Respecto a este punto debemos tener presente la siguiente tesis aislada, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de rubro:
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SUS DIFERENCIAS CON EL DERECHO A LA INTIMIDAD. A pesar de ser una manifestacin ms de aquellos derechos que preservan al individuo de un mbito de actuacin libre de injerencias de terceros como sucede con el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o la proteccin de datos personales, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas posee una autonoma propia reconocida por la Constitucin. En cuanto a su objeto, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se configura como una garanta formal, esto es, las comunicaciones resultan protegidas con independencia de su contenido. En este sentido, no se necesita en modo alguno analizar el contenido de la comunicacin, o de sus circunstancias, para determinar su proteccin por el derecho fundamental. Este elemento distingue claramente al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de otros derechos fundamentales, como es el de la intimidad. En este ltimo caso, para considerar que se ha consumado su violacin, resulta absolutamente necesario acudir al contenido de aquello de lo que se predica su pertenencia al mbito ntimo o privado. En definitiva, lo que se encuentra prohibido por el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su prrafo decimosegundo, es la intercepcin o el conocimiento antijurdico de una comunicacin ajena. La violacin de este derecho se consuma en el momento en que se escucha, se graba, se almacena, se lee o se registra sin el consentimiento de los interlocutores o sin autorizacin judicial, una comunicacin ajena, con independencia de que, con posterioridad, se difunda el contenido de la conversacin interceptada.73
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Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXXIV, Agosto de 2011, Pgina: 221, Tesis: 1a. 1a. CLIII/2011
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Reclamaciones y quejas: Toda persona sujeta a prisin preventiva al momento de su ingreso en el establecimiento en que habr de estar interna, deber recibir una informacin escrita sobre el rgimen a que queda sometido, sobre las reglas disciplinarias del establecimiento y los medios autorizados para informarse y formular quejas, as como cualquiera otra informacin necesaria para conocer sus derechos y obligaciones que le permita su adaptacin a la vida del establecimiento. Respecto a este punto debemos tener presente la siguiente tesis aislada, sustentada por el Tribunal Colegiado del Trigsimo Primer Circuito, de rubro:
DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA PREVISTO EN EL ARTCULO 17 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. SE RESPETA EN LA MEDIDA EN QUE SE ATIENDEN LOS ASPECTOS FORMAL Y MATERIAL EN QUE SE MANIFIESTA. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la jurisprudencia 1a./J. 42/2007, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXV, abril de 2007, pgina 124, de rubro: "GARANTA A LA TUTELA JURISDICCIONAL PREVISTA EN EL ARTCULO 17 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. SUS ALCANCES.", defini la garanta a la tutela como "... el derecho pblico subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y trminos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensin o a defenderse de ella, con el fin de que a travs de un proceso en el que se respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensin o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisin...". Por otra parte, el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos, Costa Rica 1969), relativo a la proteccin judicial, seala que "toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido... que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente convencin.", asimismo, establece el compromiso de los Estados Partes a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. De lo anterior se advierte que el Estado Mexicano ha reconocido el acceso a la justicia como un derecho fundamental; sin embargo, para que ste realmente se concrete en la esfera jurdica de los gobernados, es necesario precisar que se manifiesta en dos aspectos complementarios: uno formal y otro material. El aspecto formal del acceso a la justicia se refiere a la obligacin de las autoridades de dar respuesta de 165
manera pronta, completa, imparcial y gratuita a las solicitudes de los particulares (partes en un procedimiento) respetando las formalidades del procedimiento; desde luego que ello no significa que necesariamente se resolver en forma favorable a los intereses del justiciable, sino slo en los casos que en derecho proceda. Por su parte, el aspecto material del derecho de acceso a la justicia, complementa al primero, pues se refiere a la obligacin de la autoridad de hacer cumplir sus resoluciones y, especialmente, cuando se trata de una sentencia definitiva o laudo que ha sido favorable a los intereses de alguna de las partes. Por tanto, no es posible sostener que se respeta el derecho fundamental de acceso a la justicia previsto en el artculo 17 constitucional, aunque se d respuesta al justiciable en los trminos de ley, si no se atiende al aspecto material o subgaranta de "ejecucin de resoluciones" o de "justicia cumplida", que otorga a los gobernados el derecho a que los fallos dictados por las autoridades jurisdiccionales se notifiquen y cumplan cabalmente, ya que, de otra manera, la prerrogativa constitucional y convencional primeramente indicada, tendra slo carcter adjetivo o procesal.74
Por otro lado, se debe considerar que si el procesado es analfabeto, se le debe proporcionar dicha informacin verbalmente en su lengua nativa. El derecho es sin exclusin y a la administracin le compete dotar de los medios, para que todo procesado tenga la oportunidad de presentar peticiones o quejas al Jefe del Establecimiento o al funcionario autorizado para representarle cada da, como asimismo a quin inspecciona las prisiones (juez de control). Por tanto, el imputado sometido a prisin preventiva, impuesta por el juez de Control, puede dirigirse a l, por medio de su defensor y formular las reclamaciones, peticiones y quejas que crea pertinentes, debiendo ste formalizar su tramitacin ante la instancia que corresponda, sin dilacin ni demora injustificada. Para el evento en que las peticiones fueren rechazadas o su respuesta se demorare un tiempo excesivo, la persona recluida tendr derecho a presentar su peticin o recurso ante el Juez u otra autoridad competente a tal efecto.
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Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: XXXIII, Mayo de 2011, Pgina: 1105, Tesis: XXXI.4 K.
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Participacin ciudadana: Obedece a la necesidad que en la ejecucin de la medida cautelar, prisin preventiva, se integre a la sociedad a participar de la actividad penitenciaria. Su aplicacin importa ya que los rganos del Estado deban velar por mantener los vnculos del procesado con su familia y la sociedad en general, promoviendo y facilitando la participacin de la sociedad civil y sus instituciones en el proceso de integracin social. Normalidad social: La prisin preventiva debe ser un reflejo de la sociedad libre y democrtica, esta premisa debe ser un autntico eje para resolver los grandes y pequeos problemas del sistema cautelar, principalmente. A esta normalizacin social se llega por los caminos de la humanizacin de la medida cautelar, de forma que no se puede aadir ms rigor al procesado que la privacin provisional de su libertad ambulatoria. Para asegurar esta normalizacin social es preciso reforzar unas relaciones fluidas sociedad/interno permitiendo el acceso de la sociedad a travs de diferentes instancias dentro de la prisin preventiva. La sociedad se debe corresponsabilizar con el dao que se causa a las personas sujetas a esta medida cautelar, convirtindose en garantes de la evitacin de cualquier exceso. Como ya sucediera en las formulaciones precedentes, de nuevo se reitera en sta, que el imputado privado provisionalmente de su libertad, no pierde su condicin de sujeto de derecho, al que debe permitrsele el ejercicio de todos los derechos que no estn afectados directamente por el cumplimiento de la medida cautelar. Adems el acceso al ejercicio de los derechos ha de garantizarse con independencia del sistema cautelar. No puede, por ejemplo, usurparse la intimidad de un procesado, ejercida en el derecho que las normas le reconocen
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de poder disponer de una celda individual, por causa de la desmedida masificacin que se vive al estar sujeto a la prisin preventiva. Hoy el devenir de una sociedad democrtica, como la nuestra, exige un alto grado de compromiso poltico con todos los sectores de la sociedad. Esta concepcin, nos obliga a actuar proactivamente en funcin de mantener un orden justo, pacfico y seguro para el desarrollo real de todos los integrantes de la sociedad, elaborando polticas integrales que prevengan la comisin de hechos que atentan contra este ideal, dotadas de un fuerte contenido tico, en que el hombre resalte por sobre todo otro inters y se constituya en el centro de todo el quehacer del Estado. Por ello es que la reforma al sistema procesal penal importa mucho ms que slo mejorar su forma de enjuiciamiento, debiendo ocuparse de todo cuanto conlleva la satisfaccin real de los fines, de forma tal, que la ejecucin de la prisin preventiva, pueda lograr objetivos ms elevados que la simple iniciacin del imputado. En el futuro, importante sera, que la medida cautelar privativa de la libertad, estuviera siempre reguladas acorde con los preceptos constitucionales y a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Ya que el trato ms humano de los procesados depende del grado de respeto, por los derechos de las personas. Para lograr esa ordenacin jurdica de la privacin de la libertad, se requiere de un tercero supra partes: el juez de control. 1. Los desafos, programas, instrumentos y estrategias Cuando nos avoquemos al estudio, del mbito de las condiciones de ejecucin de toda medida cautelar en el proceso penal, se presentarn desafos diversos a los de la prisin derivada de una sentencia definitiva, lo que necesariamente implica modificar en conjunto la responsabilidad que detentan
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los rganos legislativo, ejecutivo y judicial, as como un cambio de cultura generalizada. Si bien los costos del cambio son altos, habremos de tener presentes los que implican no cambiar, ya que los costos son mayores y los conocemos, porque los estamos pagando. Un costo que supera en mucho a lo anterior: es el de cambiar a medias, conservando la lgica primitiva que tenamos de las medidas cautelares o conceptualizarlas en el contexto acusatorio desde la perspectiva inquisitiva. Lo anterior supone, un grave riesgo sera una afectacin a los Derechos Humanos. Por tanto necesariamente se debe establecer una distincin substancial, entre procesado (medida cautelar) y sentenciado (sancin derivada de la sentencia firme), para determinar las atribuciones que detentar el Juez de control y/o de control. Para resolver las controversias que surjan respecto de visitas, sanciones administrativas, los traslados, etc. De no satisfacerse estos derechos, la medida cautelar habr de configurarse similar a la sancin impuesta por la sentencia, con lo cual se mantendr el diseo que se tena en el proceso inquisitivomixto. Por otro lado, es indispensable establecer la normatividad para que la actividad que realizan los diversos rganos de la administracin pblica se concatenen con el diseo de una nueva institucin (podrn ponerle el nombre que quieran), la cual estar encargada de conocer sobre el cumplimiento de la medida cautelar de prisin preventiva, establecer sus procedimientos y contenidos normativos adecuados, que a la par permitan su fiscalizacin, evaluacin y control, para que tambin resulte posible contar con mrgenes reales de rentabilidad de los programas y estrategias especficas e incluso determinar el costo adecuado de ciertas tecnologas (brazalete electrnico). En este aspecto, es importante comprender que no se deben escatimar esfuerzos, en desentraar la importancia de identificar cules son los programas, instrumentos, estrategias y objetivos que se requieren en la
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imposicin de sta medida cautelar, ni la vala que para nuestro modelo tiene el disear y calcular el costo y los beneficios sociales de estas estrategias, as como el de su justificacin.75 Debemos tener presente que todo estudio de costobeneficio de los imputados, pretender responder a razonamientos distintos de la reinsercin social, ya que no estamos hablando de un sentenciado. Un problema al que nos hemos enfrentado, es que los estudios de costo efectividad de la poltica criminal, en Latinoamrica, hasta la fecha, son muy escasos, ya que los estudios publicados respecto de los programas, instrumentos, estrategias y objetivos relacionados con la prisin preventiva, subyacen en una lgica distinta, en que no se considera la medida cautelar distinta de la sancin derivada de una sentencia firme y la terrible ausencia de parmetros de eficacia de los programa o anlisis desde una perspectiva basada en el respeto de los Derechos Humanos. Consideramos que la poltica criminal, que proponemos no exterminar de facto la delincuencia, pero sin duda, permitir establecer determinados programas, instrumentos, estrategias y objetivos que funcionen y permitan abatir eficazmente los mrgenes de la criminalidad. Ello con altos beneficios para la sociedad, e incluso deber reducir los gastos que se realizan en la actualidad, con programas, instrumentos, estrategias y objetivos alternativos que no reflejan un beneficio social e incrementan la asignacin de recursos en el presupuesto sin justificacin.
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La literatura sobre los beneficios y costos de las polticas de justicia penal en general, toma una de dos formas: la rentabilidad o los estudios de costobeneficio.
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Para ello es muy importante que los programas, 76 contengan mecanismos de evaluacin y control, eficaces y transparentes. Esta empresa, sin duda es de gran envergadura, pero llegamos a la conclusin de que existen datos suficientes para determinar su viabilidad y xito. Por otra parte, debemos advertir, que, an cuando la rentabilidad en los programas, instrumentos, estrategias y objetivos puede ser una herramienta til, en la toma de decisiones, no siempre es la adecuada. Ya que a pesar de que se tenga la mayor transparencia, el mayor control y el mayor provecho de su inversin, siempre ha de evaluarse si un programa genera beneficios sociales que superan sus costos. As, la rentabilidad no es la opcin para determinar que programa debe ser implementado. Habr que determinar el concepto de los beneficios sociales, para que nos permita discernir qu programas, instrumentos, estrategias y objetivos otorgan mayores beneficios sociales, superiores a su costo. Sin olvidar que a la hora de decidir sobre los rubros, a los que se debern enfocar, las autoridades, enfrentaran un difcil dilema: el de los recursos, siempre escasos, para controlar totalmente a la delincuencia. En este contexto, el papel de la investigacin y la evaluacin de los programas, son especialmente importantes. Ya que pueden ayudar a tomar decisiones informadas sobre qu tipo de medidas cautelares tienden a ser ms afectivas y otorgan un beneficio social y econmico. La situacin actual sugiere que en lo que ms se debe invertir, es en: la etapa de investigacin, los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, las salidas alternas del proceso, y las medidas cautelares.
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Por la precariedad de los recursos en la elaboracin del presente trabajo, no fue posible realizar un estudio objetivo que nos permitiera identificar que programas, instrumentos, estrategias y objetivos son financiados continuamente sin que cuenten con mecanismos eficientes de transparencia, control y evaluacin. Para incluso evaluar y confirmar los casos en los que no aporten ningn beneficio a la sociedad.
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Para ser precisos con el tema a estudio, se debe invertir debidamente en el diseo de la funcin procesal de la medida cautelar de la prisin preventiva y las condiciones de su cumpliment en el proceso penal. El anlisis costobeneficio no ser fcil, ya que calcular los beneficios, de manera tal, que supere los costos econmicos y sociales, puede resultar difuso, con lo que errneamente y de manera inevitable, no se podr hacer caso omiso de los costos, los cuales consideramos, sern difciles de precisar y de cuantificar. A fin de comprender el valor potencial (y trampas) de los beneficios sociales (anlisis de costos), debemos identificar meticulosamente, en cada caso concreto, que mtodo puede ser aplicado, y por ello debemos tener una amplia variedad de programas, instrumentos, estrategias y objetivos de coercin, prevencin y ejecucin. Al focalizar nuestro estudio en el tema de la prisin preventiva, deberemos diagnosticar objetivamente la realidad de las crceles, para posteriormente establecer la relacin de los costos asociados con el establecimiento de diversos programas. Acorde con lo anterior, debemos considerar la resolucin de la Corte Interamericana de 29 de julio de 1988, en el caso Velsquez vs Honduras, 77 en la que de manera general se contienen los argumentos orientados en el mismo sentido, ya que establece el deber del Estado para organizar todo la actividad gubernamental, de manera que aseguren jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los Derechos humanos. Estos argumentos son importantes al pretender tener un Estado Social y Democrtico de Derecho, donde los recursos aunque sean escasos, sus programas, instrumentos, estrategias y objetivos deben emerger integralmente de una autntica poltica criminal, proyectada a resguardar y establecer el bienestar social.
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2. Indemnizacin por dao y perjuicio Constitucionalmente se deben cumplir primeramente con los requisitos establecidos, relativos al aseguramiento de la reparacin del dao y a la supervisin judicial, estos dos ltimos, especficamente los contemplados en el artculo 17 constitucional prrafo tercero, el cual es del tenor siguiente: El Congreso de la Unin expedir las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarn las materias de aplicacin, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparacin del dao . Los jueces federales conocern de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos. Y lo contemplado en el artculo 20, inciso C), fraccin IV, respecto a la vctima o el ofendido, la cual es del tenor siguiente: Que se le repare el dao. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Pblico estar obligado a solicitar la reparacin del dao , sin menoscabo de que la vctima u ofendido lo pueda solicitar directamente , y el juzgador no podr absolver al sentenciado de dicha reparacin si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijar procedimientos giles para ejecutar las sentencias en materia de reparacin del dao; Como parmetro de la reparacin del dao tratndose de esta hiptesis contenida en la Carta Magna, ser necesario precisar a cabalidad la forma en que operar, pues si traemos a colacin el Dictamen de la Cmara de Diputados, que sobre este particular establece:
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[] en todos los casos, de forma ineludible, ser necesario que se cubra previamente y en su totalidad la reparacin del dao para que proceda []. Se advierte que la satisfaccin de la reparacin del dao a favor de la vctima en su totalidad, es un requisito incluso para la procedencia del medio alternativo de solucin de la controversia de naturaleza penal. Por otro lado, cuando se refiere a la procedencia de las salidas alternas, en las que se pretende que los delitos, puedan ser sometidos a la consideracin de la vctima, para que ste otorgue el perdn, con lo que se prev la regulacin de la reparacin civil del ofendido. Por tanto, es necesario considerar que el sistema procesal debe contener incentivos a las salidas alternas y a los mecanismos de solucin de controversias, por sobre el proceso judicial y con un fuerte impulso al desarrollo de los mismos, lo que dar origen necesariamente a los acuerdos reparatorios. Bajo la perspectiva de una autntica poltica criminal, que sern los elementos que coadyuvarn a la actividad que tiene el Estado de resolver los conflictos por la va pacfica, sin que se entienda que estos tienen la funcin de aligerar la carga de los tribunales, si no como va para tener mejores y ms efectivas soluciones de los conflictos. En trminos generales, los medios de solucin alternativa al juicio comprenden dos modalidades: A) Mecanismos alternativos de solucin de controversias : Se presenta entre la vctima o el ofendido y el inculpado, de forma extraprocesal siendo la mayora de ellas con la intervencin de un tercero imparcial, que comprende las figuras de: la mediacin, la conciliacin y la negociacin. En la primera, el mediador facilita la comunicacin entre las partes, que proponen soluciones; en la segunda, es el conciliador el que hace las sugerencias y en la
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tercera las partes intercambian opiniones sobre el problema y formulan mutuamente propuestas de solucin. Tales mecanismos de solucin de conflictos se encuentran contemplados en el mencionado artculo 17 de la Carta Magna. B) Salidas alternas del proceso: Se presentan de forma intraprocesal entre el Estado y el inculpado, se denominan cmo salidas alternas, que son las vas en que termina o se suspende el proceso penal, no en virtud de una resolucin jurisdiccional la sentencia, sino debido a la actuacin o iniciativa de las partes. Es comprensible entender, que las modalidades habrn de asimilarse y desarrollarse por las legislaciones secundarias. Tales salidas se encuentran contempladas en el reformado artculo 20 de la Constitucin Federal, en su apartado A, fraccin octavo prrafo VII. Ahora bien tenemos que considerar de manera precisa las innovaciones que establece la reforma Constitucional Penal de 2008, para poder delimitar, el alcance y contenido de las salidas alternas y los medios alternativos de solucin de controversias, ya que es necesario comprenderlos en el contexto del proceso penal en general: a) Procesales: Los criterios de oportunidad, la negociacin de la culpabilidad, la suspensin del proceso a prueba y el juicio abreviado. b) Extraprocesales: Despenalizacin, la mediacin, la conciliacin y la negociacin. As, frente al principio de legalidad, se situarn diversas modalidades o excepciones, que configuran hiptesis contingentes, en las que se puede acordar, negociar o pactar el contenido y alcance de una posible solucin e incluso suspender o terminar de forma anticipada el conflicto jurdico penal. 78
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Debemos tener en cuenta que el proceso penal inquisitivomixto an vigente en los Estados, no contempla medios alternativos de solucin de conflictos cmo parte fundamental del mismo.
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Como podremos advertir, estos mecanismos jurdicos son de naturaleza intra y extraprocesal, ya que subyacen en la lgica contenida en el principio de mnima intervencin penal. Por lo que, para que se actualice dicho principio, se deben establecer en los Cdigos Penales sustantivos la divisin bipartita de: a) Los delitos graves, y b) Los delitos no graves.79 En consecuencia se asimilar dicha distincin con un catlogo amplio respecto a los bienes jurdicamente tutelados, de que se traten, de manera que, en principio, se puedan distinguir los delitos en los cuales la hiptesis normativa concreta y contingente, permita la aplicacin de las salidas alternas, de los medios alternativos de solucin del conflicto penal y que en consecuencia actualizaran la procedibilidad de los acuerdos reparatorios. En este contexto se dar la pauta para configurar los acuerdos reparatorios, con lo que slo entonces se podr suspender o extinguir la accin penal. Pero para que exista entre la vctima o el ofendido y el imputado, un acuerdo reparatorio, ste deber realizarse en forma libre y voluntaria, ser por tanto, vinculatorio slo para las partes (pacta sunt servanda) y contingentemente (en caso de llegar a un acuerdo) deber ser aprobado por el juez de control respectivo, con lo que estaramos en posibilidad de considerar dos precisiones. En primer lugar hay que hacer aclarar que el dictamen mencionado, cuando refiere en su totalidad, no debe entenderse como satisfacer todo lo que pida la vctima, pues ello sera contrario a la naturaleza del proceso penal, que parte de la premisa de los mecanismos de solucin de controversias, que cmo mencionamos contempla la negociacin, en la que no puede se puede establecer de manera simplista que una de las partes ceda al cien por ciento
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Estos comprenden los delitos de bagatela, los delitos no violentos, los delitos patrimoniales, etc.
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frente a la otra, en esta hiptesis doctrinaria, si la vctima, establece unilateralmente toda la obligacin: tal circunstancia desalentara a que inculpado busque la negociacin. En segundo lugar, en su totalidad s debe entenderse como la satisfaccin a cabalidad de lo acordado por concepto de reparacin del dao, para lo cual deben de establecerse mecanismos legales que lo garanticen, pues no debe desestimarse la posibilidad de que por la urgencia de evitar el juicio penal, el inculpado prometa lo que sea para la reparacin y que una vez que se ha librado de la amenaza penal, se desentienda y la vctima se convierta en un simple deudor. En ese sentido, es inadmisible que la reparacin del dao se satisficiera con una simple promesa de pago. En esos trminos, debemos partir de que los medios alternativos de controversias y las salidas alternas, ya son una realidad, ya que se encuentran comprendidos en la Constitucin, y de su xito depende, en buena medida, el xito de la reforma penal, lo cual, no es una cosa menor, pues de en ello queda comprendida la satisfaccin de una de las demandas que justifican por antonomasia la lgica del nuevo proceso penal: la reparacin del dao. La lgica del nuevo sistema jurdico en nuestro pas, supone una diversidad de retos y de igual manera actualiza un sin nmero de derechos, los cuales podrn hacerse efectivos cuando las personas se encuentre en las hiptesis establecidas en las diversas leyes. Tan es as, que cuando se esgriman argumentos para imponer la prisin preventiva, los mismos, no harn referencia a una declaracin de culpabilidad, si no slo a un margen de prueba (mnimo o concreto) verosmil, directamente vinculado con los datos de prueba directamente vinculados con el hecho delictivo y relacionado con la funcin procesal de la prisin preventiva (atendiendo la hiptesis que se pretenda obstaculizacin de la investigacin o peligro de fuga ). Dicha valoracin, objetivamente, es inherente al hecho delictivo, la decisin nunca debe derivar
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el
de calificar la existencia plena o probable de responsabilidad en el hecho delictivo. Por otro lado, debemos advertir, que con la redaccin actual de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, habr casos en que ciertas hiptesis establecidas en las legislaciones secundaras, sern totalmente opuestas a lo anterior, exigirn simplemente que la medida cautelar de prisin preventiva se imponga: a) Oficiosamente, o b) Atendiendo a funciones procesales difusas. En stos ltimos supuestos, necesariamente, habr de examinarse si las mismas, se encuadran cmo autnticas excepciones del principio de presuncin de inocencia, en caso contrario, necesariamente se transgredir dicho principio de manera directa o indirecta. Asimilando, debidamente los supuestos anteriores, no ser difcil distinguir una tercera hiptesis de procedencia de los daos y perjuicios ocasionados, derivados por la imposicin de la prisin preventiva. sta, afectacin, habr de actualizarse contingentemente, cuando se otorga con fundamentos legtimos, pero, en el transcurso e incluso al trmino del proceso penal, se absuelve a la persona, al no comprobarse el delito que se le imputaba y en consecuencia se determina que es inocente. Tenemos en ste supuesto, que la imposicin de la prisin preventiva, se impuso legtimamente, al: a) Tener un margen (mnimo o concreto) probatorio verosmil relacionado con el hecho criminal, y
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b) Razonablemente vinculado con la funcin procesal de la medida cautelar. Si bien, al momento de imponer la prisin preventiva, la valoracin por parte del juzgador, le permite que la imposicin de la prisin preventiva es legtima, pero con el desarrollo del proceso, se demuestra contundentemente lo contrario. Entonces, para que una persona sea privada de su libertad, se deber, por un lado, cumplir con el anlisis del procedimiento prescrito por la ley para imponer la prisin preventiva, y por el otro, que al analizar con base en la constitucin y los Tratados Internacionales, obligadamente concluir que la hiptesis normativa que establezca la funcin procesal, resulte legtima. En ste contexto si un Tribunal declara, que la decisin de imponer la medida cautelar de prisin preventiva, fue total o parcialmente ilegtima e incluso legitima, pero que en mayor o menor medida se afectan los Derechos Humanos, problema grave, cuando directamente se transgreden las obligaciones derivadas de la constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y los Tratados Internacionales. Estos supuestos en el caso contingente de actualizarse dicha transgresin, de manera necesaria se dar la pauta a la extincin de la medida cautelar y actualizara la opcin jurdica, para que la persona reclame la reparacin por las afectaciones originadas, consistentes en daos (patrimonial y moral), perjuicio (los beneficios no devengados) y mora (solvendi o accipiendi). En ste punto, debemos mencionar que la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el caso Garrido vs Baigorria, del 27 de Agosto de 1998,80 estableci que la reparacin, es el trmino genrico que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad en la que incurri.
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En rigor, las reparaciones son las consecuencias jurdicas del hecho ilcito imputable al Estado, del que proviene la responsabilidad de ste: sea nacional o internacional. Este tema posee una doble dimensin, que se actualiza a partir de la violacin cometida: a) Derivada de un hecho ilcito que se subsume en las disposiciones del derecho interno, y en tal caso el mismo ordenamiento debe prever las modalidades de la reparacin y, b) Puede referir a normas internacionales. Las consecuencias de estas violaciones poseen una naturaleza muy variada, atenta a las fuentes de la violacin y la necesidad de prevenir infracciones futuras. Por ello, cuando refiere al primer supuesto, abarcar indemnizaciones por dao patrimonial o moral y en el segundo, aunado a lo anterior, una vasta serie de medidas emitidas por un rgano supranacional, que imponga: desde la reforma del texto constitucional, la derogacin de una ley, hasta la reapertura de procesos concluidos por sentencia definitiva, la adopcin de programas y actos con proyeccin social. En cuanto se aborde ste problema desde la perspectiva del derecho interno, deberemos considerar, regular congruentemente, las consecuencias negativas de la medida cautelar prisin preventiva, es decir, ser necesario precisar, los mecanismos jurdicos que permitan su procedencia, la supervisin peridica integral de su imposicin y los elemento para exigir el pago de la indemnizacin por los conceptos de dao, perjuicio y mora. Al demostrarse que la imposicin de la prisin preventiva fue injustificada y violatoria de los Derechos Humanos, consideramos respecto a ste ltimo punto, que referir principalmente a:
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a) La afectacin al honor, b) La afectacin a la dignidad, c) La afectacin a la intimidad, d) La afectacin a sus derechos civiles, e) La afectacin al debido proceso, f) Trasgresin del principio de inocencia, y g) Trasgresin de la garanta de libertad,
Lo que supone, paralelamente la necesidad de: a) Que se actualice la imposicin injustificada de la prisin preventiva, b) Cuantificar el dao (moral y patrimonial) y el perjuicio causado, y c) Establecer el grado de responsabilidad del Estado. Advertiremos fcilmente, que se engloba una diversidad natural de conceptos y una compleja ponderacin de otros ms, cuyo contenido axiolgico nos llevara por diversos derroteros, los cuales nicamente advertiremos, por lo complicado del tema. 3. Sistema de ejecucin cautelar La implementacin de la institucin que d seguimiento a las medidas cautelares, requiere de atribuciones y facultades para la debida supervisin y ejecucin de las mismas. Esta institucin deber contar con una base de datos para dar seguimiento al cumplimiento de las mismas y tener los datos disponibles para que puedan ser consultadas por el Ministerio Pblico o por la vctima mediante su abogado, para solicitar alguna de ellas. Considerando los lmites jurdico-polticos debidamente expuestos en los captulos anteriores. De igual forma, dicha autoridad judicial, deber estar atenta de la debida revisin peridica (bimestral, trimestral, cuatrimestral o semestral) de las medidas cautelares, bajo la modalidad que el legislador imponga (a peticin del
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imputado o de oficio), sin perder de vista que tendrn un lmite mximo de dos aos y solicitar un informe sobre el caso al Juez de la causa. El imputado o la defensa podrn acceder a la informacin disponible de parte de la autoridad, para estar al pendiente de la materia que comprende la misma, de las condiciones de supervisin y ejecucin impuestas, para en un determinado momento, en caso de considerarlo viable solicitar la revocacin y extincin de la misma, ante el Juez de Control.
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Captulo IV. Poltica criminal
No existe un solo modelo de democracia, o de los derechos humanos, o de la expresin cultural para todo el mundo. Pero para todo el mundo, tiene que haber democracia, derechos humanos y una libre expresin cultural. / Kofi Annan
El reconocimiento de hechos sociales tan bsicos como lo son el poder, el conflicto y la violencia, conllevan a la necesaria e insoslayable construccin de polticas pblicas integrales concretas y entre las mismas se encuentra la poltica criminal. Es necesario comprender que existe un nexo indisoluble entre Derechos Humanos y la justificacin de cualquier poltica pblica legitima. Y es a partir de esta distincin que nos ocupamos de la misma.
I. Poltica Criminal
La expresin poltica criminal se emplea desde el siglo XVIII en varios sentidos y bajo concepciones, de muy difuso contenido que le han llevado a perder su primigenio carcter semntico (modelo de poltica criminal). En nuestros das, predomina un concepto que le asigna la funcin de establecer un estndar (deber ser), difuso para configurar la legislacin y jurisprudencia penal, con el objeto de propender a la eficaz proteccin de la sociedad.
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Su configuracin en nuestro pas, no se aleja de este errtico divagar que entre aciertos y fracasos condicionan al sistema en general. As, no nos ha de extraar como hasta antes de la reforma, se limitaba al establecimiento de ciertas estrategias en forma de modelos rsticos que, (fue con Porfirio Daz que se habl por primera vez de este tema), dada su falta de sistematicidad y coherencia con los principios rectores del Estado, se confrontan flagrantemente, dando pauta para asistir al triste espectculo de reiteradas y graves violaciones a los Derechos Humanos en nuestros das, lo que devala nuestro sistema poltico al punto de desnaturalizarle en su substancia, desatendiendo sus obligaciones internas y los compromisos suscritos con la comunidad internacional. Como ya sealara Goldschdmidt: los principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de su poltica estatal. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitucin 81. Dado este escenario, no resulta difcil comprender las deficiencias que este tipo de modelos de poltica criminal, presentan en su orientacin, ni menos las restricciones a las que han estado sometida, en que su teleologa, ha sufrido un reduccionismo tal, que limitadamente slo se le han visto dirigidas a satisfacer intereses aislados, impuestos por los grupos de poder dominantes y con miras a dar soluciones parciales al problema del delito. En no pocos casos, estas decisiones resultaran ser ms ilusorias que reales, y a pesar de su evidente fracaso, permanecen, inexplicablemente ajenas a los ciudadanos. Esta postura encierra un grave yerro, por cuanto la poltica pblica en materia criminal no slo debe importar a un determinado sector o rea especfica del sistema general, sino que debe comprender tanto los discursos
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GOLDSCHMIDT, J, Los principios del proceso penal , en la obra Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, Barcelona, Bosch, 1935.
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como objetivos de todos los operadores institucionales y de la sociedad civil organizada, a quienes incumbe el fenmeno delictual. En la actualidad a la poltica criminal, se le considera un saber que tiene importancia radical para los dos grandes momentos de la definicin penal, esto es, tanto para el de incriminacin primaria, cmo para el de incriminacin secundaria. Interesa entonces, para el proceso, en que la norma crea el delito definiendo el hecho susceptible de reaccin punitiva y para la aplicacin que de ella hace el rgano jurisdiccional definiendo al delincuente. Su influencia, conforme lo dicho, se ejercer en concreto sobre la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina jurdicopenal, as como en toda decisin enfocada a los imputados sujetos a la prisin preventiva. En el mejor de los casos se alzar como un saber para la sociedad, los acadmicos, litigantes y los jueces. Con lo expresado se rompe la tradicional concepcin an vigente en nuestro pas, mediante la cual, de manera general se comprende que las cuestiones de orden poltico criminal, slo son abordadas como un objetivo acadmico y no prctico. Al efecto Prieto Sanchs ha observado, que: una renovada fe iusnaturalista estara en la base de nuestro nuevo modelo de Constitucin y de justicia constitucional, no ya como semilla ideolgica o programa de poltica jurdica, sino como una realidad operativa y actuante en el seno del propio derecho positivo, y de necesaria consideracin para la plena compresin del mismo.82 En consecuencia, es necesario abordar los problemas de la criminalidad, desde una perspectiva integral y congruente, que nos permita visualizar como posible, el que toda reforma a la poltica criminal y reforma judicial, suponga una base de criterios uniformes, sistmicos y racionales, amalgamados bajo una estrategia comn adoptada por el poder, frente el fenmeno delictual y
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Prieto Sanchs, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trota, Madrid 2003, pp. 21.
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dotada de una base axiolgica irreductible, que propenda bajo todo respecto, a la proteccin de los derechos de las personas frente al Estado. Con esto la implementacin de nuevas instituciones jurdico penales, debern estar guiadas por principios y directrices, 83 con la teleologa de obtener objetivos dispuestos, ms all de la simple eficiencia numrica del sistema y que correspondan fielmente a los principios filosficos bsicos, sobre los cuales una sociedad determinada ha construido su modelo poltico, econmico, jurdico, etc., evitando la excesiva criminalizacin del ciudadano y de caer en la trampa, siempre armada, del populismo penal. Debemos considerar que los principios y/o directrices, surgen a partir de la evolucin histrica, cultural, social y econmica de cada sociedad, los cuales pueden ser objeto vlidamente de diferentes perspectivas polticocriminal o modelos de poltica criminal, pero es a partir de esas condiciones necesarias, que se articulan los mecanismos jurdicos. Los cuales existirn por considerar dos condiciones: la naturaleza del derecho sustantivo a cuya realizacin sirve y las normas internacionales y constitucionales que constituyen el marco normativo bsico de la Republica (Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano; Pacto Internacional de Derechos civiles, Convenciones, Constitucin, etc.). A partir de esas exigencias, el proceso supone: el principio de igualdad, el principio de audiencia, de contradiccin, el derecho de defensa y sus garantas ( a ser informado de la acusacin; a no declarar contra s mismo, y a la asistencia profesional) el principio acusatorio y sus elementos (necesidad de existencia de una accin, exigencia de correlacin entre acusacin y sentencia, prohibicin de reformatio in peius, la presuncin de inocencia, la doble instancia penal, la oralidad, inmediacin y la publicidad.
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Debemos advertir, que cuando referimos a directrices o principios, nos referimos a la concepcin que nos proporciona Ronald Dworkin en su obra los Derechos en serio (1977), en la que, por un lado entiende a los principios como una decisin sobre la base de un derecho jurdico o moral y por el otro, cuando refiere a la poltica considera que es una decisin con base en las consecuencias. En otras palabras las directrices polticas, son contrastadas con los principios, como la base para tomar cualquier decisin gubernamental.
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Siguiendo lo hasta aqu planteado, habremos de advertir la idea (en sentido amplio), que se tiene de la poltica criminal: significa siempre poder para definir los procesos criminales dentro de la sociedad y por ello mismo, el poder para dirigir y organizar el sistema social en relacin a la cuestin criminal.84 Acorde con esto podremos comenzar a discernir las directrices bajo la idea nica, de una estrategia que pretenda siempre delimitar y optimizar el poder pblico, habr de disearse, de manera tal, que se articule todo el sistema jurdico penal de una sociedad, en un momento determinado, direccionando sus normas y condicionando sus prcticas. As, resultar comn que mediante ella se busque, como objetivo mnimo, el potenciar la realizacin de ciertas conductas y de inhibir la produccin de otras, dada la particular pauta valorativa para que la sociedad legtimamente les otorgue su respaldo en un momento dado. En este sentido la poltica criminal integral, es un elemento supra determinante y contenedor de las decisiones que el poder adopta en cuanto al programa jurdico penal del Estado y condiciona la materialidad en su realizacin, comprendiendo tanto los aspectos del mbito procesal (reforma procesal penal) como los sustantivos (reforma al Cdigo Penal), e incluso pretendiendo alcanzar la concrecin del sustrato ms sensible de los Derechos Humanos en la sociedad. Pero como bien lo afirma el profesor Bustos, la poltica criminal (sentido amplio), no es ms que un captulo de la poltica general integral, slo que referido a un mbito individualizado y concreto de ella, que se ocupa de hacer frente al fenmeno delincuencial, tanto mediante la represin como de la prevencin del delito.
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Bustos Ramrez, Juan; Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica , Diciembre 1996. Ao 8 N 12.
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Por tanto, estamos en condiciones de afirmar que las funciones, fines y lmites de la poltica criminal (sentido estricto), deberan al menos obedecer a un diseo que permita establecer y procurar las condiciones suficientes para el logro de una convivencia humana pacfica, que bajo parmetros sociales, resguarde los principios elementales sobre los cuales se edifica un Estado Social y Democrtico de Derecho. En consecuencia, ser menester garantizar el respeto de los Derechos Humanos, la seguridad, la justicia, la equidad y el bien comn fomentando por un lado, la innovacin institucional y por el otro la renovacin cultural que el proceso requiera.85 Estos objetivos debern permear a todo el sistema jurdico de manera sistmica y congruente, por lo que bajo esta concepcin, debern siempre poder adecuarse a las necesidades que ste proceso importe y como tal, nunca sern fin en s mismo, sino solo medios para el logro de la efectiva vigencia y respeto de la Constitucin. 86 Una sociedad que se precie de democrtica, deber generar estrategias frente al delito con pleno respeto a sus realidades, otorgando equivalencia a los valores sobre los que cimienta su dimensin poltica y bajo la comprensin del necesario intercambio dialctico entre el poder y los derechos de los ciudadanos.87
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La dogmtica jurdicopenal por influencia de Claus Roxin establece la necesidad de que los conceptos jurdicospenales se construyan conforme a un sistema que se caracterice por su orientacin, por decisiones valorativas, pero sobre todo, por criterios polticocriminales; sustentado en la claridad, certeza y orden conceptual, referenciado a la realidad y orientacin de las finalidades que pretenda obtener la poltica criminal, bsicamente el ius puniendi deber orientarse al respeto de la persona y su dignidad. 86 En este sentido, los estudios realizados por el jurista Hctor Fix Zamudio, plantean reformular la defensa y la ingeniera del constitucionalismo, advirtiendo que: el derecho es el lmite del poder, el cual es indispensable para la proteccin y salvaguarda de las distintas garantas constitucionales. 87 Esto comprende, incluso los procesos de intervencin profesional especializada enfocada a pretender obtener una adecuada reinsercin social (desarrollando las capacidades, potencialidades y habilidades, como herramientas tiles para la adquisicin de comportamientos socialmente admitidos y valorados).
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Asimilar esto de una forma contraria, conllevara al grave aumento del autoritarismo, y como consecuencia necesaria, presenciaramos la devaluacin axiolgica del Estado, con grave riesgo de sucumbir ante el siempre latente Estado Polica, que desde sus entraas tratar de horadarle. Una dbil poltica criminal (modelo) que no atienda a los factores que fomentan la realizacin de las conductas delictivas, sin desenmascararlas para ser atendidas por otras reas de la poltica pblica, tiende a ser ajena y como tal, crea condiciones de poder, que no slo afectan a los particulares, sino que actan como verdaderas excrecencias malignas internas, que terminan por pudrir las bases mismas de la estructura del Estado en la sociedad. Con esto, resulta evidente la necesidad de repensar nuestras instituciones penales, a objeto que ellas, en su configuracin respondan al nuevo cambio de paradigma 88 constitucional que advierte la sociedad, otorgando un indiscutible e infranqueable respeto por los principios consustanciales del Estado Social y Democrtico de Derecho, sin que pierdan individualidad, pero dotadas de la integralidad que el sistema general requiere, para ello debe tenerse en cuenta, el nuevo cambio de paradigma 89 adoptado, en las reformas constitucionales de 2008 (Penal) y 2011 (Derechos Humanos), que por un lado, modifican sustancialmente el sistema jurdico penal 90 y por el
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El sentido de paradigma, al que referimos, es el que nos otorga Thomas S. Kuhn en su libro La estructura de las revoluciones cientficas (1962), en la que ste autor, plantea lo siguiente: La ciencia se desarrolla dentro de un marco de conceptos, y cuando se acumulan datos que no pueden explicarse bajo el paradigma vigente, ser entonces cuando se actualice la necesidad de reformular integralmente el paradigma. El cual, en consecuencia contendr una nueva estructura, un nuevo marco de conceptos, etc., y por tanto, es el que ha de orientar las nuevas formulaciones o planteamientos tericoprcticos que se elaboren. 89 Debemos precisar que el paradigma del Estado Constitucional de Derecho (o sea el modelo garantista) no es otra cosa que la sujecin del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenmeno normativo. Y acorde con este modelo, la validez del derecho ha dejado de depender nicamente de requisitos formales y de una racionalidad formal o que est amenazada por la racionalidad material orientado a fines sociales. Ahora los Derechos Humanos equivalen a vnculos de sustancia y no de forma que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan al mismo tiempo los fines que deben orientar las leyes y las polticas pblicas del Estado. 90 El constituyente permanente al implementar una nueva poltica criminal, supone lo difcil que resulta disear las normas constitucionales que orienten la creacin de la legislacin secundaria y que aun cuando sea noble y grande su esfuerzo, por ms que lo intente, ser imposible disear preceptos constitucionales perfectos, que seguidos al pie de la letra den inexorablemente los resultados que pretende.
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otro, les obliga a reflexionar congruentemente, bajo esa nueva lgica Constitucional que se pretende: poltica criminal, proceso penal y Derechos Humanos.91 Para efectos de comprender debidamente lo anterior debemos tener presentes, la siguiente tesis aislada, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de rubro:
SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. LA ENTRADA EN VIGOR DEL DECRETO DE REFORMAS CONSTITUCIONALES PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL 18 DE JUNIO DE 2008 TAMBIN DEPENDE DE LA EMISIN DE LA DECLARATORIA A QUE ALUDEN LOS ARTCULOS SEGUNDO Y TERCERO TRANSITORIOS DEL PROPIO DECRETO, LO CUAL ES DETERMINANTE PARA EL ESTUDIO DE CONSTITUCIONALIDAD RELATIVO. El artculo tercero transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio de 2008, establece que el sistema procesal penal acusatorio entrar en vigor al da siguiente al de la publicacin del propio Decreto en el medio oficial mencionado, en las entidades federativas que ya lo hubieren incorporado en sus ordenamientos legales vigentes; sin embargo, la vigencia de las citadas reformas tambin se condicion a lo previsto en los artculos segundo y tercero transitorios del indicado Decreto, en el sentido de que los poderes legislativos deben emitir una declaratoria que se publicar en los rganos de difusin oficiales y en la cual se sealar expresamente que el sistema mencionado se ha incorporado a los aludidos ordenamientos y, en consecuencia, que las garantas consagradas en la Constitucin Federal empezarn a regular la sustanciacin de los procedimientos penales. En ese sentido, si un precepto legal relativo al sistema procesal penal acusatorio se impugna despus de la declaratoria referida, es indudable que su confrontacin debe hacerse contra el nuevo texto constitucional, pero si la impugnacin se realiza con anterioridad a tal declaratoria, la confrontacin ser a la luz del texto constitucional vigente antes de ser reformado, pues de esa manera todos los actos de autoridad quedan sujetos a control constitucional.92
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Organizar un Estado, un gobierno o una sociedad, no es una tarea sencilla, pero sin duda es la tarea principal de una Constitucin, e implica tanto el establecimiento y formacin como su composicin y su ordenacin. 92 Novena poca, consultable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXIX, Febrero de 2009, Pgina: 430, Tesis: 1a. XXVI/2009.
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Por tanto no perdemos de vista que es necesario visualizar el desarrollo actual del constitucionalismo moderno 93 y realizar un estudio concatenado con esa nueva pretendida lgica.94
II. Poltica Criminal cmo Poltica Pblica Para mejor comprender la importancia que tiene la poltica criminal (en sentido estricto) en la sociedad, diremos que sta comparte como sustrato base, el de ser una poltica pblica95 referida a un mbito determinado del conflicto social y opera cuando el Estado, decide como alternativa, otorgarle al fenmeno especfico la categora de delito y a la persona que lo comete, la calificacin de delincuente. El Estado debe desarrollar otras estrategias para su superacin, sea mediante directrices polticas generales (mega polticas pblicas) dirigidas a los sistemas educativos, de salud, de vivienda, de empleo, etc., o mediante acciones especficas para el caso dado y particular (poltica pblica referida a un rubro). En el primero de ellos, esto es, en los casos en que las directrices generales, sistmicas y abstractas estn dirigidas a la sociedad en su conjunto como manifestacin acreditada del poder pblico, diremos que estamos frente a una poltica pblica del mismo orden y en el segundo, solo a acciones asiladas con las mismas caractersticas, pero enfocadas por el Estado para un caso especfico y determinado. As la poltica pblica, comprende a la poltica criminal y la circunscribe al orden de los fenmenos criminales.
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El tema del constitucionalismo contemporneo adquiere ya una creciente importancia, tal como lo advierten los siguientes autores Diego Valadez, Fix Zamudio, Jorge Carpizo, Bruce Ackerman, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luis Prieto Sanchs y Gustavo Zagrevelsky, entre muchos otros. 94 Los avances habrn de demostrar cmo las respuestas tradicionales fundamentales, resultan socialmente inconvenientes para una multiplicidad de casos, en el que los problemas asociados a ellas resultan mayores que los eventuales beneficios, o porque la rigidez de su aplicacin desplazaba soluciones socialmente ms productivas. 95 Debemos advertir que en ningn momento nos referimos a la poltica propiamente hablando y en consecuencia nos mantenemos ajenos a la posicin hobbesiana que la comprende, es decir en trminos de una pelea y de cmo tratar con al enemigo.
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Siguiendo lo hasta aqu expuesto, debemos tener presente que en la actualidad existen dos acepciones de la poltica pblica, 96 una como ciencia y otra, como instrumento del poder poltico (Bustos) a travs del cual materializa su ejercicio.97 Sus caractersticas, en tanto ciencia segn Harold Laswell redundan en que tienen distintas orientaciones por ser multidisciplinarias y multimetdicas; estn orientadas hacia problemas reales y especficos; y su enfoque debe trazar un mapa contextual que incluya diversas etapas (proceso, opciones, y resultados), con el fin de integrar los conocimientos tcnicos obtenidos de la prctica, refundirlos e incorporarlos como nuevo conocimiento para la adecuada toma de decisiones por parte del Estado. Si bien es cierto, hoy existe un significado diferenciado del concepto de las polticas pblicas, ya que no es un trmino preciso o acabado, que resulte identificable para todos. Incluso no se traduce de la misma manera en todos los idiomas.98 Sin embargo, asumiendo esta problemtica, proponemos para los fines del trabajo indicar que la poltica pblica criminal: Es toda actividad cientfica, enfocada en definir y disear la intervencin del Estado frente a conflictos socialmente problematizados, orientada por las directrices de la justicia, la equidad, la seguridad y el bien comn, para procurar la convivencia social pacfica. Al conformar la estrategia general, con la que el poder estatal enfrentar el fenmeno del delito,99 supra determina a los rganos del sistema, sus atribuciones y las competencias que para tal actividad se requieren, 100 sirviendo de gua para dirigir la reaccin de mayor gravedad que un Estado puede intentar contra sus ciudadanos. En este contexto, las polticas pblicas son
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Cmo disciplina nace en 19501960, en Inglaterra, pero la desarrollan en los EEUU. Vase a Flores Mendoza, Imer Benjamn, Derecho y poder en la defensa e ingeniera de la Constitucin, Boletn Mexicano de Derecho comparado, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1998, pp.331352. Nueva Serie, Ao XXXI, nmero 92. 98 En el idioma ingls cuando se refiere al ejercicio del poder se dice politics y cuando se refiere a la poltica pblica se le llama policy. 99 Bustos Ramrez, Juan; Hormazbal Malar, Hernn; Nuevo Sistema de Derecho Penal Ed. Trotta, Madrid, Espaa 2004. 100 Rivera Beiras, Iaki (Coord.); Poltica Criminal y Sistema Penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, Anthropos, 2011.
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instrumentos del Estado, que le sirven para adoptar las mejores decisiones, 101 para la resolucin de conflictos socialmente problematizados 102 y tienen como objetivo, acercar el apoyo cientfico a las actividades de gobernar, para optimizar103 el ejercicio del poder y los recursos104 de que se dispone. Sirven a este objeto tanto su: a) Enfoque: filosfico,105 jurdico, econmico, poltico, etc. b) Mtodo: Las polticas pblicas, al igual que el D|erecho comprenden una diversidad de mtodos y acorde con el tipo de Estado se habr de precisar el mismo. c) Multidisciplinaria: Tienen un gran alcance ya que se relaciona con diversas disciplinas, las cuales, dependiendo el rubro adoptar otras orientaciones cognitivas. Podemos aseverar entonces que, la implementacin de una poltica pblica, incluida la de orden criminal, supone por un lado, un Estado cuyo sistema poltico es altamente competitivo, 106 con participacin ciudadana, transparencia y con mecanismos de rendicin de cuentas efectivos 107 y por otro, la vinculacin directa de tales directrices, con el sistema econmico y jurdico en que se pretende incrustarles108 (economa de libre mercado, economa socialista y economa mixta.).
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Debemos tener presente que partimos de considerar, que ningn funcionario pblico acta desinteresadamente para promover el bien comn, por tanto se deben establecer este tipo de instrumentos para modificar dicha hiptesis. 102 Implica que el Estado debe precisar el grado de su intervencin, participacin, para determinar si se trata de una mega poltica o una poltica particular. 103 Para que su implementacin sea exitosa debe contener a su vez, instrumentos eficaces de evaluacin y de control. 104 Su ejercicio, necesariamente requiere de: la planeacin, la programacin, la presupuestacin, ejercicio y evaluacin. 105 En la dimensin filosfica podemos considerar que el anlisis de las polticas pblicas es inmenso, se puede incluso reconstruir la historia de las polticas pblicas a fin de demostrar que junto con los problemas pblicos, son elementos centrales de la sociedad desde tiempos inmemoriales. 106 Se debe considerar: el grado de intervencin del estado en cada sistema econmico, la relacin del mercado y del Estado, el modo de concebir la accin gubernamental, la transformacin de la esfera pblica, la participacin de los ciudadanos, la transparencia y la rendicin de cuentas. 107 En un estado autoritario o totalitarista slo se tienen modelos de poltica pblica. 108 Vase: Witker Velsquez., Jorge, Introduccin al Derecho Econmico, 8 Edicin, Hess, Mxico, 2011.
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El proceso evolutivo y la nueva lgica del constitucionalismo en Mxico, nos dirige correctamente para establecer un modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho,109 lo caracterstico de este modelo, es la vinculacin entre los contenidos sociales, los concernientes pluralismos, los mecanismos de rendicin de cuentas, la transparencia, la participacin ciudadana, etc. Estas caractersticas son importantes para el ejercicio de los Derechos que corresponden a la sociedad, cuando ejerce un efectivo control vertical sobre los rganos de poder, de manera general es posible aseverar que un Estado que prescinde de estos elementos tiende a la adopcin de argumentos dogmticos para ejercer su autoridad. 110 En este contexto, y para los fines de lograr una adecuacin de la poltica criminal a las dems estrategias del Estado, debemos precisar que resulta necesario no considerarla como un elemento separado, sino por el contrario obliga a verificar el nivel de incidencia y de correspondencia que con las dems tenga, especialmente con las del orden social. Esto es especialmente sensible para el momento que vive nuestro pas, en que la ausencia de una efectiva etapa de investigacin que comprenda y cuente con operadores correctamente capacitados, da la pauta para la utilizacin de la medida cautelar de prisin preventiva de manera oficiosa , la cual se transforma en la principal arma contra el delito y nos obliga a vivir una realidad apremiante desde el punto de vista poltico, dado los altos ndices de encarcelamiento que se exhiben y la flagrante violacin a los derechos humanos, que en la cotidianeidad se vive en todas las prisiones, surgiendo la necesidad imperiosa de modificarles, mediante herramientas eficientes pero adecuadas a nuestros principios constitucionales.
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Abendroth, Wolfgang, El estado de derecho democrtico y social como proyecto poltico, en Abendroth et al, El estado Social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 96 105 110 Abendroth, Wolfgang, et al, sociedad antagnica y democracia poltica (ensayos sobre sociologa poltica), trad. M. Sacristan, Barcelona, Grijalbo, 1973, pp. 268285.
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La exigencia es mxima, y obliga a desarrollar la idea de prevenir la criminalidad por medios distintos de la prisin y para los casos en que se requiera su utilizacin, sta se rinda a la racionalidad excepcional. Todo bajo el prisma de una finalidad sistmica nica, que aglutine a todas las agencias penales a actuar bajo un objetivo poltico criminal comn, sin anularse ni contradecirse en sus actividades. III. Mtodo, funciones, fines y lmites de la poltica criminal entendida como poltica pblica. Si seguimos la lgica de lo hasta aqu planteado, habremos de advertir que los modelos de poltica criminal, le otorgan un valor particular al sistema dogmtico, el cual, no es ajeno a su significado metodolgico y en consecuencia la idea de funcionalidad, se aproxima insoslayablemente a lo estructural, derivndose de ello un sistema con base en el estructural funcionalismo.111 En consecuencia esa construccin cultural, formalizada por un cmulo de discursos y convenciones dogmticas, define tambin sus fines, pero no considera que la sistemtica se retrotraiga al anlisis de sus consecuencias, en aras de implementar medidas cautelares, salidas alternas del proceso y mecanismos alternativos de solucin de conflictos, que representen mayores beneficios para la sociedad. Es claro, que el mtodo sociolgico, permite abordar desde diversos ngulos el estudio de los problemas sociales y, si tenemos en cuenta, la idea bsica que nos proporciona el funcionalismo, como sistema metodolgico de investigacin cientfica, en relacin al mtodo de investigacin sociolgica, se puede observar, segn dichos postulados, que las investigaciones sociales no deben contenerse con el anlisis causal que explican o determinan los
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De ah, que se apele a que todo est integrado en un conjunto de partes y, a su vez las partes constituyen un todo (social). En consecuencia el Derecho Penal (material) se inserta en una sociedad debiendo cumplir una funcin, proyectado por sus fines y consecuencias.
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fenmenos objeto de anlisis, sino que tambin deben plantearse, las funciones, fines y lmites que se desprenden del propio efecto.112 Si seguimos este mtodo, advertiremos, que es aqu donde se refleja la necesidad insoslayable de disear las funciones, fines y lmites de la poltica criminal orientada por el respeto de las garantas individuales y los Derechos Humanos, bajo una mirada amplia e integral de la sociedad. 113 Lo cual implica que el estudio de la sociedad resulte ms completo si se subsume en la lgica de los fines de un Estado Social y Democrtico de Derecho, y ello es totalmente contrario, a lo que normalmente ha operado en la ciencia penal. No debemos olvidar que el problema que subyace en la regulacin del proceso penal, es el conflicto existente entre el Ius puniendi y la libertad de los ciudadanos. El proceso penal debe constituir una verdadera garanta, que busque un equilibrio entre ambos. Ello significa el reconocimiento de las garantas y derechos humanos del ciudadano, pilar del Estado Social y Democrtico de Derecho. En el que sus funciones obedezcan a una actividad coherente, continua y especial, determinadas por los fines en los que encuentran su justificacin. Este conjunto de actos y actividades, propios del Estado, deben supeditarse a aquellos cometidos, metas u objetivos que, como ya habamos mencionado, pretenden garantizar: el respeto por los Derechos Humanos, la seguridad, la justicia, la equidad y el bien comn. En este contexto, la perspectiva del mtodo funcional, en el Derecho Penal (material), que ha sido desarrollada tanto en sus orgenes, como en los fines, por Roxin y Jakobs, nos ayuda a comprender como es que los fines y las
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Durheim, Emile. Las reglas del mtodo sociolgico. Trad. de Santiago Gonzles Noriega, Madrid, Alianza Editorial, 1988, pp.163 a 180. 113 En este punto surge el problema de distinguir debidamente la dogmtica que interpreta el derecho vigente y la poltica jurdica que proyecta y promueve el derecho que debe ser.
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consecuencias (lmite), son priorizados sobre la base de una orientacin poltico criminal y una necesidad social, que el Derecho Penal debe satisfacer. En este sentido la orientacin teleolgica de estos conceptos, debe orientar el rediseo del sistema jurdico penal en general. No debemos olvidar que los lmites de la poltica criminal, emergen de los modelos desarrollados por el derecho penal material tradicional, que surge con la intencionalidad de poner lmites al poder punitivo del Estado absoluto y que por su excesivo carcter conceptual o abstracto, formal o rgido, han visto obstaculizado el logro final deseado. Hoy con mayor razn resultan potencial y efectivamente afectados o amenazados, por el desarrollo actual de la ciencia constitucional. As: a) El de mnima intervencin: impide la consecucin de un control global sobre todo riesgo, ya que supone fragmentar el Derecho Penal y de modo muy especial, la puesta en cuestin de otro de los principios limitadores, el lmite de subsidiariedad o ltima ratio. b) El de subsidiariedad o ultima ratio : mediante el cual se pretende limitar la intervencin del Derecho Penal nica y exclusivamente cuando los dems instrumentos o medios han fallado y, por otro lado, su carcter fragmentario significa que el derecho penal slo regula los casos en que los bienes jurdicos deben ser protegidos, es decir cuando la amenaza o lesin sea relevante o peligrosa. Ambos principios sern vulnerados, a travs de numerosos factores adicionales, que van desde la eleccin de una difusa tcnica de tutela, hasta la incierta valoracin de algunos estados sociales, que ayudan a desmontar las garantas sobre los derechos de las personas. En la prctica esto supone implementar un modelo de poltica criminal autoritaria, forzada por diversas instancias sociales en que el Estado
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discursivamente acepta y cmodamente las reconduce al Derecho Penal, como si ste fuera el nico instrumento a su alcance. Para ello podrn alegarse diversas razones, pero principalmente: inexistentes formas de control o mal funcionamiento de otros rdenes normativos, sin cuestionarse antes, si la respuesta penal, es en s la necesaria y la adecuada. Lo que concretamente se pretende obtener es: potenciar los efectos simblicos atribuidos al derecho penal dogmtico, para dar una solucin aparentemente ms sencilla, contundente y eficaz, que resulte cmoda y comparativamente ms barata para los poderes pblicos. Nada ms errado como lo demuestra la experiencia prctica de todo el siglo pasado en nuestro pas. sta es la postura que emana de las antiguas y muy diversas perspectivas, que haban sido tan pregonadas en nuestro sistema jurdico, y que slo coincidan en analizar: la Carta Magna, el Cdigo Penal y los Reglamentos, sin advertir que inconscientemente, slo disearon un Derecho penal, en el que su centro de gravedad es la flagrancia, la prisin preventiva y su cumplimiento en las crceles junto a los sentenciados de manera inhumana (configurando en consecuencia un sistema penitenciario ms por el orden de las necesidades, que por su uso excepcional) elementos que son totalmente ajenos a un Estado Social y Democrtico de Derecho, ya que se convierten en instrumentos extremadamente peligrosos para la defensa y legitima vigencia de su funcin procesal. Si aunado a lo anterior analizamos el tema de la situacin histrica y actual de las crceles en Mxico y en Latinoamrica, diremos que deben ser consideradas por la generalidad como indignas de la condicin humana, sobre todo con vistas a las condiciones de trato, habitabilidad, educacin, alimentacin, asistencia sanitaria, gnero y situacin social en particular.
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Agravado, por el hecho de existir ms personas en prisin preventiva, 114 que sentenciadas.115 Son estos los problemas que obligadamente nos deben llevar a replantear la poltica criminal, para hacer frente al fenmeno delictual y lo debemos hacer aun cuando peligrosos vientos neoconservadores, se tornaren en huracanes reaccionarios. Debemos pugnar enrgicamente por la vigencia de los Derechos Humanos, considerando que la variabilidad introductoria en la respuesta sancionadora, debe reflejar las exigencias contenidas en los diversos Tratados Internacionales y que exigen una intervencin penal legtima, que constante la garanta de su ptimo y eficaz empleo instrumental. 116 Lo cual nos lleva a tener presente la necesidad de abordar el tema de los principios limitadores que legtimamente se deben asumir en un Estado Social y Democrtico de Derecho, los cuales se concatenan debidamente con la prisin preventiva y la progresiva evolucin del Derecho Penal Nacional, sobre la base del Derecho Internacional . Bajo esta perspectiva, sern atendibles: a) El principio de humanidad: Esto no es algo nuevo, ya que, concretamente quien lo propuso fue Beccaria en el siglo XVIII. Las aportaciones de este autor, son monumentales, en tanto permitieron transitar
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En Mxico el constituyente permanente, tuvo en cuenta el estudio sobre la utilizacin excesiva de la prisin preventiva. En la que segn los datos recopilados por Guillermo Zepeda Lecuona, el 42% de las personas que se encuentran en nuestras crceles y reclusorios no han recibido una condena firme que los declare culpables de haber cometido algn delito; es decir, 90 mil de las 210 mil personas privadas de la libertad en Mxico se encuentran en rgimen de prisin preventiva. Esto propicia, entre otros efectos negativos, que el sistema penitenciario mexicano opere, en promedio, al 130% de su capacidad, lo que impide a los reclusos llevar una vida digna. 115 GARCIA RAMREZ, Sergio, El sistema penal, Instituto de Investigaciones Jurdicas Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2000, Coleccin: estudios jurdicos, pp. 460500. 116 Invocando la soberana, consideramos que errneamente cualquier Estado, pretender limitar la proteccin de los derechos humanos.
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de un sistema penal que giraba entorno a la pena de muerte y a las penas corporales, a otro cuyo, centro de gravedad o de referencia, es la pena privativa de libertad, la que an implica, que de facto se apliquen las penas corporales. Considero que igualmente comprende a la dignidad como principio, que habr de interpretarse en cada caso y considerando las circunstancias y el trato que devenga en una degradacin de la persona al estar sujeto a la prisin preventiva. Este principio obliga a desplazar, no slo la pena de muerte y las penas corporales. Sino que tambin pretende reducir el uso de la pena privativa de libertad, as como establecer su uso excepcional y temporal. Respetando en todo momento las garantas individuales y los Derechos Humanos. b) El principio de sospecha sustantiva de responsabilidad: En su sentido ms amplio, consiste en la comprobacin de la posible responsabilidad del imputado por el hecho delictivo que se le atribuye, pero en sentido estricto, exige identificar al sospechoso del delito y aportar los datos probatorios concretos que lo vinculen con el hecho delictivo. Al valorar los datos de prueba, los mismos deben permitir establecer un margen concreto de verosimilitud, que funde y motive la necesidad de imponer la prisin preventiva atendiendo la funcin procesal en cualquiera de sus modalidades. Este principio, directamente atiende la necesidad de que la imposicin de la medida cautelar de prisin preventiva resulte pertinente y viable, al valorar que cualquier otra medida cautelar no puede asegurar la funcin procesal propuesta. c) El principio de proporcionalidad: Se trata de una exigencia que naci para las medidas cautelares. Que al no encontrar stas, el lmite del principio de culpabilidad, no resultaran un medio desproporcionadamente grave en comparacin con su utilidad preventiva. Es decir, se entiende como un principio limitador con un aspecto importante, establece la necesidad de que la
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medida cautelar sea proporcional y se establezca con base en su funcin procesal. La valoracin de la proporcionalidad, por tanto no slo debe guardar proporcin con los beneficios sociales, sino que debe referirse a hiptesis concretas establecidas en la ley, las cuales deben subsumirse en la lgica de realizar y precisar que la valoracin radicar, en concreto, en determinar en qu supuestos es viable establecer las excepciones al principio de inocencia. En consecuencia, para determinar la procedencia de la prisin preventiva, habr de precisar el margen de prueba (mnimo o concreto), directamente vinculado con el hecho delictivo y la funcin procesal de la medida cautelar . En este sentido el margen de prueba es un criterio relacionado con la proporcionalidad. d) El principio de presuncin de inocencia: Este principio
primeramente debemos considerarlo como una regla directamente referida al tratamiento del imputado en el proceso penal, por lo que se debe considerar que el inculpado es inocente hasta que se dicte la sentencia firme que demuestre lo contrario. Por otro lado, debemos considerarlo como una regla relativa a la valoracin de la prueba y por ltimo como una regla del juicio factico, por el cual se establecen una serie de requisitos que debern cumplirse en el juicio para imponer legtimamente una medida cautelar e incluso para alcanzar de la misma manera, un juicio de culpabilidad. Lo que implica disear exigencias distintas para el tratamiento de las personas sujetas a prisin preventiva, las cuales para efectos del presente trabajo nos interesan y que conforme avance el tiempo ser mayor desarrollar stos rubros. Recordemos que en nuestro pas, la Constitucin contiene la perspectiva autoritaria (18 de junio de 2008), y la progresista (10 de junio de 2011). Pero es obligatorio transitar hacia esta ltima, 117 ya que permitir disear una
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En este sentido, al ser el proceso penal el instrumento para la realizacin de una verdadera poltica criminal, requiere de una implementacin exitosa, si bien tenemos una nocin de implementacin, el concepto no es concebido por todos y al no conceptualizar congruentemente de manera general, al momento de materializarla habrn de surgir vlidamente o no, los intereses y variables puntos de vista, e incluso con mayor frecuencia al
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sociedad gobernada por el Derecho y orientada a establecer medidas cautelares congruentes con el respeto a los Derechos Humanos. Ahora bien, un problema adicional que plantea la reforma al proceso penal acusatorio, es que el rgimen de excepcin no contiene claramente dilucidada, una armona entre el Derecho Constitucional y los Tratados Internacionales. Ignorando que estos ltimos, revisten un carcter especial y distinto respecto de otros instrumentos, ya que su suscripcin implica un acto soberano por parte del Estado, por medio del cual voluntariamente se obliga a su cumplimiento.118 Todo lo anterior hace necesario, formular propuestas de investigacin en varios temas prioritarios, orientados por los principios de la poltica criminal que proponemos. Las prioridades, son diversas y sin duda los estudios que se desarrollen debern adecuarse al mtodo de costos y beneficios, para que puedan materializarse y aplicarse.
no capacitar y empoderar correctamente a los diversos actores. Esto puede pasar desapercibido en uh inicio, pero considero que puede ser utilizada de una manera oportunista dicha omisin, para que la sociedad equivocadamente ejerza una fuerte presin y esto es lo que no podemos omitir, las expresiones aisladas de voluntad popular mal informadas pueden concluir en una contrarreforma, con las graves consecuencias que ello implica. 118 El Estado mexicano al suscribir un Tratado Internacional, no slo se compromete a la realizacin de las obligaciones contenidas, respecto con otros Estados y Organismos Internacionales, sino que principalmente se compromete con los individuos sujetos a su jurisdiccin, y en caso contrario, es decir, el incumplimiento de los criterios vinculantes contenidos en dicho documento debe derivar en una responsabilidad para el Estado (Internacional).
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IV. La poltica criminal y la prisin preventiva en Mxico
El diseo y organizacin del proceso penal acusatorio y de todas las instituciones que infieren con el mismo, en nuestro pas, nos obligan a organizarlos y desarrollarlos congruentemente, considerando la perspectiva de los Derechos humanos, lo cual implica que toda manifestacin del Estado comprenda el respeto de los mismos. Ya que si bien comprendemos los aspectos inherentes al proceso penal, tambin debemos considerar, los propsitos de la poltica criminal, para alcanzar en el cumplimiento situacional, de toda decisin impuesta por la autoridad judicial, los resultados correctos a que se aspira. En este sentido, la poltica criminal y el proceso penal acusatorio, se siguen fielmente, como una sombra. Y en la medida en que congruentemente se materializan, es que se logra los fines que pretende el Estado. Lo anterior no slo nos lleva a considerar la urgente necesidad de una adecuada construccin de una nueva lgica cautelar, sino que es necesario tambin considerar las exigencias, las autoridades, las condiciones y propsitos de la actividad relacionada con su cumplimiento. Por lo que desde esta perspectiva, las razones que se esgriman, deben ser consistentes en su
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formulacin, dentro de los lmites previstos en la reforma de 10 de junio de 2011. No debemos perder de vista, que el uso excesivo de la prisin preventiva en todo el siglo pasado, fue tal, que podemos aseverar que fue la base sobr la cual radicaba el proceso penal inquisitivo y con ella se soslayaban las deficiencias que histricamente se ha tenido en la etapa de investigacin. Sin olvidar las condiciones inhumanas en que se impone su cumplimiento. Provocando consecuencias no requeridas y en ocasiones, presentando eventos definitivamente inaceptables. Diversas son las formas en que los eventos lamentables se han documentado y mltiples son las recomendaciones que se realizan para evitar que se prosiga con las violaciones a los Derechos Humanos, deviniendo en exigencias cada vez ms fuertes, de configurar de forma distinta el cumplimiento de la medida cautelar de prisin preventiva. Por lo cual es necesario vincular la poltica criminal y el proceso penal de manera tal, que se puedan resolver las circunstancias inherentes al cumplimiento de toda medida cautelar. Por lo que urge disear integralmente los programas, instrumentos y estrategias que competen al mbito del cumplimiento cautelar. Para que toda autoridad que intervenga, comprenda que la imposicin de la prisin preventiva, no debe entenderse como una pena anticipada, es decir como una pena sin juicio o en el peor de los casos como una medida oficiosa que permite soslayar las deficiencias del proceso en general. Ya que si comprendemos que el proceso penal est diseado para imponer medidas cautelares comprendidas como penas, sin el requisito del juicio, entonces, la misma idea del juicio carece de valor. Las condiciones en que se debe cumplir la medida cautelar de prisin preventiva, debe ser configurada de manera tal que permita proteger a la
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sociedad, pero tambin debe proteger al imputado, de la misma sociedad si es necesario, ya que las personas que pueden ser consideradas sospechosas no pueden ser tratadas como si fuesen culpables y ser sometidas a los diversos servicios que ofrece el Estado Mexicano mediante la pretendida reinsercin social.
V. Conclusiones
Actualmente el diseo constitucional en el que subyace la lgica de las medidas cautelares, comprende ambiguamente la perspectiva tradicional (inquisitiva) y la progresista (garantista). No cabe duda que la comprensin de la prisin preventiva, debe orientarse bajo la perspectiva del proceso penal acusatorio y los Derechos Humanos, para lo cual, el diseo jurdico de est medida cautelar debe considerar su disponibilidad jurdica, para comprender su ntima relacin con una autntica poltica criminal integral. En este sentido, ambas deben postularse y establecerse acorde con los principios y directrices contenidos en la Carta Magna y perfiladas en congruencia con los Tratados Internacionales. Y a partir de cuya vigencia tiene el nuevo paradigma Constitucional, es que se requerir la necesidad de dilucidar el necesario equilibrio entre las diversas ciencias e instituciones que el sistema adopte, de manera que en su conjunto guarde la necesaria coherencia. Es en este sentido, es en que extraemos las conclusiones de la exposicin anterior, y que forzosamente adquieren carcter relevante para la correcta asimilacin del tema a estudio, como sigue:
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Primera: Posterior establecer tpicos que inciden de manera general en el presente trabajo, expusimos el estudio objetivo de las medidas cautelares en el proceso penal, por un lado, razonando las vicisitudes y expectativas histricas que las rodean y que las subsumen en la lgica del proceso civil. Del otro, nos avocamos al estudio de la doctrina procesal contempornea. Segunda: En este orden de ideas, partimos con el estudio del jurista Piero Calamandrei, quien realiza sus aportes desde la perspectiva civilista, asimilndolas como accin en sentido concreto e identificando los caracteres de las medidas cautelares (provisionalidad, instrumentalidad, periculum in mora y el fumus boni iuris) y su funcin procesal civil, la cual est directamente relacionada con la emanacin de una posterior sentencia definitiva (riesgo de fuga). Tercera: Analizamos la postura de Fernando Gascon, quien sostiene que es necesario concebir la lgica de las medidas cautelares en materia penal, desde una perspectiva distinta, para lo cual selecciona y establece los razonamientos de su funcin procesal (riesgo de fuga, peligro para la investigacin, peligro de reiteracin delictiva, exclusin de la alarma social) y contenidos (delito, duracin, procedimiento, notificacin, incomunicacin y modalidades), directamente vinculados con el derecho fundamental de libertad y los concatena con lmites penolgicos. En esta lgica, considera por un lado, los caracteres de instrumentalidad, periculum in mora y proporcionalidad, por el otro, advierte la relevancia que adquiere el margen razonable y concreto en la valoracin de la prueba, ello para la legtima imposicin de la prisin preventiva en cualquiera de sus modalidades. Cuarta: Distinto a lo expuesto por el jurista italiano y al espaol, Alberto Bovino realiza una compilacin de los diversos razonamientos vinculados con la medida cautelar de prisin preventiva, los cuales emanan de los diversos Tratados Internacionales, que contienen criterios vinculantes en el tema que nos ocupa. En este sentido,
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obligadamente concluye que para la debida imposicin de la prisin preventiva, se deben subsumir los razonamientos de la restriccin del derecho fundamental de la libertad como autnticas excepciones del principio de inocencia. Y desde esta perspectiva identifica los presupuestos materiales y la funcin procesal de esta medida cautelar (obstaculizacin de la investigacin y peligro de fuga). En esta lgica considera por un lado, los caracteres de instrumentalidad y proporcionalidad, por el otro, advierte de la relevancia que adquiere el margen mnimo de la valoracin de la prueba, ello para la legtima imposicin de la prisin preventiva en sus dos modalidades. Posteriormente de identificar los aspectos relevantes de las medidas cautelares, bajo la lgica del proceso tradicional y contemporneo. Resultar claro advertir una clara tendencia en concatenar su estudio, en el ya referido nfasis de respetar los Derechos Humanos. Quinta: Abordamos el estudio de la prisin preventiva desde la perspectiva que nos otorga el Derecho comparado, ya que resulta relevante, en la medida en que nos sirve como una referencia, para prever en lo posible, problemas, vicios, fallas y soluciones, que podran enriquecer nuestro ordenamiento jurdico y hasta cierto punto evitar una desafortunada experiencia. Con lo cual, es posible identificar la postura moderada y el polo opuesto de la regulacin procesal de la funcin procesal de la prisin preventiva en la legislacin secundaria. Por un lado, estudiamos el caso de Costa Rica, pas que implemento en su legislacin secundara la funcin procesal de: peligro de reiteracin delictiva, peligro de fuga y peligro de obstaculizacin de la justicia. Por otro lado, estudiamos el caso de Colombia, pas que implemento la funcin procesal de peligro de obstruccin de la investigacin, peligro de fuga, proteccin de la sociedad, la proteccin de la vctima y el aseguramiento del imputado para el cumplimiento de la pena. En ambos pases, la funcin procesal de la prisin preventiva est directamente vinculada con aspectos penolgicos.
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Sexta: Abordamos el anlisis de la funcin procesal de la prisin preventiva en la Carta Magna en todo el siglo pasado, lo cual nos permite concluir que fue considerada como el instrumento punitivo por excelencia, bajo el cual giraba todo el proceso penal. Es claro que las reformas realizadas por el Constituyente Permanente, siempre radicaron en modificar el diseo procesal Constitucional de dicha medida cautelar, y aspectos relacionados con la misma, abordando tardamente lo relacionado con la vctima. Sptima: El diseo inquisitivo mixto era totalmente ajeno al principio de presuncin de inocencia, con lo cual se restringa la libertad de forma arbitrara en la mayora de los casos, fundndose en argumentos dogmticos que tenan como nico objetivo facilitar el encarcelamiento del imputado. Octava: Posteriormente abordamos el estudio de las reformas que realiz el Constituyente en los albores de este siglo, lo cual tambin nos permite concluir que, con la redaccin de la reforma procesal penal de 18 de junio de 2008, es posible implementar en la legislacin secundaria, el diseo procesal de la prisin preventiva en cualquiera de sus modalidades: riesgo de fuga, peligro para la investigacin, peligro de reiteracin delictiva, exclusin de la alarma social y de manera ms grave cuando el imputado haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso, por la comisin de un delito en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, por la comisin de delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Novena: Identificamos que junto al pretendido proceso penal acusatorio, que pugna por una mayor concatenacin con la lgica de los Derechos Humanos, se implement un rgimen de excepcin que mantiene la lgica cautelar inquisitiva. Si bien, las medidas cautelares se dividen en
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reales y personales, respecto a las ltimas, necesariamente requieren razonar que la restriccin del derecho fundamental de la libertad, se debe imponer como una autentica excepcin el principio de presuncin de inocencia, del que deben gozar todos los ciudadanos. Dcima: La reforma de 10 de junio de 2011 en Derechos humanos, permitir revirar esta perspectiva ambigua, que subyace en enfocarse nicamente en razonar la afectacin del derecho de libertad de manera aislada. Siendo que obligadamente debemos abordar el diseo e imposicin de dicha medida cautelar, comprendiendo la restriccin del derecho fundamental de libertad, nicamente como excepcin del principio de inocencia y en esta lgica la funcin procesal de la medida cautelar sera: la obstaculizacin de la investigacin y peligro de fuga. Undcima: En este sentido se debern desarrollar los caracteres de la misma: proporcionalidad, provisionalidad, instrumentalidad, periculum in mora y el fumus boni iuris . De la misma manera se deber considerar si el nivel de conviccin que se requiere para imponer la prisin preventiva es mnimo o concreto y establecer los razonamientos que permitan identificar la vinculacin del estndar probatorio con el hecho delictivo. Duodcima: El tema de la Poltica Criminal, nos lleva a identificar la diferencia entre un modelo de poltica criminal y la poltica criminal como una autntica poltica pblica, proponiendo incluso su concepto en sentido amplio y en sentido estricto. Tambin consideramos el tipo de Estado cuyo sistema, permite la participacin ciudadana, la transparencia, mecanismos de rendicin de cuenta y su vinculacin con el sistema econmico y jurdico. En este contexto, identificamos los principios limitadores que legtimamente se deben asumir en un Estado Social y Democrtico de Derecho, los cuales se concatenan debidamente con el diseo las modalidades de la funcin procesal de la
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prisin preventiva debidamente relacionadas con la progresiva evolucin del Derecho Penal Nacional, sobre la base del Derecho Internacional. Decimotercera: En virtud de la integracin del principio de inocencia por un lado, debemos considerarlo como una regla directamente referida al tratamiento del imputado en el proceso penal, por lo que debemos afirmar que el inculpado es inocente hasta que se dicte la sentencia firme, que demuestre lo contrario. Por el otro, debemos considerarlo como una regla del juicio fctico, por el cual se establecen una serie de requisitos que debern cumplirse en el juicio, ello para imponer legtimamente una medida cautelar e incluso para establecer un juicio de culpabilidad, que conlleve a la sentencia definitiva propia del proceso penal y por ltimo como regla de valoracin de las pruebas. Sin olvidar el impacto que ello conlleva en la idiosincrasia del pas, la herencia histrica, cultural y jurdica. Aspectos que necesariamente debern de modificarse, porque as lo requieren las circunstancias y a partir de ah, ponderar garantas y derechos humanos. Decimocuarta: Por otra parte, analizamos aspectos inherentes a la institucin de la prisin preventiva, primeramente abordamos los desafos, programas y estrategias, los cuales debern contar con contenidos normativos adecuados y los parmetros que permitan su fiscalizacin, evaluacin y control. Decimoquinta: Abordamos el tema de la indemnizacin por dao y perjuicio, considerando el doble aspecto que contiene este tema, a nivel Nacional e Internacional y las hiptesis que comprende para su procedencia al afectar los derechos de la persona a quien se le impone. Decimosexta: Por ltimo someramente analizamos el tema de la institucin que da seguimiento a la prisin preventiva impuesta por el Juez de Control y los aspectos que se vinculan con la poltica criminal.
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IV. Propuestas
Con la exposicin anterior, podemos observar que la implementacin de la prisin preventiva en la legislacin secundara en nuestro pas, puede considerar cualquiera de las hiptesis. Incluso establecer la procedencia de las mismas de forma oficiosa bajo parmetros directamente vinculados con aspectos penolgicos y totalmente ajenos al pretendido sistema institucional democrtico que comprende autnticas polticas pblicas criminales de forma integral. Con lo que se corre el riego de considerar errneamente, que lo que el Constituyente Permanente pretende es mantener la lgica inquisitiva de esta medida. Lo cual es til para subsanar las deficiencias que se tienen en el proceso, al no contar con una polica que realmente realice una actividad investigadora cientfica, que tenga como resultado aportar datos de prueba verosmiles, que respalden los parmetros probatorios que se requieren para imponer las hiptesis que comprende la funcin procesal de la prisin preventiva, comprendida sta como verdadera excepcin del principio de inocencia. Por otra parte, el diseo de la poltica criminal, debe permitir que toda persona que sufre la imposicin de la prisin preventiva, deba ser tratada por el
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personal encargado del cumplimiento de la misma, como inocente y en condiciones humanamente ptimas. Por ello es necesario que para su correcta configuracin,
necesariamente se debe identificar su naturaleza, desarrollar sus caracteres, presupuestos, duracin y los aspectos que competen a las condiciones de su cumplimiento. Desde la perspectiva penal directamente concatenada a los Derechos Humanos, por lo que se deber: 1. Establecer una configuracin jurdica en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de las medidas cautelares que se concatene con la lgica del respeto y vigencia de los Derechos Humanos, para identificar y desarrollar desde esa perspectiva en nuestro ordenamiento jurdico, las siguientes caractersticas generales: -Provisionalidad, -Instrumentalidad, -periculum in mora, -fumus boni iuris, y -proporcionalidad. 2. En nuestro ordenamiento jurdico los presupuestos que se deben considerar al imponerse la prisin preventiva, son tres: -Objetivo: Que derivado de la valoracin (la cual estar limitada por las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia) de los datos de prueba se obtenga un grado de verosimilitud, que derive en la imposicin de la prisin preventiva en cualquiera de sus modalidades. Dicha valoracin, objetivamente es inherente a los datos de prueba que se desprenden del hecho delictivo el cual permite identificar al imputado y establecer objetivamente el grado de responsabilidad. Por tanto, la decisin nunca debe derivar de calificar la existencia plena o probable de la culpabilidad del imputado en el hecho delictivo.
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-Subjetivo: Que el acusador aporte los datos de prueba (margen mnimo concreto), que le permitan al Juez de Control vincular al imputado con el hecho delictivo. -Teleologa cautelar: El cual refiere directamente a la funcin procesal pretendida. 3. La duracin de la medida cautelar que nos ocupa, se debe regir por el plazo mximo contenido en la Constitucin, el cual es de dos aos, con lo cual se actualiza la garanta a un plazo razonable, el cual es inherente a la caracterstica de instrumentalidad y en congruencia con el Sistema Internacional de Derechos Humanos. 4. Se deben establecer revisiones peridicas (semestral, trimestral o bimestral) de la materia que da lugar a la prisin preventiva, para que se contine o revoque su imposicin. Debemos mencionar que una vez agotado el plazo mximo para permanecer en la prisin provisional en cualquiera de sus modalidades, deviene en la cesacin de la restriccin excepcional de la prisin preventiva, lo cual, debe entenderse que se actualiza el derecho para otorgar la inmediata puesta en libertad del imputado.
5. Ya que ninguno de los argumentos identificados en la jurisprudencia internacional y comparada, nada dicen sobre el impedimento de renunciar a la garanta del plazo razonable, consideramos que es posible permitir en los procesos complejos un nuevo acuerdo de privacin de libertad. Pero se deben establecer parmetros taxativos en la poltica criminal para permitir dicha renuncia, siempre que sta derive del actuar legtimo del Juez de Control y que la peticin se origine de manera acordada por parte del acusador y el imputado. 6. La configuracin de la poltica criminal y la funcin procesal de la prisin preventiva en el rubro penal, deben paralelamente considerar las
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condiciones de su imposicin y cumplimiento como autentica medida cautelar. 7. Se deben implementar los mecanismos jurdicos y de poltica pblica criminal, que permitan la procedencia y adecuada configuracin de las salidas alternas y de la reparacin del dao. Para que las primeras resulten accesibles a las personas que las soliciten, y por ltimo es necesario que la exigibilidad y cuantificacin por el dao resulte posible por todas las personas que incorrectamente se le impone la prisin preventiva. 8. La imposicin de la prisin preventiva y la configuracin de sus razonamientos, deben orientarse en restringir el derecho fundamental de la libertad como autentica excepcin del principio de presuncin de inocencia y promover el respeto de la dignidad humana. 9. Es urgen realizar los estudios desde la perspectiva de la penologa, criminologa, psicologa, etc. De manera tal que resulte posible obtener las pautas jurdicas para el debido diseo de las condiciones y el trato que debe otorgrseles a los imputados sujetos a prisin preventiva. 10 Es urgente configurar un amplio catalogo de medidas cautelares. Lo contrario terminar por incidir (como acontece) en la sensacin de inseguridad de la poblacin en general. Por lo que, para superar ese escollo se debe: -Orientar la configuracin de la legislacin secundaria de las medidas cautelares en la lgica de los Derechos humanos e implementar en esta lnea una amplia gama. -Capacitar a los operadores jurdicos para fortalecer el uso eficaz de las medidas cautelares.
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La Prisión Preventiva en El Proceso Penal Acusatorio. La Reforma Constitucional y Política Criminal

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PROCESAL

MXICO, CIUDAD UNIVERSITARIA 2012

Primero la sentencia luego el juicio Lewis Carroll en Alicia en el pas de la maravillas.

habremos de razonarlos en su exacta dimensin, desde la cual ser posible

La extraordinaria congnitio, el principio centralizador restringe

efecto que saturar el sistema penitenciario a costos fiscales y humanos injustificables.

Captulo I. La medida cautelar: prisin preventiva

I. La teora procesal de la prisin preventiva

3. Funcin procesal de las medidas cautelares

La necesidad de que la providencia, para ser prcticamente eficaz

4. Las bases de la teora contempornea

II. Los aportes contemporneos de la teora procesal

2. La regulacin de la prisin provisional

Es preciso que en cada caso concreto, la prisin provisional se

La prisin provisional slo ser admisible, igualmente, si se

Es imprescindible que se respete el postulado de la prohibicin

III. Los aportes contemporneos desde la perspectiva de los Derechos Humanos

Hiptesis contemplada en el artculo 11.1. de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

3. Los principios que regulan la institucin de la prisin preventiva

Artculo 9.3. Regla nmero 2.3,

Captulo II. La perspectiva jurdica comparada

Captulo III. El nuevo paradigma constitucional

2. Reforma constitucional, de fecha: 02 de Diciembre de 1948

3. Reforma Constitucional, de fecha: 14 de enero de 1985

4. Reforma Constitucional, de fecha: 03 de septiembre de1993

6. Reforma Constitucional, de fecha: 21de septiembre de 2000

5. Rgimen de excepcin y rgimen ordinario

7. El fundamento de las penas en el proceso penal

9. Las obligaciones del ejecutivo

CNDH, lo criticable es el privilegio (excepcin) que le brinda al Poder Judicial.

III. Las adversidades de la prisin preventiva en el proceso penal mexicano

Pudiendo estos agentes slo recabar

los datos personales y la

Captulo IV. Poltica criminal

IV. La poltica criminal y la prisin preventiva en Mxico

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