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O DESENVOLVIMENTO SOCIAL E O RIGOR NA COMPREENSO DO DIREITO PENAL DO FUTURO Felipe Negreiros* Resumo: Recentemente est sendo difundida a ideia de que vivemos uma perda dogmtica e uma fuga terica. Assim, fica cada vez mais urgente sistematizar o arcabouo histrico do direito penal, no sentido de com isso preparar um exegeta mais firme e seguro, voltado no para a lgica repressiva de luta contra o inimigo, mas para a que desenvolve a ideia de um direito penal cidado. Palavras-chave: Direito Penal. Dogmtica. Sistemas. Poltica Criminal Abstract: Recently the idea has been spreading that we live in a dogmatic loss and a theorical leakage. Thus, it becomes urgent increasingly to systematize the historic framework of the criminal law, in the sense of preparing a harder and safer exegete, not back to the repressive logic of fighting with the enemy, but for developing of the idea of a citizen criminal law. Keywords: Criminal Law. Dogmatic. Systems. Criminal Policy. 1 Introduo J est consolidada a ideia de que s os intrpretes que mais conhecem as teorias exercem de uma maneira justa os seus ofcios. Da no termos dvidas de que uma das formas da ordem jurdica poder auxiliar a promoo do desenvolvimento social de uma comunidade se d com a rgida exposio e apreenso do direito1. E
_________________________ * Professor adjunto de direito penal do Centro Universitrio de Joo Pessoa (UNIP) e do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (UFPB). Mestre e Doutor em cincias jurdico-penais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Advogado.
1

SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo indolente: Contra o desperdcio da experincia. Volume 1. Lisboa: Cortez, 2000, p. 133 e ss.

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da tambm que reside o objetivo deste artigo. Contextualizar as correntes do pensamento jurdico-penal, permitindo a compreenso dos novos paradigmas que norteiam tal pensamento nesta sociedade reconhecida (por um termo muito caro a Ulrich Beck2) como uma sociedade do risco (Risikogesellchaft). Para tanto, trabalharemos o significado do termo sistema terico-penal e os reflexos de tais pensamentos na histria da dogmtica. Faremos tudo isso, perspectivando as diferenas entre a dogmtica, a poltica criminal e a criminologia, sempre com o referido necessrio rigor metodolgico. til para traarmos no s as principais ideias que desenharam o arcabouo ou esqueleto do que chamamos de sistema terico-penal, mas tambm os temas mais relevantes que hoje fomentam as discusses da doutrina mais forte em qualidade que se debrua sobre as questes tericas do crime e da pena. 2 Cincia conjunta do direito penal: noes e novos paradigmas que envolvem a criminologia, a poltica criminal e o direito penal De antemo, reparemos que, em meados do sculo XIX, Von Liszt nos legou a expresso: cincia conjunta do direito penal (Gesamtestrafrechtwissenchaft) e a estaria contextualizada a criminologia, a poltica-criminal e a dogmtica ou o direito penal. Trs palavras responsveis, ao seu modo, por desenvolver uma discusso e tambm por traar solues muito especficas aos problemas do crime3. Falemos ao seu modo, pois o mtodo que os estudiosos usam para compreend-las e as respostas que nos ajudam a encontrar so distintos. Conforme nos ensina Figueiredo Dias4, a poltica criminal atravs de um mtodo indutivo trata dos efeitos das penas aplicadas aos crimes. A dogmtica preocupa-se em estabelecer o que o crime e o que a pena por meio de um sistema lgico de palavras estabelecido atravs _________________________
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FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale. Parte generale. Quarta edizione. Bologna, 2010, p. 7 e ss. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 17 e ss.

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de princpios, axiomas e cnones compreensivos, aplicado de uma maneira dedutiva pelos exegetas que, quando estudantes, so doutrinados passo a passo a segui-lo. Por fim, tem-se a criminologia que se debrua sobre as causas dos crimes tambm de uma maneira indutiva, alcanada por tcnicas de investigao utilizadas segundo as mais diversas teorias que enfocam referidas causas atravs do homemdelinquente ou da sociedade crimingena. No obstante essas diferenas vislumbradas na particularidade dos mtodos que envolvem os trs ramos da Gesamte, pode-se afirmar que so muitos os laos que unem todas essas perspectivas envoltas ao problema da delinquncia. Tanto isto verdade que Figueiredo Dias5 taxativo quando afirma que o tempo de hoje bem diferente do pensado por Liszt, especialmente quando ele afirmava que a dogmtica era uma barreira inquebrantvel que ocupava um lugar de destaque quanto poltica criminal e a criminologia. De fato, aps as contribuies dadas por Roxin na dcada de setenta do sculo passado, sobretudo no mbito da dogmtica, sabese que os referidos ramos da dita cincia conjunta se equivalem, e assim, devem ser tratados em um contexto de cooperao que substitui o tempo da ignorncia mtua prpria de frres ennemis6 ou, com outras palavras, o tempo em que se estudava a poltica-criminal, a dogmtica e a criminologia sem um liame que as unisse ou mostrasse os reflexos que os movimentos de uma ou de outra geram no conjunto dos estudos que se debruam sobre o problema do desvio social. Ora, ao contextualizarmos historicamente a criminologia, a poltica-criminal e a dogmtica no difcil apreendermos os pontos de unio entre os referidos ramos da Gesamte, bem como os reflexos que geraram os benefcios vividos nas ltimas dcadas por meio de um aumento do nmero de estudos sobre o papel da vtima, alcance e autonomia da vitimologia, implantao de uma justia restaurativa ou de proximidade, polticas de despenalizao, diverso e descriminalizao, alm das polmicas, testemunhadas nas propostas de guerra ao crime, direito penal do inimigo (Feindstrafrecht),
_________________________ 5 Id., ibid., p. 17 e ss.
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Idem, p. 17 e ss.

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presentes nas doutrinas abalizadas de Jakobs e Cancio Meli ou de direito penal de terceira velocidade, vista nos trabalhos de Silva Sanchez7. Da Zaffaroni8 nos ensinar que a contextualizao filosfica e histrica do conjunto das cincias que integram a Gesamte o melhor modo para apreendermos de maneira real o problema da criminalidade. Uma contextualizao que ao menos nos estimula a fazer um delineamento histrico das ideias que nortearam a dogmtica. Vejamos. 3 Variantes do positivismo: Beccaria como marco histrico e o contexto das lutas entre a escola da exegese, cientfica e dos interesses As teorias que circundam o ambiente do direito penal geram um contexto fluido, tal o numero dos enfoques que apareceram nesses ltimos duzentos anos. Sem dvida, no fcil uma sistematizao. Todavia, pode ser feita. No de todo incorreto estabelecermos que o grande marco de virada das cincias penais est na publicao do pequeno tratado de Beccaria: Dos delitos e das penas9. Nele, Beccaria nos deu o mote para um direito penal secular, fundado na ideia de culpa como responsabilidade subjetiva, de proibio de regresso e de que a pena no feita para se vingar, mas para prevenir a prtica de outros crimes. Na verdade, foi com tal condio que Beccaria, embebido nas lies dos enciclopedistas franceses (dentre os quais Voltaire), fez
_________________________ 7 GUNTHER, Jakobs; CANCIO MELI, Manuel. Direito penal do inimigo: Noes e crticas (Traduo de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 5 e ss.; SILVA SNCHEZ, Jesus Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: BOSCH, 1992, p. 30 e ss.; BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flvio. O direito penal na era da globalizao. Vol. 10. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 77 e ss.
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ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal. Parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 233 e ss. 9 CATTANEO, Mario A. La filosofia della pena nei secoli XVII e XVIII. Ferrara: Editrice Universitaria, 1974, p. 3 e ss.; CMARA, Guilherme Costa. Beccaria e o pensamento jurdico criminal. RBCCRIM. Ano 11. n 44. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 5 e ss.

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surgir um cnone compreensivo de verniz utilitrio que at hoje nos acompanha como um paradigma dominante, embora j considerado em crise. De fato, a sua obra iniciou um franco debate sobre a necessidade de humanizao e racionalizao das ideias que circundam o exegeta ou as agncias de controle denominadas por Baratta10 como agncias de controle de segundo grau. No nos custa muito registrar que foi de tal obra que Feuerbach partiu para edificar o cdigo penal da Baviera no comeo do sculo XIX. Um modelo de legislao para todos os pases que seguem a dogmtica penal alem. da sistematizao de Feuerbach, transformando as posies de Beccaria em um texto legal, que se diz que tem incio um perodo cientfico para o direito penal11. Um perodo em que as faculdades alems e italianas comeam a discutir a necessidade de preparar os exegetas para interpretarem ditos textos legais. Questiona-se a partir da como se dar referida interpretao ou quanto o exegeta poder se distanciar da letra fria da lei. Para os franceses, adeptos da escola da exegese, tal distanciamento seria praticamente invivel. J para os alemes e italianos, adeptos da possibilidade da interpretao e no da mera memorizao da lei por parte dos operadores do direito, fundados na escola histrica (Savigny), cientfica (Geny) ou de interesses (Heck), isto era mais que vivel, era necessrio. At porque a lei para eles seria algo que se colocaria para trs, quando a justia seria (no sentido que, por fim, deu-nos Heidegger) um a-caminho. Colocar-se-ia (como tambm nos fez ver Derrida) frente, pontuada nos argumentos utilizados pelo exegeta no momento da deciso do caso concreto12.
_________________________ 10 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Introduo sociologia do direito penal (Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Ttulo original: Criminologia critica e critica del diritto penale). 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 5 e ss.
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DIAS, Jorge de Figueiredo. Carrara e o paradigma penal actual: uma leitura a partir da experincia portuguesa. Coimbra: RDE, 1988, p. 5 e ss. NEVES, A. Castanheira. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. Vol. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 76 e ss.

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Foi um perodo em que realmente se indagou como interpretar sem permitir o subjetivismo ou o arbtrio. Foi com tal preocupao que as doutrinas alem e italiana desenvolveram todo um sistema de palavras, seguindo um mtodo cartesiano de conceitos e classificaes, edificados de uma maneira lgica tal qual a planta de Lineu13. Essa doutrina edificou as teorias do crime e da pena, fazendo surgir dogmtica penal ou, segundo Costa Andrade, uma das maiores ddivas do iluminismo. Uma verdadeira anatomia jurdica do delito, segundo Ferri e tambm Bettiol14. Foi da que surgiu esse conjunto de palavras concatenadas de uma maneira lgica que servia para doutrinar o estudioso do direito ou fazer dele, segundo as palavras de Habermas e Lhumann, um elo entre o problema e o sistema15. Um conjunto de palavras expressas por meio do conceito do crime, objeto de tutela (bens jurdicos), classificao, elementos do crime (conduta, nexo, resultado) e requisitos do crime. Tudo chamado de elementos intradogmticos, trabalhados no contexto das universidades alems e italianas, sob os auspcios de professores do nvel intelectual de Liszt e Carrara16 dois pensadores de quem passaremos a registrar as ideias a partir de agora, pois ensejaram o que se denominou de sistema terico-penal. _________________________
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ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal (Traduo de Lus Greco. Sem referncia ao ttulo original). So Paulo: Renovar, 2000, p. 5 e ss. ANDRADE, Manuel da Costa. Constituio e legitimao do direito penal. Dilogos constitucionais: Brasil/Portugal. AAVV. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 77 e ss.; FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal (Traduo de Paolo Capitanio. Sem referncia ao ttulo original). 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 50 e ss.; BETTIOL, Giuseppe. O problema penal (Traduo de Fernando de Miranda. Sem referncia ao ttulo original). Coimbra: Coimbra Editora, 1967, p. 5 e ss. HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade (Traduo de Luiz Srgio Repa e Rodnei Nascimento. Ttulo original: Der Philosophische Diskurs der Moderne ). So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 5 e ss.; LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I (Traduo de Gustavo Bayer. Ttulo original: Rechtssociologie 1). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999, p. 5 e ss. FREITAS, Ricardo de Brito A, p. Razo e sensibilidade. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 90 e ss.

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4 Carrara, Liszt e os paradigmas do sistema causalista Carrara seguia uma linha mais cientfica que a de Lizst. Todavia, os dois, conjuntamente, foram os responsveis por edificar o primeiro sistema terico chamado de causalista. Na verdade era um jogo de palavras esquematizadas atravs de conceitos, classificaes e elementos cujo mote era o de que quaisquer dessas palavras que compusessem tal esquema deviam ser vinculadas realidade. O que isso? Ora, ao olharmos para as classificaes dos crimes reparamos, por exemplo, que o homicdio um crime material quanto ao resultado. Com efeito, vejamos que no necessrio recorrermos lei ou a uma abstrao para chegarmos a essa concluso. A prpria natureza ou realidade do ato de matar nos transmite tal deduo. Ao atirar em algum, de fato, nem sempre se mata. Ou seja, o resultado nem sempre coincide com a ao em crimes como esse. Tal ideia perdurou at meados do sculo XX. Se Birnbaum trocou o termo viver pela palavra vida ao estudar o bem jurdico, autores como Frank, Beling, Graf zu Dohna estabeleceram novos marcos para a culpabilidade, conscincia da ilicitude etc., demonstrando-nos ser necessria uma percepo mais normativa do contexto jurdico penal, pois, segundo defendiam esses ltimos autores: os melhores argumentos s vezes fogem das amarras da natureza17. Todos esses autores se basearam em Kant. Mais especificamente na sua obra seminal Crtica da razo prtica. Para eles, o argumento mais convincente se apresenta no s na lei moral que est dentro de ns, mas tambm no cu estrelado que est acima de ns. Naquilo que no podemos ver ou comprovar que existe, que no fsico, mas que tambm no provamos que no existe e, por isso, pode-se ter como algo verdadeiro. Falavam na metafsica. Ora, considere-se o exemplo de um mdico que no atende uma criana podendo faz-lo. Ele no deve ser condenado por uma _________________________
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GRECO, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito. Em comemorao aos trinta anos de poltica criminal e sistema jurdico penal de Roxin. RFDUB - UNB. 7, 2000, p. 93 e ss.

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omisso de socorro. A sociedade no se satisfar com a pena a prevista, muito embora, pela natureza (ou realidade) do ato, foi isso que ocorreu. To s uma omisso de socorro. Porquanto, por razes poltico-criminais (considerando-se um contexto metafsico) a doutrina fez surgir outros argumentos. Assim, construiu-se na dogmtica a omisso imprpria. O dever de agir por uma imposio normativa estabelece que nesses casos o mdico seja punido pelo homicdio. Assim, tambm, surgiram outros elementos intradogmticos, como a previsibilidade para a conduta, a adequao como uma proibio de regresso para o nexo de causalidade ou, vindo para os dias de hoje, a autoria de escritrio e a imputao objetiva, atualmente vista como um verdadeiro princpio, segundo Palazzo e Faria Costa18, ou mesmo como uma revolucionria teoria que transformou esse dito nexo de causalidade em nexo de imputao, impingindo-o dois requisitos: risco no permitido e incidncia desse mesmo risco no permitido ao caso concreto. Tudo, sintetizando um caminho que valendo-nos das lcidas palavras de Roxin, transcritas no final da sua paradigmtica obra, Poltica criminal e sistema penal ( Kriminalpolitik und Strafrechtsistem) nos faz reconhecer o quanto, cada vez mais, precisamos trazer Kant para o direito penal19. Tais ideias, para alguns autores, especialmente no Brasil, fazem surgir um novo sistema penal, definido como escola neokantista. No entanto, a maioria de uma doutrina forte em quantidade e em qualidade revela-nos que, apesar das contribuies, essas mudanas no fazem aparecer algo novo. Isso, de fato, s acontece em meados do sculo XX com o acolhimento de propostas que tiveram como o principal
_________________________ 18 PALAZZO, Francesco. Sulle funzione delle norme definitorie. Il problema delle definizione legali nel diritto penale (Studi coordenati da Alberto Cadoppi). AAVV. Padova. CEDAM. 1996, p. 05 e ss.; COSTA, Jos Francisco de Faria. Noes fundamentais de direito penal. Fragmenta iuris poenalis. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 5 e ss.
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ROXIN, Claus. Poltica criminal..., p. 5 e ss.

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protagonista Hans Welzel20. Propostas que passaremos agora a expor, revelando-nos o segundo sistema terico-penal: o finalismo. 5 Welzel e o finalismo Com um Welzel influenciado pelo relativismo de Einstein e o princpio da incerteza de Max Planc defendeu-se a tese de que o fundamento para a edificao do sistema dogmtico no era este senso de realidade, mas o mtodo. Assim, conseguir-se-ia que o juiz compreendesse melhor os problemas, revelando-nos uma mais ntida sinalizao de justia. Com efeito, veremos que para uma parte da doutrina tal proposta foi o pice da sistematizao do direito penal. Algo que no deixa de ter o seu cunho de verdade, pois, em sntese, Welzel ressistematizou o direito penal. At porque, se para o sistema causalista o crime tinha dois requisitos (fato tpico, como requisito objetivo, e culpabilidade, como requisito subjetivo) para o sistema inaugurado por Welzel (denominado por ele mesmo de finalismo) o crime tinha trs requisitos: fato tpico, antijuridicidade e culpabilidade21. Welzel, seguindo a lgica kantiana, demonstrou-nos que a dita parte subjetiva, integrada pelos elementos dolo e culpa, deveria ser vista no momento em que o exegeta iria fazer o exerccio de subsuno tpica ou anlise da tipicidade de uma conduta. Ou seja, ele, na sua obra Um novo sistema penal, nos sugeriu que ao se olhar s para o resultado no se consegue, por exemplo, distinguir um disparo de arma de fogo de um homicdio tentado. Algo que, para ele, s se consegue atravs do elemento subjetivo. Da ter demonstrado que o dolo e a culpa deveriam integrar o primeiro elemento do crime, o fato tpico, e que o segundo elemento deveria ser a antijuridicidade ou a ilicitude e o terceiro, a culpabilidade. Algo no fundado em padres naturalistas (ou ditados pela realidade), mas de acordo com uma contextualizao _________________________
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WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal (Traduo de Luiz Regis Prado. Sem referncia ao ttulo original). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 5 e ss. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 5 e ss.

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normativa (ou metafsica), fincada nos seguintes elementos: potencial conscincia da ilicitude, exigncia de conduta diversa e imputabilidade. Em resumo, a partir de Welzel o juiz passou a ver o crime quando constatava que o fato : (1) tpico; (2) antijurdico, j que no houve o contraponto da legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito; (3) culpvel, j que tambm no houve o contraponto do erro de tipo e de proibio, da coao moral irresistvel ou obedincia ordem hierrquica superior no manifestamente ilegal, da menoridade ou doena mental. Ideias que perduraram at os fins do sculo passado com o advento das posies de Roxin. De fato, foi a doutrina do referido jurista que nos fez ver que o sistema finalista precisava ser flexibilizado, ou seja, que era necessrio uma relativizao que nos levasse a introduzir ao sistema legal o sistema social, unindo os termos indissociveis do Estado de direito e do Estado social. Com efeito, passemos agora a traar as ideias desse autor, contextualizando-as com as crticas mais recentes postas pela doutrina. 6 Roxin: a lgica restrita a poltica criminal e os novos paradigmas De antemo, reparemos para a questo central da doutrina de Roxin: Como fazer tal flexibilizao sem trair o sistema? Dela, reparemos tambm, que, orientado por preceitos luhmanianos, Roxin ponderou que o prprio sistema possui vlvulas de escape que nos aproximam da realidade (Sim! Como um exerccio de autopoiese). Basta trocarmos os fins dos elementos intradogmticos ou das estruturas lgicas welzelianas pela funo do todo que, in casu, a funo do prprio direito penal22. Entendendo-se aqui como funo a preveno de crimes (geral, preconizada por Beccaria, especial, defendida por Liszt, em seu programa de Marburgo23). _________________________
22 23

ROXIN, Claus. Poltica criminal..., p. 5 e ss. LISZT, Franz von. La idea del fin en el derecho penal (Traduo de Carlos Perez del Valle. Ttulo original: Der Zweekgedanke im Strafrecht). Granada: Editorial Comares, 1995, p. 14 e ss.

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Ora, por tal tica Roxin nos sugeriu que fosse dado um novo perfil ao estado de necessidade, partindo da ideia de que a exigncia de conduta diversa no poderia estar restrita ao contraponto da coao moral ou da obedincia a ordem hierrquica superior no manifestamente ilegal. Assim, Roxin nos props que o referido elemento deveria ser perspectivado pela necessidade ou no de preveno. Destarte, disse-nos que os requisitos fossem acrescidos para o nmero de quatro, passando o ltimo a ser integrado apenas por dita exigncia de conduta diversa. Roxin retira-a da culpabilidade e leva-a para o que denominou de responsabilidade (Verantwortlichkeit). Com efeito, olhemos que apesar da fora da doutrina de Roxin, tal proposta no foi aceita. Houve sugestes como a de Maurach que se aproximou do que disse Roxin, facultando-nos uma maior dimenso para a exigncia de conduta diversa, mas uma proposta que igualmente no foi aceita, apesar de mais branda que a de Roxin24. Com efeito, olhemos tambm que a doutrina predominante, ao final, resolveu usar a ideia deste ltimo autor de redimensionar a exigncia de conduta diversa luz da preveno para criar a figura do estado de necessidade exculpante. Um ponto terico que, ao lado da imputao objetiva, constitui uma das mais significativas contribuies de Roxin. Algo que reforou tambm o seu mais conhecido contributo, plasmado no princpio da insignificncia, que se colocou como um dos passos mais impressivos para a satisfao desse eterno desejo de alcanarmos um conceito material de crime. Um conceito que hoje palco de inmeras discusses. Cite-se o que nos foi detalhado por Zaffaroni, especialmente quando tratou da necessidade de se ver a norma como uma premissa que precisa de um argumento de validade. Fundado na ideia de que a norma um gnero que envolve as regras e os princpios, sugere-nos Zaffaroni a necessidade de a tipicidade envolver no s uma subsuno formal, mas um ataque inteno normativa, posicionando-a como uma verdadeira antinormatividade25. _________________________
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DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal..., p. 119 e ss. ZAFFARONI, Eugenio Rau; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito..., p. 560 e ss.

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Ora, como tambm se sabe, as normas penais incriminadoras so normas-princpios26, cabendo ao exegeta refletir de maneira mais abrangente. Assim, as discusses que trava Muoz Conde acerca dos erros metodolgicos de se tomar o exerccio regular de direito como uma excludente de antijuridicidade, mesmo que se vejam hoje os primeiro e segundo requisitos ou como estruturas vinculadas ou pela tica da ratio essendi de um perante o outro27. Assim, tambm, as discusses travadas por Figueiredo Dias, exigindo-nos que condicionemos a dogmtica penal s exigncias de um sistema jurdico-constitucional ou, com outras palavras que tomemos por referncia a hermenutica constitucional (Wertrationalitt) antes de se ver as razes de preveno (Zweckrationalitt), pois, para Figueiredo Dias, s os ataques aos bens jurdicos que possuem dignidade constitucional poderiam ser objeto de discusso no mbito jurdico-penal28. Algo que influenciou muitos autores brasileiros e italianos, embora na Itlia ganhe fora uma concepo chamada de nova concepo realista, em que se discute a dimenso do princpio da ofensividade como pressuposto s razes e preveno. Citem-se, como exemplos dessa ltima tese, os trabalhos dos seguintes autores: Palazzo, Marinucci, Musco, Fiandaca, Dolcini, Pagliaro, Paliero, Fiore e Stella29. Por outro lado, em Portugal, atualmente ganha azo tambm tese de se dar ofensividade o estatuto de cnone compreensivo. Tal tese, liderada por Faria Costa (um doutrinador seguido no Brasil por
_________________________ 26 J que o artigo 121 do Cdigo Penal brasileiro, por exemplo, tem de ser otimizado com o artigo 23.
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MUOZ CONDE, Francisco; ARN, Mercedes Garca. Derecho penal. Parte general. 4 ed., revisada y puesta al da. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 5 e ss. ANDRADE, Manuel da Costa. A dignidade penal e a carncia de tutela penal como referncias de uma doutrina teleolgica-racional do crime. RPCC. Coimbra, Ano 2. Abril-julho/1992, p. 5 e ss. FIANDACA, Giovani; MUSCO, Enzo. Diritto penale. Parte generale. Quarta edizione. Bologna: Zanichelli Editore, 2006, p. 90 e ss.

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uma srie de jovens autores como, por exemplo, Fbio Roberto DAvila30), baseia-se na necessidade de o direito penal ter de se voltar mais um pouco para o aspecto onto-antropolgico, fundado nas premissas de existir uma relao matricial denominada pelo mesmo de cuidado-de-perigo. Um ponto negligenciado pelo causalismo (que dava relevo ao resultado), finalismo (que era ontolgico, mas preso demais ao contexto formal) e tambm pelo funcionalismo que, inclusive, levanos ao risco de instrumentalizarmos a pessoa do infrator, enaltecendo bem mais a pena e as suas funes do que a culpabilidade. Uma tese que ganha ressonncia tambm em trabalhos como os de Vives Anton, na Espanha, e combate, sobretudo, aquelas teses as quais j se registrou uma ampla rejeio como a do direito penal de terceira velocidade e direito penal do inimigo (Feindstrafrecht), to difundidas nos trabalhos de Jakobs e Cancio Meli. Ou mesmo de direito penal nuclear (Kernstrafrecht), defendida pelo que hoje se chama de escola de Frankfurt, liderada por Hassemer e Naucke, e, tambm, por outros trabalhos de peso como os de Kindhuser31. 7 Concluso De fato, aps tudo o que foi dito, resta claro que precisamos de um choque de realidade. Assim, alaremos a dogmtica a uma dimenso crtica. O aumento da criminalidade no s pode nos fazer vivenciar uma poltica de law and order. preciso reconhecer que existe um novo tipo de criminalidade e compreend-la exige respostas

_________________________ 30 COSTA, Jos Francisco de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 90 e ss.; DVILA, Fbio Roberto. O inimigo no direito penal contemporneo. Algumas reflexes sobre o contributo crtico de um direito penal de base onto-antropolgica. Sistema penal e violncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 11 e ss.
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JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Direito penal do inimigo. Noes e crticas (Traduo de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 17 e ss.; KINDHUSER, Urs. Derecho penal de la culpabilidad y conduta peligrosa (Traduo de Claudia Lopez Diaz. Sem referncia ao ttulo original). Bogota: Universidad Externado de Colombia. 1996, p. 5 e ss.

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novas e eficazes. Precisamos de segurana nesse tempo turvo. S assim integraremos ainda mais a Gesamte patrocinando um mundo verdadeiramente justo. De trao firme. E o comeo sabermos os marcos tericos que devemos utilizar. Quais so. Onde podemos contextualiz-los. REFERNCIAS ANDRADE, Manuel da Costa. Constituio e legitimao do direito penal. In: AAVV. Dilogos constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: Introduo sociologia do direito penal (Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Ttulo original: Criminologia critica e critica del diritto penale). 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad (Sem referncia ao tradutor ou ttulo original). Barcelona-Buenos AiresMxico: Paids, 1999. BETTIOL, Giuseppe. O problema penal (Traduo de Fernando de Miranda. Sem referncia ao ttulo original). Coimbra: Coimbra Editora, 1967. BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flvio. O direito penal na era da globalizao. Vol. 10. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. CMARA, Guilherme Costa. Beccaria e o pensamento jurdico criminal. RBCCRIM. Ano 11. n 44. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. CATTANEO, Mario A. La filosofia della pena nei secoli XVII e XVIII. Ferrara: Editrice Universitaria, 1974. COSTA, Jos Francisco de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. 92

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