esumo: Existem na doutrina quatro teses referentes ao nvel hierrquico atribudo aos tratados internacionais de direitos humanos quando

adentram ao ordenamento jurdico brasileiro: a) supraconstitucional; b)constitucional; c) supralegal; e d) lei ordinria. Este estudo tem o objetivo de identificar qual desses quatro nveis hierrquicos atribudos aos tratados internacionais de direitos humanos mais se coaduna com a viso do neoconstitucionalismo. Para tal estudo foi utilizada a pesquisa bibliogrfica, com dados coletados em livros, artigos cientficos, leis e jurisprudncias. Ao analisarmos o processo histrico de formao dos direitos humanos constatamos que o mesmo se encontra na fase de reconstruo aps Segunda Guerra Mundial, por isso necessitam ser universalizados e internacionalizados sob pena de haver o retrocesso no campo do reconhecimento dos direitos humanos. Para o xito dessa fase de reconstruo, necessrio se faz a internalizao dos direitos humanos constante dos tratados internacionais de direitos humanos e atribuir-lhes uma hierarquia dentro do ordenamento jurdico que lhes garanta a proteo contra as arbitrariedades. Portanto, chegamos a concluso de que no ordenamento jurdico o nvel hierrquico que melhor protege os direitos humanos a de norma constitucional, tendo em vista a teoria neoconstitucionalista que defende a supremacia da Constituio e a irradiao de seus princpios por todo o ordenamento jurdico. Palavras-Chave: Direitos Humanos, Tratados Internacionais, Neoconstitucionalismo, Interpretao Constitucional, Processo de Internalizao. Sumrio: Introduo; 1 O que so direitos humanos, 1.1 Definio e fundamentao dos direitos humanos, 1.2 Distino entre direitos humanos e direitos fundamentais, 1.3 Histria da construo dos direitos humanos; 2. Neoconstitucionalismo, 2.1 A Sobreinterpretao da Constituio; 3. A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, 3.1 Processo de formao dos tratados internacionais, 3.2 A hierarquia dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro; Concluso; Referncias bibliogrficas. INTRODUO Atualmente os direitos que garantem ao homem segurana contra as arbitrariedades do Estado e prestaes do mesmo, obrigaes negativas e positivas do ente soberano, so positivados em massa nos ordenamentos jurdicos dos pases como reconhecimento da dignidade da pessoa humana (REALE, 2003). Esse fenmeno faz parte do processo histrico de construo dos direitos humanos, o qual passa pela fase de universalizao e internacionalizao, estimulado pelo medo de que aps a Segunda Guerra Mundial os horrores cometidos contra a humanidade retornassem (LOPES, 2005). Para que esse processo obtenha maior eficcia no basta apenas celebrao de tratados internacionais de direitos humanos. Necessrio internalizar tais direitos e revesti-los de proteo contra arbitrariedades do legislador contra os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana (HERKENHOFF, 1994). Nesse sentido, se faz necessria uma investigao acerca de qual nvel hierrquico assumido pelos tratados internacionais de direitos humanos, quando internalizados em nosso ordenamento jurdico, melhor contribua para o processo de construo dos direitos humanos e proteo contra o retrocesso. 1. O QUE SO OS DIREITOS HUMANOS 1.1 Definio e fundamentao dos direitos humanos Direitos do Homem ou humanos so aqueles inerentes condio de ser humano, fundamentais para a manuteno dessa qualidade. Segundo Herkenhoff: direitos humanos ou direitos do homem so, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que a ela inerente. So direitos que no resultam de uma concesso da sociedade poltica. Pelo contrrio, so direitos que a sociedade poltica tem o dever de consagrar e garantir [...]. [...] os Direitos Humanos constituem uma utopia. [...] fora que alimenta a luta, idia, Histria. Constri-se atravs de muitas vozes, pelo esforo de milhares ou milhes de homens e mulheres de boa vontade (1994, p. 30-31). Para Sarlet os direitos humanos,

[...] guardariam relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional , e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (1998, p. 31). J na concepo de Lopes: Caminho mais adequado parece-nos ser a compreenso das normas de direitos humanos como aquelas necessrias garantia da vivncia digna, do desenvolvimento e da continuidade existencial dos seres humanos e da humanidade [...] Vemos, assim, os direitos humanos como os bsicos, necessrios e de interesse comum de todos os seres do globo e que representam os fins legitimadores no s do Estado, mas de toda organizao humana: a busca da coexistncia entre os homens, da liberdade possvel dos indivduos, do desenvolvimento pessoal e coletivo, do respeito dignidade de cada um, da perpetuao da espcie e dos valores humanos. (2005). Contribui tambm para a definio o conceito de direitos humanos de Piovesan (2007), para a qual tais direitos no so dados, retirados de algo esttico atravs da atividade de observao, tendo em vista que so construdos a partir do imaginrio humano, em constante processo de construo e reconstruo, afirmando com isso a historicidade desses direitos Acrescenta ainda a seguinte lio: Enquanto reivindicaes morais, os direitos humanos so fruto de um espao simblico de luta e ao social, na busca por dignidade humana, o que compe um construdo axiolgico emancipatrio (PIOVESAN, 2007, p. 110). Percebe-se nesses trs conceitos algumas das caractersticas dos direitos humanos, como a universalidade, indivisibilidade, fundamentalidade, supranacionalidade e historicidade. So universais na medida em que so direitos inerentes a natureza de todo ser humano, indivisveis por no poderem ser reduzidos ou desvinculados do homem, fundamental na medida em que necessrios para a sobrevivncia da espcie humana, supranacional por no guardar relao a determinada ordem constitucional e histricos porque frutos da luta constante dos povos pela dignidade humana. A identificao de um direito como sendo inerente e fundamental condio humana um processo muito vago e subjetivo, pois a concepo do que seja direitos humanos muito ligada com os valores morais, a cultura e tradio de cada povo. Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana para uma populao de um determinado pas do ocidente pode ser diferente para uma populao de um pas no oriente (HERKENHOFF, 1994). Porm, conforme Lopes (2005) por mais que os direitos humanos tenham um terreno frtil para a definio de sua significao, deve-se eleger um padro mnimo aceitvel mundialmente para que guardem as suas caractersticas da universalidade e da indivisibilidade. Cabe salientaros que o processo de identificao de direitos humanos necessrios aos homens, deve ser algo em constante execuo, ou seja, um processo sem fim que acompanha o desenvolver da humanidade, pois a cada nova exigncia que surge com as etapas do desenvolvimento humano h um novo direito humano a ser reconhecido e identificado como inerente condio atual do homem (HERKENHOFF, 1994). Compartilha desse entendimento Silva: O reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, em enunciados explcitos nas declaraes de direitos, coisa recente, e est longe de se esgotarem suas possibilidades, j que cada passo na etapa da evoluo da Humanidade importa na conquista de novos direitos (2005, p. 149). Herkenhoff mesmo reconhecendo que o processo de proclamao dos direitos humanos sofre o perigo de um desgaste e descrena da opinio pblica por no serem efetivamente concretizados, acredita que a fase de proclamao de direitos no est encerrada e, nesse sentido, afirma: A histria o movimento dialtico, a ampliao de direitos no se esgota. Novos direitos esto sendo reclamados, minorias tomam conscincia de sua dignidade (1994, p. 63). 1.2 Distino entre direitos humanos e direitos fundamentais Na doutrina constitucional h uma confuso terminolgica nos que diz respeito aos termos direitos humanos e direitos fundamentais, que por muitos so tratados como sinnimos. O termo direitos

humanos mais utilizado pelos doutrinadores do direito internacional e direitos fundamentais pelos doutrinadores do direito constitucional (SARLET, 1998). Canotilho faz a seguinte distino: Segundo a sua origem e significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalistauniversalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carcter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta (apud LOPES, 2005) Contribui tambm para a soluo desse imbrglio terminolgico Sarlet: [...] cumpre traar uma distino, ainda que de cunho predominantemente didtico, entre as expresses direitos do homem (no sentido de direitos naturais no, ou ainda no positivados), direitos humanos (positivados na esfera do direito internacional) e direitos fundamentais (direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado) (1998, p. 32) Portanto, conclumos que quando nos referirmos aos direitos humanos estaremos tratando de direitos inerentes natureza humana reconhecidos em documentos internacionais, tais como os tratados internacionais mais comumente utilizados para esse objetivo. Por outra banda, quando tratarmos de direitos fundamentais estaremos nos referindo aos direitos humanos reconhecidos e positivados nas Constituies de cada Estado como uma atitude estatal de proteo desses direitos (SARLET, 1998). Tambm contribui a afirmao de Pedro C. Villalon (apud SARLET, 1998, p. 33), para o qual os direitos fundamentais so aqueles que se originam e acabam com as Constituies. Entretanto, reconhecer essa distino entre direitos humanos e direitos fundamentais no significa descartar a estreita relao entre ambos, tendo em vista que a maioria das Constituies posteriores segunda guerra mundial utilizou como fonte de inspirao tanto os documentos internacionais de direitos humanos, como por exemplo, a Declarao Universal de 1948, como os documentos regionais que positivaram tais direitos, ou seja, tanto os direito humanos como os fundamentais serviram de base para a construo e promulgao de Constituies que respeitam e protegem os direitos inerentes condio humana (SARLET, 1998, p. 33). Nesse sentido afirma Sarlet (1998) que esse processo de aproximao e harmonizao entre o contedo das declaraes internacionais e dos textos constitucionais fez surgir o direito constitucional internacional e uma nova terminologia, direitos humanos fundamentais, que por mais que no finalize essa distino entre direitos humanos e direitos fundamentais, ao menos indica que, [...] relativamente aos direitos humanos de matriz internacional, que tambm estes dizem com o reconhecimento e proteo de certos valores e reivindicaes essenciais a todos os seres humanos, destacando, neste sentido, a fundamentalidade em sentido material (1998, p. 33) Sarlet (1998, p. 34) acrescenta ainda mais uma distino entre direitos humanos e direitos fundamentais quanto ao grau de eficcia alcanada por cada um deles. Para este autor os direitos fundamentais alcanam maior efetividade, ao menos em regra, tendo em vista a existncia de instncias dotada do poder de garantir a efetiva aplicao desses direitos. No caso dos direitos humanos a eficcia em um determinado Estado depende, em regra, de recepo do ordenamento jurdico interno e do status jurdico atribudo a esses direitos (SARLET, 1998, p. 34). E nesse sentido, para garantir essa eficcia foi deflagrado o processo de internacionalizao e universalizao dos direitos humanos, processo que culminou com a criao de uma sistemtica normativa internacional de proteo de tais direitos, tendo esse movimento como precedentes histricos o Direito humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho (PIOVESAN, 2007), assunto que exploraremos mais adiante. Nesse sentido importante contribuio de Bobbio para o qual, [...] o problema grave de nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no era mais o de fundament-los, e sim o de protge-los [...]

No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual a sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garantilos, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados (1992, p. 25) Portanto, importante atualmente manter o processo de reconhecimento dos direitos humanos conforme vo surgindo novas necessidades com o desenvolvimento da humanidade, porm, por outro lado, h que se prezar pelo processo de internacionalizao e universalizao de tais direitos para garantir a sua eficcia. 1.3 Histria da construo dos direitos humanos Conforme j salientamos neste trabalho como sendo caracterstica dos direitos humanos, a formao de tais direitos se espalha pela histria e ainda no teve um fim, pois esto em constante construo conforme a humanidade vai evoluindo. A histria dos direitos humanos, conforme Louis Henkinl (apud, AVANOS, 2006), pode ser divida entre antes e depois da Segunda Grande Guerra Mundial. Seus pressupostos, conforme lies de Komparato (apud LOPES, 2005), remontam antiguidade, juntamente com as leis no-escritas visualizadas pelos filsofos gregos e com o ius gentium anotado pelos jurisconsultos romanos. Nesse mesmo sentido, Herkenhoff (1994) afirma que sendo os direitos humanos quaisquer direitos atribudos a seres humanos, ento podem ser reconhecidos desde a antiguidade, como por exemplo, no Cdigo de Hamurbi (Babilnia, sculo XVIII antes de Cristo), no pensame nto de Amenfis IV (Egito, sculo XIV a. C.), na filosofia de Mncio (China, sculo IV a. C.), na Repblica de Plato (Grcia, sculo IV a. C.), no Direito Romano e em inmeras civilizaes e culturas ancestrais (HERKENHOFF, 1994, p. 51). Porm na antiguidade no era conhecida o mecanismo da limitao do poder estatal pela lei, umas das formas de garantir o respeito aos direitos humanos: No obstante tenha sido Atenas o bero de relevante pensamento poltico, no se imaginava ento a possibilidade de um estatuto de direitos oponveis ao prprio Estado (HERKENHOFF, 1994, p. 51). Na antiguidade o respeito e implementao de garantias legais aos direitos humanos estavam a merc da caridade, virtude e sabedoria dos governantes (HERKENHOFF, 1994). Por causa desse fato histrico, muitos autores tentam estabelecer como princpio da histria dos direitos humanos a implementao da tcnica e opor freios ao poder estatal atravs da leis. No entanto alguns autores defendem tese divergente: A simples tcnica de estabelecer, em constituies e leis, a limitao do poder, embora importante, no assegura, por si s o respeito aos Direitos Humanos. Assistimos em pocas passadas e estamos assistindo, nos dias de hoje, ao desrespeito dos Direitos Humanos em pases onde eles so legal e constitucionalmente garantidos. Mesmo em pases de longa estabilidade poltica e tradio jurdica, os Direitos Humanos so, em diversas situaes concretas, rasgados e vilipendiados [...] Na nossa perspectiva de anlise, cremos que avanaro as sociedades polticas que adotarem o sistema de freio do poder pela lei. Entretanto, a despeito desse posicionamento, creio que no cabe menosprezar culturas que no conheceram (ou no conhecem) a tcnica da limitao do poder pela lei, mas possuram (ou possuem) outros instrumentos e parmetros valiosos na defesa e proteo da pessoa humana (HERKENHOFF, 1994, p. 52). Conforme Herkenhoff (1998) a idia de limitar o poder pela lei, ou seja, a tcnica de oposio de freios aos poder, teve sua origem no sculo XIII. O primeiro registro de implementao dessa tcnica remonta a ano de 1215, quando os bispos e bares impuseram ao rei Joo Sem Terra a Magna Carta. Esse tambm o marco do constitucionalismo, que tem como uma de suas caractersticas a funo de resguardar os governados contra a arbitrariedade estatal e, que desencadeou conquistas liberais que vieram aproveitar a generalidade das pessoas (HERKENHOFF, 1994, p. 56).

O habeas-corpus um grande exemplo dessa tcnica, por isso podemos considerar que a Inglaterra tem um lugar proeminente na histria do Direito (HERKENHOFF, 1994, p. 56). Contudo, esses documentos ingleses de origem feudal, no eram cartas de liberdade do homem comum. Assemelhavam-se a contratos nos quais os reis como suseranos se comprometiam a respeitar os direitos de seus vassalos (HERKENHOFF, 1994). Ou seja, por mais que contriburam para a formao histrica dos direitos humanos, no eram esses documentos essencialmente declarao de direitos humanos: Em consonncia com a estrutura social feudal, o patrimnio jurdico de cada um era determinado pelo estamento, ordem ou estado a que pertencesse[...] Em tais declaraes no se cogitava de seu eventual sentido universal: os destinatrios das franquias, mesmo aquelas mais gerais, eram homens livres, comerciantes e viles ingleses (HERKENHOFF, 1994, p. 56). O sentido universal dos direitos humanos s foi alcanar guarida na fundamentao jusnaturalista s proclamaes inglesas de direitos, nas declaraes de direitos da Revoluo Francesa e na NorteAmericana. Entretanto, Os direitos do homem e do cidado, proclamados nessa fase histrica, quer na Amrica, quer na Europa, tinham, entretanto, um contedo bastante individualista, consagrando a chamada democracia burguesa (HERKENHOFF, 1994, p. 57). Nesse momento da histria dos direitos humanos a realizao de tais direitos cabia sociedade e no ao estado, tendo em vista que no havia ainda se configurado o Estado Social de Direito. O Estado Social de Direito uma configurao poltica do sculo XX, o qual traz ao seio das declaraes de direitos a dimenso social do constitucionalismo, ou seja, a obrigao positiva do Estado de atuar em prol da promoo do bem-estar econmico e social dos indivduos. Nessa configurao poltica no basta a obrigao do Estado de se abster nos direitos civis e polticos (HERKENHOFF, 1994). As principais contribuies para essa dimenso social foram a Revoluo Mexicana (pioneira na proclamao em 1917 de direitos dos trabalhadores e na reforma agrria), a Revoluo Russa (declarao de direitos do povo e dos explorados em 1918) e a Constituio de Weimar (em 1917 insere no texto constitucional o princpio da democracia social) (HERKENHOFF, 1994). Ainda no que concerne ao momento histrico antes da Segunda Guerra Mundial, cabe aqui identificar os precedentes histricos do processo de internacionalizao dos direitos humanos, quais sejam, o Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho (PIOVESAN, 2007). Nesse momento, segundo Bobbio (1992), os direitos humanos se concretizam como direitos positivos universais. quando os direitos humanos j fundamentados precisam ser protegidos. Para que os direitos humanos se internacionalizassem os conceitos de soberania estatal e status do indivduo deveriam ser rediscutidos. Conforme Piovesan: [...] foi necessrio redefinir o mbito e o alcance do tradicional conceito de soberania estatal, a fim de permitir o advento dos direitos humanos como questo de legtimo interesse internacional. Foi ainda necessrio redefinir o status do indivduo no cenrio internacional, para que se tornasse verdadeiro sujeito de Direito Internacional. [...] essas noes contemporneas encontram seu precedente histrico no desenvolvimento do Direito Humanitrio, da Liga das Naes e da Organizao Internacional do Trabalho (2007, p. 111). O Direito Humanitrio aquele que se aplica em tempos de Guerra com a finalidade de impor barreiras soberania estatal para resguardar os direitos fundamentais da populao civil e dos militares postos fora de combate. Nesse sentido, [...] foi a primeira expresso de que, no plano internacional, h limites liberdade e autonomia dos Estados, ainda que na hiptese de conflito armado (PIOVESAN, 2007, p. 112) Com a mesma finalidade do Direito Humanitrio de relativizar a soberania estatal, nasce no ps Primeira Guerra Mundial na tentativa de promover a cooperao, paz e segurana internacional. Por isso que, em 1920 em uma Conveno da Liga das Naes foram estabelecidas sanes econmicas e militares a serem impostas pela comunidade internacional contra os Estados que violassem suas obrigaes (PIOVENSAN, 2007, p. 113).

Nessa mesma esteira de intenes em prol da internacionalizao dos direitos humanos, surge no ps Primeira Guerra Mundial a Organizao Internacional do Trabalho, a qual tinha como finalidade especfica promover padres internacionais de condies de trabalho e bem-estar. Na viso de Piovesan, esses trs precedentes histricos registram, [...] o fim de uma poca em que o Direito Internacional era, salvo raras excees, confinado a regular relaes entre Estados, no mbito estritamente governamental. [...] Tais institutos rompem, assim, com o conceito tradicional que situava o Direito Internacional apenas como a lei da comunidade internacional dos Estados e que sustentava ser o Estado o nico sujeito de Direito Internacional. Rompem ainda com a noo de soberania nacional absoluta, na medida em que admitem intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos. Prenuncia-se o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, restrito ao domnio reservado do Estado, decorrncia de sua soberania, autonomia e liberdade. Aos poucos emerge a idia de que o indivduo no apenas objeto, mas tambm sujeito de Direito Internacional. A partir dessa perspectiva, comea a se consolidar a capacidade processual internacional dos indivduos, bem como a concepo de que os direitos humanos no mais se limitam exclusiva jurisdio domstica, mas constituem matria de legtimo interesse internacional (2007, p. 114-117). Agora, tratando do momento ps Segunda Guerra Mundial estaremos diante da fase de verdadeira consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos (PIOVESAN, 2007, p. 117). Conforme Thomas Buergenthal: O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos um fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte dessas violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse (apud, PIOVESAN, p. 117). No sculo XX marcado por duas grandes guerras mundiais, principalmente na Era Hitler o ser humano se tornou descartvel e por conseqncia seus direitos. Enquanto os perodos de guerra foram marcados como sendo pocas de ruptura com os direitos humanos o ps-guerra pode ser considerado como um tempo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea (PIOVESAN, 2007, p. 118). E nesse perodo ps-guerra diante da memria do holocausto, do genocdio e dentre outras formas de desrespeito aos direitos humanos que surge a idia da necessidade da criao de uma sistemtica normativa de proteo internacional dos direitos humanos, com a devida responsabilizao do Estado no domnio internacional quando aquele no protege tais direitos. Nesse cenrio o processo de internacionalizao dos direitos humanos, passa, assim, a ser uma importante resposta na busca da reconstruo de um novo paradigma, diante do repdio internacional s atrocidades cometidas no holocausto (PIOVESAN, 2007, p. 119). E com o propsito de reconstruir um novo paradigma, no qual a soberania estatal passa a ser relativizada por meio dos limites impostos pelos direitos humanos que passam a ser preocupao internacional, surge as Naes Unidas na data de promulgao da Carta das Naes Unidas, em 24 de outubro de 1945, e a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Nas palavras de Piovesan se nota a importncia desses fatos histricos: A criao das Naes Unidas, com suas agncias especializadas, demarca o surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura um novo modelo de conduta nas relaes internacionais, com preocupaes que incluem a manuteno da paz e segurana internacional, o desenvolvimento de relaes amistosas entre os Estados, a adoo da cooperao internacional no plano econmico, social e cultural, a adoo de um padro internacional de sade, a proteo ao meio ambiente, a criao de uma nova ordem econmica internacional e a proteo internacional dos direitos humanos (2007, p. 126).

No que diz respeito Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada em 10 de dezembro de 1948, pela aprovao unnime de 48 Estados, com 8 abstenes, alm de ter consolidado a afirmao de uma tica universal, formatado uma ordem pblica mundial com base no respeito dignidade humana e estabelecido a condio de pessoa como nico requisito para a titularidade de direitos, ou seja, primado pela universalizao dos direitos humanos, esse importante documento introduziu a concepo contempornea de direitos humanos como sendo indivisveis, tendo em vista que estabeleceu uma relao de interdependncia entre direitos civis e polticos com os dos direitos econmicos , sociais e culturais (PIOVESAN, 2007). Nessa perspectiva os Estados passam a ter alm da obrigao de no interferncia nos direitos civis e polticos, a de atuar na promoo do bem-estar econmico e social. Por isso pertinente citar aqui a afirmao de Piovesan: Sem a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto, sem a realizao dos direitos civis e polticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos, sociais e culturais carecem de verdadeira significao . No h mos como cogitar da liberdade divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social divorciada da liberdade (2007, p. 142). Esses so os principais pontos da histria dos direitos humanos, cabendo frisar que esse processo histrico ainda no teve e nunca ter fim, pois a cada nova exigncia da humanidade corresponde a uma nova proclamao de direitos humanos a serem alcanados pelo clamor popular por dias melhores. Tambm nesse sentido de constante construo dos direitos humanos, contribui o processo de universalizao e internacionalizao, atravs da abertura dos ordenamentos jurdicos dos Estados para a recepo ampla e irrestrita das declaraes de direitos humanos que surjam da celebrao acordos internacionais de vontade firmados entre os Estados. Trata-se da internalizao de tais direitos (PIOVESAN, 2007). Com essa conquista, a ampla recepo de direitos humanos pelo ordenamento jurdico dos Estados, jusnatuestaremos no caminho que tem como resultado a perfeita equivalncia entre direitos humanos e direitos fundamentais, tendo em vista que os direitos reconhecidos internacionalmente sero os mesmo positivados no ordenamento jurdico dos Estados. Nesse momento estaremos diante de um autntico direito constitucional internacional (SARLET, 1998, p. 131). 2. NEOCONSTITUCIONALISMO Hodiernamente existem vrias teorias constitucionais consideradas individualmente, todas com o mesmo desejo finalstico de obter no direito um forte instrumento de transformao da sociedade. Na verdade todas essas teorias compem uma unidade representada pelo neoconstitucionalismo (MOREIRA, 2008-a). O neoconstitucionalismo uma nova teoria do direito, cujos pressupostos apareceram no ps 2 Guerra Mundial, especialmente na Alemanha e Itlia (BARROSO, 2008). Nesse perodo a Europa ocidental passava pelo processo de reconstitucionalizao que no decorrer da segunda metade do sculo XX redefiniu o lugar da constituio e a influncia do direito constitucional. Porm s no incio do sculo XXI, que essa nova teoria do direito batizada pela doutrina como neoconstitucionalismo (MOREIRA, 2008-a). Como uma teoria do direito, o neoconstitucionalismo pode ser compreendido como um novo modelo que revisa as teorias da norma, das fontes e da interpretao, as quais se aglutinam sob uma base til e transformadora da teoria e prtica dos diversos campos jurdico (MOREIRA, 2008-a). Ao revisar a teoria da norma o neoconstitucionalismo passa a incluir os princpios no centro do estudo do direito, ou seja, o direito passa a apresentar uma estrutura principiolgica. Ao se referir da teoria da norma anterior ao neoconstitucionalismo, Moreira afirma o seguinte: Aquela que partia da lei e de seus estudos estticos fica completamente transformada no neoconstitucionalismo. Somente o estudo aprofundado dos critrios jurdico-procedimentais (como a ponderao e a coerncia) e sua repercusso na prtica, aponta para um novo caminho, bem distante daquele encontrado na teoria da norma (2008-a).

Alm dessa mudana apresentada pela teoria da norma com a adoo da estrutura principiolgica do direito, houve o surgimento de uma nova tcnica de interpretao constitucional, a derrotabilidade, a qual traz a possibilidade de uma norma continuar vlida mesmo tendo seus efeitos negados em um caso excepcional (MOREIRA, 2008-a). Em uma nova teoria das fontes o neoconstitucionalismo passa a desprezar a ordem estabelecida das fontes supletivas lei, tendo em vista que a fora dos preceitos constitucionais faz desaparecer lacunas jurdicas e as antinomias entre leis, ou seja, no h que se falar em lacunas em antinomias, pois a constituio preenche todos os espaos. Tudo tem que se adequar constituio e nesse sentido toda interpretao se torna uma interpretao constitucional (MOREIRA, 2008-b). Para Moreira o neoconstitucionalismo, [...] aprofunda o papel da Constituio como fonte e amplia a potencialidade da hermenutica constitucional, ao atribuir dimenso de relevncia aos princpios jusfundamentais includos os direitos humanos -, argumentao jurdica e, consequentemente, revoluciona a estrutura legal com uma (necessria) reviso das fontes do direito. Todo ordenamento deve ser estudado a partir da Constituio como eixo, interligando as leis, as decises jurdicas e as prticas sociais. (2008-b, p. 175). Entretanto o neoconstitucionalismo [...] no se encerra em proposta de teoria de direito, pois tambm deseja ser proposta de filosofia do direito e proposta de teoria poltica. (MOREIRA, 2008 -a). Como filosofia do direito o neoconstitucionalismo preocupa-se: com o cientista do direito conectado ao que ocorre no mundo; com as derivaes concretas das leis; com a conexo do direito atravs de parmetros de racionalidade e intersubjetivos; com a relao necessria com a moral e com a poltica, estas guiadas por uma pretenso de correo; com a preocupao de um direito avaliado por critrios de coerncia e de proporcionalidade; com o direito exposto por uma slida teoria da argumentao, enfim um direito que alcana outros patamares at onde ele pode ser (MOREIRA, 2008-a). J como filosofia poltica o neoconstitucionalismo: redefine o papel dos elementos do estado num mundo cosmopolita; tambm tem orientao para ver o impacto das decises constitucionais na populao de uma maneira especial, a participao popular, que surge, por vezes, de uma (ainda crescente) cultura constitucional, j trabalhada no sentido de um sentimento ou patriotismo constitucional. Elementos de Estado, da crise de representatividade, de blocos continentais e de multiculturalismo, tudo isso debatido dentro e a partir do vis constitucional na dimenso de filosofia poltica do neoconstitucionalismo (MOREIRA, 2008-a). Ou seja, o neoconstitucionalismo como teoria do direito, filosofia do direito e filosofia poltica, tem a pretenso de ser um novo paradigma para a concepo do direito. Uma concepo que se utiliza da correo como um critrio racional regulador do direito, pois no enxerga o direito somente nas leis, mas tambm e primordialmente na ordem jurdica constitucional, da qual se extraem os princpios e diretrizes que iro guiar a produo do direito e as decises judiciais. Nesse sentido sabia so as palavras de Jrgen Habermas: O direito no se identifica com a totalidade das leis escritas. Em certas circunstncias, pode haver um mais de direito em relao ao estatutos positivos do poder do Estado, que tem a sua fonte na ordem jurdica constitucional como uma totalidade de sentido e que pode servir de corretivo para a lei escrita; tarefa da jurisdio encontra-lo e realiza-lo em suas decises (apud, MOREIRA, 2008-b, p. 49). 2.1 A Sobreinterpretao da Constituio Um dos principais pressupostos do neoconstitucionalismo, a sobreinterpretao a teoria da interpretao do neoconstitucionalismo (MOREIRA, 2008-b). Para essa nova teoria da interpretao os princpios, outrora fonte subsidiria, tem papel fundamental na regncia das leis. Portanto, toda e qualquer norma jurdica no s as leis, mas a sua concretizao, a jurisprudncia deve condicionar-se sobreinterpretao dos princpios jusfundamentais (MOREIRA, 2008-b, p. 81).

O significado desse neologismo explicado por Moreira: O prefixo sobre palavra interpretao forma um neologismo que pe em evidncia a fora normativa da Constituio no processo de hermenutica jurdica (2008-b, 9. 82). A sobreinterpretao tem o significado de que toda produo legislativa e deciso judicial fica condicionada ao filtro constitucional, ou seja, condicionam-se verificao de compatibilidade com a Constituio. Por isso, nos dizeres de Moreira, toda interpretao jurdica interpretao constitucional (2008-b). Essa vinculao Constituio realizada pela sobreinterpretao se d de trs formas: a) direta; b) indireta por juzo negativo; e c) indireta por juzo finalstico (MOREIRA, 2008-b). Diretamente ocorre a sobreintepretao, ou a vinculao ao texto constitucional, quando uma deciso judicial se baseia em um princpio ou norma constitucional. De forma indireta por juzo negativo quando a deciso no faz meno a alguma inconstitucionalidade, tendo em vista que o dispositivo passou ileso pelo exame de compatibilidade com o texto constitucional. E, por ltimo, quanto a indireta por juzo finalstico, esta ocorre sempre quando a deciso seguir orientao constitucional (MOREIRA, 2008-b). Ou seja, a Constituio assume no neoconstitucionalismo absoluta supremacia dentro do ordenamento jurdico e dela irradia a fora normativa para a totalidade. Por isso, toda interpretao tem que buscar se coadunar com os seus fins, seus princpios (MOREIRA, 2008-b). Nesse sentido toda regra passvel de interpretao, pois ela no completa em si, h a exigncia de se compatibilizar com os princpios constitucionais atravs da sobreinterpretao. A abertura do texto constitucional enterrou, de uma vez por todas, a noo de que somente o texto legal que no fosse claro deveria ser interpretado (MOREIRA, 2008-b, p. 84). Em suma, a sobreinterpretao tem um papel significativo para a teoria neoconstitucional do direito, tendo em vista que eleva a importncia da Constituio como norteadora de todo ordenamento jurdico atravs de seus princpios e normas. a sobreinterpretao um instrumento de irradiao da fora normativa da Constituio e nesse sentido contribui para a consolidao do Estado Constitucional de Direito. 3. A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS 3.1 Processo de formao dos tratados internacionais Antes de adentrarmos no objeto especfico desse captulo, qual seja a verificao da hierarquia que os tratados internacionais de direitos humanos assumem no ordenamento jurdico brasileiro, faremos uma introduo sobre o significado dos tratados internacionais lato sensu e o seu processo de formao. Os tratados internacionais so definidos pela doutrina como acordos internacionais firmados entre sujeitos de Direito Internacional, gerando obrigao entre as partes e vinculao ao objeto definido no acordo. Segundo Piovesan foi com o crescente positivismo internacional que os tratados se tornaram a fonte maior de obrigao no plano internacional, papel ento reservado ao costume internacional (2007, p. 43). Louis Henkin contribui tambm para a definio do termo: O termo tratado geralmente usado para se referir aos acordos obrigatrios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, que so regulados pelo Direito Internacional. Alm do termo tratado, diversas outras denominaes so usadas para se referir aos acordos internacionais. As mais comuns so Conveno, Pacto, Protocolo, Carta, Convnio, como tambm Tratado ou Acordo Internacional. Alguns termos so usados para denotar solenidade (por exemplo, Pacto ou Carta) ou a natureza suplementar do acordo (Protocolo) (apud, PIOVESAN, 2007, p. 46). Em 1969 foi concluda a elaborao da Conveno de Viena, designada a Lei dos Tratados, a qual disciplina e regula o processo de formao dos tratados internacionais. Conforme Rebecca M.M. Wallace para os fins da Conveno, o termo tratado significa um acordo internacional concludos entre Estados, na forma escrita e regulada pelo Direito Internacional (apud, PIOVESAN, 2007, p. 44).

Portanto na definio de tratado da Conveno de Viena somente os Estados podem expressar o consentimento na adoo de um tratado internacional. Outra regra importante para o estudo aqui desenvolvido o que consta do art. 27 da referida Conveno: Uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no-cumprimento do tratado (apud, PIOVESAN, 2007, p. 45). Essa regra consagra o princpio da boa -f, tendo em vista que como o Estado parte agindo livremente contrai obrigaes na ordem internacional e por isso deve respeitar o que foi acordado no tratado. Nesse sentido, no pode deixar de cumprir a obrigao a qual se vinculou alegando dispositivo de seu ordenamento interno, pois no foi forado a aceitar o contedo do tratado e por isso tem que respeitar o tratado. Inclusive, conforme dispe o art. 52 da Conveno de Viena, nulo o tratado quando sua aprovao se der mediante emprego de ameaa ou uso de fora. Por isso, incompreensvel a atitude de alguns Estado que desrespeitam os tratados internacionais por eles acordados livremente. Alm da liberdade no exerccio da expresso da vontade, existe a possibilidade de fazer reservas e aps a aprovao h ainda a hiptese de denncia do tratado. O primeiro instituto consiste em uma declarao unilateral feita pelo Estado, quando da assinatura, ratificao, acesso, adeso ou aprovao de um tratado, com o propsito de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas previses do tratado, quando da sua aplicao no respectivo Estado. Quanto ao segundo, trata-se de um ato unilateral pelo qual um Estado manifesta a sua vontade de deixar de ser parte no tratado. O processo de formao do tratado internacional varia de Estado para Estado, porm geralmente tem incio com os atos de negociao, concluso e assinatura do tratado pelo poder executivo. Essa fase que culmina com a assinatura representa apenas, um aceite precrio e provisrio, no irradiando efeitos jurdicos vinculantes. Trata-se de mera aquiescncia do estado em relao forma e ao contedo final do tratado. A assinatura do contrato, via de regra, indica to somente que o tratado autntico e definitivo (PIOVESAN, 2007, p. 47). Logo em seguida o poder legislativo aprecia o contedo do tratado e aprovando o mesmo, segue para o executivo ratificar o instrumento. Na definio de Piovesan: A ratificao significa a subseqente confirmao formal por um Estado de que est obrigado ao tratado. Significa, pois, o aceite definitivo, pelo qual o Estado se obriga pelo tratado no plano internacional. A ratificao o ato jurdico que irradia necessariamente efeitos no plano internacional (2007, p. 47). De tal modo, com o condicionamento da efetividade do tratado aprovao pelo executivo e posterior aprovao do legislativo, consagra-se o sistema do checks and balances, ou seja, a conjugao de vontade entre executivo e legislativo. A respeito desse sistema, observa Louis Henkin: Com efeito, o poder de celebrar tratados [...] uma autntica expresso do constitucionalismo; claramente ele estabelece a sistemtica de checks and balances. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Presidente, mas apenas mediante referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Para os constituintes, o motivo principal da instituio de uma particular forma de checks and balances talvez fosse o de proteger o interesse de alguns Estados, mas o resultado foi o de evitar a concentrao do poder de celebrar tratados no Executivo, como era ento a experincia europia (apud, PIOVESAN, p. 50). A fase final do processo de formao do tratado o deposito do instrumento de ratificao no rgo que assumiu a responsabilidade pela guarda dos referidos documentos. No Brasil, conforme o art. 84, VIII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil CRFB de 1988 (BRASIL, 1998), celebrar tratados, convenes e atos internacionais competncia privativa do Presidente da Repblica. Em contrapartida a ratificao depende do referendo do Congresso Nacional que, conforme o art. 49, I da CRFB de 1988 (BRASIL, 1988), tem a competncia exclusiva de resolver definitivamente sobre os tratados, acordos ou atos internacionais. Desse modo, a CRFB de 1988 consagra a sistemtica do check and balances:

Logo, os tratados internacionais demandam, para seu aperfeioamento, um ato complexo no qual se integram a vontade do presidente da Repblica que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo (PIOVESAN, 2007, p. 48). Cabe aqui transcrever a crtica feita por Piovesan a ausncia de prazos no estabelecidos pelo ordenamento jurdico ptrio para a concluso das etapas do processo de formao dos tratados: Contudo, cabe observar que a Constituio brasileira de 1988, ao estabelecer apenas esses dois dispositivos supracitados (os arts. 49, I, e 84, VIII), traz uma sistemtica lacunosa, falha e imperfeita: no prev, por exemplo, prazo para que o Presidente da Repblica encaminhe ao Congresso Nacional o tratado por ele assinado. No h ainda previso de prazo para que o Congresso Nacional aprecie o tratado assinado, tampouco previso de prazo para que o Presidente da Repblica ratifique o tratado, se aprovado pelo Congresso. Essa sistemtica constitucional, ao manter ampla discricionariedade aos Poderes Executivo e Legislativo no processo de formao dos tratados, acaba por contribuir para a afronta ao princpio da boa-f vigente no Direito Internacional. A respeito, cabe mencionar o emblemtico caso da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada pelo Estado brasileiro em 1969 e encaminhada apreciao do Congresso Nacional apenas em 1992, estando ainda pendente de apreciao parlamentar (2007, p. 50). 3.2 A hierarquia dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro Questo importante quando tratamos do grau de eficcia que os direitos humanos alcanam nos ordenamentos jurdico dos Estados, saber qual a hierarquia que os tratados internacionais de direitos humanos assumem quando internalizados ao ordenamento jurdico interno. A questo da hierarquia assumida pelos direitos humanos quando internalizados extremamente relevante para o sucesso do processo de universalizao e internacionalizao de tais direitos internacionais. A relao entre Direito Internacional e Direito Interno no passado era fundamentalmente um interessante problema terico, que instigava os estudiosos do direito em debates puramente doutrinrios; essa relao, hoje, transformou-se em um importante problema prtico, primeiramente em face da crescente adoo de tratados, cujo escopo no mais a relao entre Estados, mas a relao entre Estados e seus prprios cidados. (...) A eficcia desses tratados depende essencialmente da incorporao de suas previses no ordenamento jurdico interno (LEARY, apud, PIOVESAN, 2007, p. 51). Na Constituio brasileira de 1988 o processo de internalizao e a definio de hierarquia normativa tem guarida, respectivamente, nos pargrafos 2 e 3 do artigo 5: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [..] 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (BRASIL, 1998). Como podemos observar, a Constituio brasileira abre o seu catlago de direitos fundamentais para a recepo de novos direitos e nesse sentido reconhece que no detm a pretenso de completude. Por no reconhecer a completude do seu catlago de direitos fundamentais que a Constituio brasileira se abre para a recepo de novos direitos. Nesse sentido, conforme Konrad Hesse, A Constituio passa a ser definida como ordem jurdica fundamental e aberta da comunidade (apud, PIOVESAN, 2007, p. 56). Decorrente dessa anlise do pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio, que conclui pela abertura do catlogo, podemos extrair a seguinte classificao dos direitos e garantias previstos na Constituio: a) o dos direitos expressos na Constituio (por exemplo, os direitos elencados pelo Texto nos incisos I a LXXVII do art. 5); b) o dos direitos expressos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte; e,

finalmente, c) o dos direitos implcitos (direitos que esto subentendidos nas regras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio) (PIOVESAN, 2007, p. 58). Portanto, podemos afirmar a partir dessa classificao que entre os direitos fundamentais expressos se encontram no s os listados no catlogo do art. 5, mas tambm os expressos em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Aqui encontramos regra constitucional que positiva os direitos humanos oriundos de tratados internacionais ratificados pelo Brasil, tornando-os direitos fundamentais porque positivados. Desse revestimento de fundamentalidade atribuda pela interpretao do art. 5, 2, podemos inferir que os direitos humanos enunciados nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil so protegidos pela clusula ptrea do art. 60, 4, IV da Constituio brasileira e dotados de aplicabilidade imediata, conforme dico do art. 5, 1 tambm da mesma Constituio: 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediat a (BRASIL, 1988). E no que concerne a norma expressa no art. 5, 3, introduzida pela Emenda Constitucional n 45 de 2004, em relao a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, h uma evidente atribuio de hierarquia de norma constitucional a tais direitos, desde que seus instrumentos sejam aprovados por quorum qualificado de trs quintos dos membros do Congresso Nacional em dois turnos. Desse modo passam esses direitos humanos recepcionados pelo Brasil a ser considerados material e formalmente constitucionais, tendo em vista que agora so aprovados pelo mesmo quorum exigido s emendas constitucionais (PIOVESAN, 2007). Tal inovao constitucional que veio com o intuito de sanar as dvidas referentes hierarquia desses direitos internacionais, trouxe ainda mais confuso e divergncias doutrinrias. A dvida criada em torno dos tratados internacionais de direitos humanos aprovados antes do advento da Emenda Constitucional n 45, os quais foram aprovados pelo mesmo quorum exigidos as leis ordinrias. Para alguns estudiosos do tema eles teriam a hierarquia de norma infraconstitucional em paridade com a lei ordinria sendo apenas materialmente constitucional, porm para outros se trataria mesmo de normas constitucionais. Na defesa desse ltimo posicionamento citamos entendimento de Piovesan: Uma vez mais, corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado pargrafo, ou seja, anteriormente Emenda Constitucional n. 45/2004, tm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a interpretao sistemtica da Constituio, de forma a dialogar os 2 e 3 do art. 5, j que o ltimo no revogou o primeiro, mas deve, ao revs, ser interpretado luz do sistema constitucional; b) a lgica da racionalidade material que devem orientar a hermenutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretaes que apontem a agudos anacornismos da ordem jurdica; e d) a teoria geral da recepo do Direito brasileiro (2007, p. 73). Para Piovesan (2007), a inovao trazida pela Emenda Constitucional n 45, especialmente no que diz respeito ao quorum qualificado para tornar um direito humano formalmente constitucional, s vale para os tratados internacionais de direitos humanos ainda no ratificados depois da vigncia da novel emenda. Os tratados j ratificados, por outro lado, so material e formalmente constitucionais, no necessitando passar por nova votao no Congresso Nacional para ser aprovado por quorum qualificado em dois turnos para adquirir o atributo de normal formalmente constitucional. No mesmo sentido est a deciso do Superior Tribunal de Justia STF, no julgamento do Recurso Ordinrio em Hbeas Corpus RHC n 18799: [...] o 3 do art. 5 da CF/88, acrescida pela EC n. 45, taxativo ao enunciar que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Ora, apesar de poca o referido Pacto ter sido aprovado com quorum de lei ordinria, de se ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurdico, no obstante a sua rejeio decantada por decises judiciais. De acordo com o citado 3, a Conveno continua em vigor, desta feita com fora de emenda constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreo clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurdica do pas como normas de hierarquia constitucional.

No se pode escantear que o 1 supra determina, peremptoriamente, q ue as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Na espcie, devem ser aplicados, imediatamente, os tratados internacionais em que o Brasil seja parte. O Pacto de So Jos da Costa Rica foi resgatado pela no disposio ( 3 do art. 5), a qual possui eficcia retroativa. A tramitao de lei ordinria conferida aprovao da mencionada Conveno [...] no constituir bice formal de relevncia superior ao contedo material do novo direito aclamado, no impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional pertinente a direitos humanos (apud, PIOVESAN, 2007, p. 74). E contra a paridade entra os tratados internacionais de direitos humanos e a lei ordinria, mas a favor da supralegalidade, ou seja, abaixo da Constituio e acima das leis ordinrias, o ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes, quando de seu voto proferido no julgamento do Recurso Extraordinrio RE 466.343, em 22 de novembro de 2006: [...] a mudana constitucional ao menos acena para a insuficincia da tese da legalidade ordinria dos tratados j ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE [...] Tudo indica, portanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dvidas, tem de ser revisitada criticamente [...] Assim, a preemente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional (apud, PIOVESAN, 2007, p. 75). Portanto, aps a introduo do 3 pela Emenda Constitucional n 45, os tratados internacionais de direitos humanos passaram ser divididos em duas categorias: a) os materialmente constitucionais (aqueles no aprovados por quorum qualificados); e b) os material e formalmente constitucionais (aprovados por quorumqualificados). Alm dessa classificao, existe ainda a diferena entre tratados internacionais em geral e os tratados internacionais sobre direitos humanos. Como o 3 do art. 5 s se refere a este ltimo, cabe concluir que os primeiros aderem teoria da paridade com a lei ordinria, tendo em vista a interpretao feita a partir da norma constitucional expressa no art. 105, III, a: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; (BRASIL, 1988). Em relao a hierarquia atribuda aos tratados internacionais de direitos humanos, referido no incio desse subttulo, cabe agora tratar das quatro teses a respeito: a) supraconstitucional; b) constitucional; c) supralegal; d) lei ordinria. Para os que defendem a supraconstitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, esses direitos alcanam um grau de superioridade acima da prpria Constituio. Esse era um antigo entendimento do STF at 1970. A supremacia da ordem supranacional sobre a ordem nacional preexistente no pode ser ento uma supremacia jurdica, normativa, detentora de fora coativa e de imperativa. Estamos, em suma, ante um normativismo supranacional. Conclumos, pois, que as caractersticas da Constituio, como ordem jurdica suprema do direito interno, so aplicveis em um todo s normas da Conveno, enquanto ordem jurdica suprema supranacional. No duvidamos de que muito intrpretes resistiro a consider-la direito supranacional e supraconstitucional, sem prejuzo dos que se negaro a consider-la direito supranacional e supraconstitucional, sem prejuzo dos que se negaro a consider-la sequer direito interno, ou, mesmo, direito (GORDILLO, apud, PIOVESAN, 2007, p. 68). Na defesa dessa mesma tese, Andr Gonalves Pereira e Fausto Quadros: No Brasil, a Constituio de 1988 no regula a vigncia do Direito Internacional na ordem inte rna, salvo quanto aos tratados internacionais sobre os Direitos do Homem, quanto aos quais o art. 5, pargrafo 2, contm uma disposio muito prxima do art. 16, n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 que, como demonstraremos adiante, deve ser interpretada como conferindo grau supraconstitucional

queles tratados [...] ao estabelecer que os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das regras aplicveis do Direito Internacional, o seu art. 1 6, n. 1, ainda que implicitamente, est a conceder grau supraconstitucional a todo o Direito Internacional dos Direitos do Homem, tanto de fonte consuetudinria, como convencional. De facto, expresso no excluem no pode ser concedido um alcance meramente quantitativo: ela tem de ser interpretada como querendo significar tambm que, em caso de conflito entre as normas constitucionais e o Direito Internacional em matria de direitos fundamentais, ser este que prevalecer (apud, PIOVESAN, 2007, p. 68-69). No mesmo sentido tambm as lies de Marotta Rangel: A superioridade do tratado em relao s normas do Direito Interno consagrada pela jurisprudncia internacional e tem por fundamento a noo de unidade e solidariedade do gnero humano e deflui normalmente de princpios jurdicos fundamentais, tal como o pacta sunt servanda e o voluntas civitatis maximae est servanda (apud, PIOVESAN, 2007, p. 70). As vozes contrrias a esse primeiro entendimento costumam alegar que essa hierarquia ofenderia a soberania estatal. Porm esse argumento para Lopes no pode prosperar, pois: Os direitos fundamentais nasceram e at hoje representam uma limitao ao poder soberano, a par de tambm terem eficcia no meio privado. Todo o direito positivo, em si, uma limitao, seja liberdade individual, seja ao poder estatal. A questo da hierarquia das fontes normativas no interfere na soberania, at porque soberano o povo e foi em nome deste que foi posta a Carta Fundamental, com base na qual desenvolvida a controvrsia ora em apreciao (2005). Quanto segunda posio, a de norma de hierarquia constitucional, a defesa a de que essa orientao se extrai da prpria natureza materialmente constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Conforme Piovesan: O reconhecimento se faz explcita na Carta de 1988, ao invocar a previso do art. 5, 2. Vale dizer, se no se tratasse de matria constitucional ficaria sem sentido tal previso [...] A constituio de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto , os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catlago de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretao consoante com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais [...] (2007, p. 54 e 58). Em seguida continua Piovesan da defesa desse entendimento: [...] conferir hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observncia do princpio da prevalncia da norma mais favorvel, interpretao que situa em absoluta consonncia com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e principiologia (2007, p. 64). Nesse caso, o tratado de direito internacional ao adentrar ao ordenamento jurdico ptrio, seria recebido como norma constitucional, ou seja, se transformaria em um direito fundamental (direito humano positivado na Constituio) e em conseqncia dessa transformao, em consonncia com o disposto no art. 5, 1 e art. 60, pargrafo 4, IV, gozariam de aplicabilidade imediata e proteo contra proposta de alteraes pelo poder constituinte derivado (clusula ptrea). E caso entrasse em conflito com outro direito fundamental (direito interno), tal disputa seria resolvida pelo princpio da norma mais favorvel vtima (PIOVESAN, 2007). Na verdade, antes mesmo do advento do art. 5, 3 era claro a hierarquia de norma constitucional atribuda aos tratados internacionais de direitos humanos, porm no era essa a interpretao dominante, ou seja, o prprio Supremo Tribunal Federal, rgo que poderia efetivamente promover o reconhecimento formal a partir do artigo 5, 2 da Constituio Federal de 1988, absteve-se de fazlo (BATISTA, et. al., 2008).

Foi no intuito de sanar a controversa a respeito que a Emenda Constitucional n. 45 foi promulgada, entretanto criou mais dvidas, pois o 3 ao exigir quorum qualificado dificultou ainda mais o processo de internalizao de direitos humanos ao bloco de constitucionalidade (catlago) e gerou dvidas quanto a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados antes da entrada em vigor da referida emenda. Coaduna com esse entendimento o princpio da mxima efetividade, segundo o qual deve se dar a norma constitucional a interpretao que maior eficcia lhe d: A nenhuma norma constitucional se pode dar interpretao que lhe retire ou diminua a razo de ser. Considerando os princpios da fora normativa da Constituio e da tima concretizao da norma, norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d, especialmente quando se trata de norma instituidora de direitos e garantias fundamentais (PIOVESAN, 2007, p. 59). Em tom de crtica Lopes defende a tese de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n 45 no que tange ao texto do 3 do art. 5: Sem embargo disso, para quem cr, como ns, que as normas internacionais de direitos humanos j haviam ingressado em nosso sistema de direito como niveladas s j expressas na Lei Maior, qualquer emenda Carta Fundamental que negue tal presena normativa abolitiva de direitos e garantias fundamentais, estando, portanto, em conflitos com a clusula ptrea do art. 60, pargrafo 4, IV, CR, sendo, pois, invlida (2005). Como proposta para dirimir a controversa em relao aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente a entrada em vigor da Emenda Constitucional n 45 foi sugerido o seguinte: Como alternativa a esse problema, buscamos no Direito Comparado experincias de pases que alteraram ostatus dos tratados de direitos humanos, atribuindo-lhes hierarquia constitucional. A contribuio que nos pareceu mais adequada foi a da Constituio Argentina que, antes de estabelecer o procedimento de constitucionalizao desses tratados, elenca quais dentre os j ratificados deveriam ter o mesmo tratamento (BATISTA, et. al., 2008). O terceiro entendimento consagra a hierarquia infraconstitucional, porm supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos. Esse o entendimento que atualmente mais tem possibilidade de reverter a jurisprudncia do STF que desde 1977 adota a tese de paridade. Nesse sentido esto os votos proferidos pelos ministros Seplveda Pertence e Gilmar Ferreira Mendes, respectivamente, no RHC n 79.785-RJ de maio de 200 e no RE n 466.343 de 22 de novembro de 2006 (apud PIOVESAN, 2007). Porm o entendimento dominante, inclusive acolhido pelo STF a partir de 1977, o da paridade entre tratado internacional e lei federal. Para Celso Duvivier Albuquerque de Melo: A tendncia a de um verdadeiro retrocesso nesta matria. No recurso extraordinrio n . 80.004, decidido em 1977, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que uma lei revoga o tratado anterior. Esta deciso viola tambm a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (1969) que no admite o trmino de tratado por mudana de direito superveniente (apud PIOVESAN, 2007, p. 62). Adotando esse entendimento, estando encontrando-se em conflito lei ordinria com tratado internacional de direitos humanos, a soluo a aplicao das mximas: a) lei posterior revoga lei anterior; e b) lei especfica revoga lei genrica. Tal tese entra em conflito com o princpio internacional da boa-f no relacionamento entre Estados e contra o disposto no art. 27 da referida Conveno de Viena, a qual dispe que uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no-cumprimento do tratado (apud PIOVESAN, 2007, p. 62). Entende Piovesan que tal no deveria ser o tratamento adequado dispensado aos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que esses se distinguem dos tratados internacionais em geral na medida em que estabelecem a obrigao aos Estados de salvaguardar prerrogativas (direitos humanos) de seus indivduos e no prerrogativas dos Estados (PIOVESAN, 2007). Tambm apontando para a mesma corrente de pensamento de Piovesan, A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua Opinio Consultiva n 2 de setembro de 1982 afirma o seguinte:

Ao aprovar estes tratados sobre direitos humanos, os Estados se submetem a uma ordem legal dentro da qual eles, em prol do bem comum, assumem vrias obrigaes, no em relao aos outros Estados, mas em relao aos indivduos que esto sob sua jurisdio (PIOVESAN, 2007, p. 65). CONCLUSO Ao partir do princpio de que os direitos humanos so frutos de uma constante construo, fruto de um processo histrico sem fim, podemos afirmar que estamos diante de mais uma etapa de construo desses direitos que precisa ser tocada adiante sob pena de retrocesso. Nessa fase da histria dos direitos humanos temos a tarefa de universalizar e internacionaliza-los atravs da positivao desses direitos internacionais nos ordenamentos jurdicos dos Estados com o intuito de revestir de maior eficcia a proteo dignidade da pessoa humana e que no ocorra retrocesso. Nesse sentido que a doutrina nacional se debate em torno da definio da hierarquia alcanada pelos tratados internacionais de direitos humanos quando adentram o ordenamento jurdico brasileiro. Dependendo do grau hierrquico alcanado pelo tratado, maior ser sua eficcia ou at mesmo nula. Por isso, dentre as quatro hipteses apresentadas durante esse trabalho, a que mais se coaduna com os anseios do processo histrico dos direitos humanos e com a nova teoria neoconstitucional do direito, a que atribui aos tratados internacionais de direitos humanos, ratificados pelo Brasil, o status de norma constitucional. Chega-se a tal concluso quando relembramos os pressupostos lanados durante esse trabalho. Quando falamos de uma teoria neoconstitucional, nos referimos a uma concepo do direito que tem na Constituio a base principal de toda e qualquer interpretao jurdica. Por isso, toda interpretao jurdica uma interpretao constitucional, baseada em princpios e normas desse texto maior. Toda interpretao deve estar de acordo com a Constituio. Ento partindo de uma interpretao constitucional, ao buscar a interpretao que mais se coaduna com o esprito da Constituio, localizamos alguns dispositivos desse texto que serve para resolver esse imbrglio hermenutico. No art. 1, III da Constituio brasileira, encontramos como fundamento da Repblica Federativa do Brasil o princpio da dignidade da pessoa humana. Logo mais a frente encontramos no art. 4, II o princpio da prevalncia dos direitos humanos como norteador das relaes internacionais do Brasil. Interpretando o art. 5, 2 com base nos princpios da dignidade da pessoa humana e no da prevalncia dos direitos humanos, podemos concluir atravs da utilizao da sobreinterpretao, ou seja, atravs da interpretao que coloca a Constituio acima de tudo com poder irradiante sobre todo o ordenamento, ao abrir o catlogo dos direitos fundamentais explcitos no texto constitucional a outros direitos decorrentes dos tratados internacionais de direitos humanos, quis o constituinte originrio proteger os direitos humanos reconhecidos no plano internacional pelo Brasil. Tal proteo s efetivamente ocorreria se esses direitos adquirissem os mesmos atributos dos direitos fundamentais, quais sejam, direitos material e formalmente constitucionais, blindados contra o poder reformador e munidos de aplicabilidade imediata. Caso contrrio, ou seja, se no fosse essa a real inteno do constituinte originrio, no faria sentido reconhecer tais direitos como direitos fundamentais se no os revestisse de proteo contra atos normativos inferiores. Essa interpretao a que d maior eficcia ao texto da Constituio, pois abre o ordenamento jurdico ao processo histrico de construo dos direitos humanos, ou seja, a que mais realiza a dignidade da pessoa humana. E no que refere ao 3 do art. 5, propugnamos pela inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n 45 que inseriu tal dispositivo no texto da Constituio, tendo em vista que fere a clusula ptrea expressa no art. 60, 4, IV ao tentar restringir a eficcia de direitos que garantem a dignidade da pessoa humana.

Alm disso, como no plano internacional o pas deve se guiar pela prevalncia dos direitos humanos, no faria sentido assinar um acordo que em seu ordenamento interno ir desrespeitar, pois no estaria completando o sentido do princpio, que o de proteger a dignidade humana dos indivduos que residem em solo brasileiro atravs da celebrao de tratados e acordos de direitos humanos. Nesse sentido tambm cai por terra o argumento de que essa recepo dos tratados internacionais de direitos humanos como norma constitucional ofenderia a soberania nacional, tendo em vista que esses tipos de acordos obrigam o Estado brasileiro em relao aos seus indivduos e no a outros Estados. Em suma, tendo como base a tica do neoconstitucionalismo, conclu-se pela natureza de normas constitucionais dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, independente doquorum de aprovao.

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Informaes Sobre o Autor

Willian Czar Nonato da Costa
Advogado no Estado de Mato Grosso