A Responsabilidade Civil e o Dano Punitivo Luciana Wolf Leite

Sumrio: 1. Responsabilidade Civil. 2. A Responsabilidade Civil no Cdigo Civil de 2002. 3. O Dano Punitivo (Punitive Damage). 4. Danos Punitivos no Direito Brasileiro. 5. Referncias Bibliogrficas. 1 - Responsabilidade civil Uma vez que vivemos em sociedade, precisamos de regras e princpios a fim de se viabilizar a vida em sociedade. Estes princpios e regras so dados no s pela moral, pelos costumes, mas principalmente pelo direito, que possui regras cogentes direcionadas a toda a populao. Desta forma, em decorrncia da vida em sociedade, muitas vezes a atuao de um cidado interfere na vida de outro. Se a interferncia for lesiva e causar algum tipo de dano a este segundo cidado, seja ele patrimonial ou moral, cabe ao direito regular a reparao deste dano. O direito, portanto, adentra na relao entre as pessoas, visando a restabelecer o equilbrio que foi quebrado, gerando o dano. Ou seja, havendo ao lesiva (art. 186/CC), com a ocorrncia de dano, surge o direito do ofendido reparao, j que a ordem jurdica no tolera que uma pessoa prejudique outra sem ter de reparar o dano. A responsabilidade civil, destarte, possui como elemento principal o dano e est intimamente ligada idia de reparao, de ressarcimento, enfim, de reequilbrio patrimonial da vtima, em ateno ao princpio da restitutio in integrum. Ainda, a responsabilidade civil tem, hoje, como caracterstica peculiar o fato de s olhar para o que j aconteceu (dano e nexo causal) e para a vtima, uma vez que no importa a reprovabilidade da conduta do ofensor, a intensidade da sua culpa, a sua condio financeira ou quaisquer outras circunstncias que a ele digam respeito. Assim, quando da mensurao do quantum indenizatrio, o juiz se atm apenas extenso do dano, conforme se depreende do artigo 944 do Cdigo Civil de 2002. Por esse ngulo, conforme entendimento de Corra Andrade (2009), a responsabilidade civil axiologicamente neutra, pois no permite nenhuma graduao no que se refere ao desvalor da conduta ofensiva. A simples reparao do dano no considera se a conduta foi grave ou no. A teoria da responsabilidade civil, portanto, a reparao de danos injustos, resultantes de violao de um dever geral de cuidado, com a finalidade de recomposio do equilbrio violado. Conforme bem assevera Washington de Barros Monteiro (2007, p. 502),
visa ao restabelecimento da ordem ou equilbrio pessoal e social, por meio da reparao dos danos morais e materiais oriundos da ao lesiva a interesse alheio, nico meio de cumprir-se a prpria finalidade do direito, que viabilizar a vida em sociedade.

2 - A Responsabilidade civil no Cdigo Civil de 2002 O nosso Cdigo Civil adota como regra a teoria subjetivista (teoria clssica da culpa) e, como exceo, a teoria objetivista. Trocando em midos, a regra que, para se estabelecer a responsabilidade civil de um agente, devese ater a 3 pressupostos: a culpa lato sensu, o dano e o nexo causal entre o dano e a atuao do agente. Ou seja, uma vez evidenciada a culpa do agente quanto ao dano, surge pra ele a obrigao de reparar o prejuzo. No entanto, se houver concorrncia da culpa do autor e da culpa da vtima, a indenizao h de ser reduzida proporcionalmente. E se o dano ocorrer por culpa exclusiva da vtima, exclui-se, ento, a obrigao de o agente indenizar a vtima. No obstante a regra da teoria subjetivista, aplica-se a teoria objetivista a casos especificados em lei, bem como quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outra pessoa (art. 927, p.u., Cdigo Civil de 2002). Desta feita, no direito hodierno, a teoria subjetiva coexiste com a teoria objetiva, aplicada esta ltima, conforme bem assevera Washington de Barros Monteiro (2007, p. 516), nas hipteses em que a desigualdade econmica ou social entre o agente e a vtima traz a necessidade de abolir qualquer indagao sobre a subjetividade do lesante. Sem mais consideraes acerca das teorias, tendo em vista que o foco deste estudo outro: a responsabilidade civil no que concerne sua eficcia, no contexto das relaes sociais modernas. Conforme ensinamento do professor Nelson Rosenvald (2009), a reparao, foco da responsabilidade civil, gnero de duas espcies: o ressarcimento e a compensao. O ressarcimento da vtima ocorre atravs da indenizao sendo, portanto, estritamente ligado a danos materiais, vez que mensurveis e calculados em razo do que se perdeu (danos emergentes) e do que se deixou de ganhar (lucros 1 Graduanda em Direito pela UFMG.

cessantes). A compensao (ou satisfao), por outro lado, tem ligao direta com o dano moral (dano extrapatrimonial), j que visa no a um ressarcimento, vez que no h como se mensurar a dignidade de algum, mas a uma compensao pelo abalo moral sofrido pela vtima e/ou por sua famlia. Observa-se, portanto, que o sistema atual de reparao civil tem como objetivo primevo apenas a reparao do dano, apenas devolver vtima o que lhe foi tirado, nada mais, nada menos. Este sistema, no entanto, no inibe a atuao do agente infrator, vez que este, quando condenado, no afetado em seu patrimnio, apenas tem de devolver vtima o que j era dela por direito. A sano que existe hoje no sistema de responsabilidade civil, portanto, tem carter meramente sucessivo, j que o dano j ocorreu, ou seja, visa a restabelecer o status quo ante. Resta ao sistema apenas devolver vtima o que j era dela por direito. No entanto, este sistema de apenas restabelecer o status quo, no tomando medidas preventivas, no tem se mostrado eficaz, vez que no combate a atuao delituosa que leva ao dano, o que, invariavelmente, leva a uma proliferao de danos. A sano civil, ento, para ser eficaz, deveria apresentar no s essa vertente de sucesso, nos casos em que o dano j tiver ocorrido, mas tambm um carter preventivo, preocupado com a inibio de condutas lesivas semelhantes, e um carter punitivo, voltado a penalizar o agente que, agindo de modo temerrio, lesa direitos alheios. Na tentativa de se encontrar uma soluo para dar maior eficcia ao sistema de responsabilidade civil atual e tendo em vista a necessidade de se dar mais nfase s funes punitiva e preventiva que a sano civil deve ter, que se questiona a aplicao do chamado dano punitivo (do ingls, punitive damage) nas decises judiciais. 3 - O Dano punitivo (Punitive damage). Modernamente moldado no sistema de common law, inicialmente na Inglaterra e posteriormente nos EUA, a teoria do dano punitivo (dano social, dano metaindividual ou pena privada) defende que a condenao civil, alm de reparar os danos causados pelo agente vtima, deve tambm dissuadir o agente de cometer atitudes lesivas semelhantes (teoria do valor do desestmulo) e puni-lo pelo comportamento anti-social. Isso porque, conforme ensinamento de Antnio Junqueira de Azevedo (2004), saudoso professor da USP, o dano social uma leso no s vtima direta do dano, mas principalmente sociedade como um todo, no seu nvel de vida. Conforme definio do emrito desembargador do TJRJ, Andr Gustavo Corra Andrade (2009), constituem os punitive damages uma soma de valor varivel, estabelecida em separado da indenizao devida ao ofendido, quando o dano decorrncia de um comportamento lesivo marcado por grave negligncia, malcia ou opresso. Uma eventual condenao neste sentido, portanto, dever discriminar o valor da condenao quanto a eventual dano material, quanto a eventual dano moral e tambm quanto ao dano punitivo. O dano punitivo abarcaria, ento, as funes de punir, uma vez que atinge o patrimnio do agente infrator para alm da mera reparao do dano, e de prevenir, servindo de alerta no s ao agente, mas tambm a toda a sociedade. Destrinchando os conceitos, a funo punitiva parte de um juzo de valor acerca da conduta do agente, no se valendo apenas da anlise da extenso do dano causado. Desta feita, quanto mais reprovvel for o comportamento do ofensor, maior dever ser a indenizao cominada contra ele. A imposio de sanes diferenciadas para casos de distinta reprovabilidade nada mais do que uma aplicao do princpio constitucional da isonomia, que impe no apenas tratar igualmente os iguais, mas tambm tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A imposio de indenizaes idnticas para danos iguais, mas causados por condutas de reprovabilidade diversa, constitui afronta ao princpio constitucional da igualdade e ao senso comum de justia. Por sua vez, a funo preventiva busca reprimir comportamentos que no se deixam intimidar por indenizaes meramente compensatrias. o que ocorre quando determinada soma, embora considerada suficiente para atenuar o constrangimento decorrente do dano moral, de insignificante expresso econmica para o ofensor, que, por essa razo, no se v convencido de que no deve praticar atos lesivos iguais ou semelhantes. Entende-se que, na realizao desses propsitos de prevenir e punir, inicialmente, os punitive damages atuam em prol do interesse pblico e social; secundariamente, os punitive damages podem exercer outras funes, como a de atuar como mecanismo para proteo dos consumidores contra prticas comerciais fraudulentas ou ofensivas boa-f. Por fim, cito algumas situaes prticas que so passveis de terem aplicada a teoria do dano punitivo: - Responsabilidade civil de produtores/fornecedores por danos decorrentes de produtos defeituosos, em que o dano punitivo desempenha um papel de dissuaso principalmente quando

economicamente mais vantajoso para o fabricante pagar indenizaes compensatrias s vtimas do que consertar o defeito do produto; - Nos casos em que apenas a indenizao compensatria no suficiente nem para impedir que o ofensor reitere a conduta ilcita, nem para eliminar a possvel vantagem que o ofensor j obteve com a conduta ilcita; - Nos casos em que se violam direitos, sobretudo os personalssimos, das categorias que se encontram em condies de inferioridade em comparao aos interesses das grandes empresas e corporaes, tais como os consumidores; - Nos casos em que h clara subordinao, como na relao empregado-empregador, em que a parte que se encontra do lado mais fraco, muitas vezes, submetida a situaes vexatrias, humilhantes e de alto estresse, sem ter a quem recorrer, uma vez que depende do emprego para sobreviver. 4 - Danos punitivos no direito brasileiro No obstante sua ampla disseminao nos pases sob a gide da common law, em pases como o Brasil (civil law), a aplicao do dano punitivo ainda tmida, por uma srie de razes. A mais preponderante delas o entendimento de que cabe ao Direito Civil apenas a reparao dos danos e no a punio propriamente dita do ofensor, cabendo esta ltima ao Direito Penal. No entanto, uma breve observao das normas penais nos leva concluso de que h a aplicao da reparao de danos nas leis penais, conforme os exemplos que se seguem: circunstncia atenuante, nos termos do art. 65, inciso III, alnea b, do CP; requisito para o livramento condicional (art. 83, IV, do CP); tambm requisito para a reabilitao (art. 94, III, do CP); condio para a concesso do sursis especial (art. 78, 2, do CP), entre outros inmeros casos, seja no Cdigo Penal, seja nas leis especiais. Ora, se o Direito Penal abarca a idia de reparao do dano, funo tipicamente cvel, por que o Direito Civil no pode tambm abarcar a idia de punio do infrator que invade a esfera de outrem e lhe ofende um direito? Alm disso, convm ressaltar que o Direito Civil j se utiliza de alguns mecanismos de sano privada, com evidente feio punitiva, como nos casos de juros moratrios, da clusula penal (arts. 408 a 416, do Cdigo Civil), das astreintes (art. 461, 4 do CPC), entre outros. Ou seja, parece-me que a dicotomia Direito Civil - Direito Penal mais se deve em razo de facilitar o estudo de cada ramo do direito, do que em razo da lgica de aplicao de suas normas e princpios, uma vez que h uma evidente interao entre ambos, e no uma separao intransponvel. Desta feita, portanto, no deve ser a diviso dos diversos ramos do direito aceita como argumento relevante para se afastar a idia da aplicao dos punitive damages. Na verdade, este entendimento de que os ramos Direito Civil e Direito Penal so dspares e intransponveis a premissa a partir da qual elaborada a teoria da responsabilidade civil tradicional. No entanto, assim como defende Corra Andrade (2009), entendo que, se a premissa, o paradigma, j no responde s necessidades da populao, no lhe d mais respostas eficazes em diversas situaes conflituosas nas quais, ou a reparao do dano impossvel, ou no constitui resposta jurdica satisfatria, talvez seja a hora de mudar de premissa. Nos domnios da responsabilidade civil j se enxerga, com nitidez, o que pode vir a ser considerado como uma mudana de paradigma, representada pela idia de que a indenizao, em certos casos, principalmente naqueles em que atingido algum direito da personalidade, deve desempenhar um papel mais amplo do que o at ento concebido pela doutrina tradicional. O que se prope, portanto, no o abandono da funo reparadora da responsabilidade civil, mas sim sua agregao a uma outra funo, a preventiva-punitiva, de forma a atender melhor s mudanas que esto ocorrendo na sociedade. A funo preventiva, profiltica, volta-se para inibir a realizao do dano ou sua repetio, principalmente em relao aos bens e direitos que no so satisfeitos apenas com a tutela reparatria, como os direitos de personalidade. Seu fundamento ltimo est no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, que garante a proteo do Estado contra qualquer ameaa a direito. O foco da funo preventiva, portanto, evitar que o dano ocorra, evitando, assim, que se tenha de repar-lo, de forma que o direito, o bem jurdico, mais importante do que seu valor econmico. Prevenir a ocorrncia do dano melhor tanto para o ofendido, quanto para o ofensor. V-se a uma passagem gradual de um direito civil que dava mais nfase aos direitos patrimoniais para um direito civil mais preocupado com o ser humano e com a funo social que o ordenamento jurdico e sua aplicao devem ter. A sano punitiva, assim, exerce funo preventiva tanto individual quando geral, uma vez que dissuade o infrator de reincidir em sua atuao delituosa, mas tambm adverte toda a sociedade das consequncias advindas do ato infrator. Desta feita, quando se impe uma sano pecuniria no

relacionada diretamente com a extenso do dano, est sendo assinalado para o ofensor em particular e para a sociedade em geral que aquela conduta inaceitvel, reprovvel, intolervel e no deve se repetir. Pois bem, a funo punitiva, retributiva, por outro lado, deve ser vista como legtima resposta jurdica a determinados comportamentos ofensivos a certa categoria de bens jurdicos, em situaes nas quais outras medidas ou formas de sano se mostram inaptas ou falhas. Ademais, a simples reparao do dano, muitas vezes, no constitui soluo jurdica adequada, porque no atende ao sentimento mdio de justia, que clama por alguma forma de retribuio do mal suportado; a que, dadas as circunstncias concretas do caso, a indenizao atua como forma de sano penal privada. No Brasil, apesar da idia dos punitive damages no ter sido abarcada explicitamente por nossas leis, possvel verificar uma leve e tmida apario de seu ideal em um ou outro artigo do ordenamento ptrio, como no art. 53 da Lei de Imprensa (Lei 5.250/67):
Art. 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido; II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao; III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a publicao ou transmisso da resposta ou pedido de retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente de interveno judicial e a extenso da reparao por esse meio obtida pelo ofendido.

No artigo supra, bem se v a importncia que o legislador deu s caractersticas no s do ofendido e do dano que sofreu, mas principalmente do ofensor, quando da mensurao da indenizao devida. Ao se atentar para o fato de o ofensor j ter sido condenado anteriormente por abuso de direito e para a intensidade de sua culpa, clara fica a inteno do legislador em focar na atitude lesiva do ofensor, devendo a indenizao cominada contra ele variar de acordo com sua culpabilidade e reincidncia em casos similares. Evidente a, portanto, a finalidade preventiva e punitiva que se deu norma em questo. Tambm na jurisprudncia e doutrina ptrias, tmida a apario dos danos punitivos, porm j tem sido aplicada por alguns juzes e defendida por alguns doutrinadores, como o desembargador Andr Gustavo Corra Andrade, do Rio de Janeiro; o saudoso professor Antnio Junqueira de Azevedo, de So Paulo; Nelson Rosenvald, Procurador de Justia do Estado de Minas Gerais, entre outros. Ainda, cabe salientar que este tema foi tratado na IV Jornada de Direito Civil, em que a questo da aplicao da sano privada foi interpretada como de ordem pblica, prescindindo de provocao do juiz, conforme Enunciado 379, que diz que o art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. Por fim, uma questo nebulosa, no entanto, quanto ao dano punitivo, mas que deve ser enfrentada, refere-se questo de para quem deve ser destinado o valor da indenizao. Azevedo (2004) sugere a possibilidade de se destinar o valor a um fundo. Cita, ento, o art. 883, p.u., do Cdigo Civil de 2002, que trata do pagamento indevido e do destino do valor para instituio de caridade. Entendo ser uma soluo razovel, uma vez que o dano punitivo no deve desvirtuar sua finalidade, a ponto de gerar enriquecimento ilcito do ofendido, s custas do ofensor. Diante de tudo j alegado, portanto, tenho que a aplicao do dano punitivo s tende a crescer, vez que, em tempos de supremacia dos direitos de personalidade e da dignidade humana, muitos doutrinadores e aplicadores do direito tendem a rever seus paradigmas, a fim de se adaptarem s novas necessidades da sociedade. Numa sociedade em que os direitos de personalidade so lesados dia aps dia, reiteradamente, em detrimento de interesses financeiros, a sano privada se apresenta como resposta almejada pela populao, a fim de ter no s seus danos restaurados, mas tambm, e principalmente, a garantia de que foi dada ao ofensor pena suficiente para dissuadi-lo de repetir a conduta ofensiva. A sano privada, portanto, a resposta que a populao hodierna almeja, de modo a afastar o sentimento de impunidade que vigora em nossa sociedade. 5 - Referncias Bibliogrficas AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: O Cdigo Civil e sua interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. CORRA ANDRADE, Andr Gustavo. dano moral e indenizao punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2009. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil - direito das obrigaes. So Paulo: Editora Saraiva, 2007.