A Lei Maria Da Penha Marilia Montenegro PDF

A LEI MARIA DA PENHA E A FORA SIMBLICA DA NOVA CRIMINALIZAO DA VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER.
LA LEY MARIA DA PENHA Y LA FUERZA SIMBLICA DE LA NUEVA FORMA DE CRIMINALIZACIN DA VIOLENCIA DOMESTICA CONTRA LA MUJER. Marilia Montenegro Pessoa de Mello RESUMO No Brasil, especialmente a partir da dcada de 80, as mulheres comearam a se organizar para ocupar espaos e combater leis e prticas que soassem preconceituosas e discriminatrias as mulheres. No ano de 1995, com a criao do Juizado Especial Criminal, comeou a chegar ao judicirio, de forma crescente, denncias de atos de violncia fsica e moral praticados contra a mulher no mbito da prpria famlia. Durante a pesquisa, nota-se que, antes do advento dessa lei, essas denncias no saiam da rbita da delegacia. Com a criao dos Juizados Especiais ocorreu a facilitao do acesso Justia e, dessa forma, passaram a ser mais visveis os casos de violncia domstica. Com base nesse aparente aumento passou a existir, por parte dos grupos feministas, um movimento no sentido de afastar a lei dos Juizados Especiais Criminais nesse tipo especifico de violncia. O principal argumento que essa lei era muito permissiva com os homens que agrediam as mulheres, por no aplicar a pena privativa de liberdade. Passaram os grupos feministas, com o intuito de proteger as mulheres e garantir a emancipao feminina nas relaes domsticas e familiares, a defender uma lei que apresentassem conseqncias mais severas aos homens que cometessem tais condutas. Para atender essa demanda criminalizadora surgiu a lei 11.340/2006, denominada simbolicamente de lei Maria da Penha, que introduziu no sistema penal brasileiro um tratamento diferenciado para homens e mulheres quando praticam o mesmo fato criminoso num contexto de relao domstica ou familiar. Questiona-se, neste artigo, como leis penais podem trazer algumas espcies de emancipao mulher, j que historicamente essas leis s reproduziram desigualdades. PALAVRAS-CHAVES: Lei 9.099/95. Deslegitimidade do sistema penal. Feminismo. Lei Maria da Penha. Funo simblica. Vitimizao da mulher.
RESUMEN En Brasil, especialmente a partir de la dcada de los 80, las mujeres comenzaron a organizarse para ocupar espacios y combatir leyes y prcticas que sonasen preconceptuosas y discriminatorias a las mujeres. En el ao 1995, con la creacin del Juzgado Especial Criminal, comenzaron a llegar al judiciario, de forma creciente, denuncias de actos de violencia fsica y moral practicados contra la mujer en el mbito de la propia familia. Con base en este aparente aumento pas a existir, por parte de los grupos feministas, un movimiento con el sentido de apartar la ley de los Juzgados Especiales en este tipo especfico de violencia. El principal argumento es que la ley era muy permisiva con los hombres que maltrataban a las mujeres, por no aplicar la pena de privacin de libertad. Pasaron los grupos feministas, con el objetivo de proteger a las mujeres y garantizar la emancipacin femenina en las relaciones domsticas y familiares, a defender una ley que presentara consecuencias ms severas a los hombres que cometieran tales conductas. Para atender esta demanda criminalizadora surgi la ley 11.340/2006, denominada simblicamente de ley de Maria da Penha, que introdujo en el sistema penal brasileo un tratamiento diferenciado para hombres y mujeres cuando practican el mismo acto criminal en un contexto de relacin domstica o familiar. Se cuestiona en este trabajo cmo leyes penales pueden traer algunas especies de emancipacin a la mujer, ya que histricamente estas leyes slo reprodujeron desigualdades. PALAVRAS-CLAVE: Ley 9.099/95. Deslegitimidad del sistema penal. Feminismo. Ley Maria da Penha. Funcin simblica. Victimacin de la mujer
1.0 O feminismo no Brasil e sua relao com o Direito Penal Alguns autores afirmam que o feminismo foi, e continua sendo, a maior e mais decisiva revoluo social da modernidade[1], porm no possvel falar de um nico feminismo[2], pois as mulheres no formam um grupo homogneo. Cada escritor feminista, homem ou mulher, apresenta uma abordagem influenciada pelo seu histrico de vida, sua formao, sua raa, sua ideologia e sua classe social. Embora existam vrios feminismos esse movimento pode ser definido como:
[...] a criao e a justificao consciente (s vezes inconsciente), pelas prprias mulheres, de representaes do feminino e da posio da mulher na realidade social - em contraste com as idias aceitas de senso comum ou do dia-a-dia, que so tidas como impregnadas de concepes masculinas , e que tm por objetivo a emancipao da mulher[3].
As frentes de luta do movimento feminista so diversas, como a emancipao, a igualdade e a libertao das mulheres, assim como a transformao social do Direito e da cultura. Por isso, a rediscusso entre o pblico e o privado to importante na pauta dos movimentos feministas. Combater chaves como: em briga de marido e mulher ningum mete a colher, significa restringir o limite da intimidade, demonstrando que assuntos antes considerados de famlia devem estar no centro da ateno pblica[4]. No Brasil, a grande mudana no Direito foi a partir de 1988, com a Constituio Federal, que equiparou formalmente homens e mulheres[5]. Todavia, a consolidao no campo cvel s aconteceu
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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com o Cdigo de 2002[6]. No campo penal nunca existiu diferena no tratamento dado ao homem e a mulher quando praticavam crimes, porm existia uma diferenciao entre as prprias mulheres quando essas fossem vtimas de crimes sexuais, a qual s foi superada, no plano legal, em 2005, como visto no captulo primeiro da presente tese. No h dvidas que para ocorrer essa modificao legislativa, em busca da igualdade formal entre o masculino e feminino, foi necessria uma verdadeira luta[7] dos grupos feministas[8]. No inicio da dcada de 80, surgiram pelo Brasil inmeras organizaes de apoio mulher vtima de violncia, tendo sido o SOS Mulher a primeira, fundada no Rio de Janeiro em 1981. O SOS Mulher tinha como objetivo atender as mulheres vtimas de violncia e tambm proporcionar uma mudana na condio de vida dessas mulheres[9]. Nessa mesma dcada, surgiram as delegacias da mulher. No ano de 1982, quando os governadores voltaram a ser eleitos diretamente, os movimentos de mulheres propem que as suas reivindicaes sejam incorporadas aos programas dos candidatos, e uma das pautas passou a ser a violncia contra a mulher. No dia 6 de agosto de 1985, o governador Franco Montouro, do Estado de So Paulo, criou, por decreto, a delegacia policial de defesa da mulher (DPDM), e em seguida, a criao dessa delegacia especializada ocorreu em vrios estados[10]. Esse momento, ressalta Cli Pinto: um divisor de guas no movimento feminista. As mulheres que formavam o SOS Mulher eram cultas e politizadas faziam parte dos partidos de esquerda que lutavam contra a ditadura militar no Brasil, essas mulheres, geralmente, no eram vtimas de violncia fsica. J as mulheres que eram atendidas pelo SOS Mulher[11] e pelas delegacias eram da classe operria, na maioria das vezes mes de muitos filhos, trabalhavam nas suas casas ou quando trabalhavam fora ganhavam salrios irrisrios. As mulheres agredidas que procuravam o SOS Mulher no queriam se tornar militantes feministas, queriam apenas no ser mais agredidas[12]. O movimento feminista termina falando por mulheres que so vtimas de relaes violentas. Essas vozes dificilmente seriam ouvidas se o movimento feminista no falasse por elas[13], porm isso no significa dizer que aquilo que est se falando reflete o desejo de todas as mulheres que so vtimas desse tipo de agresso[14]. Vale, ainda, destacar o movimento de mulheres no Brasil, que lanou a campanha Constituinte para valer tem que ter direitos da Mulher. Era o chamado lobby do batom[15], que tendo 26 deputadas federais constituintes[16], obtiveram importantes e significativos avanos na Constituio Federal de 1988. Segundo Maria Amlia Teles: A mobilizao das mulheres foi marcante - tanto no perodo que antecedeu as eleies como durante os trabalhos constituintes - e facilitada pela criao de rgos especficos para questo da mulher[17]. Dentro desses rgos que cuidam especificamente de polticas pblicas[18] voltada para as mulheres existe um forte movimento de modificao da legislao penal. Como assevera Vera Andrade o feminismo brasileiro se insere em um processo de dupla via e, portanto, ambguo[19]. No campo da poltica criminal, por um lado, as feministas buscam a descriminalizao de vrias condutas como, por exemplo: o aborto, alguns crimes relacionados prostituio, a posse sexual mediante fraude, a seduo, o rapto o adultrio, entre outros. Nesse contexto surgiu a lei 11.106/05, que entre outras alteraes revogou os trs ltimos crimes, como visto no captulo primeiro. Paradoxalmente, existe tambm por parte das feministas uma grande demanda para enrijecer o sistema penal, quer seja criminalizando novas condutas, como foi o caso da criao do assdio sexual (art. 216-A do Cdigo Penal introduzido pela lei 10.224/01) e da violncia domstica ( 9 do art. 129 do Cdigo Penal introduzido pela lei 10.886/04)[20], ou endurecendo as condutas j existentes, com o intuito de proteger a mulher, como o caso da lei 11.340/2006[21]. Tanto o tipo penal de violncia domstica, quanto a lei 11.340/2006 surgiram atravs de reivindicaes feministas para o combate da violncia domstica contra a mulher. Sem dvida, existe uma dificuldade de se implantar um modelo para lidar com um conflito social to delicado como o familiar violento. Em todo Brasil os Juizados Especiais Criminais, criados pela lei 9.099/95, tornaram-se responsveis pela apreciao, de forma majoritria, de litgios que envolviam violncia domstica conjugal. Por isso, h quem defenda que essa lei teria naturalizado e minimizado a violncia contra a mulher. Segundo Lnio Luiz Streck:
Com o juizado especial criminal, o Estado sai cada vez mais das relaes sociais. No fundo, institucionalizou a surra domstica com a transformao do delito de leses corporais de ao pblica incondicionada para ao pblica condicionada. [...] O Estado assiste de camarote e diz: batam-se que eu no tenho nada com isto. o neoliberalismo no Direito, agravando a prpria crise da denominada teoria do bem jurdico, prpria do modelo liberal individual de Direito[22].
Este argumento tambm foi defendido pelos grupos feministas que adotaram um discurso de confrontao e crtica aos Juizados. Para Leila Barsted:
[...] levando-se em considerao a natureza da violncia domstica e a relao de poder presente nesses crimes, a Lei 9.099/95, ao incluir as ameaas e as agresses fsicas no rol dos crimes de menor potencial ofensivo, acabou por estimular a desistncia das mulheres, atravs das audincias de conciliao, de processar seus maridos ou companheiros agressores. Como isso reforou a cultura da impunidade que leva os homens a agredirem as mulheres[23].
Para grande parte dos discursos feministas, essa lei teria banalizado a violncia domstica e contribudo para: o arquivamento massivo dos processos, a reprivatizao do conflito domstico e a
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redistribuio do poder ao homem mantendo-se a hierarquia de gnero[24]. Dessa maneira, a lei dos Juizados pode ser positiva se pensada luz do autor do delito, mas no seria para a vtima.
A percepo do agressor ao sair do juizado que o espancamento permitido: basta que ele pague o preo. Mais uma vez os princpios orientadores da lei distanciam-se de sua aplicao prtica e acaba importando nos Juizados resolver o processo e no o conflito. A vtima, que deveria encontrar maior satisfao e respaldo nesse sistema, sai absolutamente frustrada com a forma trivial e banal de tratamento de seu conflito, de sua agresso. Para ela no se faz justia. Para ela a justia foi negada, quando procurou o Estado para punir seu agressor[25].
bem verdade que os crticos do juizado, por muitas vezes, desconhecem a necessidade das partes envolvidas no conflito e baseiam as suas crticas na famosa pena de cesta bsica aplicada por vrios promotores e juzes que se utilizam da lei do menor esforo para afastar a mediao e a utilizao das penas alternativas mais adequadas para minorao de cada conflito[26]. A crtica feita pelos grupos feministas lei 9.099/95 contundente, e essa lei, como se depreende dos textos acima transcritos, teria trivializado a violncia domstica do homem contra a mulher, legitimando as ameaas, as injrias e as surras. Essa minimizao do Direito Penal atravs das medidas despenalizadoras aplicadas s infraes de menor potencial ofensivo seria positiva apenas na perspectiva do autor do fato e negativa na perspectiva da vtima de violncia domstica[27]. Diante de tantas crticas ao tratamento dado violncia domstica, feitas principalmente pelos grupos feministas, pois tanto o Estatuto da criana e do adolescente, quanto o do idoso, j apresentavam situaes especficas para as pessoas nessas condies, o legislador introduziu no art. 129 do Cdigo Penal um tipo penal especfico sobre o assunto, atravs da lei 10.886/2004. importante destacar que at o ano de 2004 a legislao penal no fazia nenhum tipo de meno violncia domstica, embora todos os atos que decorressem dessa violncia j estivessem tipificados, como as leses corporais, as ameaas, os crimes contra a honra, os maus tratos etc. Na verdade, tecnicamente, a violncia domstica uma forma qualificada da leso corporal de natureza leve e uma causa de aumento de pena para leso corporal de natureza grave ou gravssima. O 9 do art. 129, na sua redao original, rezava que:
Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.
Segundo a redao do artigo, o crime pode ser cometido tanto pelo homem, quanto pela mulher, desde que exista a relao estabelecida no 9. Antes do advento da referida lei, esta situao caracterizava uma circunstncia agravante genrica, prevista no art. 61, inciso II, alneas e e f do Cdigo Penal[28]. Significa dizer que antes da existncia do tipo penal da violncia domstica, quando uma leso corporal leve era cometida nesse contexto, o juiz deveria aumentar a pena, conforme o que determinava a agravante do art. 61. Assim, a mudana em termos de pena praticamente no existiu entre a leso corporal leve e a violncia domstica. Com efeito, a primeira apresenta a pena em abstrato de deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e na dosagem de pena, tendo o juiz, necessariamente, que analisar a agravante na segunda etapa de sua fixao, dever elevar a pena do patamar mnimo em razo de tal circunstncia, chegando, dessa forma, aos 6 (seis) meses de pena em concreto. Como o referencial mximo da pena em abstrato da violncia domstica continuou em 1 (um) ano, a mesma da leso corporal leve, a infrao permanecia como de menor potencial ofensivo[29]. Para que essa alterao legislativa no fosse totalmente simblica, apenas para dizer que agora na legislao brasileira existe o tipo de violncia domstica, mas sem nenhuma conseqncia no campo prtico, necessrio discutir se teria ocorrido ou no a mudana da natureza da ao penal. A lei 9.099/95, no seu art. 88, transformou a leso corporal leve e a leso corporal culposa em pblica condicionada representao[30]. Em 2004, com a criao do tipo penal da violncia domstica, alguns autores passaram a defender que a ao seria pblica incondicionada, pois s haveria sentido na criao dessa forma qualificada para modificar a ao, e evitar, por conseguinte, a aplicao do instituto da conciliao, previsto no art. 74 da lei 9.099/95[31]. No caso da leso grave ou gravssima, conforme o 10 do art. 129, a situao de violncia domstica aumenta a pena em um 1/3 (um tero), o que inviabiliza, na leso grave, cuja pena de recluso de 1 (um) a 5 (cinco) anos, a suspenso condicional do processo. A jurisprudncia, de forma majoritria, entende no ser possvel a aplicao de tal instituto quando, levada a causa de aumento de pena ao mnimo legal, extrapole-se um ano[32]. Na verdade, com a criao do tipo penal de violncia domstica, ocorreu uma mitigao, mas no o afastamento da lei 9.099/95. Na leso corporal leve no poderia mais existir, para grande parte da doutrina[33], a conciliao, todavia, ainda era possvel o instituto da transao penal. No caso da leso corporal grave, restou inviabilizada suspenso condicional do processo com o acrscimo de um tero da pena. Mesmo depois da criao do tipo de violncia domstica, as crticas ao Juizado continuaram e com uma ampla divulgao da mdia de agresses contra mulher e, de uma mobilizao das
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mulheres capitaneada pela Secretria Especial de Polticas para a Mulher - SPM[34], foi criada a lei 11.340/2006. Esta lei apresentou uma grande modificao no tratamento dado aos crimes em um contexto de violncia domstica e familiar, em especial, aos de menor potencial ofensivo. 2.0 A fora simblica do nome A lei 11.340/2006 foi criada, declaradamente, para dar um tratamento diferenciado mulher que se encontre em situao de violncia domstica ou familiar. Por isso j surgiu com um nome, obviamente, de mulher: Maria da Penha. A lei, verdade, foi muito alm das medidas de carter penal, pois apresentou vrias medidas de proteo mulher, todavia a projeo, tanto no campo terico, como prtico, foi dada s medidas repressivas de natureza penal, que tiveram, inclusive, uma grande repercusso na mdia[35]. A lei brasileira no vem sozinha. O enrijecimento penal da violncia de gnero est ocorrendo tambm na Europa e na Amrica Latina. A Espanha vem tendo sua legislao alterada desde 1999, porm foi em 2004 que entrou em vigor a lei orgnica 1/2004, que disciplinou as medidas de proteo integral contra a violncia de gnero. Sem dvida, essa lei foi uma das fontes inspiradoras para a lei brasileira, pois as semelhanas so inmeras, inclusive na sua prpria estrutura[36]. comum que, quando acontea um crime de grande repercusso na mdia, em seguida venha um ou vrios projetos de lei e, por vezes, ocorrem alteraes legislativas[37]. Um grande exemplo desse fenmeno, sem dvida, a lei dos crimes hediondos, que tanto no seu surgimento como nas suas modificaes foram motivadas por casos que tomaram grande repercusso nos meios de comunicao, como seqestro de empresrio, morte de uma atriz que trabalhava em uma rede de televiso e os problemas da falsificao dos remdios. O primeiro motivou a criao da lei e os dois ltimos motivaram as suas modificaes[38]. A mdia d tanto destaque criminalidade violenta que cria uma representao infiel da realidade que desgua em uma poltica social extremamente punitiva[39], de modo que no se discute com a profundidade necessria os problemas estruturais mais graves que afetam a sociedade como a misria, a pssima distribuio de renda, a falta de escolas e hospitais, e se produz a sensao que as leis atuais no combatem a criminalidade, precisando, conseqentemente, de novas leis para a resoluo dos problemas sociais. Os meios de comunicao podem livremente filmar ou fotografar um suspeito, e assim as tevs e os jornais ditam a sentena antes mesmo da existncia do processo. Conforme Eduardo Galeano: Os meios de comunicao condenam previamente, e sem apelao, os pobres perigosos, como previamente condenam os pases perigosos[40]. Dos meios de comunicao, a televiso[41] que apresenta a maior capacidade de confundir a fico com a realidade. A narrativa sensacionalista da histria da vtima apresentada pela televiso desperta os medos e a ira dos telespectadores[42], conseqentemente surge um desejo de vingana no s da vtima mais de toda sociedade, que tambm se sente vitimizada com um ato de tamanha violncia. O sensacionalismo utilizado atravs de instrumentos dramticos e estratgias sofisticadas para a promoo da insegurana e propagao das medidas de carter punitivo, de preferncia a pena privativa de liberdade, como a principal forma de combate criminalidade[43]. Outros exemplos que podem ser citados como forma de enrijecimento da legislao penal e que tiveram grande repercusso na mdia so o Cdigo de trnsito, o crime de assdio sexual[44], o regime disciplinar diferenciado, entre tantos outros. Mas at ento nenhuma dessas modificaes receberam, aps a vigncia da lei, uma grande vinculao com o nome de pessoas, que tanto no plo ativo ou passivo, motivaram essa situao. Tal a situao da lei Maria da Penha. Em 1983, Maria da Penha Maia sofreu duas tentativas de homicdio sendo imputada a autoria ao seu esposo. A primeira agresso foi um tiro que a deixou paraplgica; j na segunda recebeu uma descarga eltrica durante um banho. Em 2002, aps 19 anos da prtica do crime, o seu marido passou 2 (dois) anos preso. O caso tomou tanta repercusso foi feita uma denncia a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, rgo da Organizao dos Estados Americanos (OEA), sediada em Washington, Estados Unidos, que acatou, pela primeira vez, a denncia de um crime de violncia domstica [45]. Dessa forma, Maria da Penha, que inclusive escreveu um livro sobre a sua trajetria para conseguir a punio do marido[46], tornou-se smbolo da luta contra violncia domstica em todo o Brasil[47]. Com a edio da lei 11.340/06, a mdia divulgou amplamente o seu sofrimento e como a sua histria de vida exerceu influncia direta na criao e aprovao do referido diploma legal[48]. Maria da Penha, desde a edio da lei, viaja por todo Brasil proferindo palestras e discutindo a aplicao do diploma legal que leva o seu nome. Uma lei que apresenta um nome de uma pessoa pode ser interpretada de vrias formas. Primeiramente, de uma forma simblica, um marco do movimento feminista, como enfatiza Leda Hermann:
Seu empenho foi reconhecido no dia em que o presidente Lula sancionou a Lei 11.340/2006, que o Brasil passou a conhecer como lei Maria da Penha - lei com nome de mulher -, justa homenagem
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guerreira que, durante anos, promoveu o debate e estimulou o pleito de proteo e atendimento s vtimas da violncia domstica e familiar. Maria da Penha estava presente cerimnia de sano da lei, ao lado de autoridades e companheiras de luta - representantes de movimentos feministas -, encarando outras tantas Marias corajosas, sofridas e annimas[49].
Por outro lado, a lei perde uma das suas principais caractersticas que a impessoalidade. Exige-se que todas as mulheres sejam percebidas como Maria da Penha, vtimas dos seus algozes, quase sempre seus maridos ou companheiros, e que desejam, a todo custo, a sua punio, para poder continuar a sua vida com tranqilidade. importante ressaltar que, casos como esses, so excees e no regra no dia-adia, pois, em grande parte das agresses, as mulheres no querem a priso do marido ou companheiro, mas apenas que a agresso no se repita. O sofrimento das vtimas, em casos como o de Maria da Penha, est sendo usado como uma nova forma de legitimar as leis penais. As vtimas, cada vez mais, esto sendo expostas nos meios de comunicao e a sua imagem comea a ser vinculada conjuntamente com a de polticos que prometem apialas com o intuito de evitar que surjam novas vtimas nessa mesma situao. Algumas vtimas so selecionadas pelos meios de comunicao e, dessa forma, deixam de ser um elemento oculto no crime, passam a ser alvo tanto da mdia como dos polticos, que exploram o sofrimento delas para atingir interesses prprios. Segundo Garland:
A figura santificada da vtima que sofre se converteu em um produto desejado nos circuitos de intercmbio poltico e da mdia e colocam-se indivduos reais diante das cmeras ao mesmo tempo que lhes convidam a assumir esse papel, muitas vezes convertendo-se, durante o processo, em celebridades da mdia ou ativistas de movimentos de vtimas[50].
Um caso famoso de uma lei que leva o nome de uma pessoa a lei Megan, que teve origem no Estado da Califrnia, Estados Unidos, mas hoje uma lei federal aquele pas e assumiu o nome da vtima. Megan Kanka foi sexualmente violentada e depois morta em Nova Jersey por um pedfilo em liberdade condicional que morava em frente casa dos seus pais, gerando uma grande comoo em todo pas. Com base nesse caso, que ocorreu em 1994, surgiu uma onda de legislao nos Estados norteamericanos para tratar dos casos de abuso de sexual, causando um verdadeiro terrorismo penal, estigmatizando os homens e ampliando demasiadamente o poder punitivo estatal, apresentando todos os tipos de presunes e, conseqentemente, graves injustias. Todos aqueles taxados como pedfilos eram equiparados ao estuprador de Megan, e se no tinham feito algo parecido poderiam estar prestes a fazer[51]. A atribuio do nome de um indivduo a uma lei uma forma de neutralizar as objees que essa lei possa sofrer. Aps o processo de santificao da vtima, geralmente uma mulher ou uma criana, de um crime violento, passa a existir uma invalidao das preocupaes com o delinqente, pois este deve ser punido de forma rgida e exemplar, para que possa pagar pelo que fez. Qualquer meno aos direitos do delinqente ou a humanizao do seu castigo pode ser facilmente considerado como um insulto s vtimas e aos seus familiares[52]. Esse tambm o sentimento com a lei 11.340/2006. Toda crtica dirigida a esta lei soa como um ato de insensibilidade em relao ao sofrimento de Maria da Penha e, de certo modo, uma indiferena questo da violncia contra a mulher e da dominao do masculino sobre o feminino. Cada vez mais, segundo Elena Larrauri, os novos movimentos sociais como grupos ecolgicos, feministas e pacifistas, buscam o Direito Penal como uma forma de defender os tidos como fracos[53]. Essa maneira equivocada de ampliao do Direito Penal muito ntida tambm no Brasil, como por exemplo, a lei dos crimes ambientais, o Estatuto do idoso, a prpria lei Maria da Penha, entre outras. A justificativa para tamanha ampliao a denominada funo simblica do Direito Penal[54]. Os defensores dessa funo do Direito Penal acreditam que o Estado, ao legislar, teria a fora de inverter a simbologia, j existente na sociedade, atuando como uma forma de persuaso sobre os indivduos para que eles obedeam a uma conduta mnima de comportamento, sob pena de serem taxados de delinqentes[55]. No caso especfico da violncia domstica, o Direito Penal poderia inverter o poder onipotente do marido sobre a mulher, trazendo tona o equilbrio na relao domstica [56]. O Direito Penal simblico no gera efeitos protetivos concretos, e geralmente utilizado para atender s manifestaes de grupos polticos ou ideolgicos quando desejam declarar determinados valores ou repudiar determinadas atitudes consideradas lesivas aos seus interesses. De fato, com o Direito Penal simblico, segundo Roxin: comumente no se almeja mais do que acalmar eleitores, dando-se, atravs de leis previsivelmente ineficazes, a impresso de que est fazendo algo para combater aes e situaes indesejadas[57]. Por sua vez, o Direito Penal simblico[58] tambm tem uma forte ligao como os meios de comunicao, pois so eles que apresentam hoje os problemas sociais vistos como mais importantes, bem como se colocam como os agentes mais significativos de controle social nas sociedades modernas, j que possuem uma capacidade mpar de generalizar pontos de vista e atitudes do corpo social[59]. O uso simblico do Direito Penal foi sem dvida um forte argumento do movimento feminista para justificar a sua demanda criminalizadora. certo que as normas penais simblicas causam, pelo menos de forma imediata, uma sensao de segurana e tranqilidade, iludindo os seus destinatrios por meio de uma fantasia de segurana jurdica sem trabalhar as verdadeiras causas dos conflitos. Da a afirmao que mais leis penais, mais juzes, mais prises, significa mais presos, mas no menos delitos[60].
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O Direito Penal no constitui meio idneo para fazer poltica social[61], e as mulheres no podem buscar a sua emancipao atravs do poder punitivo e sua carga simblica. Punir pessoas determinadas para utiliz-las como efeitos simblicos para os demais significa a coisificao dos seres humanos[62]. A prpria mulher, historicamente, foi vtima dessa carga simblica do Direito Penal, quando s poderia ser considerada vtima de determinados crimes quando fosse honesta, ou seja, quando se portasse da maneira adequada na viso masculina. Sem dvida, a maior utilizao do Direito Penal simblico na lei 11.340/2006 est quando ela apresenta um tratamento diferenciado para homens e mulheres que se encontram na mesma situao. Assim, quando a mulher vitima de uma agresso domstica ou familiar, a conseqncia ser o rigor penal dessa lei, que afasta as medidas despenalizadoras e algumas penas alternativas. J quando o homem vtima de um crime em um mesmo contexto ser aplicado o Direito Penal mais brando, isso significa dizer que ser aplicada a lei 9.099/95, como ser visto no prximo item. 3.0 A lei 11.340/2006: em busca da proteo punitiva para a mulher A lei formada por 46 artigos, sendo dividida em sete ttulos. Atravs destes dispositivos foram criados mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar. Vrias so as crticas que podem ser feitas a esta lei, principalmente no campo penal e processual penal, embora tambm seja possvel destacar alguns pontos positivos. Toda a lei apresenta uma grande carga simblica e por isso alguns dos seus artigos so totalmente dispensveis. O principal exemplo so os artigos 2 e 3, que s repetem os direitos e garantias fundamentais j consagrados na Constituio. Segundo os referidos artigos:
Art. 2o. Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual e social. Art. 3 o. Sero asseguradas s mulheres as condies para o exerccio efetivo dos direitos vida, segurana, sade, alimentao, educao, cultura, moradia, ao acesso justia, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria.
Com a leitura desses dispositivos algumas pessoas podem ser levadas a crer que s com a lei 11.340/2006 a mulher passou a ter os direitos fundamentais inerentes pessoa humana ou que s s mulheres esto asseguradas as condies para o exerccio efetivo dos direitos como vida, segurana etc. Estas normas meramente simblicas esto previstas tambm no Estatuto da criana e do adolescente (lei 8.069/90) e no Estatuto do idoso (lei 10.741/2003). A tcnica utilizada no deixa de ser uma forma equivocada do legislador chamar ateno da sociedade para essas pessoas, que por sua condio particular merecem uma ateno especial da sociedade e prioridade nas polticas pblicas do governo. A mesma lgica tambm parece seguir o art. 6 da lei, quando define a violncia domstica e familiar contra a mulher como uma das formas de violao dos direitos humanos. Mais uma vez, se a mulher, a criana, o idoso integram o gnero humano, quando essas pessoas sofrem uma violncia evidente que existe uma violao dos direitos humanos. Alguns autores, no entanto, defendem a importncia desse artigo para que a competncia para julgar alguns casos de violncia domstica de grande repercusso possa ser deslocada para justia federal. Segundo Maria Berenice:
[...] no entanto, ocorrendo grave violao dos direitos humanos, para assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio, o Procurador Geral da Republica pode, em qualquer fase do processo ou inqurito suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, incidente de deslocamento de competncia para Justia Federal (CF, art. 109, V-A, 5)[63].
Dois artigos da lei se dedicam a definir o que seria violncia domstica e familiar contra a mulher, e o fazem de forma amplssima. O primeiro o art. 5, que em seu caput define como sendo: qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico de dano moral ou patrimonial[64]. Aqui usada a expresso gnero, que mencionada por mais trs vezes no art. 8 da referida lei. O conceito de gnero, para as cincias sociais[65], no se confunde com o conceito de sexo; enquanto este estabelece as diferenas biolgicas e anatmicas entre homens e mulheres, aquele se ocupa em designar as diferenas sociais e culturais que definem os papis sexuais destinados aos homens e s mulheres em cada sociedade[66]. Assim, na definio de gnero cabe a afirmao de Simone de Beauvoir no se nasce mulher, torna-se[67]. O mesmo pode ser aplicado para o gnero masculino. O gnero, diferentemente do sexo, no natural, mas sim resultado de uma construo social. Segundo Baratta:
A estrutura dos papis nas duas esferas da diviso social de trabalho, quais sejam, a da produo material e da reproduo, no menos importante. nesta diferenciao das esferas e dos papis na diviso social do trabalho que age a construo social dos gneros. A sociedade patriarcal reservou, de forma ampla, o protagonismo da esfera produtiva aos homens e do crculo reprodutivo, s mulheres[68].
A violncia domstica contra a mulher trata-se de um conflito de gnero, portanto no se

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pode deixar de analisar esse conflito como uma relao de poder, entre o gnero masculino, representado socialmente como forte, e o gnero feminino, representado socialmente como o fraco. Esta relao de poder foi construda ao longo da histria do prprio Direito, como foi analisado no primeiro captulo da presente tese. A lei utiliza a relao de gnero para trabalhar essa diviso de papis construda socialmente, tanto assim que ela tambm menciona a expresso gnero, quando o assunto desenvolver polticas pblicas que objetivam aes integradas para o combate dessa forma de violncia (art. 8). No art. 5 a lei utiliza o termo ofendida pela primeira vez, e o repete por inmeras vezes no decorrer do seu texto. No referido artigo tambm aparece, pela primeira vez, o termo agressor sendo repetido por diversas vezes, mas em nenhum momento a lei faz referncia expresso homem. Essa bipolarizao entre a ofendida e o agressor, alm de ser estigmatizante, enfatiza, sem dvida, os papis representados na sociedade, o masculino no plo ativo e o feminino no plo passivo. A lei 11.340/2006 quando faz uso das expresses ofendida e agressor est utilizando prioritariamente o Direito Penal e a sua linguagem nas situaes de violncia domstica, por conseqncia, afasta qualquer possibilidade de participao da mulher na resoluo do seu conflito. Essa estratgia da lei em ampliar o poder punitivo na esfera domstica e reforar os esteretipos entre agressor e vtima extremamente perigosa, pois segundo Vera Andrade:
[...] a estratgia neocriminalizadora reproduz o alcance imperialista do sistema penal que, ao maximizar a converso dos problemas sociais em problemas penais estendeu seu imprio sobre a sociedade como um polvo estende seus tentculos sobre a areia. E, ao tentar abarcar, ao mais fino gro, o cotidiano da vida social, assumiu uma tarefa enormemente superior sua intrnseca capacidade[69].
O artigo 5 ainda determina, atravs de seus incisos, a incidncia, desse tipo de violncia no mbito da unidade domstica, no mbito da famlia ou em qualquer relao ntima de afeto. Conforme a abrangncia dada por esse artigo, no resta dvida que a lei trata dos casos de violncia domstica ou familiar. Por fim, o pargrafo nico desse artigo determina que as relaes pessoais nele enunciadas independem de orientao sexual. A forma utilizada pelo legislador, nesse dispositivo, teve o intuito de evitar qualquer forma de discriminao ao relacionamento homossexual, porm s possvel a sua aplicao nas medidas de natureza cvel. De fato, o princpio da legalidade no deixa nenhum espao para qualquer espcie de interpretao extensiva na matria de natureza penal. Quando a lei determina que a vtima deva ser uma mulher e utiliza em vrios dos seus dispositivos a expresso ofendida e se refere ao sujeito ativo como agressor, no se pode admitir que o sujeito passivo e o ativo sejam do mesmo sexo[70]. Na esfera penal, imprescindvel que exista uma mulher no plo passivo, a ofendida, e um homem no plo ativo, o agressor, como determina expressamente o texto legal. O segundo artigo que se dedica a explicar as formas de violncia domstica o 7[71], que disciplina, de modo exemplificativo, quais so as formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, dividindo a violncia em: fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral. Resumindo, para a lei, todas as formas de violncia caracterizam a violncia domstica ou familiar. Um ponto importante da lei o das medidas que no apresentam carter penal, como as previstas nos arts. 8, 9, 22 e 23, que objetivam uma proteo mulher em situao de violncia. Algumas dessas medidas para serem efetivadas necessitam de aes positivas do Poder Executivo, como a articulao de aes do sistema nico de sade e do sistema nico de segurana pblica, para que o juiz possa encaminhar a mulher vtima de violncia para programas de proteo. No h dvidas que a melhor forma de combater a violncia domstica atravs de polticas pblicas no repressivas, conscientizando a populao, principalmente pela educao para as novas geraes, como estabelecem os incisos III, V, VII, VIII e IX do art. 8 da lei 11.340/2006[72]. A falta dessas aes, por parte do Poder Executivo, faz com que o Judicirio somente possa aplicar as medidas repressivas, pois os aparatos policial e prisional, por mais insuficiente que possam parecer, j esto prontos para agir. bem mais fcil para o juiz, por exemplo, encaminhar o agressor para a priso do que para um tratamento de alcoolismo. 3.1 A mulher e o seu direito de escolha
O art. 16 da lei 11.340/2006 disciplinou de forma diferente o direito de renncia da mulher nos casos de violncia domstica ou familiar com a seguinte redao:
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
A renncia uma causa de extino da punibilidade que deve ocorrer na ao penal privada antes do oferecimento da queixa crime e nos crimes de ao pblica condicionada anteriormente ao oferecimento da representao. Por isso, para uma parte dos autores, o legislador na redao do citado artigo quis se referir retratao da representao, e no renncia. O Cdigo Penal, e no mesmo sentido o de Processo Penal, admite a retratao da representao antes do oferecimento da denncia[73], conforme seu art. 102: A representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia.
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O art. 16 no retirou nem o direito de renncia, nem o de retratao, nos crimes em que existe essa possibilidade, no caso de violncia domstica ou familiar contra a mulher, mas exigiu uma solenidade at ento inexistente para esse ato. Antes dessa lei era comum que as mulheres fossem at o Juizado Especial Criminal e, na prpria secretaria, retirassem a queixa que tinha sido feita na delegacia. Em alguns casos era suficiente que a mulher dissesse que no tinha mais interesse para que esse procedimento fosse extinto[74]. Com a redao desse artigo, nos casos de crimes que envolvam violncia domstica e sejam de ao pblica condicionada representao, como, por exemplo, o crime de ameaa[75], a mulher ganhou mais um prazo para desistir do procedimento criminal. Este prazo passou a ser at o recebimento da denncia. Enquanto a representao, em todos os crimes de ao pblica condicionada, um ato sem qualquer formalidade, conforme o entendimento jurisprudencial[76], a renncia a esse direito, como determina a lei 11.340/2006, passou a ser um ato formal, porm, apenas, nos casos de violncia domstica e familiar, quando a vtima for uma mulher. Outro ponto a ser analisado a exigncia legal que esse ato s possa ser realizado em audincia perante o juiz e ouvido o promotor de justia. A renncia, nos termos da lei 11.340/2006, passa a ter uma formalidade prpria, ocorrendo em uma audincia realizada no juzo criminal. Essa audincia, ao que parece, no deve ter o intuito de persuadir a vtima a desistir de renunciar, mas apenas garantir que ela est renunciando de livre e espontnea vontade e conhecendo as conseqncias do seu ato. Vale destacar que, ao mesmo tempo em que a lei passou a dar um prazo maior para essa desistncia, fez a exigncia que a realizao desse ato fosse feita na frente do juiz e do promotor. Por mais que se diga que nesse momento no se far nenhum tipo de presso para que a vtima prossiga, esta ter que justificar o porqu da desistncia. Diferentemente do que acontecia na lei 9.099/95, em que a vtima e o agressor se encontravam na frente de um conciliador para que esse mediasse o conflito, que poderia terminar como um pedido de desculpas ou um termo de compromisso por parte do agressor, que justificava por parte da mulher a desistncia do procedimento. Com a nova lei no existe mais o momento conciliatrio, a mulher se desejar poder renunciar, nos casos em que a lei faculta essa possibilidade, s que agora essa renncia ser na frente das autoridades, devendo informar o motivo pelo seu desinteresse no processo, embora ela tenha ido at a delegacia e prestado a ocorrncia. A finalidade para essa audincia pode ser interpretada de duas formas. A primeira para garantir que a renncia no resulte de qualquer espcie de presso ou ameaa por parte do agressor, sendo ento uma forma de proteger a mulher[77]. J a segunda seria uma maneira de perceber a mulher como um ser incapaz de tomar suas prprias decises. Nesse sentido afirma Maria Lcia Karam, comentando o art. 16: A mulher passa a ser assim objetivamente inferiorizada, ocupando uma posio passiva e vitimizadora, tratada como algum incapaz de tomar deciso por si prpria[78]. Parece ter razo Maria Lucia Karam, pois realmente como se a lei duvidasse do discernimento da mulher para prosseguir ou no com o processo criminal e admitisse a fragilidade do seu posicionamento, que para ter validade precisaria ser analisado pelo promotor e pelo juiz. 3.2 Quando a mulher vitima e o homem agressor Inicialmente, oportuno destacar os arts. 17 e 41 que do ensejo a uma grande polmica na lei 11.340/2006, por apresentarem tratamentos distintos quando a vtima uma mulher nos crimes que envolvem violncia domstica ou familiar. O art. 17 probe a aplicao de duas penas alternativas aos crimes cometidos com violncia domstica ou familiar contra a mulher e apresenta a seguinte redao:
vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.
Como no se pode aplicar a transao penal (art. 76 da lei 9.099/95) nesses crimes, a presente proibio direcionada ao magistrado no momento da substituio da pena privativa de liberdade pelas penas alternativas (art. 44 do Cdigo Penal). A primeira proibio totalmente incua, pois no existe na legislao penal uma pena de cesta bsica, a proibio da prestao pecuniria j era suficiente para evitar a suposta pena de cesta bsica[79]. A pena nos 1 e 2 do art. 45, inseridos pela lei 9.714/98, tem a seguinte redao:
1 o. A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. 2o. No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza.
Parece que a inteno do legislador evitar que a dor da vtima possa ser comprada por
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dinheiro ou cestas bsicas, mas o estranho que essa vedao s acontece para os crimes estabelecidos nessa lei, continuando a existir tal possibilidade nas demais situaes. Sendo assim, se um filho injuriar o seu pai poder receber a pena de prestao pecuniria, mas se no mesmo contexto a injria for dirigida a sua me essa pena no poder ser aplicada[80]. Portanto, de acordo com a redao do artigo, a prestao pecuniria, em todas as suas formas, isolada ou cumulativamente, foi proibida. Com relao pena de multa, o que aconteceu foi uma restrio, pois o que o artigo impede o pagamento isolado da multa. Dessa maneira, ela poder ser aplicada cumulativamente com uma outra pena restritiva de direitos, como a prestao de servio comunidade, por exemplo, quando a pena privativa de liberdade for superior a 1 (um) ano nos termos do 2 do art. 44. J o art. 41 veda a aplicao da lei 9.099/95 aos crimes que envolvam violncia domstica e familiar e apresenta a seguinte redao:
Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Este, sem dvida, o artigo mais problemtico de toda a lei, pois o art. 17 embora restrinja as penas alternativas, no as probe. Significa dizer que no pode o juiz aplicar a pena pecuniria, todavia possvel a aplicao da prestao de servio comunidade ou da limitao de final de semana. Entretanto, quando a lei 11.340/2006 veda a aplicao da lei 9.099/95, est proibindo as normas de matria penal e processual penal introduzidas pelos Juizados Especiais Criminais. Assim, fica afastada qualquer possibilidade da lavratura de termo de ocorrncia, conseqentemente volta a ser possvel, nos crimes de menor potencial ofensivo, a priso em flagrante e o arbitramento de fiana. Impede ainda a utilizao do rito sumarssimo, criado para d uma maior agilidade ao processo, bem como afasta, por completo, as medidas despenalizadoras. Como tratar de maneira diferente duas pessoas que praticaram exatamente o mesmo crime tendo por critrio o sexo? Assim, se a esposa comete o crime de ameaa contra o seu marido beneficiada pela lei 9.099/95, mas acontecendo o contrrio o marido se submeter aos rigores da lei 11.340/06, ou seja, pode ser preso em flagrante e no ter direito as medidas despenalizadoras e, sendo condenado, no podero ser aplicadas as penas alternativas de multa e prestao pecuniria. Alguns autores alegam que as medidas despenalizadoras da lei 9.099/95 (a composio civil - art. 75, a transao penal - art. 76 e a suspenso condicional do processo - art. 89), bem como as penas de multa e de prestao pecuniria so institutos totalmente fracassados[81]. Se esse argumento fosse verdadeiro esses institutos deveriam deixar de existir na legislao penal como um todo e no apenas nos crimes de violncia domstica ou familiar contra a mulher. Uma outra inovao trazida pela lei, que tambm s ocorre quando a vtima for mulher, uma nova hiptese de priso preventiva. O art. 42 da lei 11.340/2006 acrescentou o inciso IV ao art. 313 do Cdigo de Processo Penal, com a seguinte redao:
Art. 313 Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: [...] IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.
Essa ampliao da priso preventiva ocorreu com a inteno de garantir a execuo das medidas protetivas, mas como se sabe, na prtica mais fcil aplicar a priso preventiva do que as medidas protetivas. Assim terminou essa modificao ampliando a possibilidade da decretao da priso preventiva, inclusive nos crimes apenados com deteno. Essa situao pode ocasionar, de fato, inmeras injustias, e termina por legitimar que pessoas passem mais tempo presas de modo provisrio do que, se forem condenadas, o tempo da sua pena ao final do processo. No Brasil, uma grande parcela da populao cumpre pena sem terem sido ainda condenadas com trnsito em julgado. Segundo Zaffaroni:
A caracterstica mais destacada do poder punitivo latino americano atual em relao ao aprisionamento que a grande maioria aproximadamente 3/4 - dos presos est submetida a medida de conteno porque so processados no condenados. Do ponto de vista formal, isso constitui uma inverso do sistema penal , porm segundo a realidade percebida e descrita pela criminologia, trata-se de um poder punitivo que h muitas dcadas preferiu operar mediante a priso preventiva ou por medida de conteno provisria transformada definitivamente em prtica. Falando mais claramente: quase todo poder-punitivo latino-americano exercido sob a forma de medidas, ou seja, tudo se converteu em privao de liberdade sem sentena firme, apenas por presuno de periculosidade[82].
Muitas pessoas so presas em flagrante por pequenos delitos e l so esquecidas[83]; com a lei dos Juizados essas situaes tinham desaparecido, pelo menos no plano da possibilidade legal, para os crimes de menor potencial ofensivo. A lei 11.340/2006, alm de afastar o termo circunstanciado, trazendo novamente a possibilidade de priso em flagrante para esses crimes, apresentou mais uma forma de priso provisria nos casos de violncia domstica ou familiar. Dessa forma, a lei ampliou sensivelmente as formas de priso sem condenao, que para Baratta geralmente s atingem os acusados oriundos dos grupos sociais mais vulnerveis e marginalizados da populao, que so os clientes fixos do sistema de justia criminal[84]
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Outra modificao introduzida pela lei 11.340/2006 foi a alterao do art. 129, do Cdigo Penal, no tocante violncia domstica. Com relao ao preceito primrio, a redao do 9 continuou exatamente a mesma, mas em relao ao patamar da pena em abstrato, foi alterado tanto no mnimo quanto no mximo. O mnimo passou de 6 (seis) para 3 (trs) meses e o mximo de 1(um) para 3 (trs) anos. No existe uma razo aparente para a diminuio do patamar mnimo, mas o acrscimo do mximo foi, sem dvida, para descaracterizar a infrao como de menor potencial ofensivo. O 10 do art. 129 manteve exatamente a mesma redao, continuando a violncia domstica, na leso corporal grave e gravssima, a caracterizar uma causa de aumento de pena. Foi acrescido ao art. 129 o 11[85], que apresenta mais uma causa de aumento de pena, de 1/3 (um tero), ao crime de leso corporal quando este for cometido no contexto de violncia domstica contra pessoa portadora de deficincia[86]. Com relao espcie da ao penal da leso leve qualificada pela violncia domstica, a nova lei no resolveu o impasse doutrinrio, e as discusses continuam acirradas no que tange ao tema. Os autores que defendem a ao como pblica condicionada representao continuam utilizando o mesmo argumento que a criao do 9 no afastou a incidncia do art. 88 da lei 9.099/95 (estabelece depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves), pois no foi criado nenhum tipo penal novo, mas apenas uma qualificadora, e argumentam, ainda, que o art. 16 da prpria lei 11.340/2006 corrobora com esse entendimento[87]. J os que defendem ser a ao pblica incondicionada argumentam que esta a regra, salvo nos casos em que a lei declara ser privativa do ofendido ou exija a representao ou a requisio do Ministro da Justia[88]. Quando foi criado o tipo da violncia domstica no se mencionou a espcie da ao, ento se entenderia ser pblica incondicionada, e tal posicionamento seria reforado pelo art. 41 da lei 11.340/06, que probe a aplicao da lei 9.099/95 quando a mulher for vtima de violncia domstica e familiar[89]. A lei criou ainda um Juizado que no Juizado, quando disps no seu artigo primeiro sobre a criao dos juizados de violncia domstica e familiar contra a Mulher. Sem dvida, houve uma confuso terminolgica, pois segundo a Constituio, no seu art. 98, inciso I:
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;
A lei 9.099/95 instituiu os Juizados especiais cveis e criminais, esse ltimo, at o advento da lei 11.340/2006, tratava das infraes de maior incidncia na esfera da violncia domstica e familiar, que so a leso corporal leve, a ameaa e a injria, todos considerados crimes de menor potencial ofensivo, j que a pena mxima em abstrato no supera 2 (dois) anos. Com a criao do Juizado da Mulher esses crimes passaram a ter um tratamento comum, na verdade tal uma vara criminal com competncia para apreciar alguns problemas na rea cvel. sabido que a lei orgnica 1/2004 da Espanha exerceu uma grande influncia na criao da lei 11.340/2006, talvez por isso o uso da nomenclatura Juizado. A lei espanhola trata da criao dos juzgados de violencia sobre la mujer, que tambm apresenta competncia cvel e criminal. No nada incomum que na rea penal o legislador brasileiro copie a legislao de outros pases considerados mais civilizados e no faa nem mesmo as adaptaes formais[90]. Ainda sobre a criao desses Juizados praticamente impossvel que ele seja criado na maioria das comarcas e isso significa dizer que:
[...] retira-se o caso do JECrim, onde era muitas vezes realizada a mediao e homologado pelo juiz o compromisso de respeito mtuo, e encaminha-se para uma Vara freqentemente sobrecarregada com homicdios, roubos, estelionatos e delitos sexuais graves, e exige-se ainda que sejam resolvidos as questes envolvendo direito de famlia[91].
A grande preocupao com relao ao enorme nmero de comarcas que no tm e nem tero Juizado da Mulher e que os processos envolvendo violncia domstica terminem por prescrever antes mesmo de chegar ao Judicirio. Por fim, poder-se-ia indagar sobre a inconstitucionalidade dos artigos que apresentam um tratamento diferenciado para homens e mulheres. Sem dvida, sero plausveis tantos os argumentos dos que defendem ser a lei discriminatria, por apresentar conseqncias diferentes para a prtica do mesmo fato[92], quanto os argumentos dos que defendem que a lei, em determinadas situaes, pode tratar diferentemente os desiguais, assim como fez o Estatuto da criana e do adolescente, o Estatuto do idoso e agora a lei 11.340/2006[93]. Na verdade, o problema da inconstitucionalidade se resume impossibilidade de se aplicar os rigores penais quando o homem fosse vtima da violncia domstica. Essa situao poderia ser resolvida, simplesmente, alterando-se a lei para que esse maior rigor atingisse as pessoas independentemente do gnero.
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4.0 guisa de uma concluso A lei 11.340/2006 apresenta grandes mritos no que diz respeito s medidas de preveno e de proteo da mulher, mas apresenta graves problemas no campo penal. Infelizmente, a lei se tornou mais conhecida pelos seus aspectos penais com o slogan miditico homem que bate em mulher agora preso e como sempre as medidas de carter penal, por serem simblicas e extremamente seletivas, so mais facilmente aplicadas do que as medidas de carter preventivo ou educativo. A busca da sociedade pelos efeitos simblicos do Direito Penal legitima-o a resolver conflitos sociais e isto, como foi demonstrado durante o trabalho, termina trazendo mais vitimao, em especial quando a vtima mulher. Os discursos feministas, quando clamam pelo enrijecimento da lei penal para resolver o problema da inferiorizao entre os sexos, parecem ter esquecido que at bem pouco tempo o Direito Penal escolhia a vtima apropriada para proteger. O Direito Penal ignora por completo a violncia estrutural e os seus condicionamentos, pois o seu discurso simplesmente punitivo, procurando apenas atribuir a culpa a algum, seja ao homem que bateu na boa me de famlia ou a prpria mulher, que por no ter sido to boa assim mereceu apanhar. Termina, portanto, estigmatizando os sujeitos envolvidos, oferecendo falsas solues, e no satisfazendo a vtima, que muita vezes pode deixar a Justia com o rtulo de que gosta de apanhar. A lei 11.340/2006 que foi batizada como Maria da Penha, vtima de duas tentativas de homicdio, praticamente no surte efeitos em situaes graves como essa. A referida lei atua fortemente nos crimes de menor potencial ofensivo, encerrando, praticamente, a possibilidade de dilogo existente nos conflitos domsticos. A lei 9.099/95, nos casos de violncia domstica, apresentava graves problemas, como restou demonstrado, mas trazia tambm alternativas para alm do discurso punitivo, proporcionado o dilogo entre as partes. Conflitos oriundos de relaes domsticas sempre existiro, em decorrncia da prpria convivncia humana. Sua minorao deve passar, antes, pelo dilogo e a pela tentativa de conciliao, e, jamais, iniciar-se pelas mos do Direito Penal. Por fim, no ser atravs do Direito Penal que a mulher encontrar a proteo e a igualdade, pois a mudana de comportamento e de mentalidade vem atravs da educao e de aes preventivas. De tudo o que foi colocado na presente artigo, resta a concluso principal que o modelo penal no , em absoluto, o adequado para dirimir conflitos familiares e domsticos.
[1] Heller e Feher apud MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao ps-modernismo. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 571-572. [2] Alguns autores dividem o feminismo em trs perspectivas: a primeira seria o feminismo liberal, a segunda o feminismo marxista e, por fim, o feminismo radical. Sobre essa diviso consultar: GARRIDO, Vicente; STANGELAND, Per; REDONDO, Santiago. Princpios de criminologia. 2. ed. Valencia: tirant lo blanch, 2001, pp. 388-390. [3]MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao ps-modernismo. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 571. [4] Sobre a discusso entre o pblico e o privado conferir: DIMOLUS, Dimitri. Sociedade civil, direitos fundamentais e emancipao. Reflexes a partir de Alessandro Baratta. In: ANDRADE, Vera Regina (org.) Verso e reverso do controle penal: (des) aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 43 e segs; SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa: ensaio sobre o lado privado e o lado pblico da vida social e histrica. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1986. [5] Sobre os direitos das mulheres na Constituio cf: GOMES, Renata Raupp. Os novos direitos na perspectiva feminina: a constitucionalizao dos direitos das mulheres. In: WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs). Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectiva. So Paulo: Saraiva, 2003, pp.51-74. [6] O Cdigo Civil, embora tenha sido promulgado em 2002, s entrou em vigor em janeiro de 2003, em face de sua vacatio legis ter durado um ano. MELLO, Marilia Montenegro Pessoa de. O papel dos cnjuges sob uma perspectiva constitucional. Revista da ESMAPE, Recife, v. 6, n. 13, pp. 345-366, jan./jun., 2001. [7] Diversos autores fazem uma grande retrospectiva do movimento feminista no Brasil, inclusive diferenciando-o em fases. Poder-seia comear analisando a busca pelo voto, em seguida as lutas das mulheres na ditadura militar, o papel das mulheres na redemocratizao at chegar ao momento atual. Porm, para atingir os objetivos do trabalho, fez-se um recorte do papel da mulher no combate da violncia domstica e nos movimentos de criminalizao. Sobre o papel do feminismo no Brasil cf. PINTO, Cli Regina Jardim. Uma histria do feminismo no Brasil. So Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2003. [8] Vrios autores atribuem a conscientizao da violncia contra a mulher aos movimentos feministas, entre outros, HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Muoz. Introduccin a la criminologia. Valencia: Tirant lo blanch, 2001, p. 165. [9] Cf. PINTO, Cli Regina Jardim. Uma histria do feminismo no Brasil. So Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2003, p. 80. [10] Cf. TELES, Maria Amlia de Almeida. Breve histria do feminismo no Brasil. So Paulo: Brasiliense, 2003, p. 135. [11] Sobre um estudo detalhado do SOS Mulher, bem como sobre o confronto existente entre a viso feminista e as concepes das mulheres que sofrem violncia cf. GREGORI, Maria Filomena. Cenas e queixas: um estudo sobre mulheres, relaes violentas e a prtica feminista. So Paulo: Paz e Terra, 1992. [12] cf. PINTO, Cli Regina Jardim. Uma histria do feminismo no Brasil. So Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2003, p. 81 [13] Sobre o tema conferir: BOURDIEU, Pierre. O mistrio do ministrio: das vontades particulares vontade geral. In: WACQUANT, Loc. O mistrio do ministrio: Pierre Bourdieu e a poltica democrtica. Trad. Paulo Cezar Castanheira Rio de Janeiro: Revan, 2005, pp. 78-79. [14] A diferena entre o discurso terico do movimento feminista e a sua aplicao ser objeto de estudo do prximo captulo do presente trabalho. [15] A expresso bancada do batom sofreu crticas, pois nem toda mulher usa ou gosta de batom, podendo-se ainda perceber o batom como um instrumento de seduo, o que lembra o poder da mulher sobre o homem. Conferir a crtica em MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan. O feminismo como contributo para o terror penal. In: REALE JNIOR, Miguel; PASCHOAL, Janana. (cords.). Mulher e direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 303. [16] Dos 559 deputados federais eleitos, apenas 26 eram mulheres. Cf. TELES, Maria Amlia de Almeida. Breve histria do feminismo no Brasil. So Paulo: Brasiliense, 2003, p. 143.
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[17] Ibidem, p. 144. [18] Sobre a relao do movimento feminista e as polticas pblicas cf. SABADELL, Ana Lcia. Segurana Pblica, preveno e movimento feminista: uma aproximao ao caso alemo. Revista brasileira de cincias criminais, So Paulo, n. 29, pp. 53-68, jan/mar, 2000. [19] ANDRADE, Vera Regina Pereira. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos de violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 110. [20] No Brasil Vera Andrade lutou contra a criminalizao do assdio sexual e da violncia domstica, produzindo vrios trabalhos com a utilizao conjunta do instrumental da criminologia critica e feminista. Entre outros conferir o trabalho acima citado. [21] Vrios autores associam o fenmeno da neocriminalizao aos movimentos feministas, entre outros, cf.: DIAS, Jorge Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinqente e a sociedade crimingena. 2. reimpresso. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 437-441; HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Muoz. Introduccin a la criminologia. Valencia: Tirant lo blanch, 2001, p. 167. [22]STRECK, Lnio Luiz. Criminologia e Feminismo In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 94. [23] O avano legislativo no enfretamento da violncia contra as mulheres. In: O desafio de construir redes de ateno s mulheres em situao de violncia. Braslia: Agende/SPM, 2006, p. 78. [24] Sobre o tema cf. CAMPOS, Carmen Hein. Juizados Especiais criminais e seu dficit terico. Revista de estudos feministas. v. 11, n. 1/2003, pp. 155-170. [25] TELES, Maria Amlia de Almeida; MELO, Mnica. O que violncia contra a mulher. So Paulo: Brasiliense, 2003, p. 90. [26] Sobre essa crtica cf. CELMER, Elisa Girotti; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Violncia de gnero, produo legislativa e discurso punitivo - uma anlise da lei 11.340/2006. In: Boletim IBCCRIM. So Paulo, ano 14, n. 170 jan., 2007, pp. 15-16. [27] Sobre o tema cf. CAMPOS, Carmen Hein. Juizados Especiais criminais e seu dficit terico. Revista de estudos feministas. v. 11, n. 1/2003, pp. 155-170. [28] Art. 61[...] e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. [29] As infraes de menor potencial ofensivo esto definidas no art. 61 da lei 9099/95 com a seguinte redao: art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. [30] Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas. [31] Defendendo a ao ser pblica incondicionada NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 603. Entendendo que o delito no deixou de ser uma leso corporal leve, devendo a ao ser considerada pblica condicionada representao do ofendido GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Niteri: Impetus, 2006, p 317. [32] No mesmo sentido, mas com relao ao crime de falso testemunho, conferir o posicionamento do Superior Tribunal de Justia. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. FALSO TESTEMUNHO. CAUSA DE AUMENTO. PENA MNIMA ABSTRATA SUPERIOR A UM ANO. INCOMPATIBILIDADE. O benefcio da suspenso condicional do processo aplicvel nos crimes em que a pena mnima abstrata no supere 1 (um) ano, conforme letra do artigo 89 da Lei 9.099/95. O recorrente foi denunciado e condenado como incurso no artigo 312, 1, do Cdigo Penal. Sendo o falso testemunho cometido em instruo processual penal, descabem argumentos no sentido da pena mnima abstrata no ser superior a 1 (um) ano. Desatendido o requisito objetivo da pena mnima abstrata de um ano, invivel a suspenso condicional do processo. Recurso a que se nega provimento. (RHC 15.779/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 11.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 296) [33] Mesmo com o entendimento de que a leso corporal quando decorrente de violncia domstica a ao seria pblica incondicionada, em muitos lugares continuava existindo a conciliao, como no caso do Juizado de violncia contra mulher do Recife. [34] A Secretaria foi criada atravs da Medida Provisria 103/2003, no primeiro dia do governo do presidente Luiz Incio Lula da Silva, para desenvolver aes conjuntas com todos os Ministrios e Secretarias Especiais, tendo como desafio a incorporao das especificidades das mulheres nas polticas pblicas e o estabelecimento das condies necessrias para a sua plena cidadania. competncia da SPM: assessorar direta e imediatamente o Presidente da Repblica na formulao, coordenao e articulao de polticas para as mulheres; elaborar e implementar campanhas educativas e no discriminatrias de carter nacional; elaborar o planejamento de gnero que contribua na ao do governo federal e das demais esferas de governo; promover a igualdade de gnero; articular, promover e executar programas de cooperao com organismos nacionais e internacionais, pblicos e privados, voltados implementao de polticas para as mulheres; promover o acompanhamento da implementao de legislao de ao afirmativa e definio de aes pblicas que visem ao cumprimento dos acordos, convenes e planos de ao assinados pelo Brasil, nos aspectos relativos igualdade entre mulheres e homens e de combate discriminao, tendo como estrutura bsica o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, o Gabinete e trs Subsecretarias. In: http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sepm/sobre/ Acesso em: 08/01/2008. [35] Sobre a oportunidade dada pela lei para repensar a interveno estatal, especificamente a penal, nos conflitos interpessoais conferir: CASTILHO, Ela Volkmer de. Um ano de lei Maria da Penha. In: http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas/ler_noticia.php? idNoticia=42036. Acesso 20/11/2008. [36] Sobre a criminalizao da violncia familiar na Espanha cf: ROSAL, Bernardo del. Violencia y malos tratos em el ambito familiar o tutelar. In: LATORRE, Virgilio Latorre (coord.) Mujer e derecho penal. Valencia: Tirant lo blanch, 1995, pp.157-166. Sobre a lei orgnica 1/2004 cf. MARTN, Maria ngeles Rueda. Modernas tendencias punitivas y preventivas en el mbito de la violencia domstica y violencia de gnero. In: PRADO, Luiz Regis. Direito penal contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jos Cerezo Mir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 228-242. [37] Segundo Assis Toledo Em grave equvoco incorrem, freqentemente, a opinio pblica, os responsveis pela Administrao e o prprio legislador, quando supem que, com a edio de novas leis penais, mais abrangentes ou mais severas, ser possvel resolverse o problema da criminalidade crescente. Essa concepo do direito penal falsa porque o toma como uma espcie de panacia que logo se revela intil diante do incremento desconcertante das cifras da esttica criminal, apesar do delrio legiferante de nossos dias. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 5. [38] Vale destacar que, em todas essas situaes, as vtimas foram pessoas de classe mdia ou mdia-alta. Mesmo no caso da falsificao de remdio, a grande parte das vtimas eram usurias de plulas anticoncepcionais, e como se sabe esse tipo de medicamento utilizado pela classe mdia. [39] Sobre a mdia e os meios de comunicao conferir: HGEL, Carlos. La patologa de la comunicacin o del discurso sobre criminalidad en los medios masivos. In: Criminologa critica y control social. 2. Orden o justicia: el falso dilema de los intolerantes.. Rosario: editorial juris, 2000, p. 40. [40] GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso. Trad. Sergio Faraco. 7. ed. Porto Alegre: L&PM, 1999, p. 298. [41] Alguns programas televisivos se propem, inclusive, a resolver o que a lei e a justia no resolvem, como fazia o programa Linha Direita, da Rede Globo de televiso. Sobre o tema conferir MENDONA, Kleber. A punio pela audincia: um estudo do Linha Direta. Rio de Janeiro: Quarter, 2002. [42] Recentemente, em maro de 2008, o caso do assassinato da menina Isabella Nardoni causou uma repercusso enorme nos meios de comunicao; por conta desse crime foram aprovadas vrias alteraes das leis penais e processuais penais. Uma interessante reflexo desse caso feita por Luciano Oliveira. O caso Nardoni e a justia do populacho. Disponvel em: www.jc.uol.com.br/2008/05//19/not_169/25.php. Acesso em 20/05/2008. [43] Sobre a televiso como forma de propagao do crcere conferir: MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin: una evaluacin crtica. Trad. Mario Coriolano y Amanda Zamuner. Buenos Aires: Ediar, 2003, p. 302-309. [44] Sobre o crime de assdio sexual, Nilo Batista destaca o programa Globo Reprter, da emissora de Rede Globo de televiso, que foi ao ar no dia 30/03/2001. O tema do referido programa era o limite entre a paquera e o assdio sexual, e o apresentador Srgio Chapelin afirmava que: o assdio causa constrangimento e muita dor. O programa narra alguns casos reais de pessoas que foram
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vtimas do assdio sexual e, por fim, fala da impunidade pela ausncia de um tipo penal. Depois do apelo do programa, em 15 de maio do mesmo ano a lei foi publicada e entrou imediatamente em vigor. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio Janeiro, n. 7, p. 271-288. 2. sem, 2002. [45] As informaes foram extradas do site: http://www.contee.org.br/secretarias/etnia/materia_23.htm. Acesso em 08/08/2007. [46] FERNANDES, Maria da Penha Maia. Sobrevivi... posso contar. Fortaleza : Edio do autor, 1994. 151p [47] Maria da Penha tornou-se tema de msica gravada por Alcione no disco De tudo eu gosto, no ano de 2007, assim como teve sua histria narrada na literatura de Cordel. Cf ALVES, Valdecy. A lei Maria da Penha em cordel. Fortaleza: Tupynanquim, 2007. [48], mais uma vez, importante destacar que os casos de violncia domstica que sensibilizam a mdia e, conseqentemente, os lares brasileiros so sempre de mulheres de classe mdia, independentes e inteligentes que foram mortas, ou sofreram tentativa, por seus companheiros, pessoas extremamente possessivas como o caso de Sandra Gomide, que foi assassinada em 2000 pelo seu namorado, o jornalista Pimenta Neves, e Patrcia gio Longo, que foi assassinada em 1998 pelo seu marido, o promotor de justia Igor Ferreira e Silva. Quando se fala de violncia domstica, esses dois casos, mais o de Maria da Penha, so uma das formas de justificar a necessidade do enrijecimento da lei penal para acabar com esse tipo de crime. [49] HERMAN, Maria. Maria da Penha lei com nome de mulher. Campina SP: Servanda, 2007, p. 18. [50] La figura santificada de la vctima que sufre se ha convertido en un producto apreciado en los circuitos de intercambio poltico y meditico y se colocan indivduos reales frente a las cmaras y se los invita a jugar esse papel, muchas veces convirtindose durante el proceso, en celebridades mediticas o activistas de movimientos de vctimas GARLAND, David. La cultura del control: crime y orden social en sociedad contepornea. Trad. Mximo Sozzo. Barcelona: Gedisa, 2005, p. 241. [51] Sobre a caa aos delinqentes sexuais nos Estados Unidos a partir da lei Megan cf. WACQUANT, Lic. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia: F. Bastos, 2001, p. 113-132. [52] GARLAND, David. La cultura del control : crime y orden social en sociedad contepornea. Trad. Mximo Sozzo. Barcelona: Gedisa, 2005, p. 240-243. [53] LARRAURI, Elena. La herancia de la criminologa crtica. Madrid: Siglo veintiuno, 1991, p. 192. [54] Segundo Larrauri: Los nuevos movimientos partidarios de la criminalizacin hablan de las funciones simblicas del derecho penal, pero guardan un embarazoso silencio acerca de la aplicacin de este smbolo LARRAURI, Elena. La herancia de la criminologa crtica . Madrid: Siglo veintiuno, 1991, p. 214. Sobre o direito penal como um meio de estabelecere princpios gerais SHEERER, Sebastian. Hacia el abolicionismo. In Abolicionismo penal. Buenos Aires: Ediar, 1989,p. 32-33. [55] Defendendo a funo simblica da pena no como uma retribuio mais como uma reafirmao do Estado, conferir: RAMREZ, Juan J. Bustos; MALARE, Hernn Hormazbal. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Trotta, 2004, pp. 57-59. [56] Sobre o tema cf. LARRAURI, Elena. La herancia de la criminologa crtica. Madrid: Siglo veintiuno, 1991, p. 220 e segs. [57] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 47. [58] Sobre a impossibilidade de o direito penal apresentar funes promocionais ou simblicas conferir: DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 72-75; PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e direito penal mnimo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 123-128. [59] Sobre o direito penal simblico e os meios de comunicao RIPOLLS, Jos Luis Dez. El derecho penal simblico y los efctos de la pena. In: ZAPATERO, Luis Arroyo; NEUMANN, Ulfrid; MARTN, Adn Nieto (coords.) Crtica y justificacin del derecho penal en el cambio de siglo: el anlisis crtico de la escuela de Frankfurt Cuenca: Ediciones de la Universidad Castilla La Mancha, 2003, pp. 147-172. [60] QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52-53. [61] preciso reconhecer que as reformas judiciais e processuais no so substitutivos suficientes para as reformas polticas e sociais. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 161. [62] Sobre a coisificao do ser humano para servir de exemplo aos demais cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral. El discurso feminista y el poder punitivo. In: PIERANGELI, Jos Henrique (coord.). Direito criminal . Belo Horizonte: Del Rey, 2001, v. III, pp.76-77; Las imgenes del hombre en el derecho penal moderno. In: Abolicionismo penal. Buenos Aires: Ediar, 1989, p.132-133. [63]. A lei Maria da Penha na justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 34. [64] Art. 5o. Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. [65] A distino entre sexo e gnero somente ser feita para discutir o seu uso pela lei, pois no objeto da presente tese trabalhar a problemtica do gnero e as suas discusses tericas no campo das cincias sociais, j que segundo Heleieth Saffioti: Cada feminista enfatiza determinado aspecto do gnero, havendo um campo, ainda que limitado, de consenso: o gnero a construo social do masculino e do feminino. Gnero, patriarcado, violncia. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2004, p. 45. [66] Sobre o uso do gnero no Brasil cf. IZUMINO, Wnia Pasinato. Justia e violncia contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Annablume: FAPESP, 2004, pp. 83-93. [67] Apud BARATTA, Alessandro. O paradigma do gnero: da questo criminal questo humana. CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 21. [68] Ibidem, p. 45. [69] Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos de violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 106. [70] Posicionamento diferente defende Maria Berenice Dias, quando alega que tanto o homem, quanto a mulher podem ser sujeito ativo desses crimes. DIAS. Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 41. [71] Art. 7o. So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal; II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao; III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos; IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria. [72] Art. 8o. A poltica pblica que visa coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher far-se- por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e de aes no-governamentais, tendo por diretrizes: I - a integrao operacional do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica com as reas de segurana pblica, assistncia social, sade, educao, trabalho e habitao; II - a promoo de estudos e pesquisas, estatsticas e outras informaes relevantes, com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia, concernentes s causas, s conseqncias e freqncia da violncia domstica e familiar contra a mulher, para a sistematizao de dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliao peridica dos resultados das medidas adotadas;
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III - o respeito, nos meios de comunicao social, dos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, de forma a coibir os papis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violncia domstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1o, no inciso IV do art. 3o e no inciso IV do art. 221 da Constituio Federal; IV - a implementao de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento Mulher; V - a promoo e a realizao de campanhas educativas de preveno da violncia domstica e familiar contra a mulher, voltadas ao pblico escolar e sociedade em geral, e a difuso desta Lei e dos instrumentos de proteo aos direitos humanos das mulheres; VI - a celebrao de convnios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoo de parceria entre rgos governamentais ou entre estes e entidades no-governamentais, tendo por objetivo a implementao de programas de erradicao da violncia domstica e familiar contra a mulher; VII - a capacitao permanente das Polcias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos rgos e s reas enunciados no inciso I quanto s questes de gnero e de raa ou etnia; VIII - a promoo de programas educacionais que disseminem valores ticos de irrestrito respeito dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia; IX - o destaque, nos currculos escolares de todos os nveis de ensino, para os contedos relativos aos direitos humanos, eqidade de gnero e de raa ou etnia e ao problema da violncia domstica e familiar contra a mulher. [73] Entendendo que o art. 16 utilizou o termo renncia quando deveria ter utilizado o termo retratao; o tratamento seria diferente da legislao penal comum, pois se passa a admitir que a retratao acontea aps o oferecimento da denncia. Sendo assim, a presente lei foi mais branda, oferecendo a possibilidade da retratao ocorrer em tempo maior do que aquele previsto pelo Cdigo Penal, no art. 102 e pelo Cdigo de Processo Penal no art. 25. [74] Em alguns juizados o rigor poderia ser maior; no caso do juizado pesquisado o ministrio pblico, em situaes de renncia expressa da vtima, sugeria o aguardo de prazo decadencial; conferir, o captulo IV do presente trabalho. [75] Entendendo ser o crime de violncia domstica de ao pblica incondicionada, s resta, entre os crimes de menor potencial ofensivo, o crime de ameaa, art. 147 do Cdigo Penal, que de ao pblica condicionada. [76] RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O COSTUME. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VTIMA MENOR E POBRE. VIOLNCIA PRESUMIDA. AO PENAL PBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAO. INEXIGNCIA DE FORMALISMO. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA PROPOR A AO PENAL DEMONSTRADA. Nos crimes contra os costumes, uma vez atestada a pobreza da vtima, pela autoridade policial ou por outros meios de prova, a ao penal passa a ser pblica condicionada representao, tendo o Ministrio Pblico legitimidade para oferecer a denncia. Inteligncia do art. 225, 1, do Cdigo Penal. A representao nos crimes de ao penal pblica condicionada prescinde de qualquer formalidade, sendo necessrio apenas a vontade inequvoca da vtima ou de seu representante legal, mesmo que irrogada na fase policial. A miserabilidade pode ser aferida pela simples anlise das condies de vida da vtima e representantes, no sendo indispensvel o atestado de pobreza. Precedentes desta Corte e do STF. Recurso a que se NEGA PROVIMENTO. (RHC 14.321/SP, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), SEXTA TURMA, julgado em 21.08.2007, DJ 17.09.2007 p. 355). [77] HERMANN, Leda. Maria da Penha lei com nome de mulher. Campinas: Servanda Editora, 2007, p. 167. [78] KARAM, Maria Lucia. A lei 11.343/2006 e os repetidos danos do proibicionismo. Boletim IBCCRIM. So Paulo, ano 14, n. 170 jan., 2007, p. 16. [79] muito comum que em sede de transao penal o ministrio pblico faa a proposta para que o autor do fato entregue cestas bsicas a alguma instituio beneficente; essa seria a pena de prestao pecuniria inominada. Esse tipo de pena sofre muitas crticas, a principal delas que no teria a funo de ressocializar o indivduo. [80] Por criar situaes desse tipo que alguns autores defendem a inconstitucionalidade desse artigo. [81] BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher. Lei "Maria da Penha". Alguns comentrios. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9006>. Acesso em: 24 set. 2007. [82] ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007 (Pensamento criminolgico, v. 14), p. 70. [83] Sobre uma anlise da priso provisria por pequenos crimes de furto no Brasil cf. BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. Flagrante e priso provisria em casos de furto: da presuno de inocncia antecipao da pena. So Paulo: IBCCRIM, 2007. [84] BARATTA, Alessandro. Direitos humanos: entre a violncia estrutural e a violncia penal. Fascculos de cincias penais, Porto Alegre, n. 2, pp. 44-61, abr./mai./jun., 1993, p. 52. [85] 11. Na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. [86] O conceito de pessoa portadora de deficincia encontrado no art. 3 e 4 do decreto 3.289/99, que regulamentou a lei 7.853/89, que dispe sobre o apoio pessoa portadora de deficincia. Os referidos artigos apresentam a seguinte redao: Art. 3o. Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - deficincia toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano; II - deficincia permanente aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um perodo de tempo suficiente para no permitir recuperao ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e III - incapacidade uma reduo efetiva e acentuada da capacidade de integrao social, com necessidade de equipamentos, adaptaes, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficincia possa receber ou transmitir informaes necessrias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de funo ou atividade a ser exercida. Art. 4 o. considerada pessoa portadora de deficincia a que se enquadra nas seguintes categorias: I - deficincia fsica - alterao completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da funo fsica, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputao ou ausncia de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congnita ou adquirida, exceto as deformidades estticas e as que no produzam dificuldades para o desempenho de funes; (Redao dada pelo Decreto n 5.296, de 2004) II - deficincia auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqncias de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redao dada pelo Decreto n 5.296, de 2004) III - deficincia visual - cegueira, na qual a acuidade visual igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; a baixa viso, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; os casos nos quais a somatria da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrncia simultnea de quaisquer das condies anteriores; (Redao dada pelo Decreto n 5.296, de 2004) IV - deficincia mental funcionamento intelectual significativamente inferior mdia, com manifestao antes dos dezoito anos e limitaes associadas a duas ou mais reas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicao; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilizao dos recursos da comunidade; (Redao dada pelo Decreto n 5.296, de 2004) e) sade e segurana; f) habilidades acadmicas; g) lazer; e h) trabalho; V - deficincia mltipla associao de duas ou mais deficincias. [87] Vide as observaes feitas no art. 16 do presente trabalho. [88] Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia. 2 - A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo.
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[89] Como o artigo que transformou a leso corporal leve em pblica condicionada foi o art. 88 da lei 9.099/95 este, depois da lei 11.340/2006, no poder ser mais aplicado, retornando, conseqentemente, a ao a ser pblica incondicionada. Inicialmente a quinta e a sexta turma do STJ entenderam que a ao era pblica incondicionada, recentemente, em fevereiro de 2010, o STJ modificou sua opinio passando a entender que a ao pblica condicionada conforme consta no informativo 426. In: http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp [90] O que tambm no incomum que os autores nos seus manuais e tratados copiem as mesmas idias dos autores estrangeiros sem a menor preocupao com a realidade brasileira. [91] CELMER, Elisa Girotti; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Violncia de gnero, produo legislativa e discurso punitivo uma anlise da lei 11.340/2006. In: Boletim IBCCRIM. So Paulo, ano 14, n. 170 jan., 2007, p. 16. [92] Sobre a inconstitucionalidade: SOUZA, Joo Paulo de Aguiar Sampaio; FONSECA, Tiago Abud da. A aplicao da lei 9.099/95 nos casos de violncia domstica contra a mulher. IBCCRIM. So Paulo, ano 14, n. 168, nov., jan., 2006, p. 4; MOREIRA, Rmulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1507, 17/08/2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10291>. Acesso em: 24/09/2007. [93] Sobre a constitucionalidade: BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher. Lei "Maria da Penha". Alguns comentrios. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3/10/2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9006>. Acesso em: 24/08/2007; DIAS. Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
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A LEI MARIA DA PENHA E A FORA SIMBLICA DA NOVA CRIMINALIZAO DA VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER.

A violncia domstica contra a mulher trata-se de um conflito de gnero, portanto no se

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