Correco do Exame de Historia do Direito Portugus

Ano lectivos de 2005-2006

Lisboa, 7 de Julho de 2006
Cristina Nogueira da Silva



1.O que que distingue a actividade do pretor romano antes e depois da Lex Aebutia de
Formulis (c. 130 a.C.)?


Objectivos:

1) Descrever o sistema das Legis actiones

2) Enumerar as suas consequncias do ponto de vista da aplicao do direito

3) Distinguir os recursos mobilizados pelo pretor para tornar justa a aplicao do
direito civil, antes e depois da Lex aebuitiae de Iormulis (130 a.C.)

4) Explicar a genese do direito pretoriano


Contedos:

O sistema das Legis actiones: rigidez na aplicao da lei das Doze Tabuas, com duas
consequncias:
a) a injustia 'material
b) a incompletude do sistema no existiam aces de lei para muitos
casos.

O recurso aos poderes de Imperium 'mudar os Iactos em vez do direito para
obter uma aplicao justa do direito.

O sistema de DJHUHSHUIRUPXODV. no ano de 130 AC (?) e votada em assembleia a
Lex aebutiae de formulis, que atribui ao pretor a possibilidade de redigir Iormulas
adequadas a casos concretos, o que lhe permitiu no apenas uma aplicao justa
porque casuista do direito como tambem completar, por via jurisprudencial, o
direito civil. A Iormao do direito pretoriano, de origem jurisprudencial.



II) Direito cannico e direito romano no sistema jurdico medieval e moderno


Objectivos e contedos

1) IdentiIicar as Iontes do direito canonico e as Iontes do direito romano

2) IdentiIicar as estruturas de legitimao do direito romano e do direito canonico.

A superioridade da autoridade do Imperador
A superioridade da sua 'razo juridica, a sua 'cientiIicidade

A origem sagrada das Iontes do direito canonico
A autoridade da Igreja

3) Explicar a 'cooperao entre os dois ordenamentos na composio de um direito
comum medieval: por um lado, ambos vigoram em todo o espao social europeu,
convertendo-se em Iactores de uniIicao; por outro, eram as duas Iaces de um so
ordenamento juridico (ideal de concordia).

4) Descrever o mbito de aplicao dos dois ordenamentos

5) IdentiIicar as materias em que o direito canonico intervinha ('Materias espirituais -
Ie, Iamilia e de disciplina interna da Igreja)

6) Relacionar a elaborao do 'criterio de pecado com a religiosidade da sociedade
medieval e moderna.


3. Relao entre direito comum e direitos prprios no sistema jurdico medieval e
moderno

Objectivos e conteudos

1) IdentiIicar as estruturas de legitimao do direito romano e dos direitos proprios

Autoridade politica dos reis/cidades

Reconhecimento: Lei Omnes Populi; O particular preIere ao Geral; a utilidade
particular derroga o principio geral; a dignidade do costume como Ionte do
direito

2) IdentiIicar as Iontes do direito romano e dos direitos proprios.


3) IdentiIicar algumas zonas de conIlito/incompatibilidades entre direito romano e
direitos proprios.

4) Descrever o mbito de aplicao dos dois ordenamentos

5) Explicar o papel do direito romano enquanto direito subsidiario e direito modelo (no
se tratava de um papel 'inIerior; pelo contrario, Iunciona como criterio superior de
justia e racionalidade; dai o seu papel na uniIormizao/Iuso dos direitos proprios)

6) Distinguir o direito dos Reinos dos direitos 'inIra-reinicolas

7) Descrever os mbitos de aplicao dos direitos inIra-reinicolas

8) Enunciar o 'principio da especialidade

9) Explicar a tendncia para a valorizao dos direitos proprios Iace ao direito romano/
comum (a aIirmao da autoridade politica dos reinos).

4. Direitos subjectivos e direito ~objectivo nas correntes naturalistas de meados
do sculo XIX.


Objectivos:

1) Relacionar o aparecimento do naturalismo com o novo paradigma do conhecimento
cientiIico.

2) Descrever a critica aos conceitos 'metaIisicos de individuo e contrato social


3) Explicar o caracter 'derivado ' dos direitos subjectivos

Contedos:

Nas correntes jusnaturalistas contratualistas a sociedade e um 'obstaculo ao exercicio
dos direitos naturais, que so direitos subjectivos. O Iim do ordenamento juuridico
'objectivo no e a conservao da sociedade mas a proteco dos direitos subjectivos
primado dos direitos subjectivos.


Pelo contrario, no naturalismo a sociedade e o Iim Os direitos subjectivos deixam de
ser poderes de vontade garantidos pelo direito e passam a ser direitos atribuidos pelo
'direito objectivo para permitir aos individuos o bom desempenho dos seus papeis
sociais.

SigniIica que os direitos subjectivos so conIeridos pelo direito objectivo no so
direitos naturais.

Alem disso, os direitos subjectivos so conIeridos em Iuno da sua 'utilidade social.
E ja no em Iuno dos 'impulsos e desejos individuais (ou dos Iins dos individuos),
como no jusnaturalismo individualista..



O que que distingue a ~jurisprudncia teleolgica de Rudolf 1hering da
~1urisprudncia dos interesses de Philipp Heck?

Objectivos


1) Explicar a critica naturalista ao 'excesso de Iormalismo da Escola da Exegese e da
Pandectistica.

2) Descrever a jurisprudncia teleologica e a jurisprudncia dos interesses enquanto
propostas anti-Iormalistas, sociologistas, de interpretao e aplicao do direito.


Contedos

Ambas se posicional criticamente Iace a jurisprudncia dos conceitos. Em vez da
subsuno nos conceitos Iormais rigidos, uma apreciao dos casos envolvendo uma
ponderao de Iins e interesses sociais

Interesses: necessidades vitais, desejos, expectativas, papeis. Estes interesses tambem ja
estiveram na origem do direito

Jurisprudncia teleologica: interpretao e aplicao do direito tendo em considerao
os Iins e interesses sociais que lhe estiveram na origem.

Jurisprudncia dos interesses: uma ponderao de interesses, mas Ieita em Iuno da
valorao subjacente a lei.

Distinga o jusnaturalismo da escolstica tomista do jusnaturalismo moderno,
relacionando o primeiro com o imaginrio social e poltico da sociedade europeia
de Antigo Regime e o segundo com o imaginrio social da poca contempornea.


Distinguir o 'direito natural imanente da lei natural.

Distinguir o direito natural do direito positivo: o direito positivo como um 'direito
rude, o qual so em ultima instncia era chamado a intervir. Quando a 'ordem natural
Ialhava e o conIlito surgia!

IdentiIicar os instrumentos de conhecimento do direito natural: a razo auxiliada pela Ie.

Compreender a incompletude do conhecimento do direito natural em S. Tomas de
Aquino

Relacionar essa incompletude com o caracter movel das 'coisas terrenas

Relacionar a natureza limitada do conhecimento do direito natural, a incompletude e a
mobilidade com a ausncia de codiIicao do direito.

Relacionar o direito natural imanente com a 'constituio natural da sociedade
corporativa (o direito que atribui a cada ente criado um lugar e um Iim na ordem da
criao; um poder limitado pela indisponibilidade da 'constituio natural; uma ordem
que tudo encaminha para um Iim ultimo, geral, que e a salvao).

Distinguir o jusnaturalismo da escolastica tomista do jusnaturalismo moderno


A Ionte do direito natural desloca-se da 'ordem das coisas para o individuo:

a) ou porque a ordem juridica deve tornar positivas as normas de direito natural
racionalmente deduzidas
b) ou porque os direitos naturais so direitos individuais que a ordem juridica
positiva garante e protege

E possivel o conhecimento completo das normas do direito natural e a sua positivao
em codigos cientiIizao.


Relacionar a emergncia do jusnaturalismo moderno com a aIirmao do imaginario
social individualista.

A hipotese do individuo como entidade que esta na origem e no Iim da ordem
social.

A hipotese voluntarista a ordem social e o que os individuos quiserem: ou uma
'ordem racional que se impe a vontade, a 'vontade do soberano ou a 'vontade geral
(republicanismo). Ou uma ordem social cujo Iim e criar espaos de liberdade para o
individuo ('liberalismo).


2. Explique em que sentido se pode afirmar que as teorias jurdicas positivistas do
sculo XIX subtraram a criao do direito ao arbtrio da ~vontade popular?

Objectivos:

1) IdentiIicar o principio democratico como Iactor de legitimao do sistema juridico
liberal.

2) Descrever alguns mecanismos atraves do quais doutrina politica liberal introduziu
limites ao exercicio da vontade popular.

Conteudos:

Ambiguidades do movimento codiIicador:

a) a dimenso democratica da codiIicao do direito (e direito legislado; esta claramente
descrito em textos a todos acessiveis).

b) a codiIicao do direito como mecanismo de 'proteco do direito relativamente a
mobilidade da 'vontade geral.


A escola historica alem e o 'direito dos proIessores o legislador e aquele que
incorpora mas leis a 'razo dos povos, pelo que as leis no so o produto de uma
vontade popular 'arbitraria.

Por outro lado, quem interpreta e aplica o direito so os juristas. Numa primeira Iase
(historicista) porque so os que melhor captam a 'alma juridica do povo. Depois, numa
segunda Iase (conceitualista), porque so os que melhor conhecem o sistema conceitual.

A negao da 'vontade popular ' no sociologismo . A 'legitimidade democratica e
um logro, o individuo isolado, o contrato social, so coisas imaginarias, sem existncia
positiva. O verdadeiro legislador e a sociedade, no e o 'povo