CENTRO DE ESTUDIOS FISCALA DEL MEDIO AMBIENTE (FIMA)

LAS AGUAS COMO BIEN NACIONAL DE USO PBLICO

Por Jos Saavedra Cruz Paper base para artculo publicado en Revista Justicia Ambiental

Introduccin El agua es un recurso natural, nico, finito e indispensable para todo organismo viviente y para la mayora de las actividades econmicas de los seres humanos1.

Como bien seala Ramn Martn Mateo: El agua es el elemento ms importante de nuestro planeta, el que ha permitido la aparicin, y sobre todo el mantenimiento de la vida2. En otras palabras, el agua constituye la piedra angular de la vida, puesto que, sin el recurso hdrico es imposible que exista la vida en cualquiera de sus mltiples manifestaciones3.

Ciertamente, el agua no slo es un elemento vital para el medio ambiente y el ser humano, sino que, tambin constituye un factor potencial o limitante para el desarrollo socioeconmico, debido a que es un recurso absolutamente necesario para satisfacer las necesidades bsicas de la poblacin y con una enorme capacidad multiplicadora de la riqueza, convirtindose en un indicador fundamental, no slo de los niveles de desarrollo econmico, sino tambin de la calidad de vida de los seres humanos.

El problema es que el acelerado ritmo de explotacin de las aguas ha disminuido considerablemente su disponibilidad, a tal punto de que lo que se pens en algn momento que no se iba a acabar nunca, ahora se est agotando4.

Roxana Barquea, Sara Larran, Rodrigo Polanco y Juan Carlos Urquidi, Glaciares Chilenos. Reservas Estratgicas de Agua Dulce para la Sociedad, los Ecosistemas y la Economa, Programa Chile Sustentable y Sociedad Nacional de Agricultura, 2006, pgina 11. Al respecto, resulta interesante destacar que algunas legislaciones se basan precisamente en dichas caractersticas del agua, por ejemplo, la Ley de Aguas de Espaa (29/1985) en su prembulo se refiere a los elementos esenciales del agua de manera clara y concisa, consagrando que: El agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio de la mayora de las actividades econmicas, no ampliable por la mera voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el espacio, fcilmente vulnerable y susceptible de usos sucesivos. 2 Ramn Martn Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, Volumen II, Editorial Trivium, Espaa, 1992, pgina 1. 3 El estado lquido es el que presenta mayor inters desde el punto de vista bitico, toda vez que constituye el elemento fundamental que da origen a la biocenosis , debido a que la carencia de agua lquida impide la vida o hace que sta slo se encuentre latente, an cuando los dems elementos necesarios para la vida estn presentes. Enrique Prez S., Contaminacin de las Aguas. En: Charlas Derechos de Aguas, 17 de octubre de 1996, publicada en la Revista del Abogado, 1997, pgina 7. En ecologa, una biocenosis es el conjunto de organismos de cualquier especie (vegetal y animal) que coexisten en un espacio definido (el biotopo) que ofrece las condiciones exteriores necesarias para su supervivencia. Un biotopo y una biocenosis constituyen un ecosistema. El trmino biocenosis fue acuado en 1877 por Karl Mbius. Informacin extrada de Wikipedia. [en lnea] http://es.wikipedia.org/wiki/Biocenosis [consulta: 30 de enero de 2008] 4 La humanidad se enfrenta en este comienzo del siglo veintiuno a una grave crisis del agua. Todas las seales parecen indicar que la crisis se est empeorando y que continuar hacindolo, a no ser que se emprenda una accin correctiva. ONU (Naciones Unidas), Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hdricos en el Mundo: Agua para Todos, Agua para la Vida (Resumen),

La principal causa de esta sobreexplotacin se deriva de la creciente demanda destinada a satisfacer los mltiples usos y, principalmente, a que estos usos no siempre son conducidos de manera racional y en armona con el medio ambiente5.

De hecho, el recurso hdrico que, en el pasado, fue considerado como un bien no apreciable (econmicamente), hoy en da, es un bien ciertamente escaso y valioso.

Por otra parte, a pesar de que la tendencia de la naturaleza es la de recuperar el equilibrio de los componentes de las aguas para regresarlas a sus condiciones normales, cuando la contaminacin es excesiva, es necesaria la intervencin del hombre para que las aguas puedan cumplir con su funcin depurativa, de lo contrario, stas dejan de ser utilizables y, ms bien, se transforman en nocivas para los seres vivientes.

Por consiguiente, hoy no slo nos enfrentamos al serio problema de la escasez debido a la creciente demanda del recurso, sino que, la cuestin que se agrava an ms producto de la contaminacin que afecta las aguas, ya que, al reducirse la calidad necesariamente disminuye la cantidad de agua disponible. Lo anterior, se agudiza aun ms debido al calentamiento global, el que entre otras cosa conlleva al derretimiento de los glaciares, el aumento de sequas e inundaciones6.

World Water Asessment Program, 2006, pgina 4. [en lnea] http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001295/129556s.pdf [consulta: 30 de enero de 2008] 5 Segn la UNESCO (2002), La demanda mundial de agua se increment 6 7 veces en el ltimo decenio, lo que equivale a ms del doble de la tasa de crecimiento demogrfico. Extrado de Nancy Matus, Bernardita Fernndez, M. Paz Aedo y Sara Larran, Recursos Hdricos en Chile: Desafos para la Sustentabilidad, Programa Chile Sustentable, 2004, pgina 11. [en lnea] http://www.chilesustentable.net/ [consulta: 30 de enero de 2008] 6 Existe evidencia emprica del impacto del calentamiento global sobre los recursos hdricos. Ciertamente, el cambio climtico est teniendo un impacto significativo sobre los patrones meteorolgicos, las precipitaciones y el ciclo hidrolgico, lo cual influye en la disponibilidad de las aguas superficiales, as como en la humedad del suelo y en la recarga de las aguas subterrneas. Se ha concluido que el cambio climtico aumenta el estrs hdrico all donde disminuye la escorrenta, lo cual engloba a los pases del Mediterrneo y a regiones de Europa, de Centroamrica, Sudamrica y del sur de frica. En otras zonas del mundo que sufren de escasez de agua, en especial en el sur y el este de Asia, el cambio climtico provoca un aumento de la escorrenta, pero esto puede no resultar tan beneficioso en la prctica, ya que dicho aumento suele ocurrir durante la estacin hmeda, y este suplemento adicional de agua ya no suele estar disponible durante la estacin seca. ONU, 2 Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hdricos en el Mundo: "El agua, una responsabilidad compartida", 2006, pginas 120, 144 y 145. [en lnea] http://www.unesco.org/water/wwap/wwdr2/table_contents_es.shtml [consulta: 30 de enero de 2008] Para un mayor anlisis del efecto del cambio climtico en los recursos hdricos vase: Stern Review Report on the Economics of Climate Change (Informe Stern sobre la Economa del Cambio Climtico), 2006. Consultar en lnea: http://www.hmtreasury.gov.uk/independent_reviews/stern_review_economics_climate_change/stern_review_report.cfm

En este orden de sucesos, se puede sostener que si no se logra manejar adecuadamente el recurso, en el futuro lo ms probable es que el uso de las aguas se convierta en una potencial fuente de conflictos blicos7, mayor an de lo que ha significado el petrleo en este ltimo siglo, principalmente debido a la imposibilidad de su reemplazo y a lo indispensable que es para todos los seres vivos.

Entonces, resulta vital tomar conciencia de que el suministro de agua en la tierra es limitado y escaso, pues a consecuencia de nuestros propios actos hemos provocado serias alteraciones en el ciclo natural del agua y los equilibrios del medio ambiente.

En razn de lo anterior, el objetivo principal de este trabajo se concentrar pues en detectar las principales falencias de nuestra legislacin en relacin al uso del recurso, que impiden un uso racional y sustentable, para posteriormente desarrollar los fundamentos necesarios para plantear un cambio regulatorio8.

Para estos efectos, esta investigacin se centrar en tres aspectos centrales que confluyen en el uso de las aguas y que son absolutamente necesarios para evaluar debidamente las decisiones que se tomen al respecto: 1) el carcter de bienes de dominio pblico de las aguas (bienes nacionales de uso pblico); 2) el desenvolvimiento del mercado de aguas en nuestro pas; y, por ltimo, 3) el valor econmico de las aguas y sus implicancias en el uso de las mismas.

Al mismo tiempo, se pondr particular nfasis en la experiencia obtenida durante ms de 25 aos desde que la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, as como tambin, en las recientes modificaciones introducidas por la Ley 20.017, las que entraron a regir en enero del 2006, despus de haber estado aproximadamente 13 aos en trmite como proyecto de ley9.

Esto implica que el agua es un bien estratgico, por lo tanto, la proteccin y conservacin de las aguas est ntimamente vinculada a la seguridad nacional de cada pas, especialmente en lo referente a las reservas estratgicas de agua. Opinin sostenida por el abogado Rodrigo Polanco, abogado, Comandante de Grupo de la Fuerza Area de Chile. 8 Cabe advertir al lector que, aun cuando el asunto central de este trabajo no es el problema de la contaminacin de las aguas, no dejar esta materia completamente de lado, debido que, tiene una estrecha relacin con el tema de fondo que se trata, pues el uso de las est condicionado indisolublemente a la calidad de las mismas. Es conveniente hacer presente que el grave deterioro que sufren las aguas a causa de la contaminacin, en los casos ms crticos, impide completamente su uso. 9 Este proyecto fue ingresado a la Cmara de Diputados el 9 de diciembre de 1992 y naci de un Mensaje del Poder Ejecutivo. El 15 de marzo de 2005 el Congreso Nacional finaliz la tramitacin de este proyecto que modifica el Cdigo de Aguas. Cabe destacar, que hubo un segundo proyecto presentado en 1997 el que finalmente fue desechado. Para un estudio de la historia de tramitacin del proyecto, actual Ley 20.017, ver pgina web de la Biblioteca del Congreso Nacional: http://www.bcn.cl/sil?num=876-09

Slo as, despus de analizar los aspectos jurdicos, econmicos y sociales, se podr tener una visin global respecto del uso del recurso hdrico y, en definitiva, se podr tener la certeza de la conveniencia de un cambio regulatorio que tenga por objeto propender un uso racional y sustentable de las aguas.

Finalmente, se evaluarn algunas de las posibles soluciones que nos permitan enfrentar con mayor tranquilidad los nuevos tiempos que se avecinan, lo que es de la mayor trascendencia, pues no slo la calidad de vida de la humanidad se ve amenazada, sino que, al parecer la paz mundial y nuestra propia supervivencia como especie en el futuro estn supeditadas a lo que ahora hagamos al respecto.

Captulo I

Fundamentos para un Cambio Regulatorio

1)

El Dominio Pblico de las Aguas Los bienes, el dominio y su adquisicin es un tema que, a primera vista, pareciera que

slo cabe analizarlo desde la perspectiva del Derecho Civil. Al respecto, basta revisar como el enfoque doctrinario tradicional10 sobre el desarrollo de la disciplina del derecho de los bienes pblicos ha sido infiltrado por instituciones propias del derecho civil, como la propiedad11.

Sin embargo, como se expondr a continuacin, la disciplina del derecho de los bienes pblicos constituye una disciplina autnoma (propia del Derecho Pblico), en la medida que tiene caractersticas particulares, que la conforman como un sistema propio, con instituciones y principios propios, as como, con modelos de solucin de problemas propios12.

En primer lugar, las Aguas son Bienes Nacionales de Uso Pblico. En efecto, el

artculo 595 del Cdigo Civil dispone que: Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. A su vez, el Cdigo de Aguas en su artculo 5 reafirma el carcter de bien nacional de uso pblico de las aguas al sealar que: Las aguas son bienes nacionales de uso pblico, y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Cdigo.

En este sentido, Santiago Montt seala que: dada la ubicacin del los bienes nacionales en nuestro Cdigo Civil, esta interpretacin tradicional proviene del estudio de los bienes y del Derecho Patrimonial, y centra fundamentalmente su atencin en la nota de incomerciabilidad del dominio pblico. Dicho atributo negativo -la no comerciabilidad- que es el que interesa al Derecho Privado, aunque importante, no es lo suficientemente esencial para acertar una definicin sustantiva de esta figura. Por ello, la naturaleza jurdica del dominio pblico slo puede ser desentraado en trminos positivos y en su real dimensin del Derecho Pblico, y ms especficamente en el del Derecho Administrativo. Santiago Montt Oyarzn, El Dominio Pblico: Estudio de su Rgimen Especial de Proteccin y Utilizacin, Editorial LexisNexis, 2002, pgina 2. 11 Alejandro Vergara Blanco, La Summa Divisio de Bienes y Recursos Naturales en la Constitucin de 1980, Revista Ius Publicum, N 12, Universidad Santo Toms, 2004, pgina 107. 12 Alejandro Vergara Blanco, Naturaleza Jurdica de los Bienes Nacionales de Uso Pblico, Revista Ius Publicum, N 3, Universidad Santo Toms, 1999, pgina 78. Para un mayor estudio de la idea de sistema del Derecho de Aguas, consultar el interesante trabajo de Christian Rojas Caldern, quien seala que: A partir de la idea de sistema, es posible explicar el ordenamiento jurdico por grupos normativos matrices, o leyes cabecera de grupos, y subgrupos normativos que corresponden a las especialidades. Este es el caso del Derecho Administrativo que agrupa leyes generales o bsicas, aplicables a una especialidad como es el Derecho de Aguas. Definida la matriz disciplinar del Derecho de Aguas en base a instituciones de naturaleza jurdica claramente administrativas, el anlisis sistmico de esta disciplina especfica as como la solucin de casos particulares en caso de aporas -por ejemplo para salvar sus vacos-, supone el uso de leyes de tipo administrativo, de carcter bsico o general. Christian Rojas Caldern, El Anlisis Sistmico del Derecho de Aguas: Aplicacin a Algunos Casos Prcticos, 2007, pgina 13.

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Por ende, la naturaleza jurdica de las aguas es la de Bienes Nacionales de Uso pblico. Esta afirmacin categrica, est inspirada en la Constitucin Poltica13, consagrada legalmente en el Cdigo Civil y, reafirmada positivamente en el Cdigo de Aguas, constituyendo el punto de partida de la regulacin de las aguas, dejando de manifiesto cual es el fin ltimo al que estn destinados los recursos hdricos.

En el caso particular del recurso hdrico, el dominio pblico de las aguas se justifica a cabalidad, toda vez que sus finalidades pblicas son mltiples y esenciales. Estas finalidades pblicas se expresan en las distintas necesidades colectivas que son satisfechas mediante el uso del agua.

De hecho, segn la doctrina, las aguas se encuentran dentro de la categora de bienes de dominio pblico natural o necesario (por ejemplo: ros, playas, mar, aire, espectro radioelctrico)14.

Es por ello que el ordenamiento jurdico le ha otorgado un rgimen especial a las aguas, as como al resto de los Bienes Nacionales de Uso Pblico, en orden a proteger dichos bienes y, ordenar el uso y aprovechamiento de los mismos.

En efecto, como bien seala el profesor Santiago Montt: el dominio pblico es una tcnica de intervencin mediante la cual se afectan a una finalidad pblica determinada prevista en la ley -ya sea el uso o el servicio pblico, el fomento de la riqueza nacional o la proteccin y garanta de la explotacin racional de recursos naturales- ciertos bienes de titularidad pblica igualmente previstos por la Constitucin o las leyes, dotndolos de un rgimen jurdico de proteccin y utilizacin de Derecho Administrativo15.

Si bien, en un comienzo se consider que la nica finalidad de las aguas era el uso pblico (en sentido restringido), entendiendo por tal, aquel uso que tiene por objeto la satisfaccin de las necesidades pblicas, hoy en da, en cambio, el criterio ha evolucionado a

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El Tribunal Constitucional mediante la sentencia en la causa Rol N 260, de fecha 13 de octubre de 1997, iniciada por requerimiento formulado por diversos diputados para que dicho tribunal resolviera la constitucionalidad del proyecto de ley modificatorio del Cdigo de Aguas, concluy inequvocamente que las aguas son Bienes Nacionales de Uso Pblico, atendido lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo de Aguas y 589 del Cdigo Civil. (considerando 5). Expresando luego que: En otras palabras, y aunque resulte obvio expresarlo, la Constitucin asegura el dominio no sobre las aguas mismas, que constituyen bienes nacionales de uso pblico, sino sobre el derecho de aprovechamiento de ellas constituido en conformidad a la ley (Considerando 8). 14 Santiago Montt Oyarzn, op. cit., pgina 152. 15 Definicin finalista de dominio pblico elaborada por Miguel Snchez complementada por Santiago Montt Oyarzn. Op. cit., pgina 135.

otras esferas, pues nadie puede negar que el agua, adems, juega un rol determinante en el desarrollo econmico, sin olvidar que al mismo tiempo, constituye un elemento clave para el medio ambiente.

Por cierto, hoy en da, la justificacin que encuentra la doctrina, aun legislaciones muy liberales, al dominio pblico de las aguas es su carcter de recurso ambiental. Se trata de un autntico replanteamiento de los antiguos conceptos de la disciplina. Luego de una prolongada evolucin se form el slido concepto de dominio pblico de las aguas, basado en la concepcin del agua como bien estratgico y bsico para la subsistencia del hombre. Hoy, sin embargo, se considera bsico para la subsistencia del medio ambiente en el que el hombre se desenvuelve y tiene, por cierto deber de conservar16.

Incluso, segn algunos autores, como el jurista espaol Andrs Betancour, estiman que el dominio pblico constituye una herramienta de proteccin ambiental, necesaria para conservar recursos naturales esenciales o necesarios17.

De todas formas, cualquiera que sea la finalidad pblica considerada por el legislador para afectar las aguas como dominio pblico, lo importante es que el fundamento ltimo para que las aguas formen parte del dominio pblico radica en la esencialidad del recurso atendida sus mltiples finalidades pblicas.

Por consiguiente, se concluye inobjetablemente que el criterio para determinar la afectacin de las aguas como bienes pblicos o demaniales18, radica en la necesidad de conservar este recurso natural que es esencial, es decir, indispensable para la vida19.

La afectacin supone que, entre un bien en sentido material o categora de bienes y un fin pblico, se establece una vinculacin permanente. Esta vinculacin est asegurada por el ordenamiento jurdico mediante, por un lado, la sujecin de los bienes a un rgimen que lo excluye del trfico jurdico privado y, por otro lado, la atribucin a la Administracin titular de las potestades adecuadas20.

Francisco Segura Riviero, Derecho de Aguas, Coleccin de Manuales, Tercera Edicin, Editorial LexisNexis, 2006, pginas 33 y 34. 17 Andrs Betancour Rodrguez, Instituciones de Derecho Ambiental, Editorial La Ley, Espaa, 2001, pgina 609 y siguientes. 18 Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, la palabra demanio significa dominio pblico. [en lnea] http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=rae [en consulta: 29 de noviembre de 2007] 19 Andrs Betancour Rodrguez, op. cit., pgina 619 y 625. 20 Andrs Betancour Rodrguez, op. cit., pgina 616.

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Se desprende entonces que, de la afectacin de dominio pblico de las aguas, surgen dos caractersticas fundamentales: en primer trmino, se impide la apropiacin privada de las aguas (al excluirse del trfico jurdico privado) y, en segundo trmino, se dota al EstadoAdministracin de potestades regulatorias en torno a las actividades que los privados puedan realizar en torno al recurso hdrico.

Resulta as que una las manifestaciones ms importantes del dominio pblico de las aguas, es que stas al ser Bienes Nacionales de Uso Pblico, son bienes extracomerciables, o sea, estn fuera del trfico jurdico-civil, razn por la cual los particulares nunca van a poder ser titulares del dominio de las aguas.

Esto se desprende claramente del artculo 19 N 23 de la Constitucin Poltica el que seala: la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza, ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as.

De este precepto constitucional se deduce primeramente que la regla general es la libre apropiacin de toda clase de bienes, por lo tanto, a contrario sensu, el rgimen de los bienes nacionales o pblicos es un rgimen de excepcin, para ciertos bienes especiales21.

La exclusin de las aguas del trfico jurdico, implica un cambio de enfoque radical en relacin a la rgimen legal de los bienes, pues en el caso de las aguas al ser bienes pblicos, las relaciones jurdicas se configuran entre el Estado-Administracin y los particulares, al contrario de lo que sucede con el resto de los bienes de carcter apropiables, en los cuales las relaciones se llevan a cabo entre privados.

En otras palabras, se puede afirmar que la legislacin chilena, mediante la tcnica de la publificacin ha impedido que los particulares se apropien de los bienes pblicos, colocndolos de ese modo en una situacin distinta a los bienes regulador por el Cdigo Civil. De lo anterior, se deriva su naturaleza pblica y no privada22.
Alejandro Vergara Blanco (2004), op. cit., pginas 111 y siguientes. Al respecto, el autor seala que es posible comprobar que la Constitucin Poltica ha diseado una clasificacin de los bienes o cosas que las sita tres posiciones: como comunes a todos los hombres (por ejemplo, la alta mar y la estratsfera); como bienes pertenecientes a la nacin toda o bienes pblicos (por ejemplo, las aguas y las playas), y; como susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurdicas de derecho privado y pblico (bienes privados). En este sentido, es necesario dejar en claro que tanto los bienes fiscales, municipales, y obviamente, los privados, se rigen por el derecho comn (civil). Vase: artculos 26 y 29 del Decreto Ley N 1.939, de 1977, referente a bienes fiscales y del Estado; artculo 27 inciso 1 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, referente precisamente a bienes municipales. 22 Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., pgina 82.
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Por lo tanto, la Constitucin Poltica al no permitir que las personas adquieran el dominio de bienes que pertenecen a la Nacin, est reconociendo implcitamente el carcter de bien pblico de las aguas, estableciendo un conjunto de bienes amparados y regulados por el Derecho Pblico.

De esta manera, se ha establecido por la Constitucin Poltica una reserva nacional de bienes, mediante la efectiva posibilidad de que el legislador pueda reservar ciertas categoras de bienes (o masas de bienes) a la Nacin toda, esto es, bienes pblicos23.

En este punto, es necesario enfatizar que el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico, es naturalmente un rgimen de proteccin, compatible con su utilizacin, pues lgicamente su demanializacin (o publificacin) no impide su utilizacin24.

En este sentido, el artculo 589 del Cdigo Civil, al referirse a los Bienes Nacionales de Uso Pblico, consagra la plena compatibilidad de dominio pblico y uso del mismo bien de dominio pblico, al sealar que: son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin.

Ahora, respecto de la determinacin de quin es el titular del dominio pblico, es menester hacer presente que este es un tema con opiniones divergentes dentro del Derecho Administrativo.

Sin pretender abordar este tema en profundidad, pero tampoco con nimo de evadir completamente la disquisicin respecto de si la titularidad de estos bienes radica en el Estado, la Nacin, u otro ente colectivo, concuerdo con el profesor Santiago Montt, quien de manera simple y concisa, seala que: la titularidad de la nacin se expresa tcnicamente en las titularidades y potestades propias de las Administraciones Pblicas.25

Resulta de toda lgica este planteamiento, pues la titularidad del dominio pblico se concretiza a travs de la Administracin del Estado, quin finalmente es la encargada finalmente de velar por que las aguas se utilicen de manera de que se satisfaga debidamente las necesidades pblicas de la Nacin.

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Alejandro Vergara Blanco (2004), op. cit., pgina 108 y 109. Andrs Betancour Rodrguez, op. cit., pgina 611. 25 Santiago Montt Oyarzn, op. cit., pgina 142.

En este orden de ideas, la relacin jurdica que se establece entre el bien material, la funcin o finalidades pblicas, y, el deber de la Administracin de establecer y mantener dicha funcin, requiere de la atribucin de las potestades permanentes necesarias para tal cometido26.

Estas potestades son un soporte jurdico de intervencin que lo que permite es que el titular Estado-Administracin est en posicin jurdica hbil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas calificadas como pblicas, ordenndolas de acuerdo con los intereses generales 27.

En el fondo, por esta va, al declarar publificada la actividad de los particulares que aprovechan estos bienes, surgen potestades permanentes para el Estado que tienen por objeto regular su uso de manera que estn al alcance de todos28.

Esta idea es medular en este trabajo, puesto que, el planteamiento de este trabajo es que las actividades de los particulares en torno al uso y aprovechamiento de las aguas, necesariamente deben estar reguladas por el Estado, de lo contrario, no estarn al alcance de todos, sino que slo de algunos pocos y por algn tiempo.

1.1. El Rol del Estado en la Tutela de las Aguas Como recin se ha expuesto, mediante la demanializacin o publificacin de las aguas, el Estado-Administracin est (en teora), dotado de ciertas potestades tendientes a regular su uso y, en definitiva, velar por la proteccin del recurso, en orden a garantizar la satisfaccin de las necesidades pblicas.

Es por ello que, en general, todos los sistemas reconocen derechos privados al uso de las aguas, pero los sujetan al cumplimiento de ciertas normativas como: el pago de derechos, uso conforme a permisos, restricciones en funcin ambiental y social, etc. En algunos sistemas se faculta el mercadeo de derechos de agua, pero sujetos al requerimiento de uso efectivo y beneficioso de las aguas como condicin previa al otorgamiento del uso de derecho de las aguas, incluso en algunas legislaciones se requiere que las transferencias sean autorizadas

Andrs Betancour Rodrguez, op. cit., pgina 614. Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., pgina 81. El autor sostiene adems que, a su juicio -opinin que compartimos-, la tesis funcionalista es la correcta interpretacin de anlisis terico-dogmtico de los bienes pblicos, en contraposicin a la tesis patrimonialista. Esta ltima, ve en el dominio pblico una forma de propiedad especial, ya no privada, sino estatal, por lo mismo, supone plena disposicin sobre el objeto, esto es, sobre un conjunto de bienes. 28 Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., pgina 81 y 82.
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administrativa o judicialmente, y eventualmente sean sujetas a condiciones que el derecho original no tena29.

Sin embargo, la legislacin nacional desde la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, ha otorgado a los titulares de los derechos de aprovechamiento una amplia libertad de uso, sin imponer limitaciones ni condiciones que obliguen al usuario a usar las aguas a favor la comunidad, pueblo, sociedad, colectividad, Estado, Nacin, Administracin, o como se le quiera denominar al titular del dominio pblico30.

A grandes rasgos, los lineamientos del Cdigo de Aguas (morigerados por la Ley 20.017), se basan en la defensa irrestricta de la libre determinacin del titular para ejercer su derecho como ms le plazca, partiendo de la base del derecho de propiedad que tiene el titular sobre su derecho de aprovechamiento.

Ciertamente, la no imposicin de condiciones o requisitos para la constitucin y ejercicio de los derechos de aprovechamiento ha significado una mayor flexibilizacin del mercado y una mayor libertad de los particulares para desarrollar sus actividades econmicas.

El punto es que el uso de los bienes pblicos, como las aguas, no debera estar enfocado exclusivamente desde una perspectiva econmica (ms bien mercantil), especialmente considerando que el uso de las aguas implica mucho ms que eso, cuestin que, se desarrollar en el punto 3). En efecto, como se demostrar ms adelante, la visin actual es bastante limitada, pues deja fuera las funciones sociales y medioambientales del recurso hdrico31.

Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, Mercado de Derechos de Aguas: Entorno Legal, Revista de Derechos de Aguas, Volumen V, 1994, Chile, pgina 13. 30 Segn Alejandro Vergara Blanco, la discusin relativa a los bienes pblicos est algo entrampada en la lgica patrimonialista de determinar la titularidad de estos bienes (propiedad estatal, nacional, del pueblo, de todos los chilenos, de todos nosotros). Al respecto, el autor seala que est discusin de reparticin de titularidades, propia del derecho civil, es una disputa intil -opinin que compartimos-, puesto que, ms que propugnar patrimonios estatales o de todos los ciudadanos, lo verdaderamente importante para el derecho vigente es que estos bienes estn al alcance de todos. Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., pgina 82 y 83. 31 Dentro de las funciones sociales podemos se encuentran aquellas que dicen relacin principalmente con la salud humana, esto es, agua potable, higiene, aseo, prevencin de enfermedades, etc., sin perjuicio de existir otras funciones sociales del agua como la recreacin y el esparcimiento. A su vez, las funciones ambientales dicen relacin mayormente con la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de los equilibrios naturales. Sin embargo, ambas funciones (sociales y ambientales) estn entremezcladas y se relacionan directamente con la calidad de vida de las personas. Incluso, es vlido estimar que las primeras podran estar comprendidas dentro de las segundas, tomando como punto de partida un concepto amplio de medio ambiente, como el contemplado en la Ley 19.300 letra ll) artculo 2. Sobre el particular vase nota al pie N 269.

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Ahora, es conveniente retroceder en el tiempo, con el objeto de comprender la gnesis del actual sistema y poder hacer un anlisis comparativo respecto de las regulaciones anteriores.

La idea bsica inicial era que el Cdigo de Aguas de 1981, al crear un marco regulatorio para el desenvolvimiento del mercado, generara las condiciones necesarias para lograr que el mercado de aguas se encargara de llegar al ptimo social del uso del recurso hdrico, siendo el criterio econmico el que llevara finalmente al uso eficiente y beneficioso.

El motivo de fondo que impuls el cambio legislativo fue entonces la intencin de darle un mayor dinamismo a la economa, creando derechos de propiedad slidos que favorecieran la inversin.

En este sentido, se estim que si el Estado limitaba los derechos de aprovechamientos, estableciendo condiciones o restricciones al uso, estara poniendo trabas que obstaculizaran el libre desarrollo del mercado de aguas, lo que est en abierta contradiccin con los principios que fueron la inspiracin de dicho cuerpo legal (fundados en la teora del libre mercado). No est dems dejar en claro que, desde este enfoque econmico, la intervencin estatal no es vista con buenos ojos al interferir en los mercados y generar inseguridad en los inversionistas.

Es por ello que con la puesta en marcha del Cdigo de 1981 se eliminaron todas las disposiciones referidas a la facultad del Estado para establecer un uso efectivo y beneficioso, racionalizar el uso de las aguas y establecer reservas, as como tambin quedaron derogadas aquellas normas destinadas a establecer usos prioritarios. De igual manera, se prescindi de la facultad de otorgar nuevos derechos de aprovechamiento slo cuando se probaba su necesidad, junto con ello y de manera complementaria, se elimin el modo de extinguir los derechos cuando estos no se usaban, el que operaba mediante la institucin de caducidad por no uso32.

Por otra parte, aquellos requisitos que eran exigidos por la autoridad al momento de la constitucin de los derechos ya no fueron requeridos, puesto que, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, ya no fue requisito contar con proyectos y obras aprobadas por la autoridad administrativa como condicin previa a la obtencin de un derecho de aprovechamiento, a diferencia del sistema anterior33.

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Alberto Guzmn A. y Ernesto. Ravera H., Estudio de las Aguas en el Derecho Chileno, Ediciones Jurdicas La Ley, 1993, Chile, pgina 78. 33 Jaime Muoz R., Actas del Seminario sobre Poltica Nacional de Aguas, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IV, 1993, pgina 167.

Incluso, hasta antes de la Ley 20.017 de 2006, la autoridad no tena siquiera atribuciones para decidir si la cantidad de agua solicitada exceda las necesidades de los usuarios, as como tampoco poda establecer requerimiento alguno en relacin al ejercicio de los derechos.

Como consecuencia de lo anterior, el papel del Estado en materia de aguas se redujo a la mnima expresin, debido a que, como se explic, la legislacin nacional est orientada a que el mercado, por s mismo y sin intervencin estatal, ordene el uso mediante el desenvolvimiento de las relaciones privadas.

Sin embargo, en nuestro pas, a lo largo de las distintas regulaciones pretritas se ha considerado que el aprovechamiento de las aguas por parte de los particulares deba efectivamente someterse a ciertas limitaciones impuestas por la autoridad.

De hecho, ya las bases del derecho de aguas en Chile (sin considerar la legislacin antes de la independencia), que se remontan al siglo XIX, especficamente al Cdigo de 1885, declararon las aguas como propiedad nacional de uso pblico. Se seala en dicho estatuto que ste recurso nunca podra abandonar la propiedad pblica y que lo nico que podra hacer el Estado es conceder concesiones de uso, las cuales poda ser libremente revocadas por la autoridad sin necesidad de compensacin al beneficiario de esta concesin34.

Luego, durante la vigencia del Cdigo de Aguas de 1951, los derechos de aprovechamiento slo se podan utilizar para los fines para los cuales se haba concedido, por tanto, si el titular del derecho de aprovechamiento quera destinar a un uso diverso se requera de la autorizacin administrativa correspondiente. Asimismo, el derecho de aprovechamiento estaba sujeto a causales de caducidad, es decir, el derecho se extingua, en caso de incumplimiento de las obligaciones que le impona la ley a su titular35.

A su vez, el Cdigo de Aguas de 1967, debido a su contexto poltico ms centralizador (dentro del contexto de la Reforma Agraria), reforz el concepto de las aguas como dominio pblico y cambi la naturaleza jurdica del derecho de aprovechamiento, dndole el carcter de un derecho real administrativo, sujeto, adems de la caducidad, al proceso de reasignacin del

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Daniel Alejandro Monroy, El Mercado de Aguas: La Libre Transmisibilidad de los Derechos de Agua en Chile y su Propuesta Regulatoria a las Dems Legislaciones, Tesis de grado para optar al ttulo de Magster en Derecho, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, Chile, pgina 38. 35 Paula Ugarte Araya, Derecho de Aprovechamiento. Anlisis Histrico, Extensin y Alcance en la Legislacin Vigente, Tesis (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, pgina 62.

agua que lo someti a planificacin para ser ejecutado mediante la tasa de uso racional y beneficioso36.

Bajo este ltimo sistema estatista se otorgaba el derecho nicamente a quin necesitaba las aguas, debiendo usarlas para los fines solicitados, bajo pena de caducidad. Adems, si varios particulares solicitaban aguas del mismo caudal y no exista disponibilidad suficiente para todos, el problema se resolva a favor de quienes necesitaban el agua para fines prioritarios37.

En este sentido, cabe destacar que a sola excepcin de Chile y la propuesta del Cdigo de Aguas de Per, fundada en el precedente chileno, no existe pas que admita un uso incondicionado, pues al condicionar los derechos a usos efectivos y socialmente beneficiosos (incluyendo el rol ecolgico del recurso), se previenen los monopolios, la especulacin, daos a terceros y al medio ambiente38.

Por lo mismo, el mercado de aguas chileno ha sido objeto de anlisis a nivel internacional, puesto que, es el paradigma de la aplicacin de las reglas de libre mercado a ultranza. Como es de esperar, no est exento de crticas.

Al respecto, autores espaoles han sealado que: este sistema de transmisin de derechos sobre volmenes de aguas, no obstante, provoca en Chile problemas ambientales, sociales y econmicos. Y han sido las propias deficiencias del sistema de aguas chileno las que han impedido un funcionamiento adecuado de la reasignacin de los derechos de aguas por la va de un mercado transparente, mediante transacciones separadas de la tierra. Como vemos, Chile ha ido quizs demasiado lejos en el proceso de privatizacin de este sector.39

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Guillermo Donoso H., Mercados de Agua: Estudio del Caso de Cdigo de Aguas de Chile de 1981, Facultad de Agronoma e Ingeniera Forestal, Departamento de Economa Agraria, Universidad Catlica de Chile, 2003, pgina 21. 37 Conforme al artculo 42 del Cdigo de 1969, los ordenes de preferencia en relacin con los diversos usos eran los siguientes: 1) Bebida y servicios de agua potable; 2) Usos domsticos y saneamiento de poblaciones; 3) Otros usos. Extrado de: Paula Ugarte Araya, op. cit., pgina 68. 38 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., pginas 11 y 12. Ms adelante en este mismo captulo, se analizarn en profundidad los monopolios, el acaparamiento, la especulacin, los daos a terceros y al medio ambiente.

Gaspar Ario Ortiz y Mnica Sastre Becerro, Los Mercados de Agua como Forma de Gestin. [en lnea] http://www.congreso.us.es/ciberico/archivos_acrobat/porto3gasparino.pdf [consulta: 10 noviembre de 2007] Uno de los precursores del Derecho Ambiental, don Ramn Martn Mateo ha sealado que: la experiencia ha demostrado que las consecuencias del abandono del los poderes pblicos de sus controles sobre el agua, son funestas, caso de

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Autores como Charles W. Howe han llegado a la tajante conclusin de que un mercado de aguas no puede operar en forma eficiente sin algn tipo de supervisin, destinada a velar por el cumplimiento de la regla de sin perjuicio, adems de proteger valores sociales y ambientales importantes que no estn siendo tomados en cuenta en forma adecuada por los mercados40.

En sntesis, no slo a nivel comparado el sistema chileno resulta extrao, sino que si comparamos el Cdigo de Aguas de 1981 con los regmenes legales anteriores, se concluye que el legislador nacional histricamente ha considerado necesario contemplar disposiciones que sometan a los derechos de aprovechamiento de los particulares a ciertas restricciones fundadas en el deber del Estado de velar por el bien comn41.

En cambio, bajo el actual rgimen de aguas la autoridad no puede hacer mucho para mejorar el uso del recurso hdrico, con la finalidad de propender al bien comn, puesto que, todo est completamente en manos del mercado de aguas42.

El problema es que, por diversos motivos que se analizarn ms adelante, el mercado por s slo es incapaz llegar a un uso racional y sustentable de las aguas, por lo que se hace necesario que el Estado intervenga de alguna forma con el objeto de resguardar estos bienes pertenecientes a la nacin.

En este sentido, el hecho de que el Estado se haya desligado completamente de su deber de velar por el buen manejo y aprovechamiento los recursos hdricos en pos del desarrollo
Chile, un pas que ha adaptado con radicalismo el credo liberal Opinin de Ramn Martn Mateo en Desarrollo Sostenible y Proteccin del Medio Ambiente, artculo inserto en la obra de varios autores titulada La Revolucin Ambiental Pendiente, Editorial Civitas, Espaa, 2002, pgina 69 y 70. En este sentido, Pablo Jaeger (ex abogado jefe de la DGA, perodo 1995 - 2003), seal que durante su permanencia en dicho organismo pblico, muchas veces tuvo que dar charlas en el extranjero explicando (y defendiendo) el rgimen legal de las aguas en Chile, situacin muy compleja considerando que, en su opinin, el modelo inicial del Cdigo de Aguas de 1980 se pas de la raya en materia de liberalizacin. Entrevista 11 de marzo de 2008. 40 Charles W. Howe, Sharing Water Fairly (Compartiendo el Agua con Equidad), Revista Our Planet (Nuestro Planeta), Tomo 8 N 3, 1996, pgina 16. 41 Cabe hacer presente que stas restricciones se limitaban exclusivamente a la funcin social de la propiedad, debido que el problema ambiental era muy incipiente y an no se manifestaba en la magnitud que vemos hoy en da, de hecho, ni siquiera el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin estaba consagrado a nivel constitucional como lo est hoy. 42 Si bien la constitucin y el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas no se encuentra dentro de las actividades que deben ingresar al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, es probable que la CONAMA o COREMA respectiva establezca condiciones ambientales al ejercicio de estos derechos con el objeto de minimizar o eliminar los impactos ambientales de un proyecto o actividad. Dominique Herv E. y Sergio Montenegro A., Seminario sobre Derecho de Aguas y Medio Ambiente: 24 y 25 de Agosto de 2000, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2000, pginas 38 y 39.

econmico, ha provocado serios problemas ambientales y sociales. La realidad de los hechos ha dejado en evidencia una serie de problemas tales como: la sobreexplotacin, la contaminacin, el uso ineficiente de las aguas, los conflictos entre usuarios, entre otros. En fin, ha quedado de manifiesto que el anhelado ptimo social hasta el momento no se ha logrado.

En definitiva, como recin se ha sealado, hasta el momento de dictacin del actual Cdigo de Aguas nunca se haba contemplado un laissez faire (dejar hacer) de tal magnitud que eliminara completamente la intervencin del Estado en materia de derechos de aguas.

Esta falta de intervencin es completamente opuesta a lo que sucede en materias similares en donde el Estado, atribuye a un particular derechos sobre un bien pblico. En este sentido, el connotado jurista nacional Eduardo Soto Kloss seala que respecto del concepto de concesin, ms all de los mltiples tipos de concesin y diferentes definiciones, subsiste algo comn, esto es: otorgar o atribuir un bien (corporal o incorporal) a un sujeto que antes no lo tena, atribucin que puede originarse en un contrato administrativo o en un acto administrativo43.

Esta idea es plenamente aplicable a los derechos de agua. No obstante, en materia de concesiones administrativas, independiente del tipo que sea, generalmente existe un plazo por el cual stas se otorgan, la facultad del ente administrativo de revocarla unilateralmente, una contraprestacin del titular de la concesin, entre otras cosas. En cambio, ninguna de estas circunstancias opera respecto de los derechos de aprovechamiento, constituyendo una inusual excepcin en materia de concesiones de bienes y servicios pblicos. En efecto, en materia de concesiones martimas44, concesiones o permisos de pesca y acuicultura45, concesiones de energa geotrmica 46, concesiones y permisos de telecomunicaciones47,

etc., consagran como causal de caducidad el no pago de la

Eduardo Soto Kloss, La Concesin de Servicio Pblico: Notas para una Precisin Conceptual en el Derecho Chileno, Revista Ius Publicum, N 9, Universidad Santo Toms, 2002, pgina 112. 44 El apndice del Reglamento sobre Concesiones Martimas (Decreto con Fuerza de Ley N 660), establece en su artculo 7 que: Son causales de caducidad de la concesin, las siguientes: a) El atraso en el pago de la renta de concesin correspondiente a un perodo anual o a dos perodos semestrales; 45 El artculo 142 de la Ley General de Pesca y Acuicultura dispone que: Son causales de caducidad de la concesiones y autorizaciones de acuicultura las siguientes: b) No pagar la patente que exige el artculo 84; 46 El artculo 39 de la Ley 19657, Concesiones de Energa Geotrmica, establece que: La concesin geotrmica de explotacin caducar irrevocablemente, y por el slo ministerio de la ley, si el concesionario dejare de pagar dos patentes consecutivas 47 La Ley N 18168, General de Telecomunicaciones, establece en su artculo 36 numeral 4 que: Caducidad de la concesin o permiso. Esta slo proceder en los siguientes casos:

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contraprestacin por parte del titular. Incluso, respecto de las concesiones mineras, materia donde el legislador contempla especial proteccin a los derechos de los titulares48, se contemplan como causal de caducidad el no pago de la patente 49. Por lo tanto, en materia de concesiones administrativas, el derecho de aprovechamiento de aguas constituye la gran excepcin a la regla.

Esto contraviene toda lgica jurdica, puesto que, resulta del todo comprensible que la concesin del uso de un bien pblico, como las aguas, est sujeto a ciertos requisitos, condiciones, obligaciones o gravmenes, que permitan a la Administracin cumplir con su rol de tutelar los intereses pblicos. En este aspecto, se ha sealado que: el titular del bien demanial debe ser entonces, aquella Administracin Pblica a quien el ordenamiento ha entregado el conjunto ms relevante de poderes que concurren sobre la respectiva categora de bienes del dominio pblico, y a quien se ha entregado adems en forma principal, el deber prestacional correspondiente al fin que se ha fijado como esencial al afectar tal conjunto de bienes a un inters general50.

Se deduce entonces que el Ordenamiento Jurdico (tericamente) otorga a la Administracin Pblica el dominio de ciertos bienes especiales, como las aguas, pero al mismo tiempo le otorga el conjunto de potestades necesarias para poder cumplir con el deber prestacional que el compete. Es decir, la titularidad de los bienes pblicos conlleva la obligacin de tutelar el inters general.

La cuestin es que, al quitarle a los rganos del Estado las atribuciones necesarias para velar por la conservacin y proteccin de las aguas, tambin se le extirp al recurso hdrico una parte esencial de su naturaleza jurdica que ciertamente es la de estar destinada al uso de la Nacin.
g) Atraso, por ms de 6 meses, en el pago de los derechos devengados por el uso del espacio radioelctrico, sin perjuicio del cobro ejecutivo de los mismos. 48 El punto es que evidentemente las aguas no son iguales que las minas. La diferencia esencial radica en que las aguas, a diferencia de las minas, tienen un valor social y ambiental de especial importancia. En este sentido, la abogada Laura Novoa, especialista en Derecho Minero, ha sostenido que: Las aguas no son iguales que las minas, stas siempre han sido consideradas como bienes del Estado para el mero efecto de entregarlas a los particulares para que dispongan de ellas como propietarios privados. En cambio las aguas, desde la legislacin espaola, se consideran bienes nacionales de uso pblico, lo confirm la Reforma Agraria y lo mantiene el Cdigo de Aguas. Por lo tanto hay que esforzarse en que el conjunto de la legislacin le d un tratamiento especial que merece como bien nacional de uso pblico, sin perjuicio que el derecho de aprovechamiento se incorpore al patrimonio de los privados como un bien ms. Opinin expresada en op. cit., pgina 61. 49 El artculo 18 de la Ley N 18097, Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en su letra a) consagra que: Las concesiones mineras caducan, extinguindose el dominio de los titulares sobre ellas: a) por resolucin judicial que declare terreno franco, si hubiere postores en el remate pblico del procedimiento judicial originado por el no pago de la patente. 50 Santiago Montt Oyarzn, op. cit., pgina 146.

En este sentido, los hechos hablan por s mismos, y ciertamente, grafican el estado de abandono y desproteccin en que se ha encontrado el recurso hdrico, en las ltimas dcadas, especialmente desde el punto de vista de la sustentabilidad del uso, a causa del agotamiento de las aguas51.

Por cierto, lo que ha sucedido en el transcurso de los ltimos 25 aos, desde que entr en vigencia el Cdigo de Aguas, ha implicado un grave menoscabo a los intereses generales de la Nacin, puesto que los intereses particulares han prevalecido sin contrapeso alguno que velara por utilizacin racional y sustentable en beneficio de la colectividad52.

Ante esta situacin, el Estado se mantuvo inerte debido a que no contaba con las atribuciones para evitar la sobreexplotacin. De igual manera, la autoridad se vio impedida para impedir que el mercado se desenvolviera correctamente, esto es, libre de imperfecciones.

Es as como, en la prctica, las aguas perdieron su calidad de Bienes Nacionales de Uso Pblico, debido a la permisividad con la que el Cdigo de Aguas ha regulado los derechos de

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Por cierto, tal como se ha sealado anteriormente la disponibilidad de agua en las zonas norte y centro son escasas. Segn la DGA: en la zona de Chile comprendida dentro del sector denominado Pacfico Seco, vale decir, entre el lmite con Per y la latitud 31 S aproximadamente, los recursos de agua no explotados son muy escasos. Esto significa que en algunas localidades urbanas de esta zona, los aumentos de demanda para uso domstico debern satisfacerse por medio de la desalinizacin de las aguas provenientes de fuentes salobres o directamente desalinizando agua de mar. Luego, refirindose a la zona central agrega: En una primera subzona, entre la cuenca del ro Choapa por el norte y la del ro Maip (Regin Metropolitana) por el sur, los recursos de agua disponibles estn siendo intensamente explotados y prcticamente no hay excedentes de agua aprovechables. DGA (Direccin General de Aguas), Informe Nacional sobre la Gestin del Agua en Chile, 2000, Chile, pginas 91 y 92. 52 Al respecto, se ha sostenido que el deterioro actual que presentan determinados cuerpos y cursos de agua, en trminos de la diversidad biolgica y/o el valor escnico y turstico asociado, ha tenido sus causas en el hecho de que la sustentabilidad ambiental asociada al recurso no se ha abordado cabalmente, an cuando la asignacin de los derechos de agua se ha efectuado considerando su capacidad de renovacin, salvo en aquellos derechos asignados, sin ningn criterio ambiental, en el pasado. Carlos Salazar, Reporte de Investigacin: Situacin del los Recursos Hdricos en Chile, pgina 92. [en lnea] http:www.thirdworldcentre.org [consulta: 5 de febrero de 2008] De hecho, antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.017, exista cierto consenso general en relacin a que la eventual modificacin al Cdigo de Aguas deba considerar la necesidad de implementar un sistema que velara por la sustentabilidad del uso del recurso hdrico. En efecto, desde el sector acadmico, Sergio Montenegro y Dominique Herv, sealaron que: Todo parece indicar que, por lo menos, el actual rgimen amerite una reforma que asegure un uso sustentable del recurso de agua, que permita satisfacer la creciente demanda futura para fines de bebida, riego, industria, minera y energa. Dominique Herv y Sergio Montenegro, op. cit., pgina 1. A su vez, desde el sector privado, Laura Novoa expres que: Me parece que es importante que se modifique luego el Cdigo de Aguas y no esperar que se acaben todas las aguas antes de que entren en vigencia las modificaciones. Y comprendiendo que las modificaciones se pueden perfeccionar, hay algo bsico que es la necesidad de poner a tono el Cdigo de Aguas con el desarrollo sustentable mediante las medidas que correspondan. Agregando que Hace 20 aos que se dict el Cdigo y la realidad ha ido demostrando que los recursos deben gestionarse con un criterio orientado al desarrollo sustentable. Opinin de Laura Novoa en artculo Abogados Analizan la Reforma al Cdigo de Aguas, publicado en la Revista de Minera Chilena, N 228, 2000, Chile, pginas 59 y 60.

aprovechamientos, lo que obr en desmedro de una mayor regulacin que velara para que el recurso se use en beneficio de la colectividad a mediano y largo plazo53.

Incluso, se lleg a sostener que si bien el Cdigo de Aguas de 1981 mantuvo el concepto de que el agua es un Bien Nacional de Uso Pblico, consagrado en el Cdigo Civil, en la prctica, al otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas en su actual concepcin -antes de la Ley 20.017- a los particulares, permite concluir que el mencionado concepto ha tenido un mero valor declarativo54.

Recin ahora, tras la entrada en vigencia de la Ley 20.017, se est tratando de sanear el sistema, sin embargo, como se ver ms adelante, las medidas impuestas no alcanzan a resguardar el inters general de la Nacin de conservar el agua y usarla de manera sustentable, sino que ms bien apuntan a corregir el mercado55.

Esto se debe a que finalmente, en materia de aguas, el concepto de propiedad privada que pesa sobre los derechos de aprovechamiento es tan fuerte que, en la prctica, conceptos como bienes nacionales de uso pblico o funcin social y ambiental de la propiedad parecen ser slo ideas vagas que no encuentran respaldo en el actual ordenamiento.

En resumidas cuentas, la falta de potestades (proteccin, ordenacin, gestin y utilizacin) que naturalmente debiera asumir el titular del dominio pblico, ha llevado a que se desnaturalice, en la prctica, el verdadero carcter de bienes nacionales de uso pblico, lo que a su vez trae como inevitable consecuencia que la Administracin ha infringido el deber prestacional que le corresponde en orden a velar por el inters general.56

Al respecto, resulta interesante sealar que si hubisemos aplicado en nuestro pas la doctrina que observa la Corte Suprema de Estados Unidos, deberamos haber considerado que el
Segn la propia DGA, las proyecciones para el perodo entre 2005 y 2025, en gran parte del pas son preocupantes:() desde el extremo norte, y hasta la Regin Metropolitana existe una disponibilidad de agua realmente crtica. Desde la VI Regin hacia el sur, se observa un aumento progresivo de la disponibilidad, de tal manera que el agua no debera constituirse en problema hacia el futuro, sin perjuicio de la necesidad de cuidar un desarrollo sustentable en el aprovechamiento del recurso. Direccin General de Aguas (2000), op. cit., pgina 90. Esta disminucin de disponibilidad es ms inquietante an si se considera que las demandas de uso aumentan da a da. Las proyecciones futuras sobre los recursos hdricos en Chile muestran una situacin muy restrictiva. La Direccin General del Agua estima que para el ao 2017 las diversas actividades mineras e industriales y el consumo humano aumentarn su demanda al doble, y en un 20% el uso para riego agrcola. Cita extrada de Roxana Barquea, Sara Larran, Rodrigo Polanco y Juan Carlos Urquidi, op. cit. pgina 6. 54 Jaime Muoz R., op. cit., pgina 167. 55 En este sentido, es necesario comprender que el inters general de la Nacin, se traduce en que el agua est al alcance de todos ahora y en el futuro, para satisfacer la demanda de agua. 56 Santiago Montt Oyarzn, op. cit., pgina 146.
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Estado viol el principio de tutela pblica, al otorgar derechos de aprovechamiento incondicionado, sin plazo, obligacin de uso ni requerimiento de uso efectivo y eternos en su duracin, resultando entonces que el Estado se desprendiera funcionalmente de su deberfacultad de controlar el buen uso del dominio pblico57.

Por consiguiente, resulta imperativo otorgarle nuevamente al Estado las atribuciones y los medios necesarios para velar de manera adecuada por el uso sustentable del agua, compatibilizando el uso individual y el medio ambiente, y en ltima instancia, se beneficie a la colectividad (actual y futura) en su globalidad58.

Es as como, los derechos de aprovechamiento de aguas, tanto en su constitucin como en su ejercicio, deben estar supeditados a un inters superior que trascienda el de los particulares.

Este inters superior estuvo presente, en cierta medida, en la actual modificacin al Cdigo de Aguas, no obstante, durante alrededor de 25 aos, estuvo ausente de nuestra legislacin. El problema de revertir esta situacin, consisti en que inevitablemente fue necesario afectar derechos adquiridos de los particulares que ya reconocidos por el Estado.

Esta ineludible afectacin se explica porque, tal como se ha sealado anteriormente, sobre el derecho de aprovechamiento se tiene un derecho de propiedad. ste se encuentra incorporado al patrimonio del titular, por consiguiente, desde ese momento lo ha hecho con determinadas caractersticas, elementos y requisitos que le son inherentes. Esto implica que cualquier alteracin a la normativa vigente podra importar una lesin al derecho de propiedad sobre tales derechos de aprovechamiento, incluso podra llegar a sostenerse una inconstitucionalidad por aplicarse de manera retroactiva59.

Esto significa que cualquier tipo de regulacin estatal posterior sobre los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos por el Estado, como es, por ejemplo: la obligacin

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Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., pgina 22. En este sentido, Gustavo Manrquez, ex-Director de la DGA (1990-1994), expresa que: el agravamiento de la situacin de escasez, que puede alcanzar implicancias nacionales, como est ocurriendo en Chile, lleva rpidamente a concluir que los esfuerzos individuales orientados a resolver controversias o a solucionar limitaciones y carencias, son insuficientes, y por lo tanto corresponde a la sociedad organizada y asumirlos para evitar que se transformen en frenos al desarrollo econmico y social general. Agregando que: se hace necesaria entonces la intervencin del Estado y de sus rganos para enfrentar las dificultades futuras del agua.. Gustavo Manrquez, Apuntes para un Curso de Derecho de Aguas, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, pgina 5. 59 Gonzalo Muoz Escudero, Informe del Proyecto de Ley de Modificacin del Cdigo de Aguas, Revista de Derecho de Aguas, Volumen VIII, 1997, Chile, pginas 98 y 99.

de uso efectivo y beneficioso, la caducidad por no uso, la aplicacin de una patente, u otra medida aplicable a derechos de aprovechamiento que no contemplaban estas condiciones o gravmenes en sus ttulos originales, provoca un perjuicio en el patrimonio de los titulares de dichos derechos.

Por cierto, durante la larga discusin de los proyectos de ley para modificar el Cdigo de Aguas, se sostuvo por algunos que la aplicacin del pago de patente por no utilizacin de las aguas era inconstitucional por afectar derechos adquiridos de manera retroactiva60. Lo ms probable es la oposicin a las modificaciones legales contenidas en el proyecto de ley haya retrasado tanto la promulgacin de la Ley 20.017.

En este punto cabe cuestionarse, si se privilegia, por una parte, la propiedad privada de los titulares de derechos de aprovechamientos de aguas, la seguridad jurdica y el desarrollo econmico, o si, por la otra, se le da ms importancia a la naturaleza de bienes pblicos de las aguas, as como se privilegia la funcin social y ambiental de la propiedad de los derechos de aprovechamiento. Desde otro enfoque, esto se puede plantear de la siguiente forma: se le da ms importancia a la propiedad de los particulares sobre los derechos aprovechamiento o por el contrario, se privilegia la propiedad pblica sobre las aguas, en atencin a los intereses sociales y ambientales?

La cuestin es que muchos se niegan a reconocer es que partiendo de la base de que sobre los derechos de aprovechamiento de aguas existe un derecho de propiedad, estos derechos de aguas igualmente pueden ser restringidos mediante una ley que imponga limitaciones u

El Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama sostuvo que le surgan dudas acerca de la constitucionalidad de la retroactividad de la aplicacin de la patente por no uso. Gonzalo Muoz Escudero, op. cit., pgina 98. Sin embargo, la posicin contraria estim que la retroactividad de la aplicacin de la patente era ajustada a derecho. En efecto, en cuanto a si la patente puede imponerse a los derechos de aprovechamientos constituidos con anterioridad a la reforma y actualmente vigentes, el acadmico Jos Luis Cea Egaa estima que: la respuesta a dicha interrogante debe ser afirmativa, puesto que no existe norma constitucional o legal alguna que prohba al legislador imponer tributos a bienes o actividades que existan con anterioridad a la ley que los crea o prosigan desarrollndose al momento de quedar legalmente gravados...No hay razn atendible, por ende, para sostener que los derechos de aprovechamiento de aguas, o cualquier otro bien o actividad legtima, no puedan ser gravados tributariamente, sino que slo aquellos que existan, nazcan o se desarrollen con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la respectiva ley tributaria. Con ello, se cercenara la potestad impositiva del Estado, se atropellara la funcin social del dominio y quedara sin vigencia lo dispuesto en los artculos 19 N 20 y 62 inciso 4 N 1 de la Constitucin, salvo para gravar bienes o actividades slo desde que se emprendan o comienza a llevrselas a destino. Opinin de Jos Luis Cea E. expresada en el Informe sobre la Naturaleza Jurdica del Derecho de Aprovechamiento de Aguas y sus Limitaciones Constitucionales, solicitado por parte del Gobierno y los Senadores de la Repblica, durante la discusin del proyecto de ley (actual Ley 20.017). Citado por Nancy Matus, Bernardita Fernndez, M. Paz Aedo y Sara Larran, op. cit., pgina 98.

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obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad, en la medida que no se afecte el derecho en su esencia.

Por cierto, la funcin social de la propiedad comprende aquellas materias en las que estn involucrados los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental, conforme a lo establecido en el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica.

Incluso algunos, como Marcelo Castillo, van ms lejos y sostienen que el Derecho Ambiental ha creado un nuevo concepto: la funcin ambiental de la propiedad. En virtud de sta funcin ambiental, no puede -ms bien, no debe - hacerse un ejercicio abusivo del derecho de dominio que menoscabe o dae el medio ambiente. En este mismo sentido, la Asociacin Chilena de Derecho Ambiental (ACHIDAM), sostiene que: la funcin ambiental de la propiedad constituye una dimensin de su funcin social.61

Se entiende entonces, que atendida las caractersticas de las aguas y la naturaleza de Bien Nacional de Uso Pblico, los actos constitutivos de los derechos de aprovechamiento deben ser interpretados y ejercidos en forma tal que permitan el aprovechamiento ms eficiente de los recursos de agua de los cauces y el mayor beneficio social posible62. Esto debido a que en el concepto de la funcin social de la propiedad, subyacen ciertos imperativos de solidaridad social que obligan a sacrificar intereses individuales, bajo determinados presupuestos, en beneficio de la colectividad63.

Siguiendo este orden de ideas, la imposicin de limitaciones a los derechos de aprovechamiento est lejos de ser inconstitucional, sino que, muy por el contrario, se condice plenamente con los derechos y garantas ms fundamentales, como el derecho a la vida (artculo 19 N 1) y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (artculo 19 N 8).

A mayor abundamiento, la doctrina administrativa es clara al sealar que: en la actualidad el dominio pblico es entendido como funcin social en s mismo, mientras la propiedad privada se encuentra intensamente limitada por la funcin social, por lo cual, estos

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Marcelo Castillo Snchez, Rgimen Jurdico de Proteccin del Medio Ambiente, Ediciones Bloc, Segunda Edicin, 1994, pgina 79. 62 Toms Aylwin A., Derechos de Aprovechamiento de Aguas No consuntivos y Regulacin de Caudales, Revista de Derechos de Aguas, Volumen IV, 1993, pgina 6 y 7. 63 Marcelo Castillo Snchez, op. cit., pgina 79.

conceptos lejos de constituir elementos antagnicos son en verdad piezas de un mismo engranaje constitucional64.

Ciertamente, lo que distingue la propiedad pblica es que en s misma constituye una funcin pblica sustantivamente distinta a la funcin social que delimita la propiedad privada. El dominio pblico no slo tiene una funcin pblica en grado superior de intensidad a la funcin social de la propiedad privada, sino que, como se ha dicho es en s misma funcin social.65

Por consiguiente, la limitacin de los derechos de aguas de los particulares no slo se explica en base a la funcin social y ambiental emanada del derecho de propiedad que recae sobre el derecho de aprovechamiento mismo, sino que, se justifica adems conforme al carcter de bien pblico de las aguas, al ser stas Bienes Nacionales de Uso Pblico.

En resumen, la limitacin de los derechos de aprovechamiento de aguas de los particulares se fundamenta plenamente desde distintos aspectos y enfoques. En primer trmino, se explica dicha limitacin del derecho de aprovechamiento en virtud de la funcin social y ambiental emanada de la propiedad que recae sobre el mismo. Luego, procede en virtud del carcter de bien de dominio pblico de las aguas, respecto del cual existe, con mayor razn, una funcin social inherente. Finalmente, la intervencin del Estado se requiere con motivo de dar cumplimiento al mandato imperativo del legislador en torno al deber prestacional del Estado de tutela respecto de los bienes pblicos66.

Esto confirma plenamente que la ordenacin de los recursos naturales, en particular, el agua que es un recurso vital y escaso, puede en la medida que sea necesaria para ordenar y proteger el recurso, sacrificar derechos e intereses de carcter individual; porque lo relevante es que este recurso satisface una necesidad colectiva primaria lo que la convierte un recursos vitales o esenciales para la vida67.

En este sentido, resulta importante aclarar que el deber prestacional de tutela pblica de conservar las aguas tiene por finalidad satisfacer las necesidades no slo de los seres humanos
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Santiago Montt Oyarzn, op. cit., pgina 150. Santiago Montt Oyarzn haciendo referencia a Toms Font I Llovet. Op. cit., pgina 125. 66 En este sentido, resulta interesante destacar que, la Constitucin Espaola consagra claramente la relacin entre deber prestacional del Estado, recursos naturales y medio ambiente, en efecto, en su artculo 45.2 establece que: Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. 67 Andrs Betancour Rodrguez, op. cit., pgina 621.

actuales, sino que tambin las generaciones futuras. Por consiguiente, el uso de las aguas se debe regular de manera que no se degrade el recurso, en el largo plazo, tanto en trminos de cantidad como de calidad, de manera de permitir que quienes an no nacen tengan las mismas y ojal mejores posibilidades que las que tuvimos nosotros para satisfacer las distintas necesidades. Esta idea nace del concepto denominado equidad intergeneracional68.

De esta forma, la asignacin del recurso y las reglas dadas para su uso no debieran estar ya dirigidas (como sucede actualmente) al mejor uso que el hombre en un momento y tiempo determinado pueda darles, sino que, por el contrario, han de estar referidas al uso del recurso de manera que se pueda sin afectar su conservacin y desarrollo futuro69.

Son precisamente la conservacin del recurso hdrico y el aseguramiento de los usos futuros, los elementos que, en mi opinin, no estn debidamente asegurados por el rgimen actual (incluyendo las recientes modificaciones al Cdigo de Aguas), segn se analizar ms adelante. En este sentido, el rol del Estado resulta fundamental, pues la naturaleza jurdica del agua exige la necesidad de conservar este recurso natural esencial.

En definitiva, ha quedado demostrado que el hecho de que las aguas sean Bienes Nacionales de Uso Pblico no est en discusin, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, sino que slo falta su aplicacin prctica, particularmente en materia de sustentabilidad, la cual se puede alcanzar mediante nuevas modificaciones legales basadas en los diversos argumentos contenidos en este acpite.

Entonces si acotamos el tema y nos abocamos a lo estrictamente jurdico, las interrogantes que surgen son: Cmo podemos recobrar ntegramente la naturaleza de las aguas como Bienes Nacionales de Uso Pblico?, Cmo lograr que el Estado vele efectivamente por el uso racional y sustentable de las aguas? El cmo llevar a cabo esta urgente tarea ser analizado, ms adelante, en el Captulo V sobre Medidas Propuestas, Posibles Soluciones.

2)

El Mercado de Aguas

68

Concepto acuado por Edith Brown Weiss. Para un mayor estudio de la equidad intergerenacional consultar el siguiente libro de la autora: Justo para las Generaciones Futuras: Derecho Internacional, Patrimonio Comn y Equidad Intergeneracional, United Nations University Press, Ediciones UndiPrensa, Madrid, 1999. 69 Francisco Segura Riviero, op. cit., pgina 34.

Las reglas del libre mercado se fundamentan en la teora econmica de que la comerciabilidad de los bienes se encargar de llegar a la optimizacin social y econmica, mediante las transferencias efectuadas entre los usuarios en un mercado libre.

En este sistema se le da particular nfasis a la propiedad privada de los derechos de aguas, la lgica de mercado y el rol subsidiario del mercado70. Bsicamente el sistema de aguas actual tiene como eje el mercado, es decir, se deja entregada la asignacin del recurso a los intereses privados mediante el juego de la oferta y la demanda71.

En trminos simples, establecer derechos permanentes y transables de aprovechamiento del agua tiene por finalidad permitir el uso eficiente del recurso, entendiendo por eficiencia el hecho de que el agua sea utilizada por aquel agente que tenga la mayor valoracin, por lo tanto, tericamente despus de la asignacin inicial se deberan producir transacciones entre estos agentes hasta que los dueos finales sean aquellos que puedan poner a su mejor uso los derechos de aprovechamiento72. La hiptesis planteada propone que la asignacin socialmente ptima entre los diferentes demandantes del recurso hdrico ser aquella en la cual se maximiza el beneficio social derivado del uso del recurso.

Los poderes de asignacin del mercado de aguas, mediante el juego de la oferta y la demanda, son necesarios para esta tarea, pero se como concluye al final de ste acpite, el involucramiento de los organismos pblicos como participantes y supervisores del mercado tambin es esencial73.

Se entiende por poder de asignacin del mercado de aguas la capacidad de ste de lograr que el recurso hdrico se transfiera sucesivamente de un usuario a otro, hasta que finalmente el derecho de aprovechamiento queda en manos de quin le otorga mayor valoracin, y en definitiva, hasta lograr el punto de asignacin socialmente ptima.

Por consiguiente, para que se lleven a cabo los intercambios entre los distintos usuarios es necesario que los derechos sean exclusivos y enajenables. Es por ello que se tuvieron que
70

Carl J. Bauer, Los Derechos de Agua y el Mercado: Efectos e Implicancias del Cdigo de Aguas Chileno de 1981, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IV, 1993, Chile, pgina 17. 71 Carl J. Bauer y Guillermo Donoso H. citados por Francisco Segura Riviero en obra ya citada, pgina 2. 72 Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M, Mercado de Derechos de Aguas: Reflexiones sobre el Proyecto de Modificacin al Cdigo de Aguas, Estudios Pblicos N 82, Centro de Estudios Pblicos, 2001, Chile, pgina 85. 73 Charles W. Howe, Sharing Water Fairly (Compartiendo el Agua con Equidad), Revista Our Planet (Nuestro Planeta), Tomo 8 N 3, 1996, pgina 17.

privatizar los derechos de aguas, asignndoles derechos de propiedad a los particulares, de manera que estos derechos se pudieran transar libremente por sus titulares, ya que, de lo contrario sera imposible que operara un mercado de aguas.

Al contrario de lo que muchos creen, en nuestro pas el Cdigo de Aguas no crea el mercado de aguas, sino que crea el marco regulatorio e institucional que permite que los individuos efecten transacciones entre s, ya que, al definir derechos de propiedad como privados y transables, se dan las condiciones primarias para el desenvolvimiento del mercado74.

Una vez que estas condiciones primarias estn dadas, el mercado de aguas comienza a operar otorgndole un valor al recurso que vara segn la oferta y la demanda. Esta ltima, a su vez, depende de varios factores, como la calidad del recurso, la competencia por el uso de las aguas, los costos de medicin y transporte de agua, los costos de tener una infraestructura adecuada, entre otros.

Asimismo, la disponibilidad del recurso juega un rol esencial, debido que el precio ser mayor o menor dependiendo del grado de escasez o abundancia del recurso, el cual como sabemos es variable de un ao a otro y variable dentro de un mismo ao dependiendo de las temporadas. A su vez, la cantidad de interesados en comprar derechos de aprovechamiento y la cantidad de titulares que estn realmente interesados en vender, lgicamente va a influir en el valor econmico de las aguas.

Planteado de este modo, era de esperar que el mercado se desenvolviera adecuadamente, otorgndole al recurso el verdadero valor que le corresponde y reasignando las aguas a aquellos usuarios que le darn el mejor uso posible, sin embargo, en la prctica, esta situacin est bastante lejos de la realidad, por los motivos que a continuacin se exponen.

2.1.) Las Imperfecciones del Mercado de Aguas Tras poco ms de 25 aos de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas, ha quedado en evidencia que el mercado de aguas, tal como ha operado durante este perodo, consta de varias imperfecciones.

Por lo mismo, una de las causas principales que motivaron dictacin de la reciente Ley 20.017 que entr a regir en 2006, fue corregir precisamente la mayora de estas fallas de

74

Daniel Alejandro Monroy, op. cit., pgina 136.

mercado. Resulta conveniente dejar en claro que mucho de lo que se expondr a continuacin est dejando de ser problema actual. Sin embargo, su anlisis es til, en primer trmino, para poder comprender el trasfondo de la ley que modific el Cdigo de Aguas, en segundo trmino, para evaluar los efectos de dicha modificacin legal y, finalmente, para analizar los temas que an estn pendientes, debido a que las modificaciones legales introducidas no han podido subsanar.

Primeramente, se analizar uno de los motivos fundamentales por el cual a nuestro juicio el mercado no oper como se quera: la gratuidad de la obtencin de la primera asignacin de los derechos de aprovechamiento otorgada a los particulares. Los derechos de aprovechamiento son otorgados en forma gratuita por el Estado a los particulares que la solicitan, sin que exista ningn desembolso pecuniario -aparte del costo de los trmites- por parte de stos en orden a poder adquirir la propiedad75.

En este sentido, es importante destacar que si bien, en algn tiempo pretrito, se pudo llegar a considerar que las aguas no tenan valor econmico, hoy en da, nadie discute que el agua tiene dicho valor76, por lo que su obtencin gratuita constituye una contradiccin elemental en una economa de mercado.

En nuestro sistema, el Estado ha otorgado a los particulares de manera gratuita, sin pagar impuestos, tarifas o patente alguna, al contrario de la mayora de los derechos de propiedad. En efecto, todos los derechos de propiedad sobre bienes inmuebles, bienes muebles, derechos industriales, derechos de autor, etc., pagan algn tipo de impuesto, patente, tasa o cualquier tipo de carga econmica; incluso por el simple hecho de vivir en nuestra propia casa tenemos que pagar contribuciones. Ni siquiera en el caso de que una persona cree algo intelectualmente, como una cancin o un invento, el Estado le otorga la propiedad de manera gratuita, no obstante, haber sido el nico (el autor o inventor) que intervino en el proceso creativo y que de no ser nicamente por esa persona esa creacin simplemente no existira.

Entonces, es necesario preguntarse: cmo es posible que el legislador considerara que este recurso vital y escaso, cuyo dominio pertenece a toda la nacin, se le otorgue a los
75

Ricardo Lagos E., Visin Pblica del Agua: Caracterizacin de la Legislacin Vigente y Propuestas de Reforma, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IX, 1998, Chile, pgina 313. 76 El valor econmico del agua est reconocido mundialmente. En efecto, la Declaracin de Dubln sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible, realizada en 1992 durante el 26-31 de enero, en la cuidad de Dubln, Irlanda, consagra en su principio N 4 que: El agua tiene un valor econmico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debera reconocrsele como un bien econmico. [En lnea] http://www.unesco.org/water/wwap/milestones/index_es.shtml [consulta: 10 de noviembre de 2007]

particulares gratuitamente, contraviniendo todas las reglas generales en materia de propiedad (desde un enfoque civilista), as como en materia de concesiones administrativas (desde un enfoque administrativista)? No parece comprensible esta excepcin irregular, por el contrario, es completamente ilgica atendida la escasez e importancia de los recursos hdricos.

Lo anterior, solamente podra llegar a tener sentido, en aquellos casos en que los usuarios han estado haciendo uso de las aguas con anterioridad a la dictacin del Cdigo de Aguas, ante lo cual est situacin no sera ms que el reconocimiento de un uso consuetudinario o ancestral. En estos casos, el derecho se entiende que ya ha sido incorporado al patrimonio del particular y slo hay un reconocimiento por parte del Estado de un uso que se ha prolongado en el tiempo.

Sin embargo, respecto de los derechos que han sido otorgados, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas hasta la fecha (la gran mayora), no tiene sentido alguno tal donacin, considerando el sistema de libre mercado que impulsa el mismo Cdigo y, especialmente, lo valioso y escaso que es el recurso. Esto, analizndolo slo desde un punto de vista econmico, sin entrar a considerar el valor ambiental y social del recurso hdrico.

En otras palabras, tal como se plante en su gnesis, el traspaso de las aguas a los particulares no signific necesariamente que se generar un beneficio para la sociedad o Nacin, puede que esto ocurriera o puede que no, ya que, qued en manos -o ms bien al arbitrio- del titular dependiendo de la utilizacin que ste le diera al recurso hdrico. Esto se explica porque hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.017, la no utilizacin de los derechos no conllev ningn tipo de carga econmica para el titular.

Por otra parte, el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho otorgado sin plazo alguno, la duracin del traspaso que hace la autoridad en favor de los particulares respecto del derecho de uso y goce de las aguas es ilimitado en el tiempo. Planteado de una forma ms simple: el derecho de aprovechamiento de aguas se asigna gratis y a perpetuidad.

Esto se opone a la regla general de los permisos o concesiones (a excepcin de la concesin minera) que son otorgados por la autoridad a los particulares respecto de bienes pblicos, ya que, usualmente conllevan una contraprestacin y un plazo determinado, o al menos, pueden ser revocados de manera unilateral por quien lo otorg.

Si bien, el criterio econmico fue determinante al momento de dictar el Cdigo de Aguas actual, el legislador no tuvo la capacidad de prever que al no existir una tasa aplicable, un

riesgo de caducidad, una multa por la falta de uso u otra medida que significase un costo econmico o prdida de derecho, se estaban generando incentivos perversos.

Es un hecho indiscutido que el Cdigo de Aguas al no haber contemplado en su origen la obligacin de usar las aguas a las cuales se tiene derecho, junto con la gratuidad, provoc graves distorsiones al mercado de aguas, como la especulacin, el acaparamiento y los monopolios77.

2.1.1.) La Especulacin, el Acaparamiento y los Monopolios La especulacin se gener, debido que, al no haber costo de ningn tipo para quien solicit las aguas y no las us, este pudo conservar gratis su derecho de aprovechamiento y eventualmente venderlo. Esto implic que para aquellas personas que solicitaron derechos de aprovechamientos, result ser un muy buen negocio, ya que, el riesgo fue nulo y la ganancia segura78. Por otra parte, adems del problema de la especulacin, el mantenimiento de los derechos de aprovechamientos de aguas sin obligacin de ejercerlos, provoc que se impidiera que otros interesados le pudieran dar uso efectivo a dichas aguas. En este caso, no slo se produjo un detrimento a aquellos usuarios que si necesitaban el recurso, sino que, adems esta situacin perjudic a la sociedad entera al haber un uso que slo benefici al titular y no a la colectividad. Esta situacin, lleg a complicar bastante a aquellos que queran emprender alguna actividad econmica, particularmente en zonas de poca disponibilidad del recurso, pues a menos que algn titular estuviese dispuesto a vender sus derechos o parte de ellos, estos interesados no podan acceder a las aguas y hacer uso de ellas, debido que la autoridad slo est facultada para otorgar ms derechos de aprovechamiento en razn del caudal disponible79.

En este sentido, concuerdan autores como Alejandro Vergara Blanco, Terence Lee R. y Andrei Jouravlev, Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M., Guillermo Donoso H., entre otros. 78 En estos casos, el nico eventual riesgo implicado es que el titular no escoja adecuadamente el momento de la transaccin, debido a la diferencia de precios que puede existir entre el valor de la venta actual y la futura, pero en ningn caso existir una perdida para ste, debido que, al haber sido otorgados gratuitamente a los particulares, estos siempre van a tener alguna ganancia, la que podr ser mayor o menor dependiendo de la oportunidad en que se efecte la venta. Lo que est fuera de toda incertidumbre es que el particular que obtuvo el derecho de aprovechamiento, se vio beneficiado de todas maneras, pues hiciera o no hiciera uso del recurso, este ya ingres a su patrimonio sin carga u obligacin alguna. Asimismo, segn Juan Carlos Urquidi, hay quienes con fines meramente especulativos solicitaron la constitucin de derechos de aprovechamiento y una vez que se les concedi lo contabilizan como activo, luego iban a un banco, lo hipotecaban y obtenan un crdito que posteriormente podan pagar mediante la venta o entrega de ese mismo derecho. Opinin del abogado Juan Carlos Urquidi contenida en el artculo Abogados mineros analizan la Reforma del Cdigo de Aguas, publicado en la Revista de Minera Chilena, N 228, 2000, pgina 61. 79 Como ya se ha sealado, en estos casos la Direccin General de Aguas no podr constituir nuevos derechos de aprovechamiento, ya que, segn sus clculos, no hay suficiente disponibilidad jurdica del

77

A su vez, al no existir ninguna limitacin por parte de la autoridad, en relacin a la cantidad de derechos que alguien poda solicitar80 y a la obligacin del titular de dar uso efectivo a las aguas, se dio pie para que los derechos de aprovechamiento se distribuyeran de manera desigual, concentrndose la propiedad de los derechos en pocas manos, dando paso a situaciones monoplicas que distorsionaron el mercado.

En este sentido, el acaparamiento de los derechos de aguas es una situacin que otorg, a los titulares de esas grandes cantidades de derechos, la posibilidad de abusar del poder que detentaban (y en algunos casos, todava detentan) mediante el control del mercado afectando, en definitiva, la libre competencia. En efecto, por un lado, en una determinada cuenca, el dueo de un nmero significativo de derechos puede restringir la venta de estos derechos con el fin de elevar su precio de venta y, por otro lado, puede decidir no vender sus derechos como estrategia para restringir la oferta de algn producto en el mercado81.

Esta situacin de acaparamiento permiti que se restringiera la entrada a potenciales usuarios, ya que, al no haber disponibilidad jurdica suficiente para satisfacerlos a todos la autoridad est obligada a denegar las nuevas solicitudes. Esto ha implicado que la nica forma que tienen esos particulares para usar dichas aguas es comprando los derechos de aprovechamientos que los titulares estn dispuestos a vender. No obstante, como el acaparador est consciente de esto, no vende sus derechos, incluso aunque no los necesite, ya que, de esta manera estar generando una barrera de entrada a nuevos competidores, lo que claramente constituye una prctica de competencia desleal y un abuso de poder monoplico.

Esta situacin monoplica es la que se ha estado presentando al interior del mercado elctrico, al existir una sola empresa (Endesa) que tiene acaparados una enorme cantidad de derechos de aprovechamiento no consuntivos, constituyendo un impedimento para que otras empresas hidroelctricas se puedan desarrollar al no contar con nuevos derechos de aprovechamiento que estn disponibles82. Esta empresa al tener una proporcin tan alta de los

recurso para satisfacer a nuevos usuarios sin perjudicar a los que ya son titulares de derechos, aunque en la prctica haya cantidad suficiente para satisfacerlos a todos. 80 Al respecto, cabe destacar tras la entrada en vigencia de la Ley 20.017, se exige al solicitante de un derecho de aprovechamiento acompaar una memoria explicativa, en la que se seale la cantidad de agua que se necesita extraer. 81 Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit, pgina 89. 82 En un anlisis efectuado por la Direccin General de Aguas, se seala que la constitucin de los derechos de aprovechamiento solicitados por una sola generadora elctrica -Endesa- en la XI Regin, corresponderan al 99,6 % de las aguas disponibles para 3.2000.000 hectreas, algo as como el total del agua en un territorio como Blgica o Israel. Informacin extrada del artculo escrito por Ricardo Lagos E., op. cit., pgina 317. En realidad, se puede deducir razonablemente que esta empresa al momento de

derechos de agua existentes en el pas, no slo ha limitado la construccin de ms centrales hidroelctricas, sino que adems ha permitido aumentar el precio de generacin y generar barreras de entrada para otras empresas83.

Este acaparamiento de derechos de aprovechamiento ubic a dicha empresa elctrica en una innegable posicin privilegiada, en relacin al resto de las empresas interesadas en desarrollarse como hidroelctricas, constituyendo un monopolio que claramente distorsiona el mercado elctrico84.

En razn de lo anterior, una de las ideas bsicas que subyace en la Ley 20.017 que entr a modificar el Cdigo de Aguas fue el restablecimiento de las condiciones necesarias para que el mercado elctrico se desenvuelva normalmente.

El mecanismo para corregir el mercado se bas en la imposicin del pago de una patente a aquellos titulares que no utilizan los derechos solicitados. De esta forma, ya no resulta conveniente solicitar derechos para no utilizarlos, puesto que el titular se ver obligado a pagar la patente respectiva.

Sin embargo, algunos autores sostienen que el problema de la distorsin en el mercado elctrico tiene una solucin en el mbito de la ley antimonopolios, por lo que resultara inconveniente resolver el problema con otra legislacin85.

Segn Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M., una reforma al Cdigo de Aguas no debi ser el mecanismo para subsanar esta situacin, ya que, consideran que no es conveniente

solicitar los derechos de aprovechamientos no los necesitaba todos, por lo que aquellos derechos slo fueron solicitados porque son otorgados gratuitamente y porque previeron que en el futuro, directa o indirectamente, obtendran algn tipo beneficio, ya sea, mediante su venta, el control de los precios o simplemente limitando al mximo las posibilidades de la competencia de poder entrar en el mercado elctrico. A mayor abundamiento, cabe destacar que el Informe de la Comisin Especial Legislativa, entidad que estuvo encargada del estudio del rgimen jurdico de las aguas sobre el proyecto de ley que modificara el Cdigo de Aguas (actual Ley 20.017), seal que Endesa slo utiliza el 13.3% de los derechos constituidos. Datos extrados de Jos Vicente Fuenzalida V., Conveniencia, Oportunidad y Sistematizacin Normativa del Proyecto de Ley Creador del Ttulo XI del Libro Primero del Cdigo de Aguas, Tesis (Magster en Derecho), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2001, pgina 12. 83 Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., pgina 89. 84 Estas imperfecciones del mercado provocan una manipulacin de los precios del agua, por parte de los acaparadores, dado que, ya no es el mercado el que determina el precio a pagar por el recurso, sino que son aquellos que son titulares de esas grandes cantidades de derechos de agua los que influyen para que el precio no corresponda al valor real de la energa derivada del uso del recurso, lo que afecta, sin duda, el normal y correcto funcionamiento del mercado. Cabe hacer presente, que esta situacin no afecta slo a las empresas que deseen entrar a competir en el mercado elctrico, sino que, tambin afecta a los propios consumidores los que, a la larga, tienen que pagar una tarifa mayor por la energa utilizada. 85 Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., pgina 93.

ni tcnica ni institucionalmente, abordar un eventual problema de abuso de poder monoplico que provea una alta concentracin de derechos de agua, a travs de una ley como la planteada. Para ello existen las instituciones antimonopolio, organismos especializados y con las atribuciones para tratar el tema directamente86.

Al respecto, los organismos monoplicos se pronunciaron, frente a una consulta efectuada por la Comisin Nacional de Energa concluyendo que se () recomienda a la Direccin General de Aguas que, en general, se abstenga de aprobar nuevos derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos, mientras no est en vigencia un mecanismo legal y/o reglamentario, segn corresponda, que asegure un adecuado uso de las aguas87.

Considerando que actualmente est vigente un mecanismo legal, cabe cuestionarse si ser el pago de la patente por no utilizacin la solucin ms adecuada o eficiente? En mi opinin, la respuesta es negativa porque, si bien ataca la especulacin, el acaparamiento y los monopolios, existe un incentivo perverso de la patente pues induce al despilfarro de agua con la finalidad de eludir el pago de la misma, y adems, no permite la conservacin de las aguas por parte de los particulares y desconoce los usos no productivos del agua.

El asunto es que si bien el pago de la patente por no utilizacin subsan muchas de las imperfecciones, el mercado sigue siendo imperfecto (aunque menos que antes), por no lograr permitir la conservacin privada de los recursos hdricos y, al mismo tiempo, excluir usos legtimos.

En este sentido, parece de cierta manera ajeno a justicia, el hecho de que los privados que desean comprar derechos para usos ecolgicos, ambientales, recreativos u escnicos, se encuentren ante condiciones tan desalentadoras, pues estn obligados a pagar la patente por no utilizacin, la cual se incrementa considerablemente con los aos, resultando prcticamente imposible su mantencin en el tiempo.

Lo anterior es especialmente criticable, si se considera que ciertos sectores econmicos en alza, como el turismo (incluyendo sus variantes: ecoturismo, turismo aventura, etc.), no se encuentran en un estado de igualdad jurdica y, por cierto, econmica, frente al resto de las actividades econmicas lcitas 88.
Ibd. Ricardo Lagos E., op. cit., pgina 316. 88 Segn el abogado Winston Alburquenque, en la actualidad, en el sur de Chile existen numerosos titulares de derechos de aprovechamiento que desean mantener sus derechos para fines de conservacin o turismo y se encuentran seriamente afectados por el pago de la patente, viendo forzados algunos a vender
87 86

Por ltimo, es necesario tener presente que existe otro problema pendiente del mercado que an no ha sido resuelto cabalmente: las externalidades.

2.1.2.) Las Externalidades El concepto de externalidades, se refiere a los efectos externos que sufren una o varias personas, o ms bien usuarios, por acciones u omisiones de otras, sin que el generador de la externalidad reciba compensacin en el caso de los beneficios (externalidad positiva) ni pague resarcimiento en el caso de los daos (externalidad negativa)89.

Como se ha visto, el mercado est ideado para que los nicos beneficiarios sean aquellos que participan en las transacciones, por ende, aquellos que no se involucran no tendran por que ser beneficiados.

Esto resulta totalmente lgico en el traspaso de un bien cualquiera, pero resulta que el agua como ya se ha visto, es un bien bastante especial, ya que, cualquier uso o abuso que sobre ella se haga, afecta directa o indirectamente a un universo de individuos mucho mayor que el que abarca el de aquellos que realmente estuvieron directamente involucrados.

Al ser el agua un bien comn (bien pblico), cualquier accin daina (externalidad negativa) afecta no slo a aquellos que son titulares de derechos de aprovechamiento, sino que tambin a cualquiera que se relacione de alguna manera con las aguas.

Un tipo de externalidad negativa recurrente es aquella que se produce a causa de la sobreexplotacin de las aguas, la cual no slo afecta a otros usuarios de las aguas, como por

sus derechos por otros ms productivos. Entrevista 29 de enero de 2008. En relacin con lo anterior, soy de la opinin de que el dueo de un Lodge de Pesca est en todo su derecho de comprar derechos de aprovechamiento o mantener los propios, pues dicho uso se enmarca dentro del ejercicio de ejercer su libertad de desarrollar una actividad econmica lcita, en este caso como en muchos otros, l desea mantener ciertos caudales en niveles superiores al mnimo establecido con la intencin de conservar las condiciones de un determinado cauce y poder permitir la pesca con mosca en buenas condiciones, en otras palabras, es parte de su negocio. En este sentido, parece que no resulta perfecto un mercado que cierra los ojos ante algunos usos legtimos que, a la vez, son parte sustancial de ciertas actividades econmicas lcitas y, por cierto, rentables y sustentables. 89 Pablo Ruiz-Tagle V., define que: una externalidad es un costo que se impone a otros, que no debe pagarse, o un beneficio conferido sobre otros, cuya recompensa no puede obtenerse. En su obra: Los Contratos Relativos a Nuevas Tecnologas. Trabajo incluido en las pginas 108 a 134 del libro miscelneo, Contratos, Coordinacin Enrique Barros, Editorial Jurdica de Chile. Extrado de nota al pie de Jorge Lpez Santa Mara, 1998, Los Contratos Parte general, Tomo 1, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pgina 20.

ejemplo, las personas que usan las aguas para fines recreativos o tursticos, sino que, tambin, muchas veces menoscaba seriamente los ecosistemas 90.

En el altiplano chileno existe un caso que grafica claramente la existencia de externalidades negativas producto de la sobreexplotacin de los recursos hdricos. En efecto, en el llamado Caso Lagunillas, la DGA de la I Regin de Tarapac mediante el Oficio Ordinario N 113, de fecha 7 de marzo de 2007, solicit a la COREMA respectiva el inicio de un proceso sancionatorio y, en caso de ser procedente, la imposicin de una multa de 500 UTM, debido al manifiesto dao ambiental en el Bofedal Lagunilla causado por impactos ambientales no previstos y no informados por el titular de un determinado proyecto minero91.

Asimismo, las externalidades negativas pueden llegar a afectar a titulares de derechos de aprovechamiento, ya que, en muchos casos un nmero indeterminado de usuarios se ven perjudicados por acciones efectuadas ro arriba por otros usuarios. Esta situacin se presenta, por ejemplo, en aquellos casos en que industrias o mineras descargan Riles ro arriba contaminando las aguas, en detrimento de quienes hacen uso de las mismas aguas ro abajo.

Una situacin similar se produce a raz de la contaminacin difusa producida por la escorrentera agrcola, debido a la intensidad de uso de fertilizantes y pesticidas que afecta especialmente a usuarios de aguas subterrneas que han sido contaminadas a raz de la percolacin de los qumicos desde la superficie hacia los acuferos92.

90

Este tema en particular se analizar, ms adelante, al tratar el valor del no uso de las aguas en el punto 3.1.1.) de este mismo captulo. 91 En dicho oficio la DGA informa: () esta Direccin Regional constat un manifiesto dao ambiental sobre casi la totalidad de Bofedal Lagunillas. Las especies que conforman el sistema vegetacional han muerto en grandes sectores y en otros su condicin es pauprrima. Sealamos claramente que no se trata de un receso o dormancia vegetativa, sino de muerte total de tejidos. La situacin descrita es de tal magnitud, que estimamos que su autorecuperacin o recuperacin natural ya no es posible. La situacin descrita debe ser entendida como crtica en trminos ambientales debido a la extensin del dao, y pero adems en trminos legales, toda vez que el Bofedal Lagunillas es un ecosistema protegido en virtud de lo establecido en la legislacin vigente. Luego de un anlisis preliminar de la informacin hidrogeolgica disponible, le informo que existe suficiente evidencia que demuestra que se estara ante una desecacin del humedal debido a las extracciones de agua subterrnea que realiza CMCC en la cuenca. Informacin proporcionada por Pedro Carril, DGA I Regin de Tarapac. 92 El problema de la contaminacin agrcola, sin duda, ha aumentado, debido al crecimiento de la produccin en orden a satisfacer la demanda internacional. De hecho, el aumento de las exportaciones de productos agrcolas se asoci durante mucho tiempo a la intensificacin de la produccin. En la dcada de 1980, el uso de fertilizantes de nitrgeno se elev un 23% y el de importaciones de pesticidas aument en un factor de ocho a nueve. Desde 1990 la dependencia de los productos qumicos se ha desvinculado ligeramente del aumento de la produccin; el uso de fertilizantes de nitrgeno aument un 28% y el uso de pesticidas un 16%, aunque el uso de fertilizantes de fsforo subi un 50% y el de fertilizantes de potasa un 160%. OCDE, (Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos) y CEPAL (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Evaluaciones del Desempeo Ambiental, 2005, Chile, pgina 95.

Sin embargo, las externalidades negativas no slo se producen a raz de la contaminacin o sobreexplotacin, sino que, tambin en ocasiones debido a las transferencias de los derechos de aprovechamiento, puesto que, stas pueden generar efectos adversos sobre el caudal de retorno, tales como las variaciones de la capa fretica con las transferencias de agua subterrnea, as como respecto del caudal mismo, tales como variaciones sobre los hbitat acuticos o las oportunidades de esparcimiento. Tambin estn los denominados efectos sobre el rea de origen, como aquellos sobre las comunidades locales93.

Ahora bien, lo importante es establecer el punto que tiene en comn las externalidades negativas, el que se refiere a que los particulares por s solos no tienen un incentivo para cuidar algo que a ellos mismos no los perjudicar directamente y que eventualmente afectar a otros.

Esta situacin se produce debido a que el problema de las externalidades no es un elemento que est incorporado en el patrimonio del agente causante de las mismas.

La caracterstica de la postura de la perspectiva econmica (convencional) es que no considera la contaminacin como resultado de una accin antisocial, merecedora de reproche moral, sino que, ms bien, la ve como la respuesta natural de individuos racionales que buscan el inters propio94.

El economista Garrett Hardin ha denominado esta situacin comoThe tragedy of the commons (La tragedia de los bienes comunes), la cual se explica en que para el hombre racional el costo de sus descargar sus desechos en bienes comunes, como las aguas, es menor al costo de purificar sus residuos previa descarga. En el fondo, la libertad individual en relacin a los bienes comunes conlleva a la ruina a todos95

Segn los mismos criterios econmicos impuestos por el Cdigo de Aguas, para quien desarrolla una actividad econmica, el arrojar residuos contaminantes a un ro o sobreexplotar un acufero, se traduce en un menor costo que significar que se obtengan mayores utilidades, por lo tanto, mientras la autoridad no lo obligue a internalizar las externalidades, estas se seguirn produciendo.
93

Un completo anlisis de los caudales de retorno se encuentra en: Terence Lee R. y Andrei Jouravlev, Los Precios, la Propiedad y los Mercados de Agua en la Asignacin de del Agua, Serie de Medio Ambiente y Desarrollo, N 6, Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, Naciones Unidas, 1998, pgina 62. 94 Richard L. Revesz, Foundations of Environmental Law and Policy, Foundation Press, E.E.U.U., 1997, pgina 3. 95 Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243, American Association of the Advancemente Science, 1968, sin pgina.

Precisamente todas las disfunciones ambientales que se han venido produciendo, en la utilizacin de bienes ambientales, se han imputado al abuso y apropiacin individual de bienes por esencia comunes, con nimo de abaratar los productos96.

Por otra parte, si bien se ha avanzado algo en el tema de la contaminacin de las aguas, mediante la dictacin de normas de emisin97 y el estudio de normas de calidad de las aguas98, muchas veces las multas aplicadas no son lo suficientemente duras como para lograr que el agente contaminante deje de contaminar. Muchas veces, en trminos meramente econmicos, al agente contaminador le es ms rentable seguir produciendo y contaminando, asumiendo las sanciones pecuniarias, que asumir las externalidades producidas99.

En definitiva, se concluye que las ciencias econmicas indican que las externalidades son un problema recurrente en los mercados, especialmente si estamos hablando de bienes ambientalmente relevantes como el agua. No obstante, en el mercado mismo casi no se encuentran incentivos originarios para que estos efectos adversos no se presenten, por lo que, existe una necesidad que Estado acte de manera de que esa externalidad no se produzca, o bien, se internalice dentro del proceso productivo que la genera100.

Segn Hardin, el actual concepto de propiedad privada, nos alienta a agotar los recursos naturales y favorece la contaminacin. Entonces, se hace necesario que la libertad de los usuarios se restringa de manera de proteger los bienes comunes, como el aire o las aguas101.

En este sentido, la participacin del Estado no debe malinterpretarse como intervencionismo en el mercado (como por ejemplo, requerir autorizacin administrativa para la transferencia de los derechos), ya que, cabe la posibilidad que el Estado pueda expresarse a travs de otros instrumentos econmicos que utilicen herramientas del mismo mercado para controlar la externalidad102.

96 97

Ramn Martn Mateo (2002), op. cit., pginas 69 y 70. Actualmente est vigente el Decreto Supremo N 90 de 2000, del Ministerio Secretara General de la Presidencia (Norma de Emisin para la Regulacin de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Lquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales). 98 Es necesario hacer presente la inexistencia de normas primarias y secundarias de calidad de aguas en nuestro pas. En la actualidad, slo existen proyectos de normas secundarias, pero nada aprobado y sacramentado. Para mayor informacin consultar: http://www.conama.cl/portal/1301/article-36189.html 99 Garrett Hardin, op. cit., sin pgina. 100 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., pgina 60. 101 Garrett Hardin, op. cit., sin pgina. 102 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., pgina 60.

Algunas posibles soluciones sern analizadas con mayor profundidad, en el prximo captulo, al tratar las medidas propuestas para subsanar las imperfecciones del mercado.

3)

La Economa del Agua Este es un tema, en mi opinin, de gran relevancia, no obstante, tiene un nulo

tratamiento en la legislacin nacional y, salvo algunas excepciones, ha desarrollado un escaso inters en la doctrina nacional, creando un vaco en nuestro ordenamiento que explica el por qu de muchas de las falencias de la regulacin del uso de las aguas en nuestro pas.

La economa del agua se relaciona directamente con el tema de uso de las aguas, razn por la cual, previamente se explicarn los distintos tipos de uso, de manera de poder contextualizar la discusin adecuadamente.

En Chile, slo se reconocen aquellos usos comnmente llamados tradicionales, basados en actividades econmicas dentro de las cuales bsicamente se encuentra agua potable, agricultura, minera, industrias y la generacin de energa elctrica.

Frente a estos usos tradicionales entran a competir por las aguas los usos no tradicionales o emergentes, que consisten en usos que generalmente ocurren en el ambiente natural de la fuente de agua sin extraccin o consumo del recurso, razn por la cual se ha denominado a este tipo de uso como usos in situ, debido que se realizan directamente en el lugar donde se encuentran las aguas.

A grandes rasgos, se puede sealar que, en general, estos usos emergentes se caracterizan por no consumir ni degradar el recurso y por no ser excluyentes unos de los otros.

En trminos econmicos, desde el punto de vista de su ubicacin, estos dos tipos de usos (tradicionales y emergentes) se conocen como usos103 instream y usos outstream, siendo los primeros, aquellos que no suponen extraccin de agua ni utilizacin para el desarrollo de actividades econmicas, los segundos, a su vez, aquellos que implican la extraccin de las aguas para su utilizacin en sectores productivos, as como para abastecimiento humano104.
Las traducciones son las siguientes: Stream significa: corriente o cauce; Instream: significa dentro del cauce; Outstream: significa fuera del cauce. 104 Jos Miguel Olmeda Pascual, El Agua y su Anlisis desde la Perspectiva Econmica: Una Aplicacin para el Crecimiento Econmico, VIII Reunin de Economa Mundial, Alicante, 20-22 de Abril de 2006, refirindose a Gibbons (1986): The Economic Value of Water. John Hopkins University Press.
103

Nuestra legislacin, a su vez, se refiere a su vez a usos consuntivos y usos no consuntivos, el primero es aquel que faculta al titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad, segn lo establecido en el artculo 13 del Cdigo de Aguas.

En general, la mayora de las actividades econmicas necesitan de derechos de aprovechamiento de tipo consuntivo para poder llevar a cabo sus procesos productivos, esto se refiere principalmente a los usos industriales, agropecuarios y mineros, como tambin al uso de agua potable. Como este tipo de uso las aguas utilizadas de una u otra forma se gastan, extinguen o destruyen, su uso es excluyente de otros usos, por lo que, en general, una vez que el usuario las ha utilizado, no pueden ser utilizadas posteriormente por otras personas, sin perjuicio de que, en la prctica, cierta cantidad de agua retorne al cauce y sea usada por otros.

El derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear las aguas sin consumirlas, segn lo dispuesto en el artculo 14 del Cdigo de Aguas. Los titulares de estos derechos estn obligados a restituir las aguas en la forma que determine el acto de adquisicin o constitucin del derecho de aprovechamiento. Al respecto, el inciso segundo del mismo artculo recin mencionado, seala que la extraccin o restitucin de las aguas se debe dar de manera que no se perjudiquen derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas. Para estos efectos, se considera perjuicio cualquier afectacin de la cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y dems particularidades.

Ahora desde un enfoque finalista, bsicamente en dos grandes grupos, por un lado, estn los usos con fines recreativos y, por otro lado, se encuentran los usos con fines ecolgicos o ambientales.

Por uso recreacional del agua, se entiende la actividad no consuntiva del agua que genera un bienestar social, sociolgico o esttico, al existir una relacin directa o indirecta con ella. Estos usos recreacionales se han dividido en usos con contacto directo (todas aquellas actividades que se realizan en contacto con el agua tales como natacin, rafting, kayakismo, canotaje, velerismo, pesca) y usos sin contacto directo (incluye actividades como fotografas, caminatas, contemplacin, navegacin en embarcaciones mayores y esparcimiento)105.

Washington D.C. [en lnea] http://altea.daea.ua.es/ochorem/comunicaciones/MESA2COM/OlmedaPascualJoseMiguel.pdf [consulta: 12 de noviembre de 2007] 105 DGA y Universidad Austral de Chile. Catastro y Localizacin de Usos Pblicos No Extractivos o Usos In Situ del Agua, 2000, Chile, pgina 9 y 10.

A su vez, el uso ambiental o ecolgico del agua est relacionado con la sustentabilidad de un determinado ecosistema, la conservacin de vida acutica y vida silvestre, biodiversidad y preservacin de humedales, entre otros106.

Adems, segn se explic, en el acpite anterior al analizar el tema de las externalidades como una de las tantas imperfecciones del mercado de aguas, una de las funciones ambientales ms importantes en relacin con el recurso hdrico es el que se refiere al uso de ste como receptor de efluentes contaminados de origen domstico, agrcola, industrial o minero.

Desde la perspectiva del Derecho Ambiental, el uso ecolgico vendra a ser un uso no contaminante, es decir, un uso compatible con el medioambiente no degradante del recurso hdrico (como la pesca, el bao o prcticas deportivas sin motor), frente a los usos no ecolgicos, que implican un deterioro de la calidad del agua (como seran los vertidos industriales y urbanos o la refrigeracin de centrales hidroelctricas) 107.

Resulta natural que surja cierta confusin en relacin a los distintos trminos empleados, en particular, respecto de ciertos usos que se realizan directamente en el lugar donde se encuentran las aguas, de carcter no consuntivo y que, sin embargo, degradan el recurso hdrico. En esta categora hbrida de tipo de usos se encuentra la navegacin con motor, la generacin de energa hidroelctrica y la utilizacin del agua como receptor de residuos. Estos usos no consuntivos e in situ, no obstante, son no ecolgicos.

En sntesis, si bien trminos como uso: no tradicional, emergente, in situ, instream, no extractivo o no consuntivo o ecolgico o ambiental, son similares, no significan exactamente lo mismo, pues son conceptos nacen de distintos enfoques e incluso, en ocasiones, pueden llegar a ser incompatibles entre s.

No obstante, existe un punto en comn en el cual siempre coinciden todos estos usos, y es que, basado en un anlisis econmico, son usos que no tienen un precio, ya que, no son transables dentro del mercado de aguas, puesto que, estn excluidos de aquel.

El hecho de que estos usos emergentes no estn dentro del mercado de agua no significa que stos carezcan de un valor econmico, puesto que, tal como se explicar a continuacin, la economa contempornea, en su vertiente ambiental, considera que dichos usos
106 107

DGA y Universidad Austral de Chile, op. cit., pgina 11. Francisco Delgado Piqueras, Derecho de Aguas y Medio Ambiente, Editorial Tecnos S.A., Madrid, Espaa, 1992, pgina 31.

efectivamente tienen un valor de carcter econmico, toda vez que generan la satisfaccin de distintas necesidades, de carcter econmico, social y medioambiental.

3.1.)

La Valoracin Econmica de las Aguas Ahora bien, antes de entrar de lleno a analizar el valor econmico de las aguas, es

preciso hacer una breve introduccin a lo que se conoce como la valoracin econmica del medio ambiente , para luego entrar a analizar la valoracin econmica de los bienes ambientales y, finalmente, desarrollar el anlisis pertinente a las aguas.

Primeramente, es necesario comprender que valorar econmicamente el medio ambiente significa poder contar con un indicador de su importancia en el bienestar de la sociedad, que permita compararlo con otros componentes del mismo. Valoracin monetaria no quiere decir valoracin de mercado. Supone, como decimos, la eleccin de un denominador comn -ni siquiera de un numerario- que se considera conveniente, para reflejar cambios heterogneos en el bienestar de la sociedad, que es lo que realmente cuenta. Para ello parte de una postura antropocntrica y no ecocntrica: es el ser humano quien da valor a la naturaleza, y al medio ambiente en general108.

Este enfoque basado en un enfoque antropocntrico, no podra ser de otra forma distinta, puesto que, independiente del valor que el medio ambiente tiene en s mismo, y que, por lo menos en mi opinin es indiscutible, en ltimo trmino, es el ser humano quin le otorga una valoracin econmica que le permite hacer un anlisis comparativo.

Al respecto, se sostiene que la valoracin econmica se fundamenta en la teora econmica del bienestar, es decir, cuando se valora econmicamente el medio ambiente se busca obtener un indicador de su importancia en el bienestar de la sociedad, es decir, su aptitud para proporcionar utilidad que es valorada por los seres humanos109.

108

Definicin de Diego Azqueta Oyarzn, Valoracin econmica de la calidad ambiental, pginas 11 y 13, Mc Graw Hill, 1994. Citado por Nstor Cafferatta en su obra Introduccin al Derecho Ambiental, SEMARNAT/ Instituto Nacional de Ecologa/ PNUMA, Mxico, 2004, pgina 187. 109 Carlos J. De Miguel en Valoracin econmica de la degradacin ambiental, en obra colectiva: Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina: Aplicacin y Cumplimiento de la Normativa ambiental, Fundacin Ambiente y Recursos Naturales FARN, PNUMA, Instituto de Derecho por un Planeta Verde, Instituto del Banco Mundial, 23 y 24 de septiembre de 2003, Buenos Aires, Argentina, pgina 27. Citado por Nstor Cafferatta. Op. cit., pgina 187.

As desde la ptica de la ciencia econmica, se concluye que el bien ambiental tiene un valor, sea como un insumo productivo, sea directamente como generador de bienestar110.

Al respecto, es necesario hacer presente que, en el pasado, la mirada de la economa era considerablemente distinta, debido que, la visin de la economa convencional slo consideraba que tena cabida la nocin de los recursos naturales como factores productivos111.

Planteado de otra forma, la visin clsica o convencional desconoce absolutamente el valor de los bienes ambientales como generadores de bienestar. Por cierto, bajo el prisma de la visin convencional de la economa, el valor atribuido a los bienes ambientales es mucho ms reducido, puesto que, se les consider nicamente como insumos en la produccin.

Al respecto, resulta interesante detenerse brevemente en la semntica. El concepto del trmino valor, que en la economa clsica tiene una definicin precisa: es el precio que los individuos estn dispuestos a pagar por un bien o servicio, est completamente desvirtuado, puesto que, en su raz etimolgica el vocablo Valor viene de valere, trmino latino que significa gozar de salud, estar sano112. Se desprende de lo anterior, que la palabra valor en sus orgenes implic un concepto de bienestar mucho ms amplio que un simple bienestar material, sin embargo, por motivos que desconozco, con el pasar de los aos ha llegado a transformarse en un concepto restringido entendido nicamente entorno a criterios de mercado. Quizs, sea que la civilizacin en la que vivimos se ha distorsionado a tal punto que cualquier cosa que trascienda ms all de lo meramente material carece de valor. De todas formas, no es sta la instancia para criticar aspectos ajenos a este trabajo.

El punto es que este criterio necesariamente conllev a que los usos no productivos no fueran considerados como importantes o trascendentes, lo que se tradujo finalmente en que stos carecieran de proteccin legal al no existir derechos ni permisos involucrados que los ampararan.

Diego Azqueta Oyarzn, Valoracin econmica de la calidad ambiental, pgina 55, Mc Graw Hill, 1994. Citado por Nstor Cafferatta, op. cit., pgina 187. 111 Federico Aguilera Klink, Agua, Economa y Medio Ambiente: Interdependencias Fsicas y la Necesidad de Nuevos Conceptos, Revista de Estudios Agro-Sociales, N 167, Universidad de La Laguna, Tenerife, Espaa, 1994, pgina 116. 112 Augusto M. Morillo y Nstor A. Cafferatta, Visin Procesal de Cuestiones Ambientales, Editorial, Rubinzal- Culzoni, Argentina, 2004, pgina 5.

110

Bsicamente, desde este punto de vista lo nico que interesa es crear un sistema bien definido de derechos de propiedad con el supuesto objetivo de permitir que funcione el mercado libre y se consiga una asignacin eficiente del agua, entendiendo por tal aquella que permite la obtencin de un beneficio ms elevado expresado exclusivamente en trminos monetarios113.

Desde este enfoque, es lgico que los compradores y vendedores de agua comercial no tomen en cuenta estos valores no-comerciables porque los beneficios en cuestin son devengados por otros114.

Es evidente que la visin econmica que ha imperado a ultranza en Chile, desde la dictacin del Cdigo de Aguas de 1981 hasta hoy, ha sido la econmica convencional. En efecto, como ya se ha analizado anteriormente, al momento de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas se estim que al establecer derechos de propiedad privados, permanentes y transables, el mercado por s solo sera capaz de lograr la asignacin eficiente del recurso hasta lograr anhelado ptimo social.

El problema es que la visin econmica de antao no repar en el carcter de bien de dominio pblico de las aguas, ni en las consiguientes finalidades pblicas consustnciales a este tipo de bienes.

Aunque parezca repetitivo, es necesario insistir en que el agua no slo es esencial para la supervivencia biolgica, sino que es una condicin necesaria del desarrollo y sostenimiento de la economa y de la estructura social que hacen posible la sociedad. El agua no es slo una mercanca; es un imperativo central de la supervivencia, sostenimiento, continuidad y vida de la comunidad...115.

Por lo tanto, el planteamiento de la economa convencional, no se condice con las mltiples finalidades de las aguas, las que, valga la redundancia, exceden con creces la mera productividad econmica. Sostener lo contrario, es decir, que el agua tiene por nica finalidad ser un insumo de la produccin, implica necesariamente desconocer el bienestar social o

D. ErlenKotter, The Economics of Water Development and Use, California Water Planning and Policy, Selected Issues, University of California, Water Resources Center, 1979, pginas 169-206. Citado por Federico Aguilera Klink (1994). Op. cit., pgina 116. 114 Charles W. Howe, op. cit., pgina 17. 115 Utton A., In Search of an Integrating Principle for Interstate Water Law: Regulation Versus the Market Place, Natural Resources Journal, Vol. 25, 1985, pgina 992. Citado por Federico Aguilera Klink en: Economa del Agua: Algunas Cuestiones Ignoradas Mucho Antes del Nuevo Milenio, Universidad de La Laguna, Tenerife, Espaa, 2001, pgina 2. [en lnea] http://www.unizar.es/fnca/docu/docu54.pdf [consulta: 20 de Noviembre de 2007]

113

colectivo derivado de la satisfaccin del resto de las necesidades sociales y ambientales asociadas al uso del recurso hdrico.

En este sentido, es importante destacar que ha salido a la luz un nuevo concepto econmico elaborado por el espaol Federico Aguilera, quien postula, el agua como activo ecosocial. Al respecto, este economista seala que: finalmente, algunos economistas (Zimmerman y Hueting, entre ellos) defendemos una nocin funcional del agua como recurso natural o activo ecosocial, entendiendo por tal la capacidad que tiene el agua de satisfacer todo un conjunto de funciones econmicas, sociales y ambientales, tanto de carcter cuantitativo como cualitativo. Esto no significa que el agua no sea tambin un factor de produccin sino que la lgica del agua entendida como factor de produccin est supeditada a la lgica del agua entendida como activo ecosocial y no entra en conflicto con ella116.

En opinin de Aguilera, la nocin ms acertada de recurso natural, es la proporcionada en un sentido funcional por Zimmerman, para quien la palabra recurso se refiere fundamentalmente una funcin que una cosa o sustancia pueden realizar. En este sentido, se puede hablar de que el agua cumple una serie de funciones, o si se prefiere, de que el agua permite la satisfaccin de una serie de necesidades tanto humanas como no humanas, aunque esto slo es posible cuando esas necesidades son compatibles con el volumen y la calidad existente de este recurso117.

Como vimos anteriormente, esto est en perfecta armona con el anlisis jurdico, ya que, precisamente son estas funciones pblicas las que obligan afectar a las aguas como bienes de dominio pblico, bajo el supuesto de que la expresin finalidad o funcin pblica constituye una categora unificadora que otorga homogeneidad y coherencia a un amplio conjunto de fines que se conciben como trascendentes a los meramente individuales118.

Es por ello que, la evolucin de los conceptos econmicos, ha llevado a que, en el presente, a la hora de valorar bienes la economa distingue entre bienes privados y pblicos119. Esta distincin, naturalmente se justifica en las notorias diferencias entre bienes pblicos y privados.

116 117

Federico Aguilera Klink (2001), op. cit., pgina 2. Federico Aguilera Klink (2001), op. cit., pgina 116. 118 Santiago Montt Oyarzn, op. cit., pgina 161. 119 Miguel Sarmiento en: Economa y Valor del Ambiente, Ctedra de Economa y Administracin Forestal, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Nacional de Santiago del Estero. Citado por Augusto M. Morillo y Nstor A. Cafferatta. Op. cit., pgina 255 y siguientes.

Si bien, tanto los bienes pblicos como privados son objeto de valoracin econmica, es necesario aclarar que no corresponde aplicar las mismas metodologas para determinar los valores correspondientes, sin distinguir previamente si son bienes privados o pblicos, ya que, su naturaleza y las caractersticas que derivan de ella, en uno y otro caso, son completamente distintas.

En relacin a los bienes privados, su valor, o precio, se determina a travs de informacin de mercado, donde los consumidores revelan sus preferencias por los bienes y servicios, mostrando su disposicin a pagar. En cambio, con relacin a los bienes ambientales, tambin algunos de ellos poseen un mercado (como por ejemplo, las aguas o los bosques), en cambio con los servicios ambientales (saneamiento del aire, captura de carbono o asimilacin de residuos) no sucede lo mismo, y el problema se acenta ms cuando pretende valorarlos120.

Ciertamente, en muchos casos nos encontramos con que existen imperfecciones en los mercados o son incompletos o directamente, hay bienes o servicios que carecen de mercado. Son, entre otros, los casos de externalidades, bienes pblicos puros o bienes comunes de libre acceso, que aparecen en cuanto entramos a analizar los bienes y servicios ambientales. Para indicar docentemente que la dificultad para su valoracin aumenta ya que no hay informacin explcita de mercado y se deben aplicar otro tipo de metodologas ms complejas 121.

Esta situacin se torna particularmente compleja respecto de las aguas, puesto que, es un bien, y, al mismo tiempo, es un recurso natural que presta importantes y variadas funciones sociales y ambientales, y obviamente econmicas, por ende, su valoracin econmica debe considerar cada uno de sus aspectos, lo que claramente dificulta su aplicacin.

A su vez, si bien el derecho de aprovechamiento se transa libremente en un mercado de aguas, ste, como se ha visto, es imperfecto, puesto que, adems de generar especulamientos, acaparamientos y monopolios, tampoco se hace cargo de las externalidades.

No obstante, aunque se reconoce que la patente por no uso introducida por la Ley 20.017 viene a solucionar gran parte de las fallas del mercado, no se hace cargo de las externalidades y tampoco permite ni alienta la conservacin del recurso, lo que redunda, en
120 121

Augusto M. Morillo y Nstor A. Cafferatta, op. cit., pgina 255 y siguientes. Palabras de Carlos J. De Miguel, oficial de Asuntos Econmicos de la Secretara Ejecutiva de la CEPAL, en: Valoracin Econmica de la Degradacin Ambiental, pgina 27, en obra colectiva: Simposio de Jueces t Fiscales de Amrica Latina. Aplicacin y Cumplimiento de la Normativa ambiental, Fundacin Ambiente y Recursos Naturales FARN, PNUMA, Instituto de Derecho por un Planeta Verde, Instituto del Banco Mundial, 23 y 24 de septiembre de 2003, Buenos Aires, Argentina. Citado por Augusto M. Morillo y Nstor A. Cafferatta. Op cit., pgina 1.

definitiva, en la falta de reconocimiento del verdadero valor econmico de las aguas, segn se explicar en detalle a continuacin.

3.1.1) Los Valores de Uso y No Uso de las Aguas La dificultad de valorar bienes y servicios ambientales, ha sido una ardua labor que, con el tiempo, se ha ido soslayando paulatinamente, principalmente gracias a los trabajos realizados por algunos economistas, en particular a: Pearce (1993); Freeman (1993); Pearce y Turner (1995); Dixon y Pagiola (1998); Dosi (2001)122.

Estos economistas ambientales han llegado a determinar los diversos tipos de valor, que existen, a saber: valores de uso, que se subdividen en: valores de uso directo, valores de uso indirecto y valor opcin. Por otro lado, estn los valores de no uso, que son los que tienen los recursos por el hecho de no emplearlos. Entre ellos se distinguen: Valor de existencia y valor de legado123.

Es as como la primera gran divisin, entre los componentes del valor econmico, separa el valor de uso del valor del no uso. El valor de uso deriva del hecho de que las personas utilizan los bienes y servicios ambientales, y por lo tanto su desaparicin, o el cambio en cantidad, calidad o accesibilidad, les afecta124.

Por una parte, se encuentran los valores de uso directo, que son aquellos derivados de la utilizacin directa de los recursos y servicios de un ecosistema. Estos valores surgen del uso de recursos como materia prima y/o como medios de consumo, y de otros usos que no implican el consumo de recursos pero si su disfrute directo como es el caso de actividades recreativas, la contemplacin del paisaje y similares. Estos ltimos son conocidos en la literatura especializada

Miguel Sarmiento, Economa y Valor del Ambiente, Ctedra de Economa y Administracin forestal, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Nacional de Santiago del Estero. Citado por Augusto M. Morillo y Nstor A. Cafferatta. Op. cit., pgina 14. 123 Ibd. Al respecto, es necesario aclarar que si bien algunos investigadores afirman que existe cierto grado de consenso entre los autores acerca de que se entiende por uso y no-uso, existe la percepcin que la discusin sobre las posibles definiciones y motivaciones para los distintos tipos de valor de uso y nouso no son concluyentes. Guillermo Donoso H., Valor Econmico de los Recursos Naturales, Departamento de Economa Agraria, Facultad de Agronoma e Ingeniera Forestal, Universidad Catlica de Chile, 2000, pgina 14. 124 Carlos J. De Miguel, oficial de Asuntos Econmicos de la Secretara Ejecutiva de la CEPAL en: Valoracin econmica de la degradacin ambiental, pgina 29, en obra colectiva: Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina. Aplicacin y Cumplimiento de la Normativa ambiental, Fundacin Ambiente y Recursos Naturales FARN, PNUMA, Instituto de Derecho por un Planeta Verde, Instituto del Banco Mundial, 23 y 24 de septiembre de 2003, Buenos Aires, Argentina. Citado por Augusto M. Morillo y Nstor A. Cafferatta. Op. cit., pgina 2.

122

como valores de uso directo no consumible o no consuntivos. Se puede decir que, en general los valores de uso directo estn asociados y responden a la funcin productiva de los ecosistemas125.

Al respecto, es importante destacar que respecto de los valores de uso directo, slo estn incorporados al mercado, aquellos que utilizan las aguas como materia prima o como medio de consumo, es decir, los usos comerciales o productivos, o sea, aquellos que consideran que el recurso hdrico como insumo de produccin (agua potable, agrcola, industrial, minero e hidroelctrico).

Sin embargo, hay que tener en cuenta que gran parte de las demandas emergentes de agua son de tipo no comerciables, esto es, se refieren a aquellos usos de agua que no entran directamente en la economa de mercado y que no tienen un precio visible como una medida de valor126.

Lo anterior de ninguna manera significa que los usos no comerciales carezcan de valor, considerando que suelen ser importantes desde el punto de vista de las necesidades de subsistencia de las poblaciones locales, el turismo, la navegacin, la pesca, la prctica de deportes, la recreacin, entre otras127.

Retomando la clasificacin precedente y como contrapartida de los valores de uso directo, se encuentran los valores de uso indirecto. Estos estn asociados con diversas funciones ecolgicas y reguladoras de los sistemas naturales de las cuales se derivan los servicios ambientales de los ecosistemas. Estos valores se derivan del sustento o proteccin que proporcionan esas funciones a actividades econmicas y otras actividades humanas con valores directamente mensurables, como resultado del mantenimiento de los procesos ecolgicos que estn en la base de toda forma de vida128.

El valor de uso indirecto de una funcin ambiental se relaciona con la variacin del valor de la produccin o el consumo de la actividad o los bienes que sustenta o protege. Sin embargo, como esta contribucin no se comercializa ni remunera y slo se relaciona
125

Ral Lpez Avendao, Informe de Avance de consultora: Estudio econmico para la definicin de cnones para el uso y aprovechamiento del recurso hdrico para Nicaragua, Documento de Trabajo No.2: Conceptos, enfoques metodolgicos y estimaciones del valor econmico del agua en diversos usos directos en Nicaragua, Global Water Partnership Central America, pgina 20 y 21. [en lnea] http://www.conicyt.gob.ni/documentos/GobiernoElectr%C3%B3nico/SuministroMarena/Doc.trabajo%20 No.%202.%20VALOR%20DE%20AGUA%20Y%20CANON%20EN%20NIC%20con%20cambios..doc [consulta: 23 de noviembre de 2007] 126 Charles W. Howe, op. cit., pgina 17. 127 Ral Lpez Avendao, op. cit, pgina 21. 128 Ral Lpez Avendao, op. cit., pginas 21 y 22.

indirectamente con actividades econmicas, estos valores de uso indirectos son difciles de cuantificar, por lo que no suelen tenerse en cuenta en las decisiones concernientes al manejo de los recursos naturales. En el fondo, se trata de funciones y procesos ecolgicos referidos, por ejemplo, a la recarga de acuferos, regulacin ciclo hidrolgico, permitir la existencia de placton que alimenta a los peces, estabilizacin de microclimas, y otras que condicionan y benefician indirectamente a diferentes actividades productivas. (Barbier et al, 1997) 129

El llamado valor de opcin, en cambio, se refiere a la satisfaccin que otorga la certeza de poder contar con el recurso en el futuro, tanto para su uso individual o como legado a las futuras generaciones. El valor de opcin, es un valor de uso potencial de un recurso natural, por ende, representa aquel monto que la sociedad est dispuesta a pagar para asegurar la disponibilidad futura del recurso, para un uso especfico ya conocido, o por un uso potencial en el futuro no necesariamente conocido o valorado en el presente. Por ejemplo, respecto de un glaciar, puede existir incertidumbre respecto de los beneficios cientficos o comerciales que se puedan obtener en el futuro130.

Cabe destacar que han surgido diferencias entre los autores en lo que se refiere a donde asignar el valor de opcin, producto de las dismiles concepciones del trmino usar131. De esta forma, algunos autores, como Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M., incluyen el valor de opcin como valor de no uso, puesto que entienden por no uso, valga la redundancia, el no uso del derecho de aprovechamiento y no el no uso de las aguas. Por otra parte, estn los valores de no uso. Estos son aquellos valores actuales y potenciales relacionados con un recurso ambiental, que descansan nicamente en su existencia continua y nada tienen que ver con su utilizacin (Pearce y Warford, 1993, citados por Barbier et al, 1997) 132.

Por regla general, los valores de uso suponen alguna interaccin del hombre con el recurso, sin embargo, esto no ocurre en el caso de los valores de no uso, pues existen personas que no utilizan los recursos ambientales en la actualidad, pero estiman de todos modos que deben ser conservados por derecho propio133.

129 130

Ibd. Guillermo Donoso H. (2000), op. cit., pgina 15. 131 Guillermo Donoso H. (2000), op. cit., pgina 14. 132 Ral Lpez Avendao, op. cit., pgina 21 y 22. 133 Ibd.

El valor de no-uso del recurso natural, es conocido tambin como el valor de existencia y, se define como el valor que poseen los bienes ambientales en s mismos, per se, el cual es capturado por los agentes econmicos a travs de sus preferencias en la forma de valor de nouso. De aqu que el trmino valor de no-uso sea usado como sinnimo de valor intrnsico134.

Este valor intrnseco se trata de un valor de no uso extremadamente difcil de medir, ya que, dimana de apreciaciones subjetivas ajenas al uso actual o potencial propio o de terceros135.

Una de las motivaciones que puede explicar el valor de existencia es el altruismo de las personas, puesto que, este valor implica que la sociedad estara dispuesta a pagar por la preservacin de ese recurso aunque no derivan valor por el uso futuro del recurso. Por ejemplo, una persona puede valorar la existencia de una Reserva Nacional aunque nunca la haya visitado y probablemente nunca la visite 136.

A su vez, los valores de herencia o legado constituyen un importante subconjunto de valores de no uso o conservacin que nacen del deseo de ciertas personas de asignar un alto valor a la conservacin de los sistemas naturales para que sean utilizados por las generaciones venideras (Pearce y Turner, 1995; Barbier et al, 1997)137.

Por ltimo, es necesario destacar que Pearce (1993), introdujo a comienzos de la dcada de los 90, el concepto de Valor Econmico Total, que est compuesto por la suma de los valores de uso y los valores de no - uso138.

El concepto de valor econmico total de un activo ambiental, segn la definicin que aporta el mencionado economista, corresponde al valor presente del total de flujos de bienes y servicios, presentes y futuros, que nos provea ese activo139. Ahora, para obtener el valor

134 135

Guillermo Donoso H. (2000), op. cit., pgina 15. Ral Lpez Avendao, op. cit., pgina 21 y 22. 136 Guillermo Donoso H., (2000), op. cit., pgina 15. 137 Ral Lpez Avendao, op. cit., pgina 21 y 22. 138 Miguel Sarmiento, Economa y Valor del Ambiente, Ctedra de Economa y Administracin Forestal, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Nacional de Santiago del Estero. Citado por Augusto M. Morillo y Nstor A. Cafferatta. Op. cit., pgina 14. 139 Carlos J. De Miguel, oficial de Asuntos Econmicos de la Secretara Ejecutiva de la CEPAL en: Valoracin Econmica de la Degradacin Ambiental, pgina 29, en obra colectiva: Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina: Aplicacin y Cumplimiento de la Normativa ambiental, Fundacin Ambiente y Recursos Naturales FARN, PNUMA, Instituto de Derecho por un Planeta Verde, Instituto del Banco Mundial, 23 y 24 de septiembre de 2003, Buenos Aires, Argentina. Citado por Augusto M. Morillo y Nstor A. Cafferatta. Op. cit., pgina 2.

econmico total, generalmente se requiere una combinacin de mtodos y herramientas que nos permitan calcular cada uno de sus componentes140.

Dado que este trabajo, por razones de tiempo y lmites autoimpuestos, no pretende agotar cada una de las temticas tratadas, en especial aquellas que pertenecen por entero a otras disciplinas, se ha decidido que no se ahondar en el tema de las metodologas141 utilizadas para calcular el valor econmico de las aguas.

En definitiva, lo que interesa para efectos de este trabajo, desde un enfoque econmico, es dilucidar y reconocer el verdadero valor de uso que tienen las aguas, lo que lleva a concluir que el recurso hdrico tiene un valor econmico total, mucho ms amplio que el valor econmico que, en la prctica, considera el mercado y el legislador.

3.2.) La Falta de Reconocimiento de los Usos No Productivos

Ciertamente, el ser humano, considerado individualmente y en sociedad, obtiene beneficios derivados de los usos no productivos o no comerciables de las aguas.

Estos beneficios emanan en gran parte del valor de la biodiversidad, para lo cual resulta indispensable destinar cierta parte del recurso hdrico para asegurar la conservacin de la flora y fauna, la que en, ltima instancia, asegura la supervivencia de nuestra propia especie. De igual manera, debe tenerse en cuenta que las actividades recreativas, tambin generan beneficios sociales que la sociedad estara dispuesta a pagar optando por no usar productivamente parte de las aguas142.

Este desconocimiento conlleva a que este tipo de uso no productivos no tenga ningn tipo de proteccin legal, puesto que, en teora, el mercado de aguas es el nico y eficiente
Ibd. De todas formas, slo para efectos de tener nociones bsicas al respecto, resulta til sealar que, en sntesis, los economistas manejan diversos mtodos para establecer el precio de la naturaleza, lo que podran ser clasificados en dos grandes grupos: a) los mtodos indirectos, que analizan la conducta de las persona, tratando de inferir, a partir de dicha observacin, la valoracin implcita que le otorga al bien objeto de estudio, en este caso algunas caractersticas del medio ambiente. Forman parte de esta familia fundamentalmente tres mtodos: 1) el mtodo de los costes evitados o inducidos; 2) el mtodo del coste del viaje; y 3) el mtodo de los precios hednicos. b) los mtodos directos que buscan sencillamente, que la persona revele directamente esta valoracin, mediante encuestas, cuestionarios, votaciones, etc. En trminos amplios nos estamos refiriendo al mtodo de valoracin contingente, en sus diversas modalidades. Extrado de Augusto M. Morillo y Nstor A. Cafferatta. Op. cit., pgina 4. 142 Guillermo Donoso H., El Mercado de Derechos de Aprovechamiento como Mecanismo Asignador del Recurso Hdrico, Revista de Derechos de Aguas, Volumen VI, 1995, pgina 10.
141
140

mecanismo actual encargado de velar por el aprovechamiento socialmente ptima de las aguas.

Entonces, el gran obstculo, a mi juicio, radica en un problema legislativo, ms que en un problema propio del mercado de aguas, puesto que, es la legislacin la que establece el marco regulatorio (o ms bien la falta del mismo). Por tanto, al desconocerse legalmente el valor de los usos no productivos se est desconociendo, a la vez, usos o derechos (entindase en sentido amplio) que son absolutamente legtimos, como la recreacin, el deporte y derecho a llevar una vida sana, el que es virtualmente imposible si no va acompaado de un medio ambiente equilibrado.

Al respecto, resulta contradictorio que el Estado, por una parte, promueve estos valores a travs de campaas pblicas que incitan a hacer deporte y llevar una vida sana y, al mismo tiempo, impide que se estos derechos se desarrollen adecuadamente.

Consecuencia de lo anterior, esto es, el hecho de los usos no productivos carezcan de proteccin legal, y que, en definitiva, no se puedan desarrollar debidamente, conlleva inevitablemente a conflicto entre los distintos usuarios del agua (ntese que se emplea la palabra usuario porque emplear el trmino titular de derecho de aprovechamiento no corresponde).

En este sentido, la propia DGA ha reconocido esta situacin sealando que: cabe sealar que en esta zona de Chile (centro), los recursos de agua para fines recreacionales, paisajsticos y de preservacin de flora y fauna, se encuentran seriamente amenazados, y puede que en el futuro se generen conflictos y competencias entre estos aspectos, y otros usos extractivos (consuntivos o no) del agua143. Agregando, respecto de la zona sur, que: () los usos recreacionales, paisajsticos y de preservacin cobran gran relevancia en esta zona, y en alguna medida podra entrar en conflicto con desarrollos hidroelctricos futuros144.

As pues, en la medida en la que esta multifuncionalidad es ignorada, se agudiza y se manifiesta con ms intensidad el conflicto entre las diferentes funciones, encontrndonos ante una nueva clase de escasez que se explicita mediante la incapacidad del recurso de satisfacer dichas funciones145 Derivado de estas insatisfacciones (retomando los trminos econmicos),

DGA (2000), op. cit. pgina 93. DGA (2000), op. cit., pgina 94. Al respecto, cabe destacar que estos conflictos entre empresas hidroelctricas y otros usuarios, ya se estn llevando a cabo en la Patagonia de nuestro pas, ante el inminente desarrollo de varias centrales hidrolctricas en zonas de gran inters turstico, paisajstico y recreacional, como el ro Baker. 145 Federico Aguilera Klink, (2001), op. cit., pgina 2.
144

143

se producen conflictos entre los distintos usuarios, entindase entre usuarios tradicionales y emergentes.

Esta disputa naturalmente, est en desigualdad de condiciones, puesto que, quin tiene un derecho de aprovechamiento legalmente constituido a su favor, tiene a la vez, un derecho de propiedad adquirido en su patrimonio, en cambio, quin hace uso de las aguas sin tener un derecho constituido, carece del fundamento legal para invocar su pretensin. Es ms, se puede argumentar que dichos usos no productivos no constituyen derechos en s mismos, sino que, ms bien, son actos de mera tolerancia, que en ningn caso constituirn derechos adquiridos.

As pues, debido a que nuestra legislacin slo reconoce la existencia de usos consuntivos y no consuntivos comerciales (generacin hidroelctrica y silvicultura), el uso ambiental no es un uso del agua reconocido en la legislacin, por lo mismo, no ha sido considerado prioritario en caso de conflicto146. En otras palabras, si bien estos usos no comerciales son permitidos o mejor dicho tolerados, desde el punto de vista de su proteccin legal, no estn a la misma altura que los usos tradicionales.

En definitiva, si bien resulta difcil negar los beneficios sociales, ambientales e incluso, econmicos, derivados del uso no productivo de las aguas, en la prctica, el uso de las aguas para la conservacin de la biodiversidad, la realizacin de actividades deportivas o recreativas y, la conservacin de las aguas para un fin escnico o paisajstico, no tiene un real asidero en nuestra legislacin.

Esta situacin es considerablemente distinta en otros pases, debido que, el valor del no uso productivo de las aguas s est reconocido legalmente, mediante el amparo jurdico de actividades como la navegacin, la flotacin, los usos recreativos, el esparcimiento, el turismo,

Gayoso, J., Iroum, A., Salazar, C. Reconocimiento de los Usos In Situ del Agua en Cuencas del Sur de Chile, Programa de Produccin Forestal y Medio Ambiente, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Austral, sin ao, sin pgina. [en lnea] http://www.uach.cl/proforma/ [consulta: 16 de noviembre de 2007] Un conflicto se produjo a raz de la escasez de agua provocada por la sequa de los aos 1997 a 1999. El Lago Laja, el embalse natural ms grande de Chile, cuyos principales usos son el agua para riego y para la generacin de energa elctrica, comenz a disminuir su cota a raz de la escasez, y por esto se plante la necesidad de llegar a un acuerdo entre las partes para ahorrar el agua (El Mercurio, 08/02/1999). Es necesario mencionar que desde el embalse nacen las aguas que forman las cataratas del Salto del Laja, el que est constituido por tres cadas independientes (55, 35 y 20 metros respectivamente). Este lugar constituye un uso recreacional y turstico de gran importancia, y lleg a condiciones extremas en febrero de 199, ya que, prcticamente no caa agua. Esto llev a la Municipalidad de Los ngeles a interponer un recurso de proteccin en contre de ENDESA y la Direccin Nacional de Obras Hidrulicas, recurso al que se sum el Servicio Nacional de Turismo (El Mercurio, 01/02/1999). Informacin extrada de DGA y Universidad Austral de Chile, op. cit. pgina 16.

146

entre otros. Esta caracterstica puede apreciarse en los Cdigos del Per147, Bolivia, Portugal, etc.148

En el caso peruano, se establece un sistema de licencias por uso recreativo, esparcimiento o turismo. Resulta interesante sealar que la legislacin peruana distingue entre usos con fin de lucro (turismo) y sin fin de lucro (recreativo y esparcimiento), estableciendo el valor fijado respecto de los segundos ser mnimo. En este sentido, se puede sostener que Per no slo reconoce estos usos no productivos, sino que adems los incentiva, mediante el establecimiento de permisos de bajo costo.

Un segundo ejemplo destacable de proteccin de uso recreativo y deportivo en Per, es la Ley de Preservacin de las Rompientes Apropiadas para la Prctica Deportiva149, la que tiene por objeto preservar las rompientes aptas para la prctica del deporte de surcar olas, ms conocido como surf. Si bien es cierto que esta ley se refiere al uso de aguas martimas, igualmente sirve para graficar el grado de reconocimiento y proteccin que hace este pas vecino, respecto de usos no productivos.

De forma anloga en Chile, se podra velar por el mantenimiento de ciertos caudales en ros que son especialmente aptos para la prctica de deportes nuticos como el rafting o kayakismo, especialmente considerando las caractersticas particulares que sitan a los ros del sur en el primer nivel mundial y la creciente alza del turismo aventura en nuestro pas.

Otra interesante opcin aplicada en el extranjero es que los rganos locales, regionales y nacionales, adopten medidas para proteger estos beneficios colectivos, ya sea, actuando como compradores en mercados de agua para estos propsitos pblicos o mediante el uso de poderes gubernamentales fuera del mercado de aguas, por ejemplo, mediante permisos de diversin de aguas los que, por regla general, no son vendibles ni negociables. La compra a travs del mercado de aguas asegura que se tomarn en cuenta plenamente los costos de oportunidad (beneficios renunciados en otra parte). Ejemplo de rganos pblicos que participan activamente
La Ley General de Aguas de Per, en su Captulo V De Otros Usos, consagra lo siguiente: Artculo 56.- Nadie podr emplear artificios o sistemas que impidan o dificulten el curso normal de las aguas, la navegacin o flotacin, as como los que puedan alterar las condiciones de vida en perjuicio de la flora o fauna acuticas, ni introducir modificaciones en la composicin qumica, fsica o biolgica de las aguas en perjuicio de otros usos. Artculo 57.- Tambin se podrn otorgar usos de agua o tramos o reas de embalses o cauces de aguas para recreacin, turismo o esparcimiento pblicos. Estas licencias se otorgarn en lugares compatibles con la seguridad nacional y que no interfieran o perturben los usos pblicos. Artculo 58.- El Poder Ejecutivo fijar en cada caso, lo que corresponda pagar por concepto de los usos a que se refiere este Captulo. Este pago ser mnimo cuando no se persigan propsitos de lucro. 148 Nota al pie. Francisco Segura Riviero, op. cit., pgina 19. 149 Ley N 27.280, de 2000.
147

en los mercados de agua en nombre de sus comunidades, est la cuidad de Boulder, Colorado, Estados Unidos de Norteamrica, que financi el mantenimiento del curso de agua en Boulder Creek, un sitio de gran atraccin esttica en la cuidad150.

Las compras gubernamentales de derechos de agua para mantener el caudal de un ro se han utilizado para aumentar caudales en cauces donde la disponibilidad del recurso ha sido agotada por estar ntegramente asignada. En estos casos los caudales slo pueden reestablecerse poniendo trmino a los derechos existentes, si bien la idea de expropiar es la primera idea que surge, muchas veces sera ms fcil adquirir que condenar los derechos de agua existentes y tal vez incluso menos oneroso ya que una transferencia voluntaria puede evitar una batalla legal prolongada151.

En este tipo de sistemas de agua, tambin est abierta la puerta para que los particulares protejan estos intereses, puesto que, en el mercado de aguas existe la oportunidad para que las organizaciones ambientalistas no gubernamentales y privados en general adquieran derechos de aprovechamiento para satisfacer los requerimientos hdricos de los caudales ecolgicos y de otros beneficios derivados del no-uso o uso indirecto del recurso152.

De hecho, no slo el sector pblico se ha vuelto ms dinmico en adquirir derechos de agua para destinarla a incrementar el caudal, sino que en varios estados de los Estados Unidos de Norteamrica, algunos grupos ambientalistas privados tambin han comprado derechos de agua con igual fin153. Por ejemplo, la Oregon Water Trust (organizacin ambiental privada), est empeada en adquirir derechos de de agua, con el objeto de destinarlos a mantener los caudales, a fin de conservar el hbitat acutico y fomentar la salud ecolgica de los cursos de agua154.

Sin embargo, en nuestro pas, estas medidas son inaplicables. Esto se debe a que la reciente incorporacin del pago de patente por no utilizacin de las aguas lo impide, pues precisamente propende a lo contrario. Por otra parte, la legislacin nacional vigente, tampoco considera licencias o permisos para usos de agua no productivos.

150 151

Charles W. Howe, op. cit., pgina 17. Terence Lee R. y Andrei. Jouravlev, Los Precios, la Propiedad y los Mercados de Agua en la Asignacin de del Agua, Serie de Medio Ambiente y Desarrollo, N 6, Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, Naciones Unidas, 1998, Chile, pgina 69. La cita textual corresponde a Frederick D. Kenneth. 152 Guillermo Donoso H. (1995), op. cit., pgina13. 153 Colby y Saliba, citado en Terence Lee R. y Andrei Jouravlev. Op. cit., pgina 69. 154 Terence Lee R. y Andrei Jouravlev, op. cit., pgina 69.

En este sentido, resulta lamentable recordar que entre los proyectos de ley que se discutieron para modificar el Cdigo de Aguas, si se consideraba la proteccin de los usos recreacionales y la belleza escnica, mediante el establecimiento de un criterios ms amplios para el resguardo de los caudales ecolgicos, sin embargo, por motivos que se desconocen, estos usos fueron excluidos del texto definitivo.

En efecto, el artculo 129 bis 1, relativo al establecimiento de caudales ecolgicos mnimos, es bastante ms restringido que los textos planteados en los diversos proyectos de ley, toda vez que, excluy la proteccin de los usos recreacionales y escnicos existentes en las respectivas fuentes de agua, las que en algn momento consideradas merecedoras de resguardo legal.

La investigadora Marie Claude Plumer Bodin, refirindose a concepto consagrado en un proyecto de ley, que no result ser obviamente el texto definitivo, seal que: dicha modificacin -al Cdigo de Aguas- incorpora el concepto de caudal ecolgico mnimo, sealando que la autoridad, al otorgar los derechos de aprovechamiento, deber respetar la permanencia de un caudal ecolgico mnimo en toda la fuente natural, que garantice la preservacin de la naturaleza y la proteccin del medio ambiente, y en especial, deber velar por la proteccin del ecosistema y de los usos recreacionales y escnicos existentes en la respectiva fuente 155.

A su vez, la inclusin legislativa de los caudales ecolgicos tiene escasa aplicacin en Chile. Al respecto, es importante destacar que las limitaciones impuestas a la utilizacin

de las aguas, mediante los caudales ecolgicos, no rigen a los derechos de aprovechamiento ya otorgados, por lo que su ejercicio no se ver de manera alguna afectado, sino que, slo se restringen a los nuevos derechos que sean otorgados, pues esta disposicin concierne exclusivamente a los nuevos derechos que se constituyan156.

155

Marie Claude Plumer Bodin, Programa de Armonizacin y Sistematizacin de la Normativa Ambiental Chilena 1 Etapa, CONAMA, 2001, pgina 114. 156 Si bien, antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.017, el Cdigo de Aguas no contena normas expresas sobre requerimientos ecolgicos en el sentido de establecer caudales mnimos a ser respetados en los ros, a travs del desarrollo de la jurisprudencia administrativa de la Direccin General de Aguas en los ltimos aos, se haba concluido que la constitucin de nuevos derechos debe efectuarse incluyendo la proteccin de flujos mnimos ecolgicos. Esta prctica administrativa de la DGA ha venido incorporando en las resoluciones la proteccin de los caudales ecolgicos alrededor del ao 1997 en adelante. Segn Solanes y Getches (1998) se ha concluido que la inclusin de la proteccin de flujos mnimos ecolgicos en la jurisprudencia administrativa de la DGA se basa en el artculo 22 del Cdigo de Aguas que establece: que los nuevos derechos no pueden menoscabar ni perjudicar derechos de terceros. DGA y Universidad Austral de Chile, Catastro y Localizacin de Usos Pblicos No Extractivos o Usos In Situ del Agua, 2000, pgina 11.

El punto es que ya casi no quedan derechos de aprovechamiento disponibles, debido que stos han sido otorgados en su mayora, lo que es lgico, pues se han otorgado durante largos aos gratuitamente (esto sigue igual) sin condiciones ni limitaciones a perpetuidad. De hecho, en la mayora de las cuencas hidrolgicas de la zona norte y centro de nuestro pas, el establecimiento de caudales ecolgicos mnimos no tendr mucha aplicacin prctica. La siguiente tabla 157 de la DGA contiene las cifras (expresadas en litros por segundo) que permiten colegir la real aplicabilidad de los caudales ecolgicos mnimos en Chile desde la entrada en vigencia de la Ley 20.017.

REGIN I II III IV V VI VII VIII IX X XI XII RM TOTAL

No Consuntivos Permanente Eventual 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 2336.7 10807.5 220637.3 219239.0 424736.0 234732.1 331893.4 398600.5 8665.9 6116.3 0.0 0.0 3053.0 1185.0 991322.3 870680.3

Consuntivos Permanente Eventual 0.0 0.0 10.0 0.0 3.3 0.0 0.0 1000.0 0.0 0.0 137.5 121.5 54.9 45.7 137.7 51.4 998.2 1583.0 672.2 111.8 220.8 49.4 0.0 0.0 0.1 0.0 2234.6 2961.8

TOTAL 0.0 10.0 3.3 1000.0 0.0 259.0 100.6 189.1 2581.2 784.0 270.2 0.0 0.1 5196.4

Como se desprende de la tabla, la constitucin de nuevos derechos (consuntivos y no consuntivos) entre las regiones I y V es casi nula, entre las regiones Metropolitana, VI, VII y VIII es relativamente baja. Por consiguiente, la aplicacin real de los caudales ecolgicos slo tiene cabida en la zona sur del pas, siendo inaplicable para el resto de los dos tercios de Chile 158.

Por cierto, el problema en Chile es que la normativa de aguas debi hacer exigible la mantencin de caudales que, en el peor de los casos, no atentaran contra la vida de los organismos que dependen del recurso hdrico. Esta falta de proteccin legal, finalmente
Informacin extrada de: DGA (Direccin General de Aguas), Informe Gestin 2006, Tabla N 6, 2007, pgina 17. 158 En este mismo sentido, un informe del Centro del Tercer Mundo para Manejo de Agua, seala que: De la VIII Regin al norte, los derechos de agua ya concedidos no dan lugar a asegurar un caudal mnimo por razones ecolgicas; los usuarios del agua muy bien podran secar los cauces si utilizasen a plenitud sus derechos. Se trata de derechos de aprovechamiento concedidos cuando an no se tomaban en cuenta consideraciones ecolgicas. Carlos Salazar, Reporte de Investigacin: Situacin del los Recursos Hdricos en Chile, 2003, pgina 75. [en lnea] http:www.thirdworldcentre.org [consulta: 30 de enero de 2008]
157

desencaden en que, por lo menos en las regiones del norte, los cursos de agua abajo se han exterminado completamente159.

Entonces, resulta que finalmente el legislador decidi excluir del amparo legal a los usos recreacionales y escnicos, y lo que es ms grave an, incluy inslitamente, como nica medida impuesta para velar por el racional y beneficioso uso de las aguas, la incorporacin del pago de patente por no utilizacin de las aguas, la que, en la prctica, impide que la colectividad se beneficie del valor de no uso productivo de las aguas.

De hecho, si en Chile, un particular u organizacin privada o pblica, decide comprar derechos de aprovechamiento para no utilizarlos productivamente, sino que, por el contrario, su inters es dejar que las aguas fluyan libremente, estar impajaritablemente afecto al pago de una patente por no utilizacinpor muy loable que sea su inters.

En este sentido, no existe un grado de discrecionalidad o instancia administrativa que permita eximir al titular del derecho de aprovechamiento del pago de la patente por no utilizacin, pues tal como se ha sealado anteriormente, el valor por no uso productivo de las aguas no est considerado dentro del mercado de aguas, y por ende, de nuestra legislacin.

De igual manera, si el titular de un derecho de aprovechamiento que no utiliza productivamente las aguas y decide no vender sus derechos con el objeto de poder beneficiarse del no uso productivo de las aguas, tambin estar afecto al pago de la referida patente.

Por lo tanto, segn la teora econmica impuesta en el Cdigo de Agua y continuada por la Ley 20.017, estos usos no productivos no son usos socialmente beneficiosos, razn por la cual, con el objeto de optimizar la asignacin del recurso el derecho de aprovechamiento se debera transferir a un usuario que efectivamente le diera un uso socialmente beneficioso.

En estos casos, basado en un anlisis econmico, la ausencia de transacciones no significa una imperfeccin del mercado de aguas, sino que ms bien, deja en evidencia que no todos los individuos tienen iguales preferencias, por lo que imponer un pago por no uso de

159

Daniel Alejandro Monroy, El Mercado de Aguas: La Libre Transmisibilidad de los Derechos de Agua en Chile y su Propuesta Regulatoria a las Dems Legislaciones, Tesis (Magster en Derecho), Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, pgina 65.

derechos de agua por este motivo sera equivalente a imponer contribuciones ms elevadas a los dueos de predios de agrado que a los predios dedicados a actividades productivas 160.

Entonces, el problema del mercado no radica en la falta de transacciones, sino que, se centra en la falta de reconocimiento legal de estos usos no tradicionales al no otorgarles un valor real, no obstante, representan un verdadero valor a la sociedad, la cual, sin duda, se beneficia en ltima instancia.

Ms an, desde el punto de vista de la economa convencional, se puede llegar a sostener que, en ciertos casos, el uso no productivo de las aguas, implica una mayor utilidad para los titulares de los derechos de agua y la comunidad en general.

Esta situacin se da con meridiana claridad en lugares en donde el turismo sustentable juega un rol fundamental, como por ejemplo en Costa Rica, pas donde esta actividad econmica ha llegado a ser actualmente la principal fuente de ingreso.

En especial, para el caso de Chile, resulta particularmente importante el reconocimiento del valor econmico de los usos in situ del agua, monto que adquiere relevancia en la zona sur del pas161 que concentra gran parte de la oferta de sitios tursticos y de recreacin, en un entorno de bosques nativos que se desea conservar162.

Incluso, se puede sostener que tcnicamente no existe un argumento econmico para privilegiar el uso productivo sobre el no uso productivo de los recursos hdricos163, puesto que, estas preferencias son igualmente vlidas desde el punto de vista del bienestar que las que sugieren los usos productivos.
160

Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., pgina 88. Es importante destacar que ambos autores se refieren al valor del no uso, trmino que hace alusin a la no utilizacin del derecho de aprovechamiento y no, a lo no utilizacin productiva de las aguas. 161 En el catastro elaborado por la Universidad Austral, se identificaron 500 puntos entre la VIII y X regiones donde se realizan usos pblicos no extractivos del agua o usos in situ. Informacin extrada de Gayoso, J.; Iroum, A.; Salazar, C.z. Op. cit., sin pgina. En el estudio de DGA y la Universidad Austral de Chile del ao 2000 se identificaron 308 puntos entre la VIII y X regiones. De dichos usos el ms recurrente result ser el uso recreacional con contacto directo, el que se presenta en 261 puntos. El segundo uso de importancia es el recreacional sin contacto directo presente en 113 puntos muestreados. Por ltimo, el uso ambiental se da en 36 puntos. DGA y la Universidad Austral de Chile, op. cit. pgina 19. 162 Gayoso, J.; Iroum, A.; Salazar, C.z, op. cit., sin pgina. 163 Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., pgina 88. En este mismo sentido, Enrique Prez Silva sostiene que() el bienestar humano no slo se obtiene mediante la satisfaccin de sus necesidades bsicas, sino que requiere tambin otra clase de insumos relacionados con la actividad recreativa o esttica, por ejemplo, para la cuales el agua tambin resulta ser un elemento bsico. Se configura as una fuerte competencia entre demandas de diversa naturaleza que es preciso resolver dentro de un concepto global de medio ambiente. Enrique Prez S, op. cit., pgina 7.

Por lo anterior, la asignacin del recurso agua para usos no consuntivos, no puede seguir siendo subordinado a los usos extractivos, ya que, est en condiciones de competir an en trminos econmicos, especialmente por el valor que los usuarios otorgan a los beneficios ambientales164.

Esto es de especial importancia, considerando que, en la actualidad, cada da hay ms personas, nacionales y especialmente extranjeros, que valoran ms el agua bajo un concepto de uso no productivo al poder gozar del recurso en forma recreativa o simplemente dejar que el agua fluya sabiendo que estn protegindose las corrientes naturales y los habitats ribereos165.

Ahora, el problema prctico que opera como piedra de tope en esta materia es la falta de conocimiento real del verdadero valor econmico debido a la falta de investigacin suficiente al respecto. Como ya se explic, la falta de conocimiento radica principalmente en la complejidad de la valoracin econmica de los usos de las aguas.

A su vez, la complejidad de medir o valorar los bienes y servicios ambientales conlleva a su vez problemas de gestin. Justamente este es uno de los motivos por los que toman las decisiones a menudo no tienen en cuenta estos usos no comerciales informales y de subsistencia de los recursos ambientales en muchas decisiones relativas a proyectos de desarrollo (Barbier et al, 1997) 166.

En efecto, parte del bajo inters actual (incluyendo el de las autoridades) tiene su origen en el desconocimiento de cuanta de estos usos y del valor econmico que la sociedad les otorga167.

Esto, hace imprescindible buscar metodologas que permitan valorar los recursos naturales a fin de generar parte de la informacin necesaria para tomar decisiones y asignar

Gayoso, J.; Iroum, A.; Salazar, C.z, op. cit., sin pgina. Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., pgina 88. En este sentido, el estudio realizado por la DGA y la Universidad Austral de Chile concluye que: la identificacin y catastro de los usos in situ en un rea circunscrita en las Regiones IX y X, muestran que en 85% de los casos se practica uso recreacional con contacto directo. Esta situacin refleja la importancia que la sociedad otorga a la mayor parte de los sitios con presencia de agua dulce y donde ser necesario cautelar la calidad como el caudal que garanticen la continuidad de esos usos. DGA y Universidad Austral de Chile, op. cit, pgina 62. 166 Ral Lpez Avendao, op. cit., pgina 21. 167 Gayoso, J.; Iroum, A.; Salazar, C.z, op. cit., sin pgina.
165

164

recursos de la mejor forma, adems de disear e implementar polticas ambientales que permitan asegurar su uso sustentable168.

Si bien es cierto que siempre existir una necesidad de juicio y arbitrariedad, esta se reduce en la medida que una mayor cantidad de impactos ambientales pueda ser expresada en iguales trminos (en una moneda comn). La importancia de esto radica en que en la medida que distintos efectos se expresan en la misma unidad, estos pueden ser sumados, restados y comparados169.

De hecho, la valoracin econmica de los diferentes impactos ambientales permite priorizar, comparar y realizar una mejor asignacin de los recursos. La importancia de lo anterior lo queda claro al observar que vivimos en una sociedad en la que el problema de decidir qu es lo que se produce, como se produce, y como se distribuye lo producido, ha sido dejado en manos de mecanismos de mercado, el que, como se ha visto, es imperfecto.

En esta lnea de pensamiento, Miguel Sarmiento pone el acento en que la importancia de la valoracin es indiscutible pues al ser un instrumento til para la gestin de los recursos naturales permite, si es adecuadamente utilizado, dar criterios cuantitativos para dar prioridad a las actividades de la sociedad170.

Resulta imperativo entonces que dejemos atrs los conceptos econmicos que limitan el valor del agua a criterios meramente productivos, pues de lo contrario es imposible que el uso del recurso hdrico est orientado a satisfacer todas las distintas necesidades colectivas (econmicas, sociales y ambientales).

Por otra parte, como se ha evidenciado en los ltimos aos a travs de la aprobacin de la Ley 19.300, en la medida que la importancia del medio ambiente y de los recursos naturales aumentan, la evaluacin de proyectos de inversin es donde aparece ms claramente la necesidad de contar con una estimacin monetaria de los costos y beneficios asociado a recursos naturales171.

Jos Cancino V., Informe Valoracin Econmica de los Recursos Naturales y su Aplicacin a la reas Silvestres Protegidas, Departamento de Economa Agraria, Universidad Catlica de Chile, pgina 1. [en lnea] http://www.puc.cl/agronomia/c_extension/Revista/Ediciones/12/informe1.pdf [consulta: 23 de noviembre de 2007] 169 Guillermo Donoso H. (2000) op. cit., pgina 15. 170 Miguel Sarmiento, Economa y Valor del Ambiente, Ctedra de Economa y Administracin Forestal, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Nacional de Santiago del Estero. Citado por Augusto M. Morillo y Nstor A. Cafferatta. Op. cit., pgina 6. 171 Guillermo Donoso H. (2000), op. cit., pgina 6.

168

A su vez, la valorizacin de los impactos ambientales permite, adems, ajustar el producto interno bruto (PIB) por depreciacin del capital ambiental o por la disminucin de recursos naturales. En muchos casos el consumo de los recursos naturales se considera ingreso y esto lleva a tomar decisiones polticas incorrectas y entrega seales errneas sobre la actuacin econmica en comparacin a otros pases172.

Por consiguiente, como seala Guillermo Donoso para que un pas use sus recursos en forma eficiente es indispensable que evale los beneficios que trae el mejoramiento del medio ambiente. Esto es especialmente cierto en pases que recin estn estableciendo controles del medio ambiente tales como Chile173.

Por lo tanto, se requiere de un cambio legislativo que reconozca y ampare estos tipos de usos no productivos, ya que, estos benefician a la colectividad y generan la necesidad de destinar parte del recurso hdrico para asegurar la satisfaccin de los no usos174.

En definitiva, el reconocimiento de la existencia de valores de uso y no uso, conlleva, a la vez, a reconocer los usos emergentes o no productivos, pues ambos se basan en la idea del valor econmico total de las aguas.

El valor econmico total de las aguas, no puede materializar sin las pertinentes modificaciones legales, puesto que, la legislacin nacional lo impide. Algunas propuestas para su inclusin sern tratadas a continuacin.

172 173

Guillermo Donoso H. (2000), op. cit., pgina 4. Ibd. 174 Guillermo Donoso H. (1995), op. cit., pgina10.

Captulo II

Medidas Propuestas, Posibles Soluciones

No pretendo en este captulo, en ningn caso, obtener respuestas definitivas. Ms bien lo que se intenta con esta tesis es reflexionar y, en la medida de lo posible, generar conciencia y abrir la discusin sobre la necesidad de generar los cambios que sean necesarios para velar por el uso racional y sustentable de las aguas, esbozando los fundamentos jurdicos y econmicos para ello.

En el captulo anterior, se criticaron algunos aspectos jurdicos y econmicos que, en principio, se consideran como aceptados, y que, sin embargo, son contrarios a la naturaleza de las aguas, tanto jurdica como econmica.

A grandes rasgos, se puede sostener que el deber de tutela que tiene el EstadoAdministracin sobre las aguas no est siendo debidamente cumplido, especialmente en lo que se refiere a la conservacin y el uso racional y sustentable de las mismas.

Lo anterior, es consecuencia de que el sistema actual deja el uso de las aguas completamente en manos del mercado, no obstante, ha quedado de manifiesto que ste consta de varias y profundas imperfecciones (algunas corregidas y otras pendientes), por lo mismo, el ptimo social quizs nunca lograral menos en ms de 25 aos no se ha logrado.

Por otra parte, derivado del estudio del valor econmico de las aguas, hemos sacado a la luz que el mercado no reconoce aquellos usos de carcter no productivos o emergentes, los cuales estn excluidos de mercado y, adems, carecen de reconocimiento legal, y lo que es ms grave an, son castigados.

En este sentido, la imposicin del pago de una patente por no utilizacin no slo se alza como un incentivo perverso absolutamente contrario al ahorro de agua, sino que, adems, impide cualquier iniciativa privada que busque proteger estos tipos de usos.

En conclusin, partiendo de la premisa de que el agua es un recurso escaso y vital, creemos que se ha logrado el objetivo de demostrar la urgente necesidad de velar por un uso racional y sustentable de las aguas, considerando que tal como est el Cdigo de Aguas y sus modificaciones, el recurso hdrico no est debidamente asegurado para el futuro, especialmente en las zonas norte y centro de nuestro pas. Por lo mismo, merece la pena proponer algunas posibles soluciones que pueden servir para orientar el debate sobre el uso de las aguas en Chile.

A continuacin, se podr apreciar que, enfrentado al problema de corregir el comportamiento individual de los distintos agentes responsables del deterioro ambiental, el administrador pblico cuenta con una amplia gama de posibles medidas, las que se clasifican en dos grandes grupos: las basadas en la normativa y los denominados instrumentos econmicos175.

Dentro del primer grupo, se encuentra la condicin de uso efectivo y beneficioso, la cual se enmarca dentro de las obligaciones que se pueden exigir a los titulares de los derechos de aprovechamiento. En este mismo grupo de medidas normativas, se halla el establecimiento de derechos temporales o transitorios, los cuales a diferencia de los actuales, destacan por no ser eternos en su duracin, sino que, a plazo fijo, generalmente renovable.

El segundo y ltimo grupo, contempla la imposicin de un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento, el cual no distinguira entre utilizacin y no utilizacin. Por ltimo, la ltima medida econmica tratada es la de los incentivos tributarios, la cual en s amerita para largos estudios, pero se tratar en el presente trabajo de manera de presentar al lector algunas ideas de cmo podran operar los impuestos, por un lado, para alentar ciertas conductas, como la implementacin de tecnologas limpias o el reuso de las aguas, y por el otro, para desincentivar conductas nocivas como la descarga de contaminantes a las aguas.

1)

Condicin de Uso Efectivo y Beneficioso Una de las medidas propuestas para subsanar las imperfecciones del mercado, es el

requerimiento de uso efectivo y beneficioso de las aguas por parte de la autoridad, para propender a un uso racional de las aguas.

Como se ha visto en el captulo anterior, al no existir una obligacin de este tipo, se facult la especulacin y la posibilidad de obtener un enriquecimiento por el slo transcurso del tiempo, a costa del dominio pblico escaso y de demanda ecolgica, social y econmica. Adems, se favorecieron los monopolios y el manejo del recurso como un instrumento de competencia econmica desleal, al permitir el bloqueo el acceso del recurso, pues de esta

175

Diego Azqueta Oyarzn, Introduccin a la Economa Ambiental, Editorial McGrawHill, Espaa, 2002, pgina 239. En este mismo sentido, Garrett Hardin sostiene que la tragedia de lo comn (The Tragedy of the Commons) se debe prevenir por diferentes medios, mediante leyes coercitivas (administrativas) o a travs de impuestos (instrumentos econmicos) que hagan ms barato para el agente contaminante tratar sus residuos antes que descargarlos directamente sin tratamiento. Garrett Hardin en: The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243, American Association of the Advancemente Science, 1968.

manera se impide la entrada de nuevos competidores y la expansin de la oferta de bienes y servicios176.

El concepto de uso efectivo y beneficioso es bastante cuestionado en cuanto a su aplicacin, debido a lo dificultoso que puede llegar a ser el poder determinar objetivamente que se entiende por uso beneficioso; cabe preguntarse entonces: Qu es lo socialmente aceptado? Es la ley la que deber enumerar los usos, sealando cules son beneficiosos y cules no, o, debe ser la autoridad la que discrecionalmente decida al respecto?

La solucin, segn Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, es que la asignacin de derechos se debera hacer bajo la condicin de uso efectivo y beneficioso, incluyendo en algunos casos, reglas sobre reuso. La ley es la que deber determinar que usos son beneficiosos, incluyendo el respeto de flujos y caudales mnimos, conforme a requerimientos ecolgicos177.

El problema de determinar por ley los usos beneficiosos radica en la dificultad del legislador de ajustarse a los valores sociales cambiantes 178. En cambio, mediante la evaluacin por parte de la autoridad, se podra lograr un ajuste ms rpido, sin embargo, esta opcin no est exenta de crticas, debido a la amplia discrecionalidad administrativa, la cual, sin duda, se presta para abusos.

En ambos casos existe un inconveniente prctico, debido que, resulta necesario realizar un exhaustivo control y fiscalizacin por parte de la autoridad para determinar si los usos son realmente efectivos y beneficios, ya sea, conforme a lo establecido en la ley, o, segn la evaluacin administrativa caso a caso.

La condicin de uso efectivo y beneficioso es el mtodo de control pblico que se ha desarrollado en muchos estados del oeste de Estados Unidos, constituyendo la base de su regulacin. En efecto, en la legislacin norteamericana el uso efectivo y beneficioso es la fuente, la causa, la medida, la razn de ser, la condicin fundamental de los derechos de aguas. No se pueden transferir derechos no efectivos ni utilizados, porque los mismos no existen179. Incluso, la administracin tiene la facultad permanente de requerir mejoras en la eficiencia del uso del recurso a efectos de asegurar el uso ms extenso de los recursos naturales. Este sistema se aplica en los estados de Colorado, Arizona, Kansas, Dakota, entre otros180.
176 177

Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., pgina 19. Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., pgina 18. 178 Charles W. Howe, op. cit, pgina 15. 179 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., pgina 22. 180 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., pgina 20.

Por otra parte, esta regla de uso efectivo y beneficioso se puede utilizar de manera complementaria con la causal de caducidad, pues una vez que se ha determinado que un cierto uso no cumple con estas exigencias, el derecho de aprovechamiento caduca como sancin a la obligacin de uso efectivo y beneficioso.

Esta regla propuesta para poder caducar un derecho de agua por falta de uso se fundamenta en el inters general de la nacin, ya que, existe un inters pblico en que se fomente el uso productivo de las aguas. En este sentido, la doctrina norteamericana de uso beneficioso tiene este fundamento, expresado popularmente como selo o pirdalo (use it or lose it)181.

En estos casos se parte de la premisa de que siendo el agua un recurso escaso, no hay razn alguna para permitir que un particular adquiera derechos de agua y no las use, especialmente considerando que es un bien de demanda ecolgica, social y econmica182.

Es conveniente hacer presente que la caducidad por no uso conlleva los mismo efectos perversos que el pago de patente por no utilizacin, razn por la cual se emplea de manera conjunta con la condicin de uso beneficioso.

La debilidad del planteamiento de la caducidad -y por cierto, de la patente por no utilizacin- radica en los efectos negativos que conlleva, debido que, la potencial causal de caducidad del derecho de aprovechamiento elimina los incentivos para realizar un uso racional y eficiente del agua, ya que ante la posibilidad de perder el derecho, el usuario ya no tiene el incentivo para aumentar la eficiencia de uso del recurso de manera de poder vender los derechos de aprovechamiento de aquella cantidad que se ahorr183.

Esto significa que si no se aplica de manera conjunta con la regla de uso efectivo y beneficioso, la solucin puede llegar a ser peor que el problema mismo, al incentivar al usuario a seguir utilizando ineficientemente el recurso, pues es la nica manera de asegurar el derecho. Esto no slo genera una asignacin ineficiente, sino que, adems, incentiva a no conservar y ms bien a depredar el recurso. Por otra parte, los beneficios derivados del no-uso, tal como la seguridad de riego en aos de sequa o el uso del recurso con fines recreativos o escnicos, no se consideran como vlidos en la asignacin del recurso184.

181 182

Carl J, Bauer, op. cit., pgina 49. Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., pgina19. 183 Guillermo Donoso H. (1995), op. cit., pgina 16. 184 Ibd.

Al respecto, resulta altamente discutible la decisin del titular de un derecho de aprovechamiento de no utilizar su derecho, con el objeto de mantener de caudales ecolgicos mayores, puesto que, tal como sucede en el caso de la patente por no utilizacin, la conservacin no resulta econmicamente viable.

Charles W. Howe, seala al respecto que es necesario ampliar la definicin de uso beneficioso, pues ha sido histricamente estrecha, y menudo excluye los usos in situ. Incluso, sostiene que esta medida constituye una barrera y limitacin legal y econmica para proteger los valores pblicos185.

Por otra parte, dado que conforme a esta doctrina, aquellos usuarios que prevn futuros proyectos rentables vinculados con el agua no pueden retener los derechos para venderlos o utilizarlos a futuro, existe un incentivo para invertir en forma prematura en instalaciones a fin de que un uso inmediato sea reconocido como beneficioso. Por ende, ste es un incentivo para que los titulares de derechos disimulen sus necesidades futuras con inversiones que son econmicamente injustificables o prematuras186.

Asimismo, la condicin de uso beneficioso puede desincentivar la especulacin y el acaparamiento, pero no impide la especulacin, sino que obliga a los posibles especuladores a disimular su actividad derrochando recursos en la construccin de obras de desviacin que son econmicamente injustificables independientemente de su oportunidad o son prematuras. Tambin surgen ineficiencias cuando los tenedores de derechos utilizan ms agua de la que pueden usar actualmente con rentabilidad a fin de proteger la seguridad de sus derechos, asegurar suministros adicionales para el futuro, o establecer un derecho a utilizar esa agua en el futuro cuando el uso pueda volverse rentable187.

Por ltimo, es necesario hacer presente el gran gasto econmico que implicara para el Estado la implementacin de una medida de esta naturaleza, en particular, si se toma en consideracin el control y la fiscalizacin de los usos por parte de la autoridad. Lo anterior, sin perjuicio de que el principal inconveniente de la aplicacin de la condicin de uso efectivo y beneficioso radica en el peligroso grado de discrecionalidad administrativa para determinar que es beneficioso y que no lo es.

Charles W. Howe, op. cit., pgina 17. Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., pgina 86. 187 Burness, H. Stuart y James P. Quirk, 1979, Appropriative water rights and the efficient allocation of resource", The American Economic Review, N 1, Menasha, E.E.U.U. Citados por: Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev. Op. cit., pgina 86.
186

185

2)

Derechos Temporales o Transitorios Dada la problemtica chilena suscitada por el otorgamiento de derechos de

aprovechamiento en forma gratuita, perpetua y sin obligacin de pagar contraprestacin, se han generado acaparamientos, especulaciones y situaciones de poder individual en el mercado de aguas y, atendiendo los problemas de limitar, expropiar o declarar la caducidad por uso no beneficioso, resultara til, al menos para otras legislaciones la creacin de derechos temporales188.

En efecto, se propone un sistema de derechos transitorios licitables (conocidos como contestable permits) que consiste en entregar en forma gratuita pero transitoria el derecho cuando no existan otros interesados o escasez relativa del recurso189.

La propiedad de este derecho inicial es transitoria y tiene asociada un plazo lmite para manifestar su utilizacin. Si una vez cumplido este plazo no se materializa el uso entonces el derecho puede ser rematado por la autoridad ante la peticin de otros interesados. Es decir, el precio pagado por el mejor postor es recaudado por el fisco y no por el tenedor inicial del derecho. Si no hay interesados, el propietario inicial puede retener el derecho190.

Tericamente, este mecanismo reducira las adquisiciones especulativas que no generan valor y que, al contrario, pueden entrabar el crecimiento econmico. El resultado ser mas cercano al de una asignacin eficiente, ya que, remueve el poder de bloqueo al acceso al recurso que no est siendo utilizado, ms aun, es esperable que la pura existencia de un mecanismo como este elimine el acaparamiento191.

Otra de las ventajas que implicara este mtodo consiste en suavizar el derecho de propiedad, permitiendo la implementacin de polticas de gestin en el futuro, especialmente en materia ambiental.

En Mxico, por ejemplo, por medio de la Ley de Aguas de 1992 se estableci el aprovechamiento de las aguas mediante concesiones otorgadas a favor de los particulares por perodos renovables de 5 a 50 aos, siendo el promedio de 30 aos, a fin de garantizar la

188 189

Daniel Alejandro Monroy, op. cit., pgina 137. Oscar Melo C., Guillermo Donoso H. y Esteban Jara T., Profundidad de Mercado, Asignacin Inicial y Alternativa a la Patente de No Uso, Departamento de Economa Agraria, Pontificia Universidad Catlica de Chile, pgina 11. 190 Oscar Melo C., Guillermo Donoso H. y Esteban Jara T., op. cit., pginas11 y 12. 191 Oscar Melo C., Guillermo Donoso H. y Esteban Jara T., op. cit., pgina 12.

seguridad de los derechos lo que, en la prctica, se entienden derechos temporales de larga duracin192.

Sin embargo, la incorporacin de esta figura jurdica es de difcil incorporacin en la legislacin chilena, debido a la forma en que fueron asignados los derechos de aprovechamiento, lo que limita fuertemente la intervencin del Estado frente a estos derechos de propiedad193.

En efecto, en nuestra idiosincrasia, slo se vislumbra la eventual posibilidad de establecer nuevos derechos temporales o transitorio, pero resulta casi imposible de imaginar reformar la naturaleza jurdica de los derechos ya existentes.

Finalmente, resulta cuestionable el efecto econmico de establecer derechos temporales en los proyectos de inversin, especialmente en aquellos de gran envergadura y, por ende, de mayor vida til. Segn algunos, el grado de seguridad en la tenencia permite el estudio y desarrollo inicial de proyectos de inversin asociados al uso del recurso194. No obstante, en opinin de otros, este constituye uno de los grandes inconvenientes de establecer derechos temporales. En mi opinin, los derechos temporales naturalmente otorgan una menor seguridad jurdica y estabilidad a los titulares, lo que, en definitiva, desincentiva la inversin a largo plazo 195.

3)

Impuesto a la Tenencia del Derecho de Aprovechamiento La principal caracterstica de esta tasa, es que se aplicara respecto la tenencia del

derecho de aprovechamiento, sin hacer distinciones entre utilizacin y no utilizacin del derecho, o entre, uso y no uso de las aguas.

Un impuesto de esta ndole constituye un mtodo posible de encarar los problemas del mercado, como la especulacin y el acaparamiento, sin perjuicio de que, adems, tiene muchas consecuencias positivas emanadas del encarecimiento del agua196.

Primeramente, el impuesto especfico a los derechos de agua desalienta tanto la adquisicin como la mantencin de estos derechos si no se tiene la intencin de destinarlos a un
192 193

Daniel Alejandro Monroy, op. cit., pgina 138. Daniel Alejandro Monroy, op. cit., pginas 137 y 138. 194 En este sentido opinan Oscar Melo C., Guillermo Donoso H. y Esteban Jara T. Op. cit., pgina 12. 195 Concuerdo con la opinin contraria sostenida por Daniel Alejandro Monroy. Op. cit., pgina 139. 196 Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., pgina 87

uso beneficioso (acaparamiento y especulacin), y, al mismo tiempo, ofrece un fuerte incentivo para que los tenedores de derechos de agua transfieran los derechos no utilizados a fin de reducir su carga impositiva197.

Lo anterior es de toda lgica, pues ya no resulta econmicamente viable para el titular mantener en el tiempo el derecho de aprovechamiento, con fines meramente especulativos o de acaparamiento, debido que, el costo de mantenerlo opera en su contra.

En este sentido, si bien es cierto que el pago de la patente por no utilizacin ha entrado a corregir algunas fallas del mercado (monopolios, acaparamiento y especulacin), no es menos cierto, que su aplicacin lleva aparejado el efecto nocivo de alentar al titular a utilizar las aguas, aun cuando no la necesita, con el nico objetivo de eludir el pago de la patente198.

Al respecto, se puede sostener que la derogacin de la actual patente (por no utilizacin) por la aplicacin de un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento vendra a sanear el sistema, puesto que, al no distinguir entre utilizacin y no utilizacin, fomentara el ahorro del agua o, planteado de otra forma, no incentivara el derroche de agua. Lo anterior, sin perder las virtudes del pago de la patente por no utilizacin que opera hoy.

Concordamos en este punto, con Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M., quienes concluyen que la aplicacin de un impuesto que no discrimine entre el uso y no uso es definitivamente ms conveniente que la aplicacin del actual impuesto por no uso199.

Asimismo, otra de la ventajas consiste en que el pago de esta tasa fomenta la eficiencia del mercado, acelera la reasignacin del agua a usos de mayor valor, promueve la conservacin, ofrece incentivos para un uso y una asignacin del agua ms eficiente y, en suma, alienta a los tenedores de derechos de agua a gestionarla como un bien econmico, y no como un atributo gratuito200.

En el fondo, esta herramienta econmica se utiliza como un instrumento que lleva al consumidor a usarla racionalmente induciendo siempre al usuario a adoptar la mejor tecnologa y control disponible201.

197 198

Ibd. Tema ya desarrollado en el Captulo III, punto N 3). 199 Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., sin pgina. 200 Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., pgina 87. 201 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., pgina 16.

Esta mayor eficiencia en el uso promueve el ahorro y, al mismo tiempo, permite al titular la venta de aquella parte de sus derechos que no utiliza, permitiendo de esta forma que otros puedan acceder al recurso.

Por otra parte, esta medida permite la conservacin de las aguas. Este tema es clave, puesto que, como se ha visto que, desde un enfoque econmico y medioambiental, el valor de uso y no uso de las aguas, implica una serie de beneficios (sociales, econmicos y ambientales) que actualmente no son considerados.

Al respecto, basta recordar que la adquisicin y mantencin de derechos de aprovechamiento con nimo de no utilizarlas las aguas productivamente no tiene asidero en nuestra legislacin, sino que, al contrario, est claramente desalentada mediante el pago de la patente por no utilizacin.

Entonces, la aplicacin de una tasa o impuesto a la tenencia permitira la adquisicin y mantencin de derechos con fines de proteccin ambiental, ya que, el titular del derecho de aprovechamiento perfectamente puede optar por no utilizar su derecho, pagar el impuesto correspondiente y, en definitiva, conservar las aguas para fines ambientales o recreativos.

Otras ventajas importantes deriva de la eventual capacidad de los gobiernos para recaudar un impuesto anual posibilitara generar ingresos considerables que podran utilizarse para financiar la vigilancia, la mantencin de registros, la observancia y otros esfuerzos reguladores necesarios para operar el sistema. Asimismo, podran utilizarse los ingresos para compensar las externalidades negativas vinculadas con las transferencias de agua o financiar las actividades de gestin de cuencas fluviales con fuertes externalidades positivas o caractersticas de bien pblico202.

Esta inyeccin de nuevos ingresos, ciertamente, contribuira a una mejora sustancial del actual sistema, especialmente en materia de estudios y anlisis hidrogrficos de las cuencas, regularizacin de derechos, etc. En efecto, una de los grandes impedimentos actuales consiste en la falta de informacin adecuada y en la falta de certeza de los usos actuales, los cuales se explican en gran medida por la falta de inyeccin de recursos econmicos que permitan hacer las inversiones necesarias para tales tareas.

202

Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., pgina 87.

Otra opcin igualmente vlida para invertir los recursos econmicos recaudados, consistira en la compra de derechos de aprovechamiento por parte del Estado, con el objeto de la mantencin de caudales ecolgicos, posibilidad que ya ha sido analizada 203.

Por otra parte, conviene destacar que el impuesto a la tenencia vendra a corregir una situacin bastante injusta que se da, en nuestro pas, en relacin al sector agrcola. Resulta que los agricultores pagan, al menos en forma implcita, impuestos sobre los derechos de agua, ya que la tierra de riego tiene un mayor valor, y por consiguiente, est gravada con impuestos territoriales ms elevados204. En otras palabras, quienes tienen predios agrcolas con derechos de aguas constituidos (predio de riego), pagan ms por concepto de contribuciones de bienes races, que un predio agrcola sin derechos de aguas (predio de secano).

Lo anterior, resulta altamente cuestionable, ya que, al resto de las actividades econmicas no se les impone este tributo. Segn sostiene Carl J. Bauer: actualmente los agricultores son los nicos usuarios de aguas que de algn modo pagan algo por sus derechos, por lo tanto, dichos impuestos no necesariamente representaran un nuevo cargo a los regantes, quienes ya los pagan indirectamente a travs de sus contribuciones de bienes races205. En consecuencia, la aplicacin del pago del impuesto vendra a equiparar la tributacin de las distintas actividades econmicas que se aprovechan el agua206.

Ahora, es necesario tambin, sealar no slo las bondades de esta medida, sino tambin los inconvenientes que presenta.

El principal problema que surge, en relacin a la aplicacin del impuesto a la tenencia, radica en la dificultad de determinar el valor del impuesto. Al respecto, se requiere de un anlisis profundo respecto de la determinacin de los costos y beneficios, pues si es demasiado bajo el impuesto no cumplira su propsito y, a su vez, si es demasiado alto se castigara demasiado a los usuarios y se desincentivara la inversin207.

En mi opinin, este problema no constituye un impedimento, sino ms bien una dificultad que se puede sobreponer con los anlisis y estudios econmicos pertinentes.

Sobre el particular, vase el punto 3.2.) del Captulo I. Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., pgina 88. 205 Carl J. Bauer, op. cit., pgina 50. 206 Naturalmente, la aplicacin de un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento debe llevar aparejada la eliminacin del impuesto adicional al predio agrcola de riego, equiparando de esta manera la situacin tributaria de los bienes races. 207 Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., pgina 88.
204

203

Una opcin para la determinacin del valor del impuesto podra estar determinada en atencin al volumen de agua que otorga el derecho y el grado de disponibilidad del recurso. Por ejemplo, en nuestro pas, lgicamente el pago ser ms elevado en la zona norte y ms bajo en la zona sur, promediando el valor en la zona centro, estableciendo un sistema tarifario similar al de la actual patente por no utilizacin.

Costa Rica, por ejemplo, ha optado por un mtodo distinto, mediante el establecimiento de un canon por concepto de aprovechamiento de aguas, estableciendo distintos cnones dependiendo de su uso (consumo humano, industrial, agroindustrial, comercial, turstico, agropecuario, acuicultura y fuerza hidrulica)208.

En mi opinin, el tipo de uso no debera servir como argumento para la determinacin del impuesto aplicable, salvo respecto de aquellos usos ecolgicos, esto es, aquellos que no degradan el recurso y no implican explotacin.

De todas formas, la disquisicin de cual es mejor manera de determinar el valor del impuesto a la tenencia, es ms propia de las ciencia econmicas que de las ciencias jurdicas, razn por la cual, no ahondaremos mayormente en esta materia209.

Lo importante es que el establecimiento de cualquier medida debe reconocer el valor econmico total de las aguas y propender a un uso sustentable del recurso. En este sentido, cabe destacar que, en Costa Rica esta herramienta econmica est fundada expresamente en el deber del Estado de velar por su proteccin, y, en el reconocimiento del valor econmico, ambiental y social de las aguas210.
El Decreto Ejecutivo N 32.868, sobre Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas, entr en vigencia en Costa Rica el da 30 de enero de 2006. 209 Para un estudio acabado sobre el tema econmico, consultar: Diego Azqueta Oyarzn, op. cit. 210 Resulta interesante detenerse en el manejo de conceptos en la legislacin costarricense contenida en el Decreto Ejecutivo N 32.868, sobre Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas, la que, sin duda, est acorde a los tiempos actuales. Por ejemplo, en sus considerandos (parte preliminar) establece que: 1.-() el Estado debe procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del pas, garantizando el derecho a vivir en un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, en respeto a derecho a la proteccin de la salud humana que se deriva del derecho a la vida; siendo entonces que el objetivo primordial del uso y proteccin del ambiente es obtener un desarrollo favorable al ser humano en armona con este, en el que la calidad ambiental, y los medios econmicos ser de los parmetros fundamentales para las personas. 2.- () el Estado debe procurar los instrumentos necesarios para tener un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. 3.-() el Ministerio del Ambiente y Energa es el ente rector del recuso hdrico correspondindole disponer y resolver sobre su dominio, aprovechamiento, utilizacin, gobierno y vigilancia,() y autoriza al Ministerio del Ambiente y Energa a establecer un canon por concepto de aprovechamiento de agua y que en la actualidad debe reflejar los costos procedentes del reconocimiento del agua como bien con valor econmico, ambiental y social. 6.- el Plan Nacional de Desarrollo () dispone la necesidad de formular polticas de proteccin al ambiente que permitan el desarrollo amigable logrando la preservacin y equilibrio del medio ambiente con el medio y de potenciar la riqueza natural costarricense como legado para las generaciones futuras y
208

Finalmente, es preciso sealar que todos los sistemas de aguas en Europa y Asia han evolucionado hacia requerir permisos para el uso del agua, sujetando la validez de los derechos al pago de cnones y tarifas, y, a no causar daos al medio ambiente211.

En definitiva, el impuesto o tasa por tenencia se presenta como una alternativa bastante idnea para un sistema como el nuestro, basado en el mercado, pues corrige la mayora de sus fallas (a excepcin de las externalidades), reconoce los distintos valores del agua, permite la conservacin privada, y, alienta a un uso racional y sustentable de las aguas.

4)

Incentivos tributarios Los incentivos tributarios constituyen una herramienta que se ajusta plenamente al

modus operandi de la economa actual, debido a que utilizan la misma lgica del mercado para operar.

Estos pueden incentivos funcionar bsicamente de dos maneras, ya que, mediante la aplicacin de tributos se pueden abarcar tanto los problemas de sobreexplotacin del recurso como los que se refieren a la contaminacin del mismo.

Como se expuso en el punto anterior, los impuestos pueden servir para incentivar el uso racional de los recursos, y as evitar su sobreexplotacin. Por otra parte, tambin se pueden considerar como una sancin econmica aplicable a los que contaminan el recurso, as como un incentivo para quienes reducen sus emisiones contaminantes y mejoran sus sistemas productivos.

Si bien, como ya se ha sealado al inicio de esta tesis, el tema de la contaminacin no es parte de este estudio, se ha decidido incluir esta seccin debido a que se relaciona directamente con las fallas del mercado de aguas (externalidad negativa) y, en ltimo trmino, incide en la cantidad de las aguas aptas para el uso.

Como vimos anteriormente en el Captulo IV, el mercado de aguas no establece la forma en que los agentes deben internalizar las externalidades negativas, lo que, sin duda, afecta
el mundo; siendo que en materia de gestin de recursos hdricos los retos se orientan a procurar que las diferentes instituciones ordenen sus competencias en forma clara y definida, para facilitar el uso racional del recurso hdrico, la fiscalizacin y tutela del proceso; y se establezca una adecuada valoracin del recurso en su explotacin e internalizacin de los servicios y daos ambientales asociados con su conservacin, reconociendo el valor econmico de las aguas que procede del costo de administrarla, protegerla y recuperarla con responsabilidad generacional. 211 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., pgina 19.

los usos de una cantidad indeterminada de usuarios que se ven perjudicados por las acciones de los agentes contaminadores.

Desde una visin econmica y jurdica, existe un perjuicio para el resto de los usuarios, dado que, la calidad de las aguas es afectada. Hasta el momento, el costo de depurar las aguas lo asume quien desea tenerla limpia y no quien la ensucia, en abierta contravencin al principio quien contamina paga, que inspira el Derecho Ambiental212.

En efecto, las ciencias econmicas indican que las externalidades son un problema recurrente en los mercados, mxime si de lo que estamos hablando es de bienes ambientalmente relevantes como el agua213.

A este respecto existe la necesidad de que el Estado acte para que esa externalidad o no se produzca o se internalice dentro del proceso productivo que la genera, pero como ya se ha sealado anteriormente, la participacin del Estado no debe malinterpretarse como intervencionismo en el mercado pues cabe la posibilidad que el papel del estado pueda expresarse a travs de instrumentos econmicos que utilicen herramientas del mismo mercado para controlar la externalidad214.

Es necesario entonces, que el Estado intervenga de algn modo para corregir lo que el mercado por s mismo ha sido incapaz de resolver. Como se expuso al inicio de este captulo, el administrador tiene principalmente dos vas, mediante normas jurdicas y a travs de instrumentos econmicos.

Respecto del primer grupo, resulta pertinente sealar las normas de emisin son un paso importante para controlar la contaminacin de las aguas, sin embargo, estas normas no generan un incentivo para que los particulares optimicen al mximo sus procesos productivos, sino que basta con no sobrepasar el lmite establecido en la norma.

Lo anterior no significa la imposibilidad de poder establecer medidas de tipo econmica, de hecho la mayora de las legislaciones modernas consagran instrumentos econmicos y normativos.

212

Para un acabado estudio del principio quien contamina paga y de los dems principios del Derecho Ambiental, consultar: Silvia Jaquenod de Zsgn, El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, Editorial Dikinson, Tercera Edicin, Espaa, 1991. 213 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., pgina 60. 214 Ibd.

En este sentido, es til echarle un vistazo a la experiencia de otros pases en la materia. En efecto, la aplicacin de incentivos tributarios ha sido utilizada principalmente en pases europeos, no as en pases tercermundistas o en vas de desarrollo como el caso del nuestro, donde nos encontramos bastante atrasados en el tema.

En Alemania el propsito expreso de los tributos configurados presupone una accin de estmulo o incentivo no redistributivo. El cuadro general y los objetivos mnimos los fija el Estado federal y los Lnder (Territorios de la Repblica Federal Alemana) son los responsables de su aplicacin y adecuacin regional. El tributo se paga sobre las materias en suspensin, las materias oxidables, el mercurio el cadmio y la toxicidad sobre los peces. La conexin que se fija entre el standard mnimo de contaminacin y la proporcin del vertido por el sujeto pasivo ejemplifica la funcin estimulo, es decir, cuanto ms se aproxima el emisor al standard, mayor ser la reduccin del impuesto215.

En Francia, el sistema atiende una finalidad estrictamente redistributiva, los tributos sobre los vertidos y utilizacin del agua son recaudados por las Agencias del Agua, la que los destina a servicios de depuracin y ayudas al sector privado. Los ingresos se asignan segn el llamado principio de la mutualizacin, por lo que, los pagos de los agentes contaminadores han de corresponder a los beneficios recibidos, ya que, las ayudas a la inversin estn limitadas a los contribuyentes216.

En Holanda, los tributos sobre la contaminacin gravan a los sujetos que efectan vertidos en las aguas bajo dominio pblico y su recaudacin corresponde al Servicio del Agua, que subvenciona las inversiones ambientales de los particulares. El efecto estimulante de los tributos ha sido significativo, la reduccin de la contaminacin industrial parece fundarse, en gran medida, en su eficiencia econmica (sobre todo en la industria qumica y de alimentos)217.

Lgicamente, es de suponer que para que funcione el cualquier sistema tributario es necesario que los montos sean suficientemente altos para desestimular a los transgresores a una reincidencia y, al mismo tiempo, ser compatibles con la capacidad econmica del infractor218.

215

Tulio Rosembuj, 1995, Los Tributos y la Proteccin al Medio Ambiente, Ediciones Jurdicas Marcial Pons, Espaa, pginas 96 y 97. 216 Ibd. 217 Ibd. 218 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit. pgina 16.

En este punto, se insiste en que la determinacin del valor del tributo, as como la determinacin del nivel de contaminacin, son materias econmica ajena al anlisis jurdico, razn por la cual no se desarrollar219.

Lo medular es comprender que no slo se trata de alcanzar determinados objetivos de calidad ambiental, sino de lograrlos en condiciones aceptables, es decir, sin hacer pagar a la sociedad un precio excesivo por ello220.

En fin, estos ejemplos, son slo algunos de los instrumentos econmicos, dado que existen muchas otras posibilidades que no son excluyentes entre s: permisos de emisin transables, cargos por volumen de contaminacin, incentivos a la inversin en tecnologas limpias, incentivos financieras para el reuso de los recursos hdricos, entre una infinidad de posibilidades221.

En mi opinin, slo dejara fuera a los subsidios estatales, toda vez que son contrarios a la lgica de mercado y, al mismo tiempo, son contradictorios con el principio quien contamina paga, puesto que, finalmente ser la ciudadana la que soporte el pago de la contaminacin.

Por ltimo, concluimos que existe una infinidad de mecanismos legales y econmicos que se pueden utilizar y combinartodo lo que la creatividad institucional y regulatoria permita. Sin embargo, para que esto funcione exitosamente, los instrumentos que se implementen deben ser acompaados de una fiscalizacin exhaustiva por parte de la autoridad, capacitacin de los funcionarios, mecanismos para asegurar la probidad, y por cierto, deben aplicarse con un conjunto de normas que contemplen: multas por incumplimiento, sanciones, prohibiciones, restricciones y reglas de responsabilidad por daos en materia ambiental222.

Un estudio completo sobre este tema se encuentra en: David W. Pearce y R. Kerry Turner, Economics of Natural Resources and the Environment, traducido al espaol Economa de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente, 1995, Celeste Ediciones, Espaa. Tambin vase: Diego Azqueta Oyarzn en obra ya citada. 220 Diego Azqueta Oyarzn, op. cit., pgina 236. 221 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., pginas 133 y 134. 222 Ibd.

219

CONCLUSIONES Primeramente existe un aspecto que destaca en nuestra legislacin de aguas: el dbil rol estatal respecto de los derechos de agua. Este es absolutamente contrario a la regla general en materia de uso particular de bienes pblicos y no se condice con el tratamiento histrico que ha tenido el uso de las aguas en nuestro pas a travs del tiempo. De hecho constituye un caso tan particular que resulta ser caso de estudio y, por cierto de crticas a nivel comparado, pues la libertad de los privados en Chile no tiene parangn a nivel mundial.

En mi opinin, esto resulta del todo contradictorio, ya que, la autoridad otorga o, mejor dicho, concede el uso de un bien nacional de uso pblico sin exigencias y lo que es ms curioso, es que lo hace de tal forma que se imposibilita a s misma la posibilidad de cumplir su rol de garantizar los intereses nacionales.

Si bien es cierto que la ley vigente establece ciertas limitaciones al uso (algunas directas y otras indirectas) que permiten morigerar la libertad absoluta de los particulares, no es menos cierto que tras examinarlas se concluye que, en general, slo son aplicables en casos excepcionales y su aplicacin es bastante restringida.

En efecto, parte importante de las limitaciones introducidas por la Ley 20.017 adolecen de ciertas deficiencias. Por una parte, el campo de aplicacin de los caudales ecolgicos se ha restringido enormemente, pues opera nicamente respecto de los nuevos derechos, quedando reducido a niveles bajsimos puesto que en la zona norte y centro casi no existe disponibilidad para otorgar nuevos derechos. Por otra parte, el pago de la patente por no utilizacin, claramente no constituye una medida apropiada para velar por un uso racional y sustentable, debido que, alienta el gasto excesivo y superfluo de las aguas y desconoce el valor de los usos no productivos223.
223

A su vez, las declaraciones de zonas de escasez y de zonas de agotamiento de fuentes naturales, proceden nicamente en situaciones extremas de sequa o sobreexplotacin, siendo inaplicables en pocas regulares. Quizs, el nico instrumento que, en cierta medida, vela por un uso racional y sustentable de las aguas es el SEIA, sin embargo, su aplicacin est limitada slo a los proyectos o actividades enmarcados dentro de dichos sistema de evaluacin, por tanto, quedan excluidos todos aquellos usos que se ejerzan en actividades o proyectos no entren en dicho sistema de evaluacin, razn por la cual estimamos que deberan existir, adems de ste, otros instrumentos que se apliquen de modo general y directa a todos los derechos de aprovechamiento. Por ltimo, la expropiacin de los derechos de agua, sin duda, constituye una opcin legalmente vlida, debido al indiscutido inters nacional involucrado en el uso de las aguas. No obstante, no soluciona el problema de fondo -la sustentabilidad del uso-, pues se limita a traspasar al Estado la propiedad de los derechos, sin establecer medidas que aseguren un uso racional y sustentable. Asimismo, esta medida no es econmicamente viable para el Estado, debido al alto costo de indemnizar a cada uno de los titulares de derechos expropiados. Tampoco es una opcin polticamente correcta, especialmente si consideramos el conflictivo pasado expropiatorio nacional, el presente desolado en materia de inversiones extranjeras en pases expropiatorios como Venezuela y

Resulta de manifiesto que no existe una normativa legal de carcter general que propenda a un uso racional y sustentable de las aguas en Chile. Por lo mismo, actualmente el rgimen legal chileno uso de aguas no es suficiente para lograr que el recurso pueda ser utilizado de la mejor manera posible y asegurar su disponibilidad en el mediano y largo plazo.

El problema entonces radica en la falta de intervencin del Estado, puesto que, al ser otorgada a los particulares la libertad para que decidan por s mismos, al mismo tiempo, est dejando de tutelar debidamente estos bienes pblicos.

En este sentido, el puro y simple hecho de que el agua sea un bien pblico compele al Estado a velar por un uso racional y sustentable. Esto es especialmente trascendente partiendo de la base de que es un elemento esencial del medio ambiente y que su conservacin es vital para la existencia de la vida. Por ende, resulta totalmente indispensable que el Estado vele adecuadamente por el uso racional y sustentable de los recursos hdricos, puesto que, en caso contrario, est incumpliendo su deber de velar por los bienes pblicos y, en ltimo trmino, el deber de velar por el bien comn.

Resulta forzoso concluir entonces que el Estado debe tomar un rol ms activo para lograr asegurar el verdadero fin de las aguas, el que finalmente se traduce en que el recurso hdrico est al alcance de todos224, con el objeto de satisfacer, a lo menos, las necesidades bsicas de las actuales y las prximas generaciones. Al respecto, cabe destacar que a nivel internacional, se plantea que el derecho al acceso al agua, en condiciones suficientes de cantidad y calidad, constituye un derecho humano fundamental225.

Bolivia, y los augurios de nefastas repercusiones en materia econmica si esta medida se llegase a implementar en nuestro pas. 224 Idea recogida de Alejandro Vergara Blanco (1999). Op. cit., pginas 82 y 83. 225 En este sentido, cabe destacar que el Comit de la O.N.U., encargado de la aplicacin del Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966) entre otras cosas precisa que: El agua es un recurso natural limitado y un bien pblico, esencial para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida digna. Es un prerequisito para la realizacin de otros derechos humanos. [en lnea: http://www2.ohchr.org/english/issues/water/docs/CESCR_GC_15.pdf] [consulta: 16 de enero de 2008] A mayor abundamiento, el mismo Comit afirma claramente que el derecho al agua emana de una calidad de vida adecuada y es, a la vez, indispensable para la misma, ya que, es una de las condiciones ms elementales para la supervivencia, consagrando que: El derecho humano al agua garantiza a todas las personas el agua en cantidad suficiente, en condiciones de seguridad y aceptabilidad, siendo fsicamente accesible y asequible para usos personales y domsticos. Se necesita una cantidad adecuada de agua segura para evitar muertes por deshidratacin, reducir el riesgo de enfermedades transmitidas por el agua y satisfacer las necesidades de consumo, cocina, y hbitos higinicos personales y domsticos (Comentario General N 15, CESCR, 29a. sesin, realizada en Ginebra, Suiza, entre el 11 y el 29 de noviembre del ao 2002). [en lnea: http://www.worldwatercouncil.org/fileadmin/wwc/Library/Publications_and_reports/Right_to_Water_Sp anish_Final.pdf [consulta: 16 de enero de 2008]

Precisamente, el principal aporte de este trabajo consiste en encontrar los fundamentos necesarios para modificar la regulacin vigente, con el objeto de velar por la proteccin de las aguas y regular el uso de los particulares sobre las mismas, a fin de garantizar que todos puedan acceder al agua y satisfacer sus necesidades.

En mi opinin, las bases para el cambio estn plenamente justificadas por argumentos slidos y preponderantes, que han sido desarrollados latamente a lo largo de este trabajo. Estos sern recapitulados a continuacin.

En primer lugar, se justifica un cambio regulatorio en base a la propia naturaleza jurdica de las aguas, puesto que, tal como lo seala la doctrina nacional e internacional, el dominio pblico en s es una tcnica de intervencin del Estado destinada a proteger y a ordenar el uso de ciertos recursos naturales esenciales, como las aguas.

Al respecto, se puede sostener que el hecho de que el ordenamiento jurdico no entregue a los particulares el dominio de las aguas (inapropiabilidad), sino slo el derecho de aprovechamiento sobre ellas, no es sino un acto de respeto bsico hacia la especie humana, la naturaleza y la vida misma. Es ms, comulgo con la idea de que el dominio pblico es una tcnica de proteccin ambiental indispensable para garantizar los derechos ambientales de todo ser humano, en orden a satisfacer sus necesidades vitales226.

A su vez, esta tcnica de proteccin jurdica conlleva, adems, el deber prestacional del Estado de garantizar la satisfaccin de las necesidades pblicas, mediante la regulacin del uso de las aguas y el establecimiento de las medidas necesarias para la proteccin del recurso. En este punto, es preciso dejar en claro que este deber prestacional no se debe traducir necesariamente en un estatismo, toda vez que, en la actualidad, se erige como ms apropiada la idea de intervenir los mercados con herramientas econmicas, tendencia que ya siguen los pases ms avanzados227.
226

Es importante recordar que, tal como se seal en el Captulo IV, esta idea de dominio pblico como tcnica de proteccin ambiental es propia del jurista espaol Andrs Betancour (ver pie de pgina N 17). 227 En este sentido, el ex-Director de la DGA (1994 - 2005), Humberto Pea, reconoce la necesidad de implementar un nuevo sistema, que responda a los pasivos ambientales originados histricamente en la explotacin sin restriccin de los recursos superficiales, y por los problemas emergentes en asociados a la contaminacin difusa. En sntesis, la visin de la DGA reconoce el carcter de bien pblico de los recursos hdricos, si bien no cuestiona la inclusin de criterios y mecanismos de mercado para su gestin. De esta forma, acepta el rgimen de mercado en la medida que el Estado juegue un rol en trminos de fiscalizacin, definicin de estrategias de gestin y monitoreo. En este contexto, la normativa debiera resolver las fallas en la aplicacin irrestricta de los criterios de mercado, especialmente en lo relativo a la concesin de derechos y externalizacin de costos. En: Nancy Matus, Bernardita Fernndez, M. Paz Aedo y Sara Larran, op. cit. pginas 106 y siguientes.

Por otro lado, el fundamento jurdico necesario para regular el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de los particulares, se encuentra en la funcin social y ambiental de la propiedad que pesa sobre los mismos, planteamiento que, en especial, cobra mucha ms fuerza tratndose de bienes nacionales de uso pblico.

De esta manera, creo que ha quedando cerrado el crculo de argumentos jurdicos que justifican el cambio regulatorio. Pasemos ahora a recordar breve y ordenadamente los razonamientos econmicos.

Ahora, desde un punto de vista tcnico, se justifica una nueva normativa, ya que, ha quedado ms que demostrado que el mercado por s slo -y despus de ms de 25 aos- no ha sido capaz de propender a un uso adecuado de las aguas, sino que, por el contrario, ste consta de varias imperfecciones (especulacin, acaparamientos, monopolios y externalidades) que hacen imposible la asignacin socialmente ptica planteada por la economa convencional.

En este punto, el gran contrasentido consiste en haber entregado un gratuitamente un bien con un innegable valor econmico. En efecto, despus de analizar las distintas fallas del mercado, ha quedado en evidencia que, a excepcin de las externalidades, estas imperfecciones se deben principalmente a causa de la asignacin inicial gratuita de los derechos, no sujeta a condiciones ni gravmenes.

En consecuencia, se hace necesaria la intervencin estatal en orden a regular el mercado (como lo son los mercados de valores, el mercado elctrico o las telecomunicaciones), puesto que, el paradigma del mercado perfecto, por lo menos en materia de aguas, no existe. Se requiere pues que el Estado corrija de alguna manera las imperfecciones del mercado de aguas como se hace en la mayora de los pases en el mundo entero. Por cierto, en nuestro pas, hay bastante que corregir, en particular las conductas abusivas y la falta de internalizacin de las externalidades negativas.

Esto no significa que el planteamiento adecuado sera irse al extremo de expropiar los derechos de aprovechamiento de aguas y convertir todo el sector privado en pblico o plantear un sistema de potestades pblicas exorbitadas. En realidad, ambas propuestas que resultan poco factibles, ms bien creo que la solucin va por buscar el equilibrio entre los intereses privados y pblicos.

En el fondo, la finalidad de corregir el mercado es garantizar los intereses nacionales, en especial, el abastecimiento a las poblaciones, el desarrollo de actividades econmicas y el

cuidado del medio ambiente. La idea que sugiero es que el mercado de aguas siga operando, pero con ciertas modificaciones que se adecuen al concepto de desarrollo sustentable que impregna nuestros tiempos.

Considerando esto, es necesario que los particulares mantengan los derechos de aprovechamiento de aguas como propiedad privada de su patrimonio, pero su ejercicio debe estar regulado por la autoridad, de manera de que su uso genere un beneficio social y no atente contra el medio ambiente. Esto no atenta de manera alguna con una economa de libre mercado, sino que, slo va un paso ms all del concepto de crecimiento econmico convencional.

El objetivo consiste en asignar derechos de aprovechamiento bien definidos a nivel de uso de recursos compatibles con su preservacin y, luego, dejar que los propios usuarios establezcan el modo ms eficiente y menos costoso de efectuar su utilizacin, proporcionando, al mismo tiempo, fuertes incentivos a su proteccin y preservacin228.

Para estos efectos, el reconocimiento del agua como un bien econmico se alza como un imperativo ineludible. De hecho, hoy en da, seguir considerando el agua como un recurso abundante y gratuito constituye un supuesto obsoleto, razn que por s sola basta para exigir el reconocimiento del verdadero valor econmico total de las aguas por algn medio idneo. Este pequeo gran paso vendra a solucionar la mayora de los problemas actuales en materia de aguas.

En este sentido, el pago de la patente por no utilizacin de las aguas recin instaurado, en cierta medida reconoce implcitamente un valor econmico en las aguas, pero este valor se enfoca desde un punto de vista negativo: la no utilizacin. Esto necesariamente implica que mientras no se reconozca el valor de la utilizacin, se estar infravalorizando el recurso hdrico en su real dimensin.

Por otra parte, y lo que es ms preocupante an, es que la patente por no utilizacin conlleva efectos altamente nocivos, puesto que, alienta el consumo innecesario de las aguas de las que se dispone con tal de eludir el pago de la patente y, a la vez, desconoce aquellos valores no transados en el mercado, como los usos recreativos y tursticos, as como el valor de las funciones ambientales del recurso.

228

Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., pgina 14.

De esta forma, mientras siga habiendo un uso gratuito de las aguas, continuar existiendo una infravalorizacin del recurso y una baja percepcin de las funciones ambientales del agua y sociales del agua, cuestin que no slo afecta los usos de los particulares, sino tambin las polticas pblicas en torno a la materia, puesto que, al no tener las autoridades un verdadero conocimiento de los valores involucrados, las decisiones difcilmente podrn ser acertadas.

A mi parecer, la mejor manera de asignarle un valor al agua y velar por un uso racional y sustentable consiste en establecer un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento, sin distinguir entre uso y no uso. De esta forma, el titular de un derecho de aprovechamiento deber pagar una tasa o canon, independientemente de si decide utilizarlo o no.

Este impuesto necesariamente conllevara a un uso racional del recurso, con un verdadero estmulo al ahorro, puesto que, mientras menos agua se utilice menor ser el impuesto, lo que a su vez, permitira una redistribucin de los derechos, ya que, quienes no usan parte de sus derechos les convendra vender dicho excedente. Por lo mismo, la implementacin de nuevas tecnologas cada da ser ms comn, ya que, nadie querr malgastar el agua, y en definitiva, su dinero. A su vez, esta medida permitira que aquellos usuarios que estn dispuestos a no utilizar las aguas con fines productivos, puedan adquirir derechos y usar las aguas para otros fines, como por ejemplo: el ambiental, el escnico o el recreativo. En este sentido, resulta fundamental que el Estado facilite a los particulares las herramientas legales y econmicas para conservar las aguas, puesto que, en ltima instancia existe un inters nacional.

Es necesario reconocer que la mayor dificultad de implementar esta medida consiste en determinar la tasa o canon aplicable, pero creo que es una tarea que los especialistas en materias econmicas y tributarias pueden franquear.

De todas formas, la idea es encontrar el punto de equilibrio radica donde no se ahogue el sistema econmico y, a la vez, no se deteriore el medio ambiente, tratando de asegurar que las distintas formas de uso no impliquen desperdicio de recursos, mediante el uso eficiente y ordenado del agua, al mismo tiempo, que se permita preservar su rol ecolgico y su calidad.229

Conjuntamente, creo que es conveniente establecer un sistema de impuestos que sirva de aliciente para reducir la emisin de residuos contaminantes a las aguas. En esta materia, existe una amplia gama de mtodos y al igual que respecto del impuesto a la tenencia del

229

Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., pgina 12.

derecho, la clave consiste en encontrar el balance, entre proteccin del medio ambiente y desarrollo econmico.

En conclusin, creo que la propuesta de tener un mercado de aguas regulado basado en un sistema de incentivos y desincentivos tributarios es la mejor opcin dentro del abanico de herramientas legales y econmicas disponibles.

Las principales cualidades de esta propuesta se deben a que opera dentro de la lgica del mercado y se puede ajustar constantemente al concepto de desarrollo sustentable, pues es un sistema flexible y dinmico, pues permite su variabilidad en el tiempo y en el espacio. Es decir, la tasa podr ser mayor o menor, dependiendo de la disponibilidad del recurso y de la relacin socialmente aceptada entre desarrollo econmico-proteccin ambiental, factores que podrn variar de un lugar a otro y de un tiempo a otro.

Es conveniente hacer presente que su aplicacin debera estar planteada de manera de establecer un aumento progresivo a mayor caudal utilizado y menor disponibilidad del recurso, permitiendo, al mismo tiempo, el establecimiento de exenciones en caso de usos de bajo consumo, as como respecto de los sectores de recursos escasos.

Al respecto, es fundamental asegurar el delicado equilibrio entre los necesarios requerimientos de eficiencia econmica, equidad social y sostenibilidad ambiental. Esta premisa ha de presidir y matizar la aplicacin del principio respecto de la consideracin del agua como bien econmico bajo un riguroso enfoque estratgico, caracterizado por la combinacin de una poltica firme y consistente de avance hacia la eficiencia econmica-ambiental en la gestin del agua, con una estrategia de implementacin regida por la gradualidad de los cambios en las polticas 230, instituciones e instrumentos de gestin, incluyendo por supuesto los instrumentos econmicos como los impuestos por tenencia de derechos de agua231.

La gradualidad de las medidas propuestas constituye un elemento decisivo a la hora de asegurar el xito de su implementacin. Al respecto, creo que la imposicin del pago de la patente por no utilizacin, si bien no es la medida ms apropiada, a facilitado en cierta forma la aplicacin de nuevas herramientas, debido a que ha venido a romper el hielo o, mejor dicho, ha desmitificado la intangibilidad de los derechos de aprovechamiento.

230

Es conveniente destacar que el tan ansiado equilibrio no es una tarea que deba recaer solamente en los legisladores, pues este desafo tambin recae en la administracin pblica al elaborar las distintas polticas de gestin de los recursos hdricos. 231 Ral Lpez Avendao, op. cit., pgina 21 y 22.

Como es de esperar, la implementacin de nuevas medidas conlleva la alteracin del status quo, situacin que inevitablemente conllevar el rechazo de alguno o probablemente de muchos.

El principal argumento para oponerse a cualquier alteracin normativa se basa en la seguridad jurdica y la propiedad que pesa sobre los derechos de aprovechamiento, argumentos importantes, aunque no tanto, a la hora de ponderar los bienes jurdicos protegidos en conflicto (derecho a desarrollar cualquier actividad econmica lcita y derecho de propiedad v/s derecho a la vida y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin).

Naturalmente producto de la colisin de los derechos fundamentales recin mencionados la balanza se inclinar en favor de aquellos de mayor jerarqua, esto es, aquellos derechos que protegen bienes jurdicos superiores.

En primer lugar, el derecho a la vida tiene preponderancia sobre todo el resto de las garantas fundamentales, pues es la garanta suprema, a la cual acceden las dems. Por cierto, los derechos humanos emanan de un hecho: la existencia de la vida humana. Esta existencia centra a su alrededor todos las garantas o derechos que la asisten, lo que en otras palabras significa que es la garanta fundamental de la cual emanan todas las dems232.

En segundo trmino, porque a partir del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin emana el concepto de calidad de vida233, el que es parte consustancial del derecho a la vida, pues condiciona el desarrollo de la existencia, haciendo la diferencia entre una vida digna y una que no lo es.

Es por ello, que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin ha sido calificado como una supragaranta, ya que, en aras de su debida tutela el constituyente faculta

Todo ello, en virtud de su dignidad universalmente reconocida, entre otros instrumentos internacionales, por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Declaracin Americana de Derechos Humanos y por el Pacto de San Jos de Costa Rica. 233 Como sealan R. Huerta Huerta y C. Huerta Izar de la Fuente: el derecho al ambiente es reconocido generalmente como un derecho tendente a garantizar el mantenimiento de las condiciones necesarias en el entorno para que se haga efectiva la dignidad humana -con los otros derechos humanos que tiene su base- y se permita el libre desarrollo de la persona Agregando: El derecho a un medio ambiente adecuado tiene por objetivo no slo la autoproteccin de la humanidad, sino que tambin en su doble aspecto de la humanidad presente y futura, sino que tambin tiende por definicin a la consecucin de la dignidad esencial de todos los seres humanos que pueblan el planeta. En la obra de ambos autores, Tratado de Derecho Ambiental, Tomo I, Editorial Bosch, Espaa, 2000, pgina 73. Sobre la relacin entre el ambiente y la calidad de vida, consultar: Ral Braes, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Fundacin Mexicana para la educacin Ambiental, Fondo de Cultura de Mxico, 1994, pginas 23 y siguientes.

232

al legislador para restringir el ejercicio de determinados derechos o libertades, entre las cuales destacan la susceptibilidad de imponerse a la actividad econmica y la propiedad privada234.

En directa relacin con los puntos anteriores, se plantea que el derecho al acceso al agua, en condiciones suficientes de cantidad y calidad, constituye un derecho humano fundamental, por lo tanto, este ser el aprovechamiento prioritario que ha de darse al recurso con preponderancia sobre cualquier otro235. Al respecto, es conveniente hacer hincapi en que el derecho al acceso al agua claramente est unido indisolublemente a la existencia de la vida, la calidad de vida humana y a un medio ambiente adecuado.

Entonces, es a partir de este nuevo orden de ideas, que se debe construir la regulacin al uso de las aguas y sus limitaciones, entendiendo que tanto el derecho de propiedad como el derecho a desarrollar actividades econmicas lcitas se deben adecuar a las necesidades colectivas de uso de agua, comprendiendo que tras stas subyace el derecho al acceso al agua que emana del derecho a la vida y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.

Esto obliga a reformular la concepcin de Bien Nacional Uso Pblico de las aguas, basndonos en la Teora del Dominio Pblico, propia del Derecho Pblico (Administrativo), en cuya cspide se alza imponente la Constitucin Poltica de la Repblica y los derechos fundamentales en ella consagrados.

Esta interpretacin, tal vez desafiante, se opone a la tesis civilista (basada principalmente en la apropiabilidad de los bienes y en la propiedad privada), puesto que, ms bien, se condice con la constitucionalizacin del derecho que se vive en nuestros das236.

Aldo Poblete Flores, op. cit., pgina 49. Ciertamente, considerando que el inciso segundo del artculo 19 N 8 establece que: la ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente, no cabe la menor duda de que cuando se trata de proteger el medio ambiente, el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica podr verse restringido o limitado. Asimismo, es evidente que en aras de proteger el medio ambiente se puede restringir o limitar el derecho de propiedad. El tenor del artculo 19 N 24 incisos segundo y terceros son claros: slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. 235 Ral Lpez Avendao, op. cit., pginas 21 y 22. 236 Segn Jos Luis Cea: ste consiste en infundir eficacia al principio de supremaca sobre la base de comprender, interpretar y aplicar leyes y reglamentos con sujecin a los principios y normas, al texto y contexto, al espritu y los anales oficiales del Cdigo Poltico en vigor. Agregando el autor que: La respetabilidad del Cdigo Civil -y me permito aadir al Cdigo de Aguas- no alcanza, por ende, para eximirse de tal principio y de sus secuelas. Agrega el autor que: La respetabilidad del Cdigo Civil -y me permito aadir al Cdigo de Aguas- no alcanza, por ende, para eximirse de tal principio y de sus

234

Esta constitucionalizacin del derecho es la que nos lleva finalmente a determinar con certeza que el Estado, con el objeto de cumplir efectivamente su deber de velar por las garantas fundamentales, debe establecer un marco regulatorio que propenda al uso racional y sustentable de las aguas, a fin de promover el bien comn.

Y es que, como seala el artculo primero inciso tercero de la Constitucin Poltica: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.

Al respecto, me parece til rescatar lo que Mark Sagoff, un economista anglosajn, sostiene en el sentido de plantear que las regulaciones ambientales no deben estar dirigidas simplemente a corregir los mercados, sino ms bien, deben plasmar los valores pblicos que nuestra sociedad escoge colectivamente, an cuando estas decisiones entren en conflicto con nuestros intereses y preferencias individuales237.

No obstante, la noble misin de promover el bien comn y crear las condiciones necesarias para la mxima realizacin de todo ser humano, no debe recaer nicamente sobre los hombros del Estado-Administracin, sino que, tambin en cada uno de nosotros.

Ciertamente, () ni el reconocimiento hecho por las Constituciones, ni la existencia de una numerosa y completa legislacin en materia ambiental, asegura per se la materializacin del concepto de desarrollo sustentable, el cual necesita, para hacerse realidad, de un compromiso comn tanto de los gobernantes como de los gobernados, el cual debe traducirse en la adopcin de polticas de decisiones gubernamentales, de planes de accin, de fiscalizacin, as como de colaboracin, materializada en no pocas restricciones y renuncias voluntarias, de los gobernados en cuanto a la forma de ejercer sus derechos fundamentales y otros esfuerzos comunes238.

secuelas. Ambas citas han sido extradas del prefacio escrito por Jos Luis Cea en el libro de Santiago Montt Oyarzn ya citado. 237 Mark Sagoff, The Economy of the Earth: Philosophy, Law, and the Environment, 1988, Cambridge University Press, sin pgina. El autor sostiene una dicotoma del ser humano actual, entre el rol de consumista y el rol de ciudadano. Al respecto, seala que muchos de nosotros (dentro de los cuales me incluyo) no nos consideramos consumidores primariamente consumidores, sino ciudadanos tambin. Como consumidores, queremos obtener lo que queremos individualmente, en cambio, como ciudadanos, buscamos lo que queremos como sociedad. 238 Julio Lavn Valds, 1998, Legislacin Restrictiva de Derechos y Libertades para Proteger el Medio Ambiente, Revista Chilena de Derecho, Volumen 25, N 1, pgina 177.

En sntesis, la necesidad de un cambio regulatorio que implique el reconocimiento del agua como un bien econmico, social y ambiental, se justifica sobradamente por razones jurdicas y econmicas, as como tambin, en gran medida, porque las necesidades y aspiraciones sociales cambian a travs del tiempo.

De la misma forma debe evolucionar el derecho, los ciudadanos y la administracin pblica ante los desafos actuales. En este sentido, es trascendental decidir que es lo que queremos como sociedad, cuales son los valores y principios que buscamos para nuestros hijos y, finalmente, cual es el legado que pretendemos dejar en esta vida.