Voces: ACCION

DE AMPARO ~ CONCEPCION EN EL SENO MATERNO ~ ~ DEMANDA ~ DERECHO A LA VIDA ~

CONSTITUCIONALIDAD MINISTERIAL

MEDICAMENTO ~ PERSONA POR NACER ~ PLAZO ~ RESOLUCION Tribunal: Juzgado Federal de 1a Instancia Nro. 3 de Crdoba(JFedCordoba) (Nro3) Fecha: 26/08/1999 Partes: Portal de Beln Asociacin Civil c. Ministerio de Salud y Accin Social Publicado en: LLC 2000 , 263, con nota de Santiago F. Castellanos; LA LEY2000-D, 883 Cita Online: AR/JUR/801/1999

Sumarios: 1. La concepcin se produce al momento de la fertilizacin, y desde ese instante hay vida humana, conforme lo determinado por los arts. 63 y 70 del Cd. Civil y al art. 4 apartado primero de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250). 2. La resolucin ministerial -que aprueba la comercializacin de un medicamento con caractersticas abortivas, violenta el derecho constitucional a la vida del nasciturus y las disposiciones del decreto 1406/98 (Adla, LVIII-E, 5168) -da del nio por nacer- adoleciendo del vicio de ilegalidad manifiesta por vulnerar una norma concreta con jerarqua constitucional. 3. La defensa del derecho a la vida se constituye en un derecho de incidencia colectiva en tanto el acto lesivo perjudique a una serie indeterminada o difusa de personas, no dependiendo por ende del nmero de individuos perjudicados sino de su determinacin o indeterminacin. 4. El requisito exigido por el art. 2, inc. e de la ley de amparo 16.986 (Adla, XXVIC, 1491) debe ceder cuando, como en el caso, el acto administrativo agraviante es una resolucin ministerial que autoriza la comercializacin de un medicamento, pues slo a partir de la lectura del prospecto del frmaco, del que
__________________________________________________________
Thomson La Ley 1

resultan sus mecanismos de accin, se toma efectivo conocimiento del agravio, no pudiendo la poblacin estar interiorizada sobre cada autorizacin que se otorgue y sobre las especificaciones de todos los medicamentos obrantes en el mercado.

Texto Completo: 1 instancia. - Crdoba, agosto 26 de 1999.

Resulta: Que a fs. 31/38 vta. comparecen los doctores A. G. E. y J. R. S., en representacin del Portal de Beln Asociacin Civil sin fines de lucro e interponen formal accin de amparo en contra del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, a fin de que ordene al mismo, quitar la autorizacin conferida mediante Certificado N 45.273 y prohibir la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco de laboratorios Gador S.A. cuyo nombre comercial es "Imediat", por cuanto dicho frmaco es una pldora de efectos abortivos, encubierta bajo la denominacin eufemstica de "anticoncepcin de emergencia" que tiene un doble mecanismo de accin -explicado en el trabajo cientfico que se acompaa, elaborado por el doctor Rafael L. Pineda, doctor en Medicina, especialista en Ginecologa y Profesor Adjunto de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Rosario-, actuando, o bien, antes de la fecundacin, inhibiendo o alterando la ovulacin o interfiriendo los mecanismos de fertilizacin, o bien, una vez que se ha producido la unin del vulo con el espermatozoide -la fecundacin-, alterando el transporte del embrin hacia el tero, inhibiendo su implantacin en el endometrio o provocando la eliminacin de un embrin recin implantado. En otras palabras, afirma, produce un aborto temprano suprimiendo un ser humano recin concebido, por lo que el frmaco "Imediat" al tener la virtualidad de actuar con posterioridad al momento de la concepcin, impidiendo que ese ser humano recin concebido pueda vivir y desarrollarse normalmente, viola el derecho constitucional a la vida del "nasciturus". Seala, que el mismo laboratorio Gador S.A. en el prospecto del Imediat, ha confesado veladamente que dicho frmaco tiene la virtualidad de actuar con posterioridad a la

concepcin, impidiendo el desarrollo natural de la persona humana ya concebida, pues dice textualmente "Las pldoras de emergencia pueden actuar de distinta manera segn el momento en que se tomen. Pueden detener la liberacin del vulo, pueden impedir que este se rena con el espermatozoide o pueden impedir la fijacin en la matriz. Pero si las toma despus de que el embrin se ha fijado, el embarazo est establecido y las grageas ya no pueden daarlo", lo denominan "anticoncepcin de emergencia", sugiriendo que se trata de productos contraceptivos, cuando en realidad tienen mecanismos de accin de carcter abortivo; manipulan de esta forma el lenguaje, a fin de obtener las autorizaciones administrativas necesarias para la distribucin y venta de sus productos.

Sostiene, que el derecho lesionado, esto es, el derecho a la vida del nasciturus encuentra fundamento en la consagracin constitucional del derecho a la vida humana desde la concepcin, receptado por nuestra Constitucin Nacional en forma expresa, mediante su reforma de 1994 al acordarle en el art. 75 inc. 22, rango constitucional en las condiciones de su vigencia, a diez tratados internacionales de derechos humanos, entre los que se destaca la Convencin sobre los Derechos del Nio que establece en su Prembulo que, "Teniendo presente que, como se indica en la Declaracin de los Derecho del Nio, el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento...", consagrando asimismo dicha Convencin el derecho a la vida de los nios al prescribir "Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida" (art. 6), al que define como "todo ser humano menor de dieciocho aos de edad" (art. 1). Al ratificarla, la Repblica Argentina declar respecto de ese art. 1, "que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad". Esta declaracin de nuestro pas integra una de las condiciones en que el tratado rige para la Repblica Argentina y, por ende, alega, tiene rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional). Seala
__________________________________________________________
Thomson La Ley 3

que, tambin la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos y la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, todos de rango constitucional, protegen el derecho a la vida de los seres humanos sin hacer distincin entre las personas nacidas y las por nacer, por lo que consideran, que al no hacer discriminacin, ese derecho a la vida rige para todos los seres humanos en nuestro pas, pues sostener lo contrario viola la garanta de igualdad frente a la ley y el principio liminar de los derechos humanos, que establece que cuando uno de ellos ha sido reconocido con determinado alcance, tal extensin no puede ser disminuida ni por ley ni por otro tratado internacional (art. 29 incs. a y b de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). En consecuencia, sostiene, tiene rango constitucional al derecho intrnseco a la vida de todo ser humano desde el momento de su concepcin, y ese derecho debe tener la debida proteccin legal, conforme doctrina que cita, por lo que resulta obvia la inconstitucionalidad de la autorizacin del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin de un frmaco, que tiene como uno de sus efectos, el impedir que un vulo humano fecundado anide en el tero de la madre, porque implica la muerte por aborto de un ser humano ya concebido.

Manifiestan, que el acto lesivo del derecho a la vida del "nasciturus", derecho de incidencia colectiva, consiste en la amenaza de muerte de muchos seres humanos, como resultado de aquella autorizacin, amenaza que, sostienen, no puede ser ms grave e inminente, desde que se trata de un producto que se vende actualmente en las farmacias, es decir, al alcance de cualquier persona y a un costo muy accesible ($ 17,55).

Agrega, que la autorizacin de Imediat por parte del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin es manifiestamente ilegal y arbitraria. Lo primero, por cuanto la legalidad a que se refiere el art. 1 de la ley 16.986 es la legalidad material en sentido amplio, comprensivo de una ley, una resolucin ministerial, un

decreto, una ordenanza, etc., siempre y cuando sta haya vulnerado un derecho o garanta constitucional, por lo que la autorizacin ministerial de que aqu se trata es susceptible de ser declarada ilegal por va del amparo; y lo segundo, por cuanto la autorizacin por parte del mencionado Ministerio ha sido dictada, sin duda, fundado en criterios propios del Ministerio, violatorios del derecho constitucional a la vida desde la concepcin. Seala por ltimo, que estos vicios son manifiestos por tratarse de una contradiccin total, absoluta y grosera del derecho constitucional a la vida desde la concepcin.

Destaca finalmente la inexistencia de otro medio judicial ms idneo. Ofrece prueba instrumental.

Que requerido a la demandada el informe circuns-tanciado que prev el art. 8 de la ley 16.986, a fs. 117/119 comparece la procurador fiscal, doctora Graciela Lpez de Filouk, acompaando un informe tcnico con la documentacin en ste referenciada, y solicitando asimismo el rechazo de la presente accin de amparo, a la que, resumidamente, estima inadmisible por las siguientes circunstancias: 1. que la demanda es extempornea, de conformidad a lo dispuesto por el art. 2 inc. e) de la ley 16.986, por cuanto el medicamento cuya autorizacin pretende hacer prohibir por esta va, se encuentra autorizado mediante disposicin ANMAT N 3243, del 12 de julio de 1996, con rgimen de expendio bajo receta mdica, extendindose el certificado N 45.273 con el nombre de Cristerona PC4, peticionando posteriormente la firma, cambio de nombre, lo que fue concedido por disposicin ANMAT 4595 del 20/8/98, denominndose a partir de dicha autorizacin Imediat; 2. no se da en el caso ninguno de los requisitos de admisibilidad de la accin de amparo, por cuanto no existe omisin, ni ilegalidad ni arbitrariedad en la conducta de su mandante y menos an apartamiento de la ley. Cita doctrina y agrega, refiriendo jurisprudencia, que para que se configure la existencia de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requerida por el art. 1 de la ley 16.986, es necesario que la
__________________________________________________________
Thomson La Ley 5

lesin de los derechos o garantas de raz constitucional emanen del acto u omisin de la autoridad pblica en forma clara e inequvoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio, es decir, que el agravio debe ser manifiesto y directo por acto concreto y en ausencia de otra va legal, exigiendo la doctrina y jurisprudencia nacional que los vicios citados sean inequvocos, incontestables, ciertos, ostensibles palmarios, notorios, indudables, quedando fuera del amparo las cuestiones opinables, recaudos stos que, entiende, la actora no ha logrado probar en autos, en particular en lo que se refiere a la manifiesta ilegalidad; 3. que existe en el caso una falta de legitimacin activa, por cuanto la amparista acta en autos, como asociacin que propende a la defensa y promocin de la vida humana desde la concepcin, sin existir un agravio concreto, ni una persona afectada que haya reclamado por un dao efectivo a su persona, por lo que lo requerido por sta no es ms que una declaracin de principios y, por tanto, deviene abstracto y falto de contenido jurdico. Que si bien el art. 43 de la Constitucin Nacional prev la proteccin por esta va de los derechos de incidencia colectiva general, calificados como difusos, esto no significa que resulten abstractos, invisibles o no perceptibles jurdicamente, sino que son muy concretos, por eso la proteccin de los intereses difusos no puede ser ilimitada, irrestricta o indiscriminada, sino que debe existir una relacin de causalidad dada por el efecto reflejo de la objetividad en su subjetividad, es decir, que el inters colectivo debe traducirse en alguna afectacin, aunque fuere indirecta o refleja, respecto del accionante. Formula reserva del caso federal. Pide costas.

Que producido el informe (fs. 107/119) y la testimonial ofrecida por la actora recabada a fs. 128/129, los autos quedaron en estado de resolver.

Considerando: I. Que corresponde en primer trmino analizar la cuestin referida a la procedencia de la accin de amparo incoada, en orden a lo dispuesto por el art. 2 inc. e de la ley 16.986, toda vez que la demandada al producir el informe pertinente, previsto por el art. 8 de la ley citada, sostiene la

extemporaneidad de la misma.

Al respecto cabe decir, que si bien el artculo mencionado prev un trmino de 15 das hbiles para interponer el amparo a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado, es necesario destacar en el caso, la especial circunstancia de que se trata de una resolucin que autoriza un medicamento, respecto de la cual el principio de que las leyes se presumen por todos conocidas, constituye una ficcin, a la vez que slo a partir de la lectura del prospecto del frmaco "Imediat" del que resultan sus mecanismos de accin podemos decir que se toma efectivo conocimiento del acto administrativo agraviante, no pudiendo pretenderse que la poblacin toda deba estar interiorizada de cada autorizacin que otorgue el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin y del mecanismo de accin y dems especificaciones de todos los medicamentos obrantes en el mercado, por lo que en el caso, atento lo expuesto, el requisito previsto por el art. 2 inc. e de la ley de amparo debe ceder, mxime tomando en consideracin la envergadura del derecho cuya afectacin se invoca y se intenta proteger por esta va.

Que en cuanto a la legitimacin activa del Portal de Beln Asociacin Civil sin fines de Lucro para reclamar por esta va la proteccin del derecho a la vida que se esgrime vulnerado cabe sealar, que la misma encuentra sustento en la letra del nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional en cuanto faculta a interponer esta accin en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva, a las asociaciones que propendan a esos fines registradas conforme a la ley, bastando en este sentido y hasta tanto se dicte una ley que reglamente este aspecto, que, tal como lo ha sentado la jurisprudencia actual, inclusive la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, estn reconocidas como personas por el ordenamiento jurdico y tengan en sus fines la defensa de los derechos por los cuales accionan, tal el supuesto de autos, en tanto resulta del art. 2 del Estatuto de la Asociacin Civil actora como uno de sus fines "...la defensa, proteccin, cuidado, preservacin y desarrollo del derecho pleno a la vida y el respeto a la dignidad humana desde el
__________________________________________________________
Thomson La Ley 7

momento mismo de su concepcin...".

Que en el presente, la defensa del derecho a la vida se vislumbra como un derecho de incidencia colectiva en tanto, siguiendo a Sags en "El Amparo Constitucional", p. 25, Ed. Depalma, "...el acto lesivo perjudica a una serie indeterminada o difusa de personas... En definitiva, la calificacin de "derecho de incidencia colectiva" no parece depender del nmero de individuos perjudicados por un acto lesivo, sino de su determinacin o indeterminacin...", lo que en el supuesto que analizamos se patentiza si tomamos en cuenta que la individualizacin de esas personas resulta harto difcil en el caso de aquellos seres humanos concebidos cuya anidacin y posterior desarrollo en el seno materno se ve impedido por el frmaco Imediat, autorizado por el MS y AS cuya revocacin por el presente se solicita, el cual en su segundo mecanismo de accin descripto en el prospecto adjunto a fs. 14 obra, acta impidiendo la fijacin del vulo fecundado en la matriz.

Que, este modo de accin no slo surge del folleto aludido sino que es reconocido por el A.N.M.T. -Organismo Nacional creado por dec. 1490/92 que efecta el control de los medicamentos-, en su informe tcnico glosado a fs. 107/116, de los que resulta claramente la accin del mismo luego de la fecundacin y antes de la anidacin.

Que en cuanto al momento en que se produce la concepcin se encuentra probado cientficamente que esta ocurre en la fertilizacin, tal como surge a fs. 25 del informe elaborado por el doctor Rafael L. Pineda, como as tambin de la testimonial vertida por el mismo a fs. 128/129. En este sentido se expres asimismo el genetista francs y Presidente de la Academia Pontificia para la Vida, doctor Jerome Lejeune quien en un reportaje que le efectuara el doctor Hugo Obiglio y cuya transcripcin extraemos del libro "La persona antes de nacer" de Alberto Rodrguez Varela, ,p. 42, Ed. de la Universidad Catlica Argentina , frente

a la pregunta que se le efectuara en el sentido de que si era posible precisar cientficamente el comienzo de la vida humana precis que "Cada ser humano tiene un comienzo bien preciso en el momento en que toda la informacin suficiente y necesaria se encuentra reunida. Sabemos con certeza que eso ocurre en el momento en que el espermatozoide entra en el vulo. Porque en el instante en que el vulo recibe al espermatozoide y se cierra la puerta para no dejar entrar ningn otro espermatozoide, sabemos gracias a toda la ciencia moderna que la totalidad de informacin necesaria y suficiente se encuentra reunida en ese minsculo huevo de un milmetro y medio, y que todo est escrito no para ser un hombre terico sino para ser ese hombre que nueve meses ms tarde llamaremos Pedro o Pablo o Magdalena. Despus de la fecundacin no entra ninguna otra informacin gentica, por lo tanto la respuesta cientfica es muy clara". Tambin en el mismo libro antes citado pg. 40 se expresa "Resulta, pues, muy claro, que el no nacido pertenece a la especie humana, con individualidad propia, desde el momento de su concepcin. Para determinar el comienzo de este proceso es importante tener presente, con la Academia de Medicina de Buenos Aires, que "la puesta en marcha del proceso de formacin de una vida humana se inicia con la penetracin del vulo por el espermatozoide". Queda sentado entonces que se encuentra probado cientficamente que la concepcin comienza con la fecundacin y que desde ese momento hay vida humana.

Que en nuestro derecho positivo el derecho a la vida desde la concepcin encuentra sustento en los arts. 63 y 70 del Cd. Civil que prevn el comienzo de la existencia de la persona desde el momento de la concepcin en el seno materno, contando con consagracin constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional que acuerda jerarqua constitucional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) que en su art. 4 apart. 1 establece "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento
__________________________________________________________
Thomson La Ley 9

de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".

Que asimismo corresponde sealar en punto a la existencias del caso judicial concreto, que en el presente nos encontramos frente a lesiones concretas, la de los afectados directos, las personas por nacer -"nasciturus"-, cuyo derecho a la vida se encuentra amenazado en forma real, y que no por ser difcilmente individualizables requieren menos de la proteccin judicial, la que en el caso es requerida por la Asociacin actora en uso de la legitimacin activa que le acuerda el art. 43 prr. 2 de la Constitucin Nacional. As expresa Antonio J. Rinissi en el trabajo "La nueva visin del comienzo de la vida" publicado en La Ley, 1994-E, p. 1215 "En tal medida no se puede desconocer al 'nasciturus' la proteccin que el derecho le debe brindar en forma total. Y para ello necesita de la representacin, no solamente por su incapacidad sino por su incompleta personalidad. Cabe al respecto sealar que el 'nasciturus' goza del derecho a la vida, y a la dignidad humana. En tal virtud est protegido de cualquier ataque a vida".

Por otro lado, y no obstante que la accin popular se encuentra excluida de nuestro ordenamiento, conforme se desprende del texto del art. 43 de la Constitucin Nacional, toda vez que encontrndose en juego en el caso, el derecho a la vida, derecho natural consagrado en nuestro Derecho positivo, el cual ha sido declarado por la Corte Suprema de la Nacin como el primer derecho de la persona humana, que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (LA LEY, 1987-B, 312), resulta ilustrativo citar los conceptos vertidos por Mario E. Chaumet y Alejandro A. Menicocci en "El Amparo Constitucional", p. 161 "La situacin se complica en nuestra poca, llamada con acierto por Norberto Bobbio como 'la era de los derechos', por cuanto una serie de derechos que usualmente se consideraban consagrados en el derecho natural, hoy forman parte del derecho positivo, principalmente recogidos por el derecho internacional pblico y el derecho constitucional. En sntesis, no creemos que haya obstculos para que la legislacin pueda admitir un remedio judicial en

pos del accionar de los rganos del Estado contrario a principios de normacin formalizados. En este sentido, cabe recordar que hace ya varios aos, el maestro Bielsa expresaba que la objecin de que la accin popular atenta contra la divisin de poderes es inconsistente. esta es un control de legalidad del accionar administrativo, y no se puede, por ende, entender que un poder se superponga al otro cuando este ltimo ha obrado fuera de los marcos constitucionales en los cuales se debe desenvolver", mxime cuando es el propio Estado quien debe resguardar en principio estos derechos y, en el caso, a travs de la disposicin atacada se vulnera un derecho cuya afectacin, en el mbito penal, es de accin pblica perseguir, contradicindose adems con las consideraciones vertidas en el dec. 1406/98 dictado recientemente y por el que el Poder Ejecutivo Nacional instituye el da 25 de marzo de cada ao como "Da del Nio por Nacer" en el que se expresa "Que tal como se afirma en el Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio: el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento". Que especialmente en su etapa prenatal, el nio es un ser de extrema fragilidad e indefensin, salvo la natural proteccin brindada por su madre. Que el nio, tanto antes como despus del nacimiento, "para el armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin", como lo seala la Convencin sobre los Derechos del Nio, lo que incluye un especial cuidado de su salud tanto psquica como fsica. Que la vida, el mayor de los dones, tiene un valor inviolable y una dignidad irrepetible. Que el derecho a la vida no es una cuestin de ideologa, ni de religin, sino una emanacin de la naturaleza humana. Que la calidad de persona, como ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, deviene de una prescripcin constitucional y para nuestra Constitucin y la legislacin civil y penal, la vida comienza en el momento de producirse la concepcin. Que debe reafirmarse pblicamente el compromiso de este Gobierno con las causas de la humanidad, as como lo ha hecho en los foros internacionales de El Cairo en 1994, Copenhague y Beijing en 1995 y Estambul
__________________________________________________________
Thomson La Ley 11

en 1996 y, tomando en cuenta que habitualmente se designa un da en el calendario para conmemorar los hechos ms relevantes del gnero humano, se considera apropiado y necesario dedicar un da en el mbito nacional al nio por nacer, con el objeto de invitar a la reflexin sobre el importante papel que representa la mujer embarazada en el destino de la humanidad, y el valor de la vida humana que porta en su seno".

Que a mrito de todo lo expuesto, la autorizacin conferida mediante disposiciones 3243/96 y 4595/97 del ANMAT (Administracin Nacional de Medicamentos Alimentos y tcnica Mdica) y certificado N 45.273 que le acuerda el carcter de especialidad medicinal autorizada por el Ministerio de Salud y Accin Social al Frmaco Imediat el cual genera un concreto ataque al derecho a la vida del "nasciturus", cuya consagracin es de rango constitucional, adolecen del vicio de ilegalidad manifiesta por cuanto vulneran una norma concreta de derecho positivo con jerarqua constitucional, concepto que algunos autores, tal el caso de Bielsa, citado por Mario E. Chaumet y Alejandro A. Menicocci en "El amparo constitucional", p. 154, Ed. Depalma, han ampliado sealando incluso, que "por ley no se debe entender toda transgresin de una norma material, sino tambin los principios de derecho pblico contenidos en la Constitucin, en su texto y en espritu, como tambin contra toda interpretacin arbitraria efectuada en perjuicio del inters general...".

Que en consecuencia, corresponde hacer lugar a la accin de amparo incoada por Portal de Beln Asociacin Civil sin Fines de lucro y por tanto, ordenar al Estado nacional - Ministerio de Salud y Accin Social - Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tcnica Mdica, autora del informe tcnico glosado a fs. 107/116, que revoque la autorizacin, prohibiendo la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco de laboratorios Gador S.A., cuyo nombre comercial es Imediat.

II. Que atento la naturaleza y novedad de la cuestin planteada las costas se imponen por el orden causado, de conformidad a lo dispuesto por el art. 68 prr. 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aplicable supletoriamente en la especie (art. 17, ley 16.986).

Los honorarios de los abogados de la actora se regularn segn las pautas arancelarias vigentes. No se procede en igual sentido respecto de la procurador fiscal atento ser funcionaria a sueldo del Estado nacional (art. 2 de la ley 21.839).

Por ello, se resuelve: 1. Hacer lugar a la accin de amparo incoada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional - Ministerio de Salud y Accin Social Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tcnica Mdica, revoque la autorizacin, prohibiendo la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco de laboratorios GADOR S.A., cuyo nombre comercial es Imediat. 2. Imponer las costas en el orden causado (art. 68, prr. 2 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aplicable supletoriamente en virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 16.986), a cuyo fin se regulan los honorarios de los doctores A. F. G. E. y J. R. S. en el doble carcter en que han actuado, en la suma de $ ..., de conformidad a lo dispuesto por los arts. 6 y 36 de la ley 21.839, modificada por el art. 12 de la ley 24.432. No se procede en igual sentido con la procurador fiscal, doctora G. L. de F. por ser funcionaria a sueldo del Estado Nacional (art. 2 de la ley citada en primer lugar). - Cristina Garzn de Lascano.

__________________________________________________________
Thomson La Ley 13

Voces: ABORTO ~ ACCION DE AMPARO ~ ASOCIACION CIVIL SIN FINES DE LUCRO ~ INTERESES DIFUSOS ~ LEGITIMACION ACTIVA ~ PLAZO Tribunal: Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, sala B(CFedCordoba) (SalaB) Fecha: 23/05/2000 Partes: Portal de Beln c. Ministerio de Salud y Accin Social Publicado en: LLC2000, 815 - DJ2000-2, 964 Cita Online: AR/JUR/2210/2000

Sumarios: 1. El plazo de caducidad emergente del art. 2 inc. e, de la ley de amparo 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) resulta aplicable an despus de la incorporacin del actual art. 43 a la Constitucin Nacional, computndose tal plazo a partir del momento en que la parte que se muestra afectada pudo objetivamente conocer el acto que luego ataca. 2. El art. 43 de la Constitucin Nacional es operativo en cuanto otorga legitimacin activa a las asociaciones que protegen la competencia, el ambiente y los derechos de usuarios y consumidores a comparecer a los estrados judiciales cuando adviertan conculcados derechos de incidencia colectiva, an cuando no haya sido dictada ley que habilite el registro de dichas asociaciones, ni tampoco se encuentren fijadas las condiciones para su actuacin en el proceso de amparo. 3. La colectividad amenazada o la asociacin con derechos estatutarios perjudicados, son las nicas personas jurdicas susceptibles de poseer legitimacin activa para interponer accin de amparo, al igual que el afectado directo. 4. La asociacin entre cuyas finalidades estatutarias se encuentra la defensa, proteccin, cuidado, preservacin y desarrollo del derecho pleno a la vida y el respeto de la dignidad de la persona humana desde el momento mismo de la

concepcin, se encuentra legitimada para interponer accin de amparo contra la resolucin ministerial que aprueba la comercializacin de un medicamento con caractersticas abortivas. 5. La legitimacin activa de las asociaciones con fines estatutarios concretos para interponer accin de amparo se determina a partir de la identificacin de tres aspectos: las medidas u omisiones atacadas, los contenidos de los estatutos reconocidos y las normas que se afirmen afectadas.

Texto Completo: 2 Instancia. - Crdoba, mayo 23 de 2000.

El doctor Rueda dijo:

I. Relacin de causa.

A fs. 138/143 vta. obra el recurso de apelacin interpuesto por la demandada contra la resolucin de fs. 131/136 vta. Se queja el recurrente porque el inferior hizo lugar al amparo cuando debi declararlo improcedente por razones de extemporaneidad ya que se ha excedido el plazo de quince das hbiles desde que se dict el acto impugnado. En segundo lugar se agravia porque el inferior considera que la amparista tiene legitimacin activa para iniciar la presente. Afirma que se ha excedido lo prescripto por el art. 43 de la Carta Magna, dado que lo defendido y requerido por la asociacin accionante es una declaracin de principios de carcter filosfico al bregar por intereses que resultan conceptos indeterminados, abstractos, invisibles y no perceptibles jurdicamente. Considera que no puede otorgarse legitimacin activa a una asociacin que protege intereses no concretos, genricos e hipotticos, cuando quien acude a los estrados judiciales debe hacerlo en defensa de un derecho que le es propio, que le afecte de manera directa y no en representacin de algo difuso, incierto, probable y fundado en una interpretacin relativa y subjetiva. En tercer lugar se
__________________________________________________________
Thomson La Ley 15

queja porque la resolucin recurrida constituye una declaracin de principios ms que un acto jurisdiccional, al aceptar el a quo como absoluto un informe producido por la actora en la demanda y en la testimonial ofrecida, sin haberse requerido otras opiniones cientficas dada la complejidad y trascendencia del tema. Cuestiona la toma de decisin en una resolucin judicial definitiva sobre un asunto no justiciable como el planteado en autos, puesto que no es la justicia quien debe determinar cuando empieza la vida, y a su vez la ciencia an no se ha puesto de acuerdo al respecto. Sostiene que el fundamento del fallo apelado reside en un concepto jurdico indeterminado como lo es el de la concepcin de la vida humana, por lo que dicho decisorio no cumple con los requisitos establecidos por los arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 5 del Cd. Procesal Civil de la Nacin. En definitiva, solicitase revoque la resolucin recurrida, con costas. Hace reserva del caso federal.

A fs. 149/160 vta. obra la contestacin de agravios de la actora, solicitando se conforme la sentencia recada en autos, con costas.

A fs. 170/170 vta. la amparista denunci hecho nuevo, y contestado el traslado oportunamente corrido a la accionada, la causa qued en estado de ser resuelta.

II. Primer agravio:

a. El plazo de caducidad en la accin de amparo.

La primera cuestin que traducen los agravios, est dirigida a destacar la extemporaneidad del inicio de la presente accin, por considerar el quejoso que se halla excedido el plazo de quince das hbiles computado desde que se dict el acto impugnado, no resulta procedente por las siguientes razones.

Este tribunal ha reconocido en anteriores precedentes que hasta tanto se

reglamente el art. 43 de la Constitucin Nacional contina en vigencia el contenido de la ley 16.986 en todo aquella normativa que no se oponga expresamente al precepto constitucional (ver autos: "Maranatha, F. M. c. Comfer y PEN - amparo", p. 33 'A', f. 27/31 vta.).

En lo referido al plazo de caducidad emergente de la citada ley de amparo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin luego de la reforma constitucional de 1994, en la causa "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografa s/amparo", 6/6/95, (La Ley, 1995-D, 247), tanto en los votos de la mayora cuando de la minora continuo reconociendo la vigencia de dicho plazo y su eficacia (Fallos: 318:1154, idem Fallos: 317:655), postura que continu mantenindose en posteriores precedentes.

El criterio descripto, acuerda tambin con el sostenido por el plenario de la Cmara Nacional Federal Civil y Comercial, adoptado en el mes de junio del presente ao en la causa "Capizzano de Galdi, Concepcin c. Instituto de Obras Sociales" (La Ley, 1999-E, 401), en los que se estableci que "Luego de sancionada la reforma constitucional de 1994, mantiene su vigencia el art. 2, inc. e) de la ley 16.986".

Coinciden pues las doctrinas jurisprudenciales reseadas en ese orden a la vigencia del plazo de caducidad establecido por el art. 2, inc. e, de la ley 16.986, cuando dispone que "La accin de amparo no ser admisible cuando: ...e) La demanda no hubiese sido presentado dentro de los quince (15) das hbiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse".

La aplicacin de tal normativa, debe ser ponderada razonablemente, atendiendo a la modalidad particular que cada relacin jurdica presenta, y ello lleva a distinguir, entre los efectos que produce la conducta reputada lesiva, que
__________________________________________________________
Thomson La Ley 17

ocasiona un perjuicio puntual y concreto, respecto a un sujeto singular o a una pluralidad de sujetos legitimados, de aquellas otros efectos daosos, producto de actos arbitrarios, susceptibles de extenderse o prolongarse en el tiempo.

Asimismo,

en

esa

ltima

hiptesis,

deben

distinguirse

tambin,

las

consecuencias daosas emergente de los actos atacados, que tengan la sealada aptitud para extenderse o prolongarse en el tiempo, y que puedan renovarse respecto a nuevos sujetos legitimados.

No obstante en todos los casos, el referido plazo de caducidad debe computarse a partir del momento en que la parte que se muestra afectada, pudo objetivamente conocer el acto que luego ataca (Fallos: 307, 1054), y es precisamente ese momento el que corresponde acreditar.

b. El plazo de caducidad de la ley 16.986 y los derechos de incidencia colectiva.

La posicin reseada en el punto anterior, se refuerza en el caso de autos, en donde la legitimacin activa que invoca la actora se enmarca en la titularidad de los derechos de incidencia colectiva que posee como asociacin, cuya finalidad est dirigida a la proteccin de la persona humana a partir del acto de la concepcin segn sus estatutos, conforme lo habilita el art. 43, segundo prrafo, de la Constitucin Nacional.

Indudablemente, la novedad introducida por dicha norma, que reconoce la proteccin de los derechos de incidencia colectiva, tambin denominados intereses o derechos difusos, ha innovado en el ordenamiento jurdico y llevado a imponer nuevas reglas de anlisis referidas a la legitimacin activa de quien los invoque. Y, por ende, tambin se imponen novedosas pautas de ponderacin cuando se trata de establecer el inicio del plazo de caducidad legal respecto a

decisiones que incumben a la comunidad en forma generalizada.

La accionante en este amparo invoca poseer derechos de incidencia colectiva que la legitiman -cuestin sta que ser analizada en el considerando siguiente-, y la pretensin de ilegalidad efectuada se advierte como ininterrumpida. No se trata pues de un hecho o acto concreto denunciado a su respecto, ya que segn los dichos de su demanda, la situacin denunciada se presenta igual en el pasado y en el presente, mantenindose de modo permanente respecto a los intereses que asisten a la comunidad.

As en caso "sub examine", el acto administrativo impugnado, la disposicin ANMAT N 3243 del 12/7/96 y su similar N 4595 del 20/8/98, que autorizaron el expendio del medicamento llamado primero "Cristerona PC" 4, y luego "Imediat", constituye una resolucin de alcance general cuyos efectos jurdicos se extienden en el tiempo en forma indeterminada. Tal estado de indeterminacin, no permite precisar el momento de su notificacin o de la toma de conocimiento por parte de quienes, eventualmente, puedan considerarse afectados por la medida ministerial autorizante, lo que aqu ocurre, con la situacin de la actora "Portal de Beln".

Evidentemente, no puede establecerse con detalle el instante en que aquella conoci cabalmente de las caractersticas y efectos, que le atribuye al medicamento en cuestin, ni tampoco puede imputrsele a la accionante en modo alguno, que estuviera obligada a conocer las decisiones del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, ni sus actos administrativos, ya fueren de alcance general o particular.

De esta forma, interesa aqu remarcar, que la imposibilidad de establecer el comienzo del cmputo del plazo aludido, debido a la sealada la circunstancia de resultar imposible una acreditacin cierta y veraz del momento en que la
__________________________________________________________
Thomson La Ley 19

autorizacin ministerial fue conocida o advertida por la actora, como la de los efectos que el medicamento en cuestin presenta, no permiten advertir la presencia del necesario fundamento fctico para tomar admisible la oposicin de la demandada. Por lo cual, debe desestimarse su planteo.

III. Segundo agravio:

Legitimacin activa de la actora.

Otro de los aspectos innovadores del art. 43 de la Constitucin Nacional es el referido a la legitimacin activa de las asociaciones reconocidas, que actan en defensa de fines especficos. El prrafo segundo de la norma expresamente les reconoce tal calidad cuando las habilita para interponer la accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin, y para la proteccin del usuario, el consumidor o los derechos de incidencia colectiva en general.

Si bien es cierto que dicho prrafo "in fine", al establecer que dichas asociaciones debern estar registradas conforme a una ley determinada, que fijar los requisitos y formas de su organizacin, parece subordinar todo lo concerniente a la actuacin en juicio a una posterior previsin legal, la jurisprudencia mayoritaria del pas no ha encontrado que la ausencia del dictado de una ley reglamentaria sea bice para reconocerles legitimacin activa.

Numerosos precedentes de los tribunales nacionales as lo demuestran, pudindose citar en especial, el criterio seguido por la CSJN en "Asociacin de Grandes Usuarios de Energa de la Repblica Argentina (Aguerra) c. Provincia de Buenos Aires", 22/4/97 (La Ley, 1997-E, 85) (Fallos: 320), en los que se estableci "Que el art. 43 de la Constitucin Nacional (texto segn la reforma de 1994), faculta para interponer accin de amparo "contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la

competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general" a -entre otros- "las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley; la que determinar los requisitos y formas de su organizacin".

De esta postura, se desprende que an cuando no haya sido dictada todava la ley que habilite el registro de las asociaciones de usuarios o de consumidores, ni tampoco se encuentren fijadas las condiciones para su actuacin en el proceso de amparo, el reconocimiento constitucional que efecta el art. 43 es operativo, y posibilita a tales asociaciones a comparecer a los estrados judiciales, cuando se adviertan conculcados los derechos de incidencia colectiva que por su peculiar naturaleza se caracterizan por la indeterminacin respecto a la pluralidad de los sujetos involucrados (conf. Bidart Campos, Germn y Sags, Nstor P., "El amparo constitucional", p. 25, obra colectiva, Ed. Depalma, 1999).

Es decir, an sin ley reglamentaria, la legitimacin activa de las asociaciones que propendan a la proteccin de derechos colectivos reconocidos en sus estatutos, estar presente siempre que exista un perjuicio real o en ciernes, producto de un acto u omisin, actual o inminente, que lesione, restrinja, altere o amenace, con "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley".

De este modo el art. 43 al habilitar la legitimacin activa de las asociaciones para impetrar el amparo supone un agravio concreto, situacin que conforma la necesaria presencia del caso o cuestin justiciable que habilita la jurisdiccin federal, como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los renombrados casos "Prodelco" (La Ley, 1998-C, 574), "Consumidores Libres" (La Ley, 1998-C, 602), "Defensor del Pueblo", (La Ley, 1998-2, 738). En dichos precedentes el Alto Tribunal estableci que slo la existencia de un afectado directo, de una colectividad amenazada o de una asociacin con derechos
__________________________________________________________
Thomson La Ley 21

estatutarios perjudicados son susceptibles de poseer legitimacin activa para accionar. Insistindose en todos los casos en las caractersticas que debe presentar el perjuicio o la lesin, de inminencia, gravedad, realidad y concrecin.

De ah, que la legitimacin activa de las asociaciones con fines estatutarios concretos, estar dada por una pugna que presente un perfil tripartito, pues el perjuicio deber advertirse a partir de un justo ensamble entre las medidas u omisiones atacadas, los contenidos de los estatutos reconocidos y las normas constitucionales, clusulas internacionales, leyes o normas en sentido lato que se afirmen afectadas. Slo una vez acreditado fehacientemente ese ensamble o enlace fctico-normativo, podr determinarse con precisin la legitimacin activa de las asociaciones.

En este caso puntual, "Portal de Beln, asociacin civil sin fines de lucro", ha adjuntado los instrumentos de su creacin, y los estatutos sociales, habiendo manifestado poseer personera jurdica otorgada por la Direccin de Inspeccin de Sociedades Jurdicas de la Provincia de Crdoba, mediante resolucin 139/A/95, y tales calidades no han merecido observacin por parte de la demandada.

Entre sus finalidades estatutarias principales, se encuentra "la defensa, proteccin, cuidado, preservacin y desarrollo del derecho pleno a la vida, y el respeto a la dignidad de la persona humana desde el momento mismo de su concepcin en su marco social, familiar e individual, y en sus dimensiones espiritual, moral, intelectual, cultural, squica, sanitaria, laboral, fsica y econmica..." (ver art. 2), por lo cual, no puede dudarse que existe una relacin entre lo dispuesto por los Estatutos de la actora y la pretensin ejercida a travs de la accin de amparo.

Ello, por cuanto la base del planteo de fondo formulado, lo constituye el hecho

de considerar que a travs del medicamento "Imediat", se han vulnerado los derechos humanos de la comunidad que protegen la vida a partir del acto de la concepcin, y que se han desconocido importantes intereses jurdicos reconocidos por el ordenamiento nacional e internacional.

De este modo ha quedado probada la legitimacin de la actora para obrar en este juicio, toda vez que se presenta el mencionado enlace o relacin entre los derechos e intereses cuya proteccin constituye la finalidad de la asociacin demandante, las normas de la Constitucin Nacional, los tratados internacionales a ella incorporados, las leyes invocadas y la concreta pretensin requerida en la demanda instau-rada.

Por lo expresado, debe desestimarse el agravio formulado por la accionada, en cuanto puso en tela de juicio la legitimacin activa de "Portal de Beln" para actuar.

IV. La cuestin de fondo a debatir.

Que de lo precedentemente relacionado, se puede colegir la particular complejidad que encierra el asunto "sub examen", desde que trata de aquello donde el magistrado frente a la cuestin adems de inmediatizar a travs de su argumentacin contenidos jurdicos con sustento normativo, doctrinario y jurisprudencial, no puede dejar de advertir desde el derroteo inicial que lo aproxima al fondo de la cuestin tratada, que su posicionamiento hace a un estado intelectual distinto a la intuicin emprica usual, cuando mediando un conocimiento preliminar de los mismos, se advierte que necesitar algo ms que las tradicionales y consetudinarias herramientas que el derecho le aporta para el cumplimiento de su labor.

__________________________________________________________
Thomson La Ley 23

En forma acorde con esa primera percepcin, el juez debe percatarse desde el comienzo de su discernir -entre otros- de algunos aspectos inherentes al punto de partida:

1. En esta actualidad de fin de milenio, con una misma voz se designa el juez como institucionalmente lo mismo que hace ms de un siglo, sin que el modo de nombrarlo denote que hoy se le otorgan nuevos roles y funciones inexistentes en la poca de la codificacin, simplemente por la profundidad y vigor de las mutaciones culturales y sociales que desde entonces se han operado.

Entre otras circunstancias, y segn ha sostenido recientemente el secretario general del Instituto de Altos Estudios de la Magistratura de Francia, porque entonces "La ley era parte principal del positivismo ya que se supona que aseguraba el vnculo entre el oficio del juez y la soberana popular. No se supona que el juez fuese otra cosa que 'la boca de la ley', segn la conocida expresin de Montesquieu. Pero esta ley tan esencial para la separacin de los poderes ya no es suficiente para guiar al juez en su decisin. El juez ha de recurrir a fuentes para 'decir' el derecho. La ley no se confunde con el derecho; mantiene por supuesto una importancia esencial pero ya no puede pretender que se base en s misma todo el sistema jurdico" (Garapn, A., "Juez y democracia", p. 33, Flor del Viento, Espaa, 1997).

2. Relacionado a lo anterior, y respecto al modo habitual de interpretar y aplicar la ley, tampoco puede informarnos con exclusividad la letra de los cdigos de fondo gestados sobre fines del siglo XIX y principios del actual, no obstante su innegable vigencia y amplia incidencia en la estructura de nuestra vida social. De ello no se sigue que rdenes normativos de naturaleza supra-legal deban suplantar a la antigua legislacin sustantiva, sino que es preciso prestar en grado sumo atencin a aquellas transformaciones que se presentan -como en autos-, como producto genuino de los cambios sociales, distinguindolos de los que no lo

son, en la medida que esto tiene incidencia directa sobre uno de los valores supremos que el derecho debe tutelar, como lo es la libertad. "He insistido -sostiene Norberto Bobbio- sobre el fenmeno de la proliferacin de los derechos del hombre como caracterstico de la fase actual de desarrollo de la teora y de la praxis de estos derechos, porque, a mi juicio, nada sirve mejor para demostrar el nexo entre el cambio en la teora y la praxis de los derechos del hombre y cambio social, y, por consiguiente, para resaltar el aspecto ms interesante y fecundo desde donde puede ser estudiado el tema de los derechos del hombre por parte de los socilogos del Derecho..." ("El Tiempo de los Derechos", p. 118, Ed. Sistema, Madrid, 1991). Esta ampliacin de los bienes jurdicos que el Estado debe proteger, muestra que habr que ver en cada caso, en qu medida y alcance pueden tenerse presente, valoraciones de otro orden para comprender y actualizar el llamado espritu de las normas, ms que el del legislador, para el adecuado enfoque del asunto de que se trate. La opcin a tomar puede traer aparejada -y all la responsabilidad de quien juzga- la parcializacin en la lnea argumentativa en cuanto a su contenido. En efecto: es preciso observar que resultara incluso procesalmente imposible, la ponderacin integral, definitiva y total del asunto y sus implicancias en el estrecho marco de un proceso sumarsimo y humanamente desmedida la pretensin intelectual de una resolucin con esos alcances.

No se me escapa, por cierto, que en el Estado de Derecho habr otros espacios para la discusin de cuestiones de esta naturaleza, como as tambin la circunstancia -no desprovista de cierta gravedad-, de que con el actual diseo jurdico de nuestras instituciones, se permita judicializar, en este caso por va del recurso de amparo, problemas que en su especificidad cientfica, debieran plantearse y resolverse en otras instancias del quehacer estatal.

3. Asimismo, la comentada primera percepcin no debe convertirse en una valoracin anticipada -asentada en la subjetividad del magistrado- de la decisin
__________________________________________________________
Thomson La Ley 25

final, pues si bien resulta ser la persona del juzgador producto de un conjunto de creencias morales, culturales y religiosas, adems de poseer formas de pensar y de razonar propias, no siempre esta representacin de lo que antropolgicamente es y la distincin con lo que le corresponde en consecuencia decidir -hacer-, se presenta con el grado de objetividad que es requerido, simplemente porque nuestra pertenencia a una determinada ideologa juega como condicionante en ese menester. En otras palabras, se trata de afianzar la necesidad que lo que aqu se decida, cualquiera sea el discurso jurdico empleado, que ello no resulte de un remanente ideolgico, entendido ste segn una de sus ms claras delineaciones contemporneas (v. Manheim, K., "Ideologa y utopa"; F.C.E., Mxico, 1993, ps. 49 y sigtes.).

4. No se descarta con ello que, en su momento, se efecten juicios valorativos que no estn reidos con el razonamiento judicial, previo acatamiento en el orden lgico pertinente, de las reglas que preceden a todo recto razonar, de Hecho, vengo efectuando algunas valoraciones con el explcito propsito de identificar el ncleo del conflicto a resolver, y de los factores que en este proceso inciden. Esto es as, pues el apoyo que en tal sentido d el sentido comn bien entendido se muestra inconfundible: cuando la ley no se basta a s misma, y las valoraciones metodolgicamente anteriores as como las atinentes a otro momento de la sentencia son necesarias, deben ser efectuadas sin rubor alguno por parte del juez, pero condicionando este aspecto de su labor a la obligacin de identificarlas como tales.

Es en razn de lo expuesto que, a propsito de la problemtica que aporta la separacin entre los contenidos y las formas de los pensamientos, se ha dicho con autoridad que "...esto es materia farragosa, porque los razonamientos forenses enmascaran y ocultan problemas. La labor de desbrozamiento es sumamente delicada y hace falta una aguda percepcin de las cuestiones para desenmascarar lo que se oculta detrs de los enunciados..." (Ghirardi, Olsen A.,

"El razonamiento forense", p. 127, Ed. del Copista, Crdoba, 1998).

V. El mbito de judiciabilidad de la pretensin sustantiva intentada.

El modo y la forma en que ha sido deducida la pretensin sustantiva intentada en este amparo, lleva necesariamente a encarar el anlisis preliminar del mbito de judiciabilidad conforme a las disposiciones positivas que contiene el orden jurdico, al que hice referencia.

Es indudable que un sistema lgico y razonado de anlisis, exige en primer trmino, la debida ponderacin acerca de que el tema sometido a decisin del rgano jurisdiccional resulte una cuestin justiciable, en funcin de encontrarse la pretensin articulada, contemplada, contenida, resguardada o atendida por el ordenamiento jurdico argentino. A su vez, dicho examen debe efectuarse de modo previo, en atencin a los argumentos vertidos en el tercer agravio por la demandada, en cuanto manifiesta que el fallo inferior se basa en valoraciones ticas o morales y filosficos, razn por lo cual la sentencia no encontrara -a criterio de la agraviada-, asidero en las disposiciones jurdicas existentes.

De ah, que la importancia de deslindar y establecer si el tema es o no una cuestin justiciable conforme a su perspectiva normativa, es consecuencia necesaria del principio de libertad que influencia e inspira todo el contenido de la Constitucin Nacional, de cuya clusula 19 se proyecta el pensamiento de que todo aquello que no se encuentre jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido.

Tampoco se me escapa la envergadura, importancia y trascendencia que presenta el problema planteado en esta accin de amparo, el que por sus implicancias, toca diferentes aristas del pensamiento contemporneo en sus
__________________________________________________________
Thomson La Ley 27

aspectos, biocientficos, bioticos, biomdicos, filosficos, religiosos y polticos, conforme a los avances y a la tecnologa que la ciencia presenta en la actualidad.

Asimismo, tampoco puede eludir el tribunal, la evidente conexin que la temtica presenta con la candente cuestin de la manipulacin gentica, cuestin verdaderamente preocupante para los derechos y la seguridad futura de la humanidad, antropolgicamente entendida y para los derechos de los estados y de sus ordenamientos jurdicos. Indudablemente, dicha problemtica jurdica, todava en ciernes, imprecisa e indefinida, tanto en el derecho nacional como en el comparado, se advierte como uno de los graves aspectos que las regulaciones jurdicas debern afrontar en el futuro (v. Julin Maras, "Problemas del cristianismo", ps. 214 a 221, Ed. Planeta - De Agostini, Madrid, 1995; Andruet, Armando S. "La eticidad en las ciencias mdicas en general y en la fecundacin "in vitro" en particular", ED, 127-801; Andorno, Roberto L., "El derecho a la vida Cundo comienza? (A propsito de la fecundacin "in vitro") ED, 131-904; Blanco, Luis Guillermo, "El "preembrin humano" (Apostillas acerca de una falacia y sus consecuencias), ED, 155-581; Giuseppe Dalla Torre, rettore dell Univesit Maria SSma. Assunta - Lumsa - Roma, "Las leyes contra la vida: su significado jurdico-poltico", ED, 168-1194; Padilla, Miguel M., "La cuestin del aborto en la constituyente", ED, 168-1188; entre otras obras consultadas).

Es evidente que la cuestin adquiere sus reales proporciones, cuando se constata que la pretensin del actor enfrenta al tribunal al dilema a descifrar, acerca de si la accin del medicamento "Imediat", autorizado por el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, puede desencadenar por sus caractersticas un proceso abortivo.

Y, lo que es ms grave an, la actora ha requerido un pronunciamiento judicial, acerca de un tema que ocupa y preocupa a un amplio espectro del pensamiento y la sociedad, cuando trata de establecer el preciso momento del comienzo de la

concepcin o de la vida humana, cuestin esta que propone a la ciencia moderna la disyuntiva entre estos interrogantes: (a) Si la fecundacin del espermatozoide y el vulo constituye "per se" el acto de la concepcin o el comienzo de la vida humana, cuya respuesta afirmativa constituye la opinin de la mayora de los tratadistas citados en prrafos anteriores, por las fundadas razones que sostienen.

(b) O si, en dicho proceso vital, tambin se requiere para el inicio de la vida, la implantacin o anidacin del vulo fecundado en el tero materno, lo que un sector de los cientficos denominan la tesis de la individualizacin, y que se realiza en el trmino de catorce das a contar desde la fecundacin, como lo sostienen el Comit de Etica de la American Fertility Society, el informe de la Comisin Warnock (Inglaterra), el de la Comisin Waller (Australia), la propuesta del Consejo de Europa, (ver las obras citadas, en especial lo explicado por Andorno, Roberto L., "El derecho a la vida Cundo comienza? (A propsito de la fecundacin "in vitro") ED, t. 131-904), la que en general es la postura adoptada por los pases europeos de Occidente y los de origen anglosajn.

Luego del estudio de las posturas de las partes, se advierte que en el proceso no se ha planteado la cuestin del comienzo del embarazo, sino el tema concerniente al inicio de la concepcin, y esa esencial distincin reviste gran importancia para tratar de ubicar el contorno de la juridicidad del tema.

La afirmacin de que la vida humana comienza con la concepcin en el seno materno, se encuentra prevista en los tratados internacionales con jerarqua constitucional, a mrito de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, en especial en la Convencin de los Derechos del Nio, y en la Convencin Americana de Derechos Humanos, entre otros instrumentos, como as tambin en el Cdigo Civil de la Nacin a partir en sus arts. 70, 264, disposiciones y notas concordantes. Pero cabe sealar, que ninguno de los textos
__________________________________________________________
Thomson La Ley 29

sealados (ver "supra", IV) alcanza para determinar, ni responder a ninguno de los interrogantes reseados, que tanto en la ciencia contempornea como en el campo de la biotica se han suscitado.

Esto lleva a afirmar, que dentro del ordenamiento argentino actual no se halla determinada con exactitud, ni precisado normativamente el extremo mdicocientfico de cuando se produce el acto de la concepcin, ni se ha verificado la existencia de una poltica estatal dirigida a establecer dicho momento, como tampoco se ha previsto una proteccin jurdica que contemple, regule y reglamente las conductas en la etapa previa al embarazo.

Por el contrario, dentro de la legislacin punitiva, la problemtica relativa a las prcticas abortivas se encuentran en estrecha relacin con la situacin del embarazo de la mujer, pues el tipo penal segn los arts. 85 a 88 del Cd. Penal, es el aborto. Y, como bien lo afirma el fiscal general de Cmara, para que se configure el tipo penal del delito de aborto la legislacin presupone la existencia del embarazo, hecho que comienza con la anidacin y fijacin del huevo o cigota en el tero materno.

Ello demuestra que la afirmacin de la entidad accionante acerca de la "accin abortiva" del medicamento "Imediat", por sus efectos de "Modificar el tejido endometrial, producindose una asincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la implantacin" (Informe del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin de fs. 108/116, la cita es de fs. 112) implica, sin lugar a dudas, ampliar y extender indebidamente el tipo que caracteriza al delito de aborto -el embarazo-, y as incluir en dicha figura delictiva, situaciones, hechos y prcticas que no se encuentran expresamente tipificadas por las normas penales.

Por ello, es importante detenerse en la afirmacin de la actora, admitida por la a quo, acerca de la significacin y alcance jurdico que le confieren a la accin

farmacolgica del medicamento en cuestin, referida a inhibir o impedir el transporte o la implantacin en el endometrio del vulo fecundado. Tanto la accionante como la inferior, para calificar los efectos teraputicos de Imediat utilizan vocablos tales como "efectos abortivos", "acciones abortivas", "prcticas abortivas", o similares, y de este modo tratan de introducir en el tipo penal del delito de aborto a la accin farmacolgica descripta, extendiendo de tal modo, el campo de punibilidad previsto inicialmente por los arts. 85/88 del Cd. Penal. Y as, dicha extensin indebida de punibilidad, ha conducido a extraer las erradas conclusiones a las que arriban el amparando y la sentencia.

En ese contexto de razonamiento, no debe desconocerse lo afirmado por la demandada en su expresin de agravios a fs. 142, acerca de que se hallan autorizados en el pas, otros medicamentos que producen idntica accin teraputica como el "Neogynon y Nordiol", ambos aprobados desde 27 aos atrs (segn informe aludido, fs. 113), como as tambin, diversos dispositivos intrauterinos que producen resultados similares sobre las paredes y funciones del endometrio.

Interesa destacar que la circunstancia de que en este amparo se debatan cuestiones de naturaleza administrativa, cual es la autorizacin del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin cuya revocacin se demanda, en el examen de la cuestin no puede obviarse que la pretensin de la actora se basa en el carcter presuntivamente "abortivo" del medicamento en cuestin. Tal calificacin efectuada por la propia demandante y aceptada por la a quo, conduce inexorablemente a la figura del aborto contenida en el derecho penal, rama jurdica que penaliza el delito con exclusividad.

De all, que como se dijo, al no encontrarse los efectos que presumiblemente produce dicho medicamento dentro de la prescripcin del tipo penal, es indudable que no puede calificarse de abortiva una conducta que no resulta punible
__________________________________________________________
Thomson La Ley 31

penalmente.

Desde el punto de vista de la lgica jurdica y conforme a la estructuracin del derecho penal nacional, consistente en un sistema cerrado de normas que no admite la creacin, ni an por va analgica, de otros tipos penales que los establecidos por la ley, es indudable que la calificacin de "abortivo" y la descripcin de la figura debe encontrarse atendida por una norma especfica para encontrar su justificacin en el sistema normativo punitivo. Al no suceder en el caso de autos esta situacin, por cuanto la accin teraputica del medicamento en cuestin no se encuentra prevista especficamente, es indudable que la calificacin de "abortivo" resulta incorrecta e inadecuada.

Lo expresado, es un elemento de juicio ms que abona la postura relativa a que dentro de la poltica estatal de la Repblica Argentina materializada en su Constitucin Nacional y en su legislacin inferior, no se ha adoptado la tesis que intenta sostener "Portal de Beln" acerca de lo que ella considera "acciones, prcticas o efectos abortivos". En consecuencia, tal afirmacin resulta slo el producto de convicciones subjetivas, internas y personales, respetables y legtimas dentro del mbito de libertad de opinin que caracteriza a un estado democrtico, pero que dentro del contexto normativo argentino actual, no hallan proteccin ni inclusin en la calificacin del delito de aborto.

Esta problemtica tambin se present en el seno de la Convencin Constituyente reformadora de la Constitucin de 1994, al redactarse el inc. 23 del art. 75, en donde se produjo una discusin de idntica temtica a la expuesta, como lo afirma el fiscal general de Cmara a fs. 176/178 (con cita del trabajo de Miguel M. Padilla, ED, 168-1189). En tal oportunidad, y dado que todo lo concerniente a las etapas previas al embarazo o implante del vulo en el tero no se encontraba previsto en legislacin alguna, se resolvi no hacer alusin al hecho de la concepcin, utilizndose en cambio el trmino embarazo. Y, dice el

inc. 23 del art. 75 de la Constitucin Nacional que el Congreso Nacional est facultado para "Dictar un rgimen de seguridad social integral del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia" (el original sin remarcar).

La perspectiva y el anlisis del mbito de judiciabilidad del tema y de la pretensin propuesta por "Portal de Beln" en su demanda, permite concluir que con su postura ha pretendido "judicializar" indebidamente un trascendente asunto que escapa a la tarea del Poder Judicial, por ser materia exclusiva de la poltica del Estado nacional, a quien slo compete, por intermedio de sus rganos legislativo y ejecutivo, fijar y establecer a travs del dictado de las leyes respectivas las conductas punibles y los tipos penales aplicables en el pas. De ah, que al no estar comprendida la problemtica trada a consideracin dentro del contexto normativo, es evidente que se ha pretendido "sobrejudicializar", peligrosa intromisin judicial respecto a la cual la Corte Suprema de la Nacin advierte permanentemente a los magistrados, y de este modo introducir, producir y resolver a travs de la opinin de los jueces, un asunto que es de privativo, exclusivo y excluyente conocimiento y decisin del Congreso de la Nacin y del Poder Ejecutivo Nacional, en sus funciones de promulgar la legislacin que aquel dicte.

En consecuencia, la presente accin de amparo deviene desde el punto de vista sustancial y formal inadmisible y debe ser rechazada.

VI. El hecho nuevo introducido

En mrito a la conclusin arribada, no corresponde la ponderacin ni pronunciamiento respecto al denominado hecho nuevo trado a consideracin
__________________________________________________________
Thomson La Ley 33

mediante una fotocopia no autenticada agregada a fs. 169, no desconocida por la demandada en su responde de fs. 172, pues al constituir slo la opinin de profesionales y ciudadanos interesados en el tema, no agrega ningn elemento de juicio jurdicamente relevante para el proceso.

VII. Como valoracin final de esta cuestin y relacionado a lo dicho en el apartado IV, hago propio lo expresado por los obispos franceses, en el sentido que "La contracepcin no puede ser nunca un bien. Siempre es un desorden, pero este desorden no es siempre culpable. Se da el caso, efectivamente, de que los esposos se encuentran ante un verdadero conflicto de deberes (GS 51). Nadie ignora las angustias espirituales en las que se debaten los esposos sinceros, especialmente aquellos a los que la observancia de los perodos naturales no consigue 'darles una base suficientemente asegura sobre la regulacin de nacimientos' (HV 24). Por una parte son conscientes del deber de respetar la apertura a la vida en todo acto conyugal. Creen igualmente que deben evitar en consecuencia -o aplazar para ms adelante- un nuevo nacimiento. Al mismo tiempo, estn privados del recurso a los ritmos biolgicos. Por otra parte no ven en lo que les concierne cmo renunciar entonces a la expresin fsica de su amor sin poner en peligro la estabilidad de su matrimonio (GS 51,1). A este respecto, recordamos simplemente la enseanza constante de la moral: cuando uno se encuentra ante una alternativa entre deberes, en la que, sea cual fuese la decisin que se tome, no se puede evitar una, la sabidura tradicional prev que se busque ante Dios qu deber es mayor en este caso" (citado por Lpez Azpitarte, Eduardo (S. J.), "Etica de la sexualidad y del matrimonio", p. 369, Ed. Paulinas, Madrid 1992).

VIII. Por todo lo expuesto, corresponde revocar la sentencia en todas sus partes y en consecuencia, rechazar la accin de amparo intentada por la entidad "Portal de Beln -Asociacin civil sin fines de lu-cro-", por resultar la pretensin ejercitada absolutamente ajena al mbito de judiciabilidad del Poder Judicial de la

Nacin. Las costas se impondrn en el orden causado en consideracin a lo normado por el art. 68, parte 2 del Cd. Procesal Civil de la Nacin, por tratarse de una cuestin novedosa. As voto.

El doctor Mosquera dijo:

I. Coincido con mi distinguido colega el juez preopinante, el doctor Rueda, en la solucin arribada respecto a los agravios relacionados con el plazo de caducidad de la accin de amparo y la legitimacin activa de la parte demandante, razn por la cual estimo tambin que las quejas del recurrente en tal sentido deben ser rechazadas.

Pero discrepo con las razones que lo llevan al resultado arribado respecto a la cuestin de fondo, y en especial mi divergencia se funda en las consideraciones formales que detallo a continuacin.

Considero que a mrito del mbito restringido que posee la accin de amparo legislada por la ley 16.986, an en vigencia, el que no ha sido alterado por el art. 43 de la Constitucin Nacional reformada en 1994, resulta improcedente ingresar al conocimiento y resolucin de pretensiones que exigen una complejidad de debate y prueba que excede el estrecho marco de dicha accin.

Como bien lo seala el doctor Rueda al exponer las cuestiones controvertidas entre las partes, es indudable que la pretensin ejercitada por "Portal de Beln", requiere un pronunciamiento acerca del trascendente tema del comienzo de la vida humana, de la concepcin, y a travs de l, que se ordene la prohibicin de la comercializacin del medicamento "Imediat", por transgredir su circulacin y venta en el mercado farmacolgico las normas de derecho internacional e interno que seala el demandante. Es decir los interrogantes planteados consisten en
__________________________________________________________
Thomson La Ley 35

responder a La fecundacin del espermatozoide y el vulo constituye "per se" el acto de la concepcin o el comienzo de la vida humana? o Si se requiere para el inicio de la vida, la implantacin o anidacin del vulo fecundado en el tero materno?

Indudablemente para llegar a establecer una solucin correcta, cuyas consecuencias se integren dentro del ordenamiento de los tratados internacionales contemplados por el art. 75, incs. 22 y 24 de la Constitucin Nacional y del derecho argentino haciendo operativas sus normas, es preciso establecer primero el momento en el que comienza la vida y la concepcin, cuestin sta que como se dijo, quedo sometida a travs del amparo.

Frente a la magnitud de los interrogantes planteado y en consideracin a la negativa formulada por el Estado nacional respecto al progreso de la pretensin demandada, se torna necesario dilucidar el punto y adoptar una postura al respecto que se ajuste a las normas en vigencia. Por ello es necesario precisar que la dilucidacin del tema de la concepcin, por su carcter eminentemente mdico-cientfico, exige la ponderacin de elementos de juicio abundantes, contundentes y precisos, que sirvan al tribunal y colaboren a la formacin de la conviccin necesaria para fundar la sentencia definitiva.

De ah, es que por la propia, singular y compleja naturaleza de la pretensin articulada, y por los trminos en que ha quedado trabada la "litiscontestatio", merced a la controversia planteada con el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, se torna necesario contar con una etapa de conocimiento, debate y prueba que posea mayor amplitud que el marco cognoscitivo restringido del amparo.

En esa lnea, cabe sealar que en mrito a dicho mbito estrecho probatorio slo cuenta el tribunal con un nico informe mdico, el producido antes del inicio

de esta accin por el doctor R. L. P., cuyas conclusiones fueron reiteradas en la testimonial de fs. 127/129, y con una fotocopia simple sin legalizar ni autenticar en donde constaran las opiniones de varios facultativos y de otras personas representativas. Todo ello es una muestra de la carencia probatoria que enfrenta esta alzada, y de la ausencia de mayores elementos de juicio y examen que resultan necesarios para arribar a una conclusin.

Al respecto, es unnime y pacfico el criterio de este tribunal (autos "Sporting Club Mutual, Social, De-portivo, Cultural s/recurso de amparo", P.35, B, F 120/121 vta.; "Cima, Ernesto y otro (Adium) c. Universidad Nacional de Crdoba -Amparo-", P. 42, A, F 160/161, entre otros), que acuerda con el tradicional criterio de la CSJN, cuando afirma la ndole excepcional del amparo, en tanto resulta un proceso reservado para aquellas cuestiones en las que la carencia de otras vas legales aptas para zanjarlas pueda afectar derechos constitucionales. La admisibilidad de la va del amparo, requiere la presencia de hiptesis particularizadas, en las que slo pueda ser reparado un dao concreto, grave y preciso, mediante la accin rpida y expedita del amparo (Fallos: 312:262). En tal inteligencia, y cuando la adecuada tutela de los derechos invocados por las partes puede encontrarse mediante otros procesos de mayor amplitud cognoscitiva y de prueba, debe acudirse a ellos a travs de los medios procesales que el Cdigo Procesal Civil de la Nacin brinda. Por ello, el Alto Tribunal ha rechazado invariablemente la procedencia de la accin de amparo, cuando la complejidad de un asunto judicial requiera de una actividad probatoria abundante y compleja (Fallos: 312:2103; entre otros).

Ha sealado tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que la improcedencia del amparo cuando la determinacin de la invalidez constitucional del acto atacado necesite mayor amplitud de debate y prueba (art. 2, inc. d), ley 16.986), "no ha variado con la sancin del nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional" pues reproduce los trminos de la ley reglamentaria, e impone idnticos
__________________________________________________________
Thomson La Ley 37

requisitos (Fallos: 319, diciembre 10 de 1996, "Servotron S.A. c. Metrovas S.A. y otros" -LA LEY, 1997-D, 669-).

Por ello y atento verificarse que el procedimiento de amparo resulta insuficiente en la especie, para una visin cabal y completa del asunto trado a resolucin, por la diversidad y profundidad de la naturaleza del derecho que sustenta la demanda y por la plataforma fctica y probatoria que re- quiere.

Ms an, cuando por naturaleza de la pretensin no puede dejar de advertirse -como ya se dijo-, la envergadura que tendr un pronunciamiento en una materia que excede el campo de lo jurdico, pues incide tambin en lo cientfico, mdico, tico, biotico y normativo, entre otras reas del pensamiento contemporneo nacional e internacional a quienes tambin el tema les interesa e importa en grado sumo.

De all, es que la accin de amparo intentada resulta un camino procesal inviable e improcedente para lograr la sentencia que requiere la pretensin del actor.

II. Respecto al hecho nuevo denunciado, coincido tambin con el doctor Rueda en que tal cuestin no debe ser tratada por resultar abstracta, en atencin a la solucin aqu dispuesta.

III. Por lo expuesto, estimo que la accin de amparo impetrada por "Portal de Beln - Asociacin civil sin fines de lucro" debe rechazarse por no resultar la accin de amparo deducida la va aceptable ni el carril adecuado para debatir y solucionar la cuestin trada a consideracin. De este modo, coincido con el voto precedente en que debe disponerse el rechazo de la demanda, aunque por los motivos que fundan mi voto. Con igual imposicin de costas por el orden causado. As voto.

El doctor Snchez Freytes dijo:

I. Relacin de los hechos producidos en autos:

A fs. 31/38 inicia accin de amparo "Portal de Beln Asociacin Civil sin fines de lucro" persiguiendo la inmediata anulacin de la autorizacin expedida por el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, mediante certificado N 45.273, impidiendo de este modo la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco "Imediat" de Laboratorios "Gador S.A.", debiendo ser decomisados y destruidos los ejemplares que se encuentren en cualquier lugar. Manifiesta esta asociacin que se encuentra legitimada para ejercer esta accin de conformidad a lo dispuesto por el art. 2 de su Estatuto Social, teniendo entre sus fines en general "...la defensa, proteccin, cuidado, preservacin y desarrollo del derecho pleno a la vida y el respeto a la dignidad de la persona humana desde el momento mismo de su concepcin...". A continuacin destaca que segn consta en el prospecto del frmaco cuyo nombre comercial es "Imediat" se trata de una pldora de efectos abortivos, encubierta bajo la denominacin de "anticoncepcin de emergencia", conculcando de este modo la autorizacin de fabricacin y venta de este producto, lo dispuesto por la Constitucin Nacional y dems Tratados Internacionales con jerarqua constitucional en lo concerniente a la defensa del derecho a la vida desde la concepcin. Acompaa como fundamento cientfico de la demanda, el informe producido por el doctor R. L. P. quien, a entender de la accionante, concluye que el frmaco Imediat produce un aborto temprano suprimiendo un ser humano recin concebido. Fundamenta la accin intentada por va de amparo en que el acto denunciado produce una amenaza inminente de muerte de muchos seres humanos ya concebidos. Agrega que no puede demostrarse con precisin cuntas y qu personas ha matado este frmaco dado su peculiar mecanismo de accin -antes de la anidacin, hasta siete das despus de la concepcin-, por lo que no se puede exigir el cuerpo del delito. La
__________________________________________________________
Thomson La Ley 39

amenaza no puede ser ms grave e inminente desde que se trata de un producto que se vende actualmente en las farmacias, est al alcance de cualquier persona y a un costo muy accesible ($ 17,55). Asimismo expresa que el acto que se ataca es ilegal porque vulnera principios consagrados en la Constitucin Nacional y arbitrario porque arremete con una norma vigente; que no se dispone de otra va procesal idnea, aclarando que an cuando existieran otras vas procesales ordinarias para impugnar la autorizacin mencionada, como sta se encuentra vigente y el frmaco abortivo se vende sin dificultad en cualquier farmacia, la demora de aos en dictarse resolucin hara de imposible reparacin ulterior el dao causado.

Requerido por el tribunal el informe circunstanciado de los antecedentes y fundamentos de la resolucin impugnada, comparece a fs. 117/119 el procurador fiscal adjuntando el informe tcnico producido por la ANMAT, organismo que efecta el control de los medicamentos y se opone a la procedencia formal del medio intentado.

A fs. 131/136 vta. se dicta sentencia por el Inferior, que resuelve hacer lugar al amparo, ordenando al Estado nacional -Ministerio de Salud y Accin SocialAdministracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tcnica Mdica revoque la autorizacin prohibiendo la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco de laboratorios Gador SA, cuyo nombre comercial es "Imediat", por considerar que esta genera un concreto ataque al derecho a la vida del nasciturus cuya consagracin es de rango constitucional.

A fs. 138/143 vta. apela el decisorio la procuradora fiscal expresando los agravios que se resumen a continuacin: 1. la accin intentada es extempornea por haberse iniciado excediendo el plazo de quince das hbiles desde que se dict el acto impugnado; 2. La actora carece de legitimacin activa ya que quien acude a los estrados judiciales debe hacerlo en defensa de un derecho propio,

que lo afecte de manera directa, y no en representacin de un inters difuso; 3. El fallo fundamenta el acogimiento de la accin de amparo en que el derecho argentino protege la vida desde la concepcin, pero no se determina con precisin qu debe entenderse por concepcin, desde cuando comienza. Dado la complejidad y trascendencia del tema en cuestin no puede resolverse sin haberse requerido otras opiniones cientficas sobre el punto, a la vez que cuestiona como no justiciable el tema trado a resolucin ya que no es la Justicia quien debe determinar cundo comienza la vida, cuando la ciencia mdica no se ha puesto de acuerdo al respecto.

A fs. 149/160 obra contestacin de los agravios expuestos, solicitando su rechazo. A fs. 169/170 vta. se denuncia hecho nuevo acompandose acta por consulta extraordinaria a la Comisin Nacional de Etica Biomdica sobre el momento en que se entiende que comienza la vida humana. A fs. 176/178 obra dictamen del fiscal de Cmara quien se pronuncia por el rechazo de la accin intentada, dictamen del que se corre traslado a las partes, presentando un informe la accionante a fs. 181/187.

II. La cuestin formal: Procedencia de la accin de amparo.

II.1. Extemporaneidad de la accin intentada y falta de legitimacin activa.

El primer agravio destaca la extemporaneidad de la accin de amparo ejercida excediendo el plazo de quince das hbiles desde que se dict el acto impugnado (art. 2 inc. 2, ley 16.986). Sobre el punto, me remito a los argumentos expuestos por el doctor Rueda en su voto, coincidiendo plenamente con el rechazo de este agravio.

El segundo agravio apunta a la legitimacin activa de la accionante, que en

__________________________________________________________
Thomson La Ley 41

funcin del nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional, se debe reconocer que encuadra en la previsin aludida, en base al fin perseguido por la Asociacin y en tanto se encuentra reconocida como tal por el ordenamiento jurdico vigente. A mayor abundamiento y para no incurrir en re-peticiones, me remito a la exhaustivo anlisis efectuado sobre el punto por el doctor Rueda, con quien coincido.

II.2. El acto lesivo y el nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacional:

El art. 43 de la Constitucin Nacional expresamente dispone que toda persona pueda interponer accin "expedita y rpida" de amparo, "siempre que no exista un medio judicial ms idneo". Conviene destacar que la reforma constitucional que incorpora literalmente en el art. 43 "la accin de amparo", alude a un proceso especfico frente a una pretensin especfica, proceso simple, sencillo, sumario, que no permite, tal como se instrumenta constitucionalmente, una cognicin profunda. Se advierte asimismo que la figura contenida en la norma se ajusta al modelo que viene impuesto por la ley 16.986 en cuanto solamente hace lugar al amparo cuando el vicio en la conducta pblica o privada se presenta de manera manifiesta; de ah que se mantenga la posibilidad de su aplicacin restrictiva y limitada. Siguiendo a Palacio, conviene destacar dos notas fundamentales definitorias del amparo tal como ha sido diseado por la reforma constitucional de 1994. La primera, consiste en que la admisibilidad de la pretensin objeto de estudio se halla condicionada a la existencia de un acto u omisin que en forma actual o inminente lesione, altere, restrinja o amenace el ejercicio de cierta categora de derechos o garantas con "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta", lo cual implica que aquellas vicios deben aparecer visibles al examen jurdico ms superficial. As sobre la base de la evidencia o notoriedad que debe revestir el acto lesivo, la Corte se ha pronunciado reiteradamente en el sentido que la pretensin de amparo es inadmisible cuando las cuestiones planteadas como fundamentales en ella son opinables o discutibles (CS, Fallos: 270:69; 271:165;

273:84 (La Ley, 130-515; 134-1106; 134-382) 274:186; 281:394 (La Ley, 146-45); 297:65 (La Ley, 1977-C, 317); 310:622 (La Ley, 1987-E, 255); 311:208; entre otros). Tal aserto concuerda con la norma contenida en el art. 2 inc. d) de la ley 16.986 en tanto descarta la procedencia de dicha pretensin cuando la determinacin de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba", aunque ello no se opone, naturalmente, a la posibilidad de que, durante la sustanciacin del proceso de amparo, se produzcan actos alegatorios y probatorios compatibles con la celeridad que debe presidirlo. La otra nota esencial que distingue a la pretensin de amparo radica en la necesidad de que aqulla tramite con la mayor celeridad y urgencia, y a travs, por consiguiente, de procedimientos dotados de la mxima simplicidad en sus dimensiones temporales y formales (Palacio, Lino Enrique, "La pretensin de amparo en la reforma Constitucional de 1994", LA LEY, 1995-D, 1237).

De conformidad con lo sealado, veremos si la causa venida en apelacin rene las condiciones para la procedencia de la va intentada. Ya vimos que la accionante -Portal de Beln Asociacin sin fines de lucro- persigue por va de amparo la anulacin de un acto administrativo dictado por el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, que mediante certificado N 45.273 autoriza la fabricacin y comercializacin del frmaco "Imediat" de Laboratorios "Gador SA", por ser a su entender violatorio de la garanta constitucional de la defensa del derecho a la vida desde la concepcin. En primer trmino conviene destacar que en el Derecho Argentino existe una definicin fundamental dada por el art. 51 del Cd. Civil: "Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas...". El artculo 63 considera a los no nacidos, pero concebidos en el seno materno, como "personas por nacer"; y el art. 70 del mismo cuerpo legal establece: "Desde la concepcin en el seno materno, comienza la existencia de las personas...". Pero no slo las leyes del pas adoptan esta postura; desde el ao 1994, tambin la Constitucin Nacional. El art. 4 inc. 1 de la Convencin Americana sobre
__________________________________________________________
Thomson La Ley 43

Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida... a partir del momento de la concepcin". En virtud del art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental tambin la Convencin sobre los Derechos del Nio tiene jerarqua constitucional "en las condiciones de su vigencia", lo que impone tener en cuenta las reservas y aclaraciones incluidas por nuestro pas al ratificarlas y que, justamente, la ley 23.849 aprob su ratificacin con reservas y aclaraciones, entre otras la siguiente: "Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin...".

Ahora bien, corresponde dilucidar aqu si en autos, dentro de este especfico, simple, sumario proceso del amparo se ha logrado acreditar que la utilizacin del frmaco "Imediat" vulnera en forma manifiesta todas estas garantas legales reconocidas por nuestro ordenamiento jurdico. Y es aqu donde surge el interrogante sobre la posibilidad de examinar la cuestin desde la restrictiva y especfica rbita del amparo. La accionante acompaa como fundamento cientfico de la demanda el informe producido por el doctor L. P. quien concluye que el mecanismo de accin de estos mtodos -contracepcin de emergenciaest directamente relacionada con la eliminacin temprana de un embrin recin concebido. Por otro lado, la demandada acompaa la resolucin del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin surgiendo de los considerandos de la misma que se han tenido en cuenta para la aprobacin de la venta del frmaco en cuestin el informe tcnico favorable del Instituto Nacional de Medicamentos, habiendo tomado incluso intervencin la Direccin de Asuntos Jurdicos. En funcin de ello advierto que el resultado arribado por la a quo de ordenar la revocacin de la autorizacin impugnada, prohibiendo la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco de laboratorios Gador SA, cuyo nombre comercial es Imediat, implica, aunque no lo dice, la invalidacin judicial del acto administrativo que, como resultado de la sustanciacin del expediente 1-47-

712/95-9 del Registro de Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica, dispuso autorizar la venta bajo receta del frmaco en cuestin. Copia de dicho acto administrativo luce a fs. 53/55. Ahora bien, llama poderosamente la atencin al suscripto que dicha actuacin administrativa (expte. N 1-47-712/95-9) no haya sido incorporada en forma completa a la causa y ms an, que se haya arribado al resultado indicado sin ponderarse detalladamente sus constancias. Digo ello por cuanto de autos se encuentran slo algunas piezas de dicho expediente, conforme se observa a fs. 47/106, pero la resolucin de fs. 53/55 alude a informes tcnicos favorables del Instituto Nacional de Medicina y a la Direccin de Asuntos Jurdicos, sin poderse constatar a ciencia cierta el contenido de los mismos. Ello as puesto que el informe de fs. 102/116 de autos, no tiene foliatura correlativa de integrar una pieza administrativa, y el dictamen jurdico no consta. Por tanto, es de especial recaudo que el rgano jurisdiccional, al encontrarse cuestionada la decisin administrativa de autorizar la venta del medicamento que nos ocupa, pueda tener acceso a todo lo actuado en sede administrativa, por cuanto a travs de dicho procedimiento, como ocurre en todos los casos de este tipo, se han ido engarzando las distintas constancias que han dado fundamento a la voluntad de la Administracin. Ello me lleva entonces a concluir que si bien se puede delimitar el mbito protectorio del derecho que se estima conculcado por la resolucin administrativa cuestionada en el Derecho Argentino, no se puede precisar si el frmaco en cuestin resulta violatorio del mismo. Ello por cuanto, coincidiendo con el voto del doctor J. A. Mosquera, sera necesario una mayor amplitud de debate y prueba para dilucidar una cuestin opinable o discutible como la trada a juicio, dada la orfandad probatoria con que cuenta esta alzada.

A lo expuesto se debe agregar que la accionante al demandar dice que el acto emanado de la demandada es arbitrario e ilegal y provocando una amenaza grave e inminente desde que el producto se vende a cualquier persona en farmacias a un costo accesible. Esta afirmacin no deja de ser dogmtica ya que
__________________________________________________________
Thomson La Ley 45

en autos no hay ninguna prueba que la avale, sino por el contrario, la autorizacin de venta del frmaco se establece con la condicin de serlo "bajo receta, con exclusin absoluta de cualquier otra leyenda" (ver fs. 52). Ni siquiera se ha acompaado a la causa dato alguno que pruebe que el frmaco "Imediat" puede ser adquirido sin receta y, por ende, por cualquier persona. De todos modos, an cuando ello fuera as, dicho aspecto se relaciona con una omisin de la autoridad administrativa en el ejercicio del control que debe presidir la comercializacin de este tipo de productos; es decir, con el ejercicio efectivo de los controles tendientes a asegurar el cumplimiento de las normas de polica. Todo ello dista, en su caso, de la ilegitimidad "per se" del acto administrativo que aprob la comercializacin de este medicamento, por cuanto lo fue en trminos de ser vendido "bajo receta".

La calificacin de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta revela que el acto lesivo debe mostrar fehacientemente, en su primera apariencia, la violacin grosera y ostensiblemente visible del derecho subjetivo de quien promueve el amparo. Asimismo la accin de amparo presupone la existencia de un derecho o garanta incontrovertido, cierto. Este extremo no se halla sujeto a un amplio debate o prueba, sino a la mera verificacin de la conducta u omisin lesiva y el agravio consiguiente. Se frustra la procedencia del amparo cuando la arbitrariedad o ilegalidad que se invoca, no surge con total nitidez resultando por tanto ajenas a esta accin todas aquellas cuestiones que sean opinables o bien, requieran de un mayor debate y aporte probatorio, excediendo por tanto las posibilidades cognoscitivas propias de esta accin. La accin de amparo no tiene por finalidad facultar a los jueces a sustituir los trmites y procesos ordinarios, en tanto no se verifiquen los recaudos condicionantes para su procedencia (conforme TSJ en pleno Crdoba, 18/5/99, en autos "Miranda, Liliana y otros c. Municipalidad de Crdoba -amparo- cuestin de competencia-recurso directo", Semanario Jurdico T. 80-1999-A, p. 664 -LLC, 1999-1462-).

Si bien es cierto que, an hoy, conforme un criterio de interpretacin literal del nuevo art. 43 de la Carta Magna, no debiera sostenerse como requisito de procedencia la "inexistencia" de una va idnea para la tutela del derecho que se invoca conculcado, sin embargo, no cabe admitirlo cuando esa proteccin es susceptible de ser obtenida a travs de otro procedimiento que, frente a las particularidades del caso, se presente como el "ms idneo". La invocacin y acreditacin de tales extremos es, por tanto, de inexcusable observancia por parte de quien acude a esta va. Precisamente, como la cuestin trada a juzgamiento gira en torno a una interpretacin opinable, de una innegable complejidad cientfica, y sujeta a un amplio marco probatorio que excede el de la accin de amparo, queda entorpecida la viabilidad de sta, ya que lo contrario importara perfilarlo como instrumento hbil para eludir el procedimiento ordinario.

III. En definitiva, adelanto que a mrito de los argumentos expuestos estimo corresponde el rechazo de la accin de amparo intentada por Portal de Beln Asociacin Civil sin fines de lucro por no resultar sta la va idnea para su juzgamiento, adhiriendo plenamente al voto del doctor Mosquera, que me precede.

IV. Si bien he desarrollado el aspecto jurdico de la cuestin y con el resultado que se expresa en los prrafos precedentes, hay un tema de gran importancia que me permite decir que la cuestin debatida y analizada, tanto en los votos que anteceden, como en el mo propio, como el de la juez a-quo que revocamos, es de gran trascendencia, ya que ha provocado esta discusin jurdica y que da ocupacin a sombras de criterios, porque en definitiva lo que se trata, es producto de exposiciones culturales que abarcan toda una existencia del ltimo siglo y que hoy se abren con ms exposicin, a punto tal que sin duda alguna, ofrece serias incertidumbres.

Si partimos de lo que conocemos como civilizacin occidental, debemos

__________________________________________________________
Thomson La Ley 47

reconocer que el espritu hecho ciencia, se nutre en los principios de PlatnAristteles, Scrates-Ulpiano, San Agustn-Santo Toms. No es del caso, por cierto, entrar a analizar ni an histricamente cada uno de ellos, porque tienen en comn una base racional, esto es, que el mundo est descripto y encaminado por la razn como ciencia. Esta formulacin ha dado por siglos las reglas de nuestra cultura, de nuestros acervos, de todas nuestras sociedades del pasado, y an la propia. Esta ciencia de la razn, prim de manera induscituble en la vertebracin de nuestra vida, o de las que fueron conformando el mundo que conocemos. Pero he aqu que, con el devenir de los siglos, haba otra ciencia denominada exacta, fsica, o qumica, que pertenece a otro orden, y que no es de la razn pura.

Hasta un determinado presente, la hegemona de la primera que alimentaba todas las doctrinas, tanto laicas como confesionales, permitieron al hombre vivir en sociedad hasta ahora. Reconozco tambin, que si no hubo una lucha entre ellas, no menos cierto es que el mundo ha mantenido una primaca en el orden racional, apoyado sin duda por los sentimientos religiosos que anidan en el ser, con una solvencia y profundidad que le ha otorgado el pensamiento catlico y cristiano de la Iglesia, a la cual todos de una manera u otra se han conformado. Conformacin y reverencia que unos ms y otros menos, nos hemos atado con conciencia y ltimos buenos propsitos. En lo que a este juez respecta, se declara un catlico apostlico romano.

Todos estos criterios, se han asentado en la visin del hombre segn los tiempos, con mayor o menor dogmatismo o fundamentalismo. Estos pensamientos, han sido graduados y elevados por toda la gama generacional de formidables filsofos en aras del conocimiento. Con los tiempos, y esto ya no lo medimos en aos sino en siglos, a la par del estudio de las ciencias del espritu, aparecieron los criterios de las ciencias matemticas, qumicas, fsicas, tambin denominadas exactas. Estos modos generales de expresin, forman parte del

conocimiento humano para ubicar nuestras direcciones. Sin duda a mi modo de ver, la ciencia de la lgica o de la razn, ha tenido un predominio que nos ha nutrido y abastecido a nuestra razn de ser. Dicho todo esto, y de una manera muy general, me quiero introducir a un aspecto de la cuestin, que es la que motiva sin duda muchas y mltiples confusiones que vive el hombre en estos albores del siglo, y que hoy en da nos seala caminos nuevos que nos precisan ahondar en profundidad la nueva cultura. Desde ya, digo que no creo que estas alternativas puedan provocar un desequilibrio en las cosas, pero s el avance de las ciencias fsicas frente a los criterios de la pura razn, crea algunas dificultades como la que hoy tenemos en el caso a resolver, siendo conveniente puntualizar "los hechos nuevos" que provocan nuevos criterios.

La cuestin que hemos debatido, es que si la "pldora" que nos ocupa, debe ser observada sin los rigores nuevos de la ciencia mdica que pertenece a la coyuntura de la fsica y de la qumica y todos sus derivados o complejidades, frente a la definicin de la concepcin del ser. En una ligera apariencia podramos decir que se autoalimentan, pero observamos que hoy existen "accidentes" de la materia, que a mi modo de ver, la razn por s misma no alcanza a comprender, sin la contraprestacin uniforme de los rigores de la ciencia mdica. La "concepcin" como tal, desde los albores de nuestra juridicidad, ha sido y debe ser protegida, y a esto debemos considerarlo como una verdad universal y fuera de todo cuestionamiento, cualquiera fuere la fuente de nuestro pensamiento. La cuestin como se nos ha planteado en autos, es que han aparecido "hechos nuevos" que antes, tal vez sin contar con estos elementos de la ciencia mdica, no eran materia de un tratamiento como el que hoy nos impone la circunstancia. En cuanto al avance de la ciencia fsica o exacta que alimenta sin cesar a la cadena mdica, tanto para la exaltacin de la figura humana como para su destruccin, me atrevera a decir en un orden temporal, tenemos que cuando el hombre fisiona el tomo, actividad que poda crear maravillosos elementos para convivencia, paz y salud de los pueblos, se convierte por un uso tan cuestionado,
__________________________________________________________
Thomson La Ley 49

en un elemento de muerte masiva, lase Hiroshima y Nagasaki, que a la razn tanto le cuesta controlar y limitar. Pero hace muy poco tiempo, y en orden de los siglos, la "medicina" nos ha creado factores que pueden desequilibrar a la razn, materia tutelar de la vida, so pretexto de la necesidad del hombre para obtener mayores beneficios. Y siempre dentro de estas experimentaciones, en los ltimos tiempos aparece una gramtica mdica que ha conculcado, nos atrevemos a decir, no solamente a la vida humana sino tambin a los componentes vegetales, a los fsicos e incluso a los procedimientos, me refiero al trmino "bio", expresin que nace del griego "bios" (vida), que ingresa en la conformacin de voces castellanas para el estudio de los fenmenos vitales o con los seres vivos, y de all alcanzamos a forjar desde un lugar que no es taxativo, una suerte de modificaciones a criterios cientficos que a veces se crean inmutables, por ejemplo "bioblasto", que es un conjunto de grnulos coloreados que se encuentran en el protoplasma celular; fueron descriptos por Altmann en 1890, y corresponden a los condriosomas; "biocatalizador": sustancia, probablemente una vitamina que, agregada a una solucin adecuada de un cultivo bacteriano, permite el desarrollo de las bacterias; esta definicin, corresponde a Bayliss; la "biocenosis", como unidad de organismos que viven de ese modo en las plantas y animales para autocondicionarse; el adjetivo "biocida", que destruye los organismos vivos; la "biocintica", o ciencia de los movimientos dentro de los organismos en desarrollo; la "biocitina", combinacin de la biotina con la licina, que se asla de la levadura; la "bioclimatologa", que se utiliza para los estudios del efecto ambiental-fsico sobre los organismos vivos; la "biodinmica", que es la ciencia mdica que estudia la naturaleza y determinantes de la conducta de los seres vivos; la "bioelectricidad", que estudia los fenmenos elctricos que aparecen en los tejidos con vida; los "bioelementos", que son todos elementos qumicos componentes de los tejidos vitales; la "bioenergtica", ciencia que estudia las transformaciones de energa en los organismos vivos; el "bioensayo", que es la actividad de una droga que se realiza observando los efectos sobre los animales y comparndolo con el efecto de un preparado patrn; la "biofilctica", que protege o preserva la vida; la "biofilaxis", que es el mecanismo de defensa

del cuerpo frente a la invasin de principios nocivos o infecciosos; la "biofsica", que es la fsica de los procesos vitales; el "bioforo", portador de vida o unidad vital e hipottica que se renen en grupos determinantes; la "biognesis", estudiando el origen de los organismos vivos que nicamente pueden originarse en otros organismos vivos; lo "biogentico" perteneciente a la biognesis o a todo lo que produce vida; la "biomecnica" que consiste en la aplicacin de las leyes de la mecnica a las estructuras vivas, especialmente el aparato locomotor humano; la "biomedicina", ciencia basada en los principios de la fisiologa y de la bioqumica; y por ltimo, "bion", como organismo fisiolgico ideal con funciones definidas e independientes. Y as podramos extendernos en esta literatura mdica, que da pie a estudios superiores para lograr efectos creadores bajo el objeto de preservar el hombre para obtener mayores beneficios.

Advirtase que todo se mueve alrededor de una ingeniera gentica, mtodo que modifica las caractersticas hereditarias de un organismo en un sentido predeterminado mediante la alteracin de un material gentico. Y se ha avanzado tanto sobre ello en los estudios del nucloide, mononucloide y protoplasmticos, que se procura un gen funcionante para contrarrestar las enfermedades de inmunodeficiencia o cncer. Esta ingeniera gentica, es la manipulacin del cido desoxirribonucleico para conocer el ADN. En la obra del cientfico ingls Hawkins, en la ltima decenia de aos, se expresa cientficamente que la creacin del universo, es obra de un colosal estampido que crea la molcula de lo que hoy tenemos como universo. Su Santidad, el magnfico Juan Pablo II, en una expresin que solamente por la inteligencia que lo cubre y su Santidad que lo enerva, le pregunt al fsico, que ya que haba sido ungido de tanta intelectualidad, buscara qu haba detrs del gran agujero negro. Extraordinaria pregunta que la inspirara su fuerza de razn.

Acercndonos en este orden de cosas a los ms prximos hechos o actos de la ciencia mdica aliados con todos los elementos fsicos, tenemos que stos
__________________________________________________________
Thomson La Ley 51

provocan otro estampido cognoscible empricamente por todos como el producto "Dolly", y que, por la informacin escrita y de los medios de comunicacin a nuestro alcance, de tal oveja originada en una clonacin se obtienen descendientes de tal extremo animal. De qu manera la clonacin, no invierte el principio que nos han dicho de que el ser, tanto el hombre racional como el animal, es el producto operativo de una relacin de los dos componentes del gnero, esto es, lo masculino y lo femenino. No he tenido en mis manos explicaciones racionales ni confesionales sobre este tan grande misterio. En febrero de 1997, se conoci la noticia de que haba sido clonado el primer mamfero adulto. Fueron los genetistas del Instituto Roslin y los de PPL Therapeutics de Edimburgo (Escocia), que para llevar a cabo la clonacin, emplearon la transferencia nuclear. Esta tcnica consiste en fundir mediante un pulso elctrico dos clulas, una de ella un huevo no fecundado u ovocito al que previamente se le haba extrado el ncleo, con otra que contiene un ncleo con el cdigo gentico deseado. La fuerza elctrica hace que el huevo comience a dividirse y se convierta en un embrin que se implanta en una gestante, la cual ha sido preparada para llevar a cabo el embarazo. Se obtiene as un clon o un ser idntico, en este caso una oveja gemela de la propia oveja. Este descubrimiento fue una autntica revolucin biotecnolgica. Un xito de la investigacin mdica y animal, pero hasta all slo en animales vivos.

Pero esto que en s mismo es tan grande, nos deja impvidos, y frente a la noticia emanada desde Miln por Corriere della Sera, que nos informa en este mes de marzo precisamente la primera etapa de este siglo, que en los laboratorios de la Universidad de Humnan ubicada en el sur de la China, se haban logrado clonar clulas humanas, en especial el glbulo blanco insertando su vulo en una mujer. Quien dirigi la investigacin haba sido la doctora Guangwangxi, en cuanto a que su equipo obtuvo once embriones, y que slo tres comenzaron a desarrollarse; tampoco se inform si los experimentos haban sido interrumpidos. Ninguna experiencia de clonaciones humanas fueron publicadas

en revistas cientficas, y se supone que por motivos ticos, a los pocos das habran finalizado. La justificacin de los cientficos respecto de estas clonaciones, eran para poner en prctica cultivos orgnicos y tejidos destinados a trasplantes. Este argumento ha sido dado como una cuestin tica, y seguramente subrayan esto porque el avance de las ciencias fsicas, matemticas, qumicas o mdicas, no tienen hasta ahora ncleos ni protoplasmas suficientemente morales, ticos y humanos al fin, porque cuando estos descubrimientos se logran, aparece la actitud fenicia del comercio y de la industrializacin, que nos puede aplastar a esta civilizacin a veces tan blanda.

En Estados Unidos de Amrica, segn la informacin de prensa, en 1999 Robert Lanson, otro investigador de ciencia, declara que obtuvieron el embrin por clonacin, pero los estudios tambin fueron interrumpidos. Pero los chinos que tienen otra vulnerabilidad, siguen experimentando la clonacin animal en la Universidad antes mencionada, con el objeto de clonar el panda gigante que est en va de extincin. Ya se habla de clonacin teraputica para el uso y obtencin de cientos y millones de clulas que sean adecuadas para tratamientos farmacolgicos, para tejidos nerviosos o msculos.

Podramos seguir enumerando casos y ocurrencias mdicas, para llegar a decir que la ciencia de la razn tendr que encorvar su lomo para tutelar las especies, pues caso contrario, se podran obtener maldiciones. Hay que avivar el seso y obtener razonamientos mayores. Ya Mao Tse Tung, en los aos '70, escriba, claro que a mi modo de ver con un sentido crtico, que nuestra Iglesia o nuestro mundo cientfico o lgico, tena que tener otro San Agustn y otro Santo Toms. Deberamos entender que estas expresiones, son una crtica pertinaz a nuestras ntimas concepciones y convicciones, o que era un despropsito cruel, o que se obtendra razn de la sinrazn.

Dicho todo esto, y reconociendo mis hondas limitaciones, me he permitido

__________________________________________________________
Thomson La Ley 53

sealarlos porque si pido que se avive el seso y la razn, comienzo conmigo mismo. El caso que nos ocupa en esta cruzada, como es la "pldora del da despus", ya ha hecho patria en nuestro medio. La pregunta es si es un elemento abortivo su uso, o simplemente un elemento que impide la anidacin del vulo fecundado, porque parece ser que la cada al endometrio, en cuanto a que all se logra la implantacin eficaz de ste, es slo una actividad anticonceptiva, y que la sola penetracin del esperma en el vulo en s mismo, no lograra la concepcin, sino mediante un trayecto fsico con medicin temporal, y por ello no provocara el aborto.

Con todo lo dicho en esta ltima parte, es que trato de reforzar que no resulta posible obtener certeza, que es el elemento con que debe contar un juez al pronunciarse, sin la ayuda eficaz del conjunto de ciencias, que hoy interesan al pensamiento para una definicin como la que se pretende. Por ello, es altamente aconsejable esperar un juicio contencioso con pruebas suficientes con races profundas, y no meras opiniones de mdicos o especialistas, que integren un proceso debido, circunstancia que no me permite esta va de amparo, que se rechaza en los trminos ya sealados. Las costas de este juicio, por la dificultosa y novedosa naturaleza, sern soportadas en el orden causado. As voto.

Por el resultado del acuerdo que antecede; se resuelve: I. Revocar la sentencia apelada en todas sus partes, y en consecuencia, rechazar la accin de amparo intentada por la entidad 'Portal de Beln - Asociacin sin fines de lucro' por los fundamentos dados en los respectivos votos. II. Imponer las costas en el orden causado por tratarse de una cuestin novedosa (art. 68, Cd. Procesal Civil de la Nacin). - Luis R. Rueda. - Jos A. Mosquera. - Ral A. Snchez Freytes.

Voces: ABORTO ~ ACCION DE AMPARO ~ ANTICONCEPCION ~ DERECHO A LA VIDA ~ EMBARAZO ~ MEDICAMENTO ~ PERSONA POR NACER ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ SENTENCIA ~ SENTENCIA DEFINITIVA Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin(CS) Fecha: 05/03/2002 Partes: Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S. Publicado en: DJ2002-1, 664 - LA LEY2002-B, 520 - LA LEY 2002-C , 487, con nota de Germn J. Bidart Campos; LA LEY 2002-C , 697, con nota de Luis Guillermo Blanco; DJ 2002-2 , 13, con nota de Jorge L. Manzini; Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 380 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Constitucional Director: Alberto Ricardo Dalla Via, Editorial LA LEY 2002 , 635, con nota de Marcela I. Basterra; Cita Online: AR/JUR/1970/2002

Hechos: Una asociacin civil sin fines de lucro promovi accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin a fin de que se le ordene revocar la autorizacin y se prohba la fabricacin, distribucin y comercializacin de un frmaco que consideran tiene efectos abortivos. En primera instancia se hizo lugar a la accin. La Cmara revoca el pronunciamiento al entender que la cuestin requiere una mayor amplitud de debate y prueba. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin hace lugar, por mayora, al recurso extraordinario interpuesto por los amparistas, revocando la sentencia y haciendo lugar a la accin de amparo.

Sumarios:
__________________________________________________________
Thomson La Ley 55

1. Toda vez que la vida comienza con la fecundacin y todo mtodo que impida el anidamiento del vulo fecundado en el tero materno debe considerarse como abortivo, corresponde hacer lugar a la accin de amparo interpuesta y prohibir la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco que produce tales efectos. 2. Corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario interpuesto contra la resolucin que no hizo lugar a una accin de amparo -en el caso, dirigida a que se prohba la fabricacin, comercializacin y distribucin de un frmaco considerado abortivo-, toda vez que no est dirigido contra una sentencia definitiva o equiparable a tal -art. 14, ley 48 (Adla, 1852-1880, 364)- (del voto en disidencia de los doctores Fayt y Bossert). 3. Corresponde declarar improcedente el recurso extraordinario concedido toda vez que no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal -en el caso, la que deneg una accin de amparo dirigida a que se prohba la fabricacin, comercializacin y distribucin de un frmaco considerado abortivo-, puesto que el fallo recurrido expresamente dej a salvo la posibilidad de que la cuestin se plantee en un proceso de conocimiento ulterior con amplitud de debate y prueba (del voto en disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi).

Texto Completo: Dictamen del Procurador General de la Nacin: I. A fs. 31/38 vta., la Asociacin Civil sin Fines de Lucro Portal de Beln promovi accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin (en adelante M.S. y A.S.), a fin de que se le ordene revocar la autorizacin y se prohba la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco de Laboratorios Gabor S.A., cuyo nombre comercial es "Imediat", pues se trata de una pldora con efectos abortivos, encubierta bajo la denominacin eufemstica de "anticoncepcin de emergencia". Fund su pretensin -en sntesis- en que el derecho a la vida humana desde la concepcin tiene raigambre constitucional, en forma expresa a partir de 1994, por la incorporacin de diversos tratados internacionales, de donde deviene contraria a la Carta Magna la autorizacin administrativa otorgada para la fabricacin y

comercializacin de una especialidad medicinal que, como uno de sus efectos, tiende a impedir que un vulo humano fecundado anide en el tero materno, lo que constituye la muerte, por aborto, de un ser humano ya concebido. A fin de probar el fundamento cientfico de su demanda, acompa un informe producido por un especialista, explicativo de la accin del producto y adujo que el propio fabricante admiti -veladamente- que aqul tiene la virtualidad de actuar con posterioridad a la concepcin, impidiendo el desarrollo normal de la persona humana, segn surge de la interpretacin que formul del prospecto que adjunt. Dijo que, al producirse tales efectos, se corroboran la ilegalidad del acto impugnado, vicio al que atribuy un carcter manifiesto, desde que se trata de una contradiccin total, absoluta y grosera de aquel derecho constitucional. II. A fs. 190/209, la Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba (Sala B), al hacer lugar a la apelacin deducida por el Estado demandado, dej sin efecto el fallo de la instancia anterior, que orden revocar la autorizacin conferida y prohibir la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco mencionado. Para as resolver, en primer trmino, sus integrantes desestimaron en forma unnime los agravios relativos a la extemporaneidad de la accin instaurada y a la falta de legitimacin de la actora. En segundo lugar, los seores jueces que conformaron la mayora -y con apoyo en precedentes propios y de V.E. que citaron-, entendieron, en esencia, que el mbito restringido de la accin de amparo resultaba improcedente para ingresar al conocimiento y resolucin de cuestiones que, como en el sub lite, requieren una mayor amplitud de debate y prueba. Desde esta perspectiva, sealaron que la pretensin de la actora exige un pronunciamiento acerca del trascendente tema del comienzo de la vida humana, de la concepcin, que responda a los siguientes interrogantes: la fecundacin del espermatozoide y el vulo constituye per se el acto de la concepcin o el comienzo de la vida humana?, se requiere para el inicio de la vida, la implementacin o anidacin del vulo fecundado en el tero materno? Frente a la magnitud de los interrogantes y a la negativa opuesta por el Estado
__________________________________________________________
Thomson La Ley 57

Nacional al progreso de la accin, consideraron que dilucidar el tema, por su carcter eminentemente mdico-cientfico, exige la ponderacin de elementos de juicio abundantes, contundentes y precisos, que sirvan y colaboren en la formacin de la conviccin necesaria para fundar la sentencia definitiva. En tales circunstancias, la va del amparo resulta inadecuada por su limitado contenido probatorio. III. Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 236/264, cuya concesin por el a quo (fs. 307/309) trae el asunto a conocimiento del Tribunal. Afirma que la sentencia es definitiva, pues si bien rechaza el amparo por cuestiones procesales, le impide proteger el derecho de incidencia colectiva a la vida humana, desde el momento de la concepcin, vulnerado por la accin farmacolgica del "Imediat". Tambin aduce la existencia de cuestin federal, toda vez que se discute la inteligencia de las normas de jerarqua constitucional que reconocen el derecho a la vida desde la concepcin, del art. 43 de la Carta Fundamental y la validez del certificado 45.273 del M.S. y A.S., que aprob la fabricacin y comercializacin del medicamento. En ese contexto, desarrolla sus argumentos para demostrar que existen elementos objetivos, en la Constitucin Nacional y en toda la tradicin jurdica argentina, que protegen siempre al ser humano "desde la concepcin", independientemente de las discusiones ideolgicas o cientficas respecto del momento de la "anidacin" o del comienzo de la vida. Cita, en apoyo de su postura, la Convencin de los Derechos del Nio, la Convencin Americana de Derechos Humanos y otros tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22), as como diversas disposiciones del Cdigo Civil y constituciones provinciales. Por otra parte, critica la sentencia porque importa una denegacin de justicia y, en la prctica, deja sin efecto una garanta constitucional, a la vez que viola el principio "in dubio pro homine". Ello es as, toda vez que los jueces afirman que

conocen el derecho vigente, pero cuando se les trae a resolucin una causa en donde se demuestra que el frmaco acta como antiimplantorio, manifiestan que sus dudas les impide resolver el tema y rechazan la accin. Con este proceder, tornaron ineficaz e inaplicable el precepto constitucional y, adems, denegaron la proteccin de la vida humana antes de la anidacin. Por ltimo, sostiene que el fallo es arbitrario, por violar el principio de congruencia -al admitir un agravio no planteado oportunamente-, por resultar autocontradictorio, porque despus de desestimar el amparo por considerar insuficiente la prueba, entienden que es abstracta el acta de la Comisin Nacional de Biotica; por contener afirmaciones dogmticas -vgr. cuando seala que el embarazo de una mujer comenzara con la anidacin- y, finalmente, por prescindir de prueba dirimente -el informe de la citada comisin-. IV. Cabe recordar que las sentencias que rechazan la accin de amparo pero dejan subsistente el acceso a la revisin judicial a travs de la instancia ordinaria, no tienen carcter definitivo (conf. doctrina de Fallos: 311:1357 y 2319). Sin embargo, tal principio no es absoluto y admite excepciones cuando lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparacin ulterior (Fallos: 315:1361 y sus citas; 316:1909 -La Ley, 1992-E, 101; 1994-B, 182; DJ, 1994-11117-; 317:164), categora en la que V.E. incluy, entre otros, a los pronunciamientos que ponan en juego derechos de naturaleza alimentaria (Fallos: 315:1059), o cuando resultaba verosmil el corte en el suministro de un servicio esencial (Fallos: 312:1367 -La Ley, 1989-E, 523-; 314:1038). En mi opinin, en el sub examine se configura un supuesto excepcional que permite habilitar la instancia del art. 14 de la ley 48, pues, aunque la decisin del a quo, formalmente no impedira iniciar una accin ordinaria para dilucidar las cuestiones discutidas, a fin de evitar la frustracin de una garanta constitucional, por la posibilidad cierta de afectacin del derecho esencial a la vida que podra ocasionar el fallo recurrido hasta tanto aqulla se resuelva, se impone flexibilizar el cumplimiento del aludido requisito. Mxime, cuando sera aplicable la doctrina de V.E. en materia de gravedad institucional. En efecto, tal como tuve
__________________________________________________________
Thomson La Ley 59

oportunidad de sealar "in re": T.421.XXXVI. "T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo" (La Ley, 2001-A, 189; 2001-E, 264; DJ, 2001-1-523), con cita de Fallos: 257:132; 260:114; 295:376 y 879 -La Ley, 1976-D, 101; 622-; 298:732; 300:1102, entre otros: "...el Tribunal ha reconocido que, en su funcin de intrprete y salvaguardia ltimo de las disposiciones de la Constitucin Nacional, de cuya efectividad y vigencia depende una adecuada convivencia social, es pertinente en ocasiones de gravedad obviar pices formales que obstaran al ejercicio de tal elevada funcin" (conf. dictamen del 8 de enero de 2001). En este mismo orden de ideas, estimo oportuno poner de relieve que "el derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Constitucin Nacional, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente de l" (conf. dictamen del suscripto del 22 de febrero de 1999, "in re", A.186.XXXIV. "Asociacin Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional s/amparo ley 16.986" -La Ley, 2001-B, 126; DJ, 2001-1-965-, a cuyos fundamentos y conclusiones se remiti V.E. en su sentencia del 1 de junio de 2000), as como que recientemente el Tribunal ha reiterado, en igual sentido, que aqul es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza transcendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental ("in re" C.823.XXXV. "Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social. Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas", resuelta el 24 de octubre de 2000, con sus citas). V. Sentado lo anterior, es menester destacar que el Estado Nacional, en todas las instancias, ha sido representado por integrantes del Ministerio Pblico Fiscal, cuya titularidad superior ejerzo, circunstancia que impone precisar y delimitar mi intervencin.

En efecto, a fin de poder cumplir fielmente con los deberes impuestos por el art. 120 de la Constitucin Nacional, la ley 24.946 excluye expresamente de las funciones del Ministerio Pblico a la representacin del Estado Nacional en juicio (art. 27), dispone un proceso gradual para que aqul designe a sus letrados (art. 68) y deroga la ley 17.516, "en cuanto se refiere(n) a la representacin por los procuradores fiscales y el Procurador General de la Nacin en asuntos de jurisdiccin voluntaria o contenciosa en que el fisco demande o sea demandado y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley" (art. 76). Empero, tal exclusin todava no es total, debido a que el art. 68, segundo prrafo, dispone que aquella representacin se seguir ejerciendo, tanto en los juicios en trmite como en los que se iniciaren, hasta el reemplazo efectivo de los magistrados del Ministerio Pblico Fiscal por nuevos letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado, situacin que se verifica en el sub judice, en el que subsiste el rgimen de la ley citada en ltimo trmino. Si bien en numerosos precedentes anlogos mi intervencin ante el Tribunal se limit a pronunciarme sobre la admisibilidad formal del recurso extraordinario deducido, a fin de no afectar el derecho de las partes en virtud de una doble actuacin de este Ministerio Pblico, pienso que en el sub lite, donde se halla en juego nada menos que el derecho a la vida, deben tener ineludible primaca los intereses que debo tutelar en atencin al deber que me imponen los arts. 25, incs. b y g y 33, inc. a, ap. 5, de la ley 24.946 y, en consecuencia, expedirme en todo lo que concierne a ellos. Mxime, cuando lo expuesto no significa en modo alguno afectar el derecho de defensa de las partes, una de las principales manifestaciones del debido proceso legal, principio cardinal por el cual tambin debo velar (conf. art. 25, inc. h, de la mencionada ley), ya que, por un lado -tal como lo manifest- me expido en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad y, por el otro, el Estado Nacional fue adecuadamente defendido por la seora fiscal federal en las instancias previas, quien, incluso, intervino en la sustanciacin del remedio extraordinario.
__________________________________________________________
Thomson La Ley 61

VI. En esa inteligencia, advierto -en lo que es materia del recurso- que el a quo desestim la accin de amparo por considerar que la resolucin del tema debatido exiga mayor amplitud de debate y prueba y descalific la rendida en el expediente, por entender que resultaba escasa. A mi modo de ver, tal decisin importa un criterio en extremo formalista, que atenta contra la efectiva proteccin de los derechos que aquel instituto busca asegurar, por un doble orden de razones. En primer trmino, porque no acredita en forma concreta cules eran los elementos probatorios que no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestin, as como la incidencia que stos hubieran podido tener sobre el resultado final del proceso. Esta omisin en que incurre la sentencia es trascendental, ya que demuestra su deficiente fundamentacin, pues, en casos como el de autos, los jueces no pueden limitarse a afirmar que el tema sometido a controversia requiere mayor debate y prueba, mxime cuando la parte interesada ni siquiera menciona los medios de los cuales se vio privada para fundar su posicin, ni mantuvo el agravio ante la alzada (fs. 138/143 vta.). En segundo trmino, porque pese a las extensas consideraciones que formularon los magistrados en cuanto a la entidad de la prueba para fundar su decisin, en realidad, en un comportamiento contradictorio, evaluaron la existente en autos, tanto de la que ofreci la actora -que fue sustanciada- como de la que acompa el Estado en oportunidad de presentar el informe del art. 8 de la ley 16.986, y concluyeron que resultaba "insuficiente" para resolver la controversia. Este criterio no slo no alcanza para sustentar la decisin que finalmente adoptaron, sino que adems, se desentiende de la posicin de las partes en cuanto consideraron que aqullas permitan resolver el amparo. En tales condiciones, el a quo, so pretexto de necesitar amplitud de debate, evit pronunciarse sobre el tema sujeto a revisin y cumplir con la funcin especfica del Poder Judicial. Del mismo modo, el fallo apelado carece de sustento para ser considerado como acto jurisdiccional vlido y debe ser revocado, en los trminos de la doctrina de la Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por otra parte, no se me escapa que, en principio, la apreciacin de las piezas probatorias es funcin reservada a los jueces de la causa y que el amparo no tiene por fin reemplazar a los medios ordinarios para la solucin de controversias (Fallos: 320:2711), pero considero que, en casos como el sub examine, por la trascendencia de los derechos comprometidos, es necesarios evitar decisiones que -como la recurrida- con excesivo rigor formal, desatiendan la pronta resolucin de asuntos que pueden afectar al derecho a la vida, cuya defensa es misin ineludible de todos los poderes de la Repblica. Al respecto, cabe recordar que, en oportunidad de dictaminar en la citada causa T.421.XXXVI, esta Procuracin General sostuvo que nuestro pas ha dado rango constitucional a tratados internacionales que han reconocido la existencia de la persona desde el momento mismo de su concepcin, reconocimiento que implica, a partir de ese instante, la posibilidad de adquirir derechos. En efecto, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art. 4.1 dispone: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepcin"; mientras que, por su parte, el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio destaca: "el nio por su falta de madurez, fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento". Desde esta perspectiva, no caben dudas que todo nio -siempre otorgando al vocablo la acepcin amplia contenida en la convencin que tutela sus derechoses merecedor de las garantas y protecciones que se desprenden de la naturaleza humana y de su condicin de tal, desde su concepcin, en la medida que el derecho del nio a la vida no se adscribe a una entelequia ("...desde la concepcin...") sino que responde -y debe responder, para no ser totalmente desconocido- a una realidad concreta y dinmica (conf. dictamen citado). Es por ello que su tutela legal para ser real y efectiva, debe empezar desde el momento en que el individuo vive, es decir, desde la vida intrauterina, porque, siempre segn mi modo de ver, es claro tambin que esa proteccin se acenta
__________________________________________________________
Thomson La Ley 63

conforme es mayor la indefensin de la persona, ya fuere por su minoridad o por no haber nacido an. Lo expuesto reafirma la necesidad de adoptar resoluciones, en forma expedita, por parte de los jueces, que resulten aptas para dilucidar cuestiones como las que se debaten en el sub lite, sin obstculos de ndole formal que podran frustrar definitivamente los derechos en juego, tal como sucedera -a mi modo de ver- si se remite su examen a un juicio ordinario. VII. Por todo ello, opino que corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto por la actora, por aplicacin de la doctrina en materia de gravedad institucional, revocar la sentencia en cuanto fue materia de aqul y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte una nueva ajustada a derecho. - Abril 24 de 2001. - Nicols E. Becerra. Buenos Aires, marzo 5 de 2002. Considerando: 1) Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios de los recurrentes se encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del seor Procurador General de la Nacin al que corresponde remitir por razones de brevedad. 2) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en el caso se encuentra en juego el derecho a la vida previsto en la Constitucin Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (arts. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; 4.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica; 6 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; 2 de la ley 23.849 y Ttulos III y IV de la Seccin Primera del Libro I del Cdigo Civil). 3) Que la cuestin debatida en el sub examine consiste en determinar si el frmaco "Imediat", denominado "anticoncepcin de emergencia", posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del embrin en su lugar propio de implantacin, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepcin se produce con la fecundacin o si, por el contrario, se requiere la implantacin o anidacin del vulo fecundado en el tero materno, aspecto ste

que la cmara entendi que requera mayor amplitud de debate y prueba. 4) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unin de los dos gametos, es decir con la fecundacin; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biolgica humana sostiene que "tan pronto como los veintitrs cromosomas paternos se encuentran con los veintitrs cromosomas maternos est reunida toda la informacin gentica necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo...Que el nio deba despus desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundacin extracorprea demuestra que el ser humano comienza con la fecundacin" (confr. Basso, Domingo M. "Nacer y Morir con Dignidad" Estudios de Biotica Contempornea. C.M.C, Bs. As. 1989, pgs. 83, 84 y sus citas). 5) Que, en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biologa seal: "existe un ser humano desde la fecundacin del vulo. El hombre todo entero ya est en el vulo fecundado. Est todo entero con sus potencialidades..." (confr. Revista Palabra n 173, Madrid, enero 1980). Por su parte el clebre genetista Jerome Lejeune, sostiene que no habra distincin cientficamente vlida entre los trminos "embrin" o "preembrin", denominados seres humanos tempranos o pequeas personas (citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue", 1 de junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, J.A. 12 de mayo de 1993, pg. 36). 6) Que en el mismo orden de ideas W. J. Larson, profesor de Biologa Celular, Neurobiologa y Anatoma de la Universidad de Cincinatti sostiene: "En este contexto comenzaremos la descripcin del desarrollo humano con la formacin y diferenciacin de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirn en la fertilizacin para iniciar el desarrollo embriolgico de un nuevo individuo" (Human Embriology; pg. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977). A su vez B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatoma y Biologa Celular de la Universidad de Michigan afirma: "El embarazo humano comienza
__________________________________________________________
Thomson La Ley 65

con la fusin de un huevo y un espermatozoide" (Human Embriology and Developmental Biology, pg. 2, Mosby Year Book Inc. 1998). Por su parte T. W. Sadler, profesor de Biologa Celular y Anatoma de la Universidad de Carolina del Norte entiende que: "El desarrollo de un individuo comienza con la fecundacin, fenmeno por el cual un espermatozoide del varn y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto" (Langman's Medical Embriology, Lippincott Williams & Wilkins, 2000). 7) Que asimismo, "es un hecho cientfico que la 'construccin gentica' de la persona est all preparada y lista para ser dirigida biolgicamente pues 'El ADN del huevo contiene la descripcin anticipada de toda la ontognesis en sus ms pequeos detalles'" (conf. Salet Georges, bilogo y matemtico, en su obra "Azar y certeza" publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975, ver pgs. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro "El azar y la necesidad" del premio Nobel de medicina Jacques Monod, causa "T., S." -disidencia del juez Nazareno- Fallos: 324:5). 8) Que, en forma coincidente con este criterio se expidi, por abrumadora mayora, la Comisin Nacional de Etica Biomdica -integrada entre otros por un representante de la Academia Nacional de Medicina- a solicitud del seor ministro de Salud y Accin Social con motivo de la sentencia dictada en primera instancia en las presentes actuaciones (fs. 169). Ello fue denunciado por la actora como hecho nuevo, cuyo tratamiento fue considerado inoficioso por la cmara. No obstante, corresponde asignar a dicho informe un valor siquiera indiciario. 9) Que segn surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el frmaco "Imediat" tiene los siguientes modos de accin: "a) retrasando o inhibiendo la ovulacin (observado en diferentes estudios con mediciones hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmtica y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del vulo (estudiado especficamente en animales de experimentacin -conejos- se ha observado que el trnsito tubal se modifica acelerndose o hacindose ms lento). Esto podra inhibir la fertilizacin; c) modificando el tejido endometrial

producindose una asincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la implantacin" (conf. fs. 112). 10) Que el ltimo de los efectos sealados ante el carcter plausible de la opinin cientfica segn la cual la vida comienza con la fecundacin constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurdico primordial de la vida que no es susceptible de reparacin ulterior. En efecto, todo mtodo que impida el anidamiento debera ser considerado como abortivo. Se configura as una situacin que revela la imprescindible necesidad de ejercer la va excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros). 11) Que esta solucin condice con el principio "pro homine" que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantas emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en funcin de la proteccin de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como gua para la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convencin y 2 de la ley 23.054), dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin" (O.C. - 2/82, 24 de septiembre de 1982, pargrafo 29, Fallos: 320:2145 -La Ley, 1997-F, 697; DJ, 1998-1-404; IMP, 1998-A, 637-). 12) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112 -La ley, 1981-A, 401; 1987-B, 311-; 323: 1339). En la causa "T., S.", antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepcin (voto de la mayora, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). Tambin ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en
__________________________________________________________
Thomson La Ley 67

tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes -La Ley, 1993-D, 130; DJ, 1993-2-499-). 13) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa "T., S.", ya citada). 14) Que los aludidos pactos internacionales contienen clusulas especficas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepcin. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin". Adems todo ser humano a partir de la concepcin es considerado nio y tiene el derecho intrnseco a la vida (arts. 6.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional). El Cdigo Civil, inclusive, en una interpretacin armoniosa con aquellas normas superiores, prev en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido". 15) Que cabe sealar que la Convencin Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convencin reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consider que es "deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (O.C. 11/90, pargrafo 23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos, jurisdiccionales y

legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (Fallos: 319:2411, 3148 -La Ley, 1997-A, 227; DJ, 1997-1-506; La Ley, 1997-C, 150- y 323:4130). Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la accin de amparo y se ordena al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y Accin Social, Administracin Nacional de Medicamentos y Tcnica Mdica-, que deje sin efecto la autorizacin, prohibiendo la fabricacin distribucin y comercializacin del frmaco "Imediat" (art. 16, segunda parte, ley 48). Costas por su orden en atencin a la ndole de la cuestin debatida (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). - Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin O'Connor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. Lpez. - Gustavo A. Bossert (en disidencia). - Adolfo R. Vzquez. Disidencia de los doctores Fayt y. Bossert: Considerando: Que el recurso extraordinario interpuesto en autos no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48). Por ello, y odo el seor Procurador General, se declara mal concedido el recurso extraordinario. - Carlos S. Fayt. - Gustavo A. Bossert. Disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi: Considerando: Que el recurso extraordinario que ha sido concedido por la cmara a quo no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48), puesto que el fallo recurrido expresamente dej a salvo la posibilidad de que la cuestin en debate se plantee en un proceso de conocimiento ulterior. En efecto, en el voto del juez Mosquera se propici el rechazo de la accin de amparo por no resultar la va aceptable ni el carril adecuado para debatir y solucionar la cuestin trada a consideracin; y en el del juez Snchez Freytes se seal que no poda obtenerse certeza -elemento con que debe contar un juez al pronunciarse- sin la ayuda eficaz del conjunto de
__________________________________________________________
Thomson La Ley 69

ciencias que hoy interesan al pensamiento para una definicin como la que se pretende, lo que haca aconsejable esperar un juicio contencioso con pruebas suficientes con races profundas, y no meras opiniones de mdicos o especialistas, que integren un proceso debido. Que, por otra parte, la va del amparo -consagrada como procedimiento constitucional por la reforma de la Ley Suprema de 1994, en el nuevo texto del art. 43-, est excluida por la existencia de otro medio judicial ms idneo, y supone la necesidad urgente de restablecer los derechos esenciales afectados, lo que requiere una decisin ms o menos inmediata. De ah que se vea desvirtuada por la introduccin de cuestiones cuya elucidacin requiera un debate ms amplio y no se regularice por aceptar elementos de juicio necesariamente parciales en virtud de la limitacin de las posibilidades probatorias del proceso, y que, adems, ponen de manifiesto la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, calificacin sta que, por definicin, es la que no requiere ser demostrada mediante pruebas extrnsecas. Por ello, y odo el seor Procurador General de la Nacin, se declara improcedente el recurso extraordinario concedido, con costas. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

Voces: ACCION DE AMPARO ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ MINISTERIO DE SALUD ~ PRUEBA ~ SENTENCIA Tribunal: Cmara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de

Crdoba(C2aCivyComCordoba) Fecha: 22/10/2008 Partes: Portal de Beln Asociacin Civil c. Provincia de Crdoba Publicado en: LLC2009 (marzo), 183 Cita Online: AR/JUR/14962/2008

Hechos: Una asociacin civil inici una accin de amparo a fin de que se declare inaplicable e inconstitucional la praxis adoptada por el Ministerio de Salud de la Provincia de repartir gratuitamente, distribuir y colocar dispositivos intrauterinos de cobre, asimismo solicit como medida cautelar principal que se ordene a dicho Ministerio la prohibicin de venta, comercializacin, colocacin o indicacin teraputica de los mismos y subsidiariamente peticion que el mencionado organismo coloque, en todos los prospectos y/o formularios de consentimiento informado de los dispositivos que se vendan, entreguen o distribuyan, una leyenda destacada advirtiendo sobre los efectos abortivos del mismo. El juez de grado rechaz ambas medidas cautelares. El actor interpuso recurso de apelacin contra dicho pronunciamiento. La Alzada confirm la decisin atacada.

Sumarios: 1. Corresponde rechazar la medida cautelar solicitada en el marco de una accin de amparo tendiente a que se ordene al Ministerio de Salud de la Provincia de Crdoba la prohibicin de venta, comercializacin, colocacin o indicacin teraputica de dispositivos intrauterinos de cobre, pues que de la prueba
__________________________________________________________
Thomson La Ley 71

arrimada al proceso no puede colegirse ligeramente el efecto antiimplantatorio que conllevara la aplicacin de dicho dispositivo, sino que la comprobacin de las consecuencias de su utilizacin requiere una prolija y adecuada valoracin que exorbita el mbito propio de este estado cautelar. 2. Es improcedente la medida cautelar peticionada en el marco de una accin de amparo a fin de que se ordene al Ministerio de Salud de la Provincia de Crdoba colocar en todos los prospectos y/o formularios de consentimiento informado de los dispositivos intrauterinos de cobre que se vendan, entreguen o distribuyan, una leyenda advirtiendo sobre el efecto abortivo de dicho dispositivo, ya que en este estado del proceso resulta imposible afirmar que la colocacin de aqul pueda destruir seres humanos concebidos, en tanto ello importara pronunciarse sobre el fondo de la cuestin.

Texto Completo: 2 Instancia. Crdoba, octubre 22 de 2008.

Considerando: 1.- En el marco de una accin de amparo mediante el cual se persigue que se declare inaplicable e inconstitucional la praxis adoptada por el Ministerio de Salud de la Provincia de repartir gratuitamente, distribuir y colocar Dispositivos Intrauterinos de cobre, cualquiera sea su denominacin, marca o milimetraje que lo identifique, la Asociacin Civil amparista -a travs de su Presidente- solicita como medida cautelar principal que se ordene al Ministerio de Salud de la Provincia de Crdoba, "... la prohibicin de que en todo el territorio de la Provincia de Crdoba, de la venta, comercializacin, colocacin, o indicacin teraputica de los dispositivos intrauterinos de cobre ya sea en espacios de la medicina privada, o en la medicina pblica, agentes de salud, hospitales pblicos y dispensarios provinciales o municipales".

Subsidiariamente solicita se ordene a la Provincia de Crdoba, que se coloque en todos los prospectos y/o formularios de consentimiento informado de los DIUS de Cobre que se vendan, entreguen o distribuyan en nuestra Provincia, la

leyenda destacada: "Este producto mdico puede destruir seres humanos ya concebidos, impidiendo la implantacin del embrin en el endometrio de su madre".

2.- La Sra. Juez de grado repele la cautelar principal con fundamento central en que, si bien su coincidencia con el objeto principal del amparo no importa prejuzgamiento, no alcanza con la mera verosimilitud del derecho, sino que se requiere certeza suficiente del efecto abortivo del dispositivo intrauterino de cobre, que en el estado actual del proceso -pondera- no se ha logrado.

Asimismo repele la cautelar subsidiaria esgrimiendo idnticas razones, a las que suma que la divulgacin pretendida podra sembrar dudas o generar sospechas acerca de los efectos que el dispositivo podra provocar en el organismo de las eventuales receptoras, lo que incidira indirectamente, pero de manera grave, en la prestacin de un servicio pblico (art. 2 inc. "c" de la ley 4915).

3.- Dicha repulsa provoca la apelacin de la Asociacin amparista quien en esta Sede: a.- Denuncia que la exigencia de un recaudo superior a la verosimilitud del derecho, constituye un error de derecho de la juzgadora por cuanto la preservacin de la vida permite y exige una mayor amplitud de criterio.

Dice que el provedo carece de fundamentacin desde que no se explica la razn por la cual los elementos adjuntados a la causa no generan tal conviccin.

Agrega que la Provincia no se ha opuesto a la cautelar y que jams podra comprometer un servicio pblico porque se dirige slo en contra de determinados dispositivos intrauterinos "LOS DE COBRE". Agrega que de la investigacin efectuada por el Sr. Juez de Menores con auxilio de mdicos forenses del Poder
__________________________________________________________
Thomson La Ley 73

Judicial que se encuentran agregadas a la causa que en fotocopia se adjunta y que tambin integran un sumario penal se desprende que la FDA (Agencia Federal de Medicamentos de los E.E.U.U) acepta que el mecanismo de accin de los dispositivos intrauterinos no est totalmente demostrado, siendo una de las hiptesis la de impedir la implantacin. Dice que el fabricante del Diu Paragard T 380 A, mayor fabricante del producto del mundo, acepta que las nociones sobre el mecanismo de accin incluye... impedir que el vulo se adhiera (implante) en el tero, y que la prestigiosa entidad Mdicos Sin fronteras reconoce el efecto antiimplantatorio del Diu de Cobre T 380 A.

Afirma que la Agencia Nacional de Medicamentos y Alimentos de Argentina (A.N.M.A.T.) sostiene que las normas sobre Dispositivos Intrauterinos de Cobre T 380 A son las ISO 7439 e ISO 7857, como asimismo que la primera textualmente dice "Introduccin. Si bien la presencia de cualquier objeto extrao en el tero tiene un cierto efecto anticonceptivo, el mtodo que utilizan los DIU (Dispositivos Anticonceptivos Intrauterinos) que contienen cobre, es la liberacin continua de iones de cobre. Esto afecta a algunas funciones enzimticas, inmoviliza los espermatozoides e impide la fecundacin. Adems, se impiden el crecimiento y el desarrollo del vulo, la funcin tubrica y la implantacin adems de alterarse el entorno bioqumico del tero. Todo ello contribuye a la alta efectividad de la anticoncepcin...".

Denuncia que de la propia informacin adjuntada por la demandada (copias simples de Internet) contribuira a verificar la verosimilitud del derecho de la actora desde que un Grupo Cientfico de la Organizacin Mundial de la Salud estara reconociendo la capacidad de los DIU de interferir con la implantacin; b.En lo concerniente a la cautelar subsidiaria sostiene que la magistrada habra tambin incurrido en error de hecho y de derecho, desde que carecera de todo sustento jurdico afirmar que la distribucin de Dispositivos Intrauterinos de Cobre constituya un servicio pblico, ni que la informacin acerca de que existen slidos

fundamentos para tener que los dispositivos intrauterinos tengan efectos antiimplantatorios pueda afectar ningn servicio pblico. Afirma que la poblacin tiene derecho a que el ESTADO NO LE MIENTA. Dice que el Estado no puede disponer de la vida de personas inocentes y engaar a sus padres ocultando informacin, con la excusa de prestar un servicio pblico.

Concluye que las mujeres que son inducidas a colocarse Dispositivos Intrauterinos de Cobre, tienen derecho a conocer la informacin, pues su divulgacin puede salvar a muchos nios su vida y puede salvar a muchas madres de matar a nios o de tener duda de haber matado a nios.

4.- La primera consideracin que debemos efectuar es que en esta ocasin no vamos a profundizar en relacin a la legitimacin de la amparista Portal de Beln Asociacin Civil para interponer el presente amparo, pese a que este aspecto ha sido cuestionado por la Provincia en oportunidad de emitir el Informe del art. 8 de la ley 4915 (vide fs. 486), pues tal anlisis corresponder al momento de fallar el fondo de la cuestin con el debido respeto de la doble instancia, limitndonos en esta ocasin a apreciar interna y provisionalmente la concurrencia del inters tutelado, pues ingresar a la legitimacin podra implicar negar el derecho lo que excede de la competencia funcional atribuida a la Alzada esta altura del proceso (cfr. en esa lnea: Vnica, Oscar Hugo, "Cdigo procesal Civil y Comercial", Tomo IV, p. 316; CNFed. Cont. Adm. IV, LA LEY, 1997-269/270; CNCom. Sala D., E.D., 160-554/555).

Adelantamos opinin en el sentido que la repulsa a la cautelar principal, consistente en ordenar al Ministerio de Salud la prohibicin de venta, comercializacin, colocacin o indicacin teraputica de dispositivos intrauterinos de cobre, ya sea en espacio de la medicina privada, o en la medicina pblica, agentes de salud, hospitales pblicos y dispensarios provinciales y municipales, debe mantenerse por resultar ajustada a derecho y a la plataforma fctica
__________________________________________________________
Thomson La Ley 75

planteada en estos obrados.

Damos razones.

A travs de este despacho cautelar se pretende una modificacin del estado de cosas sobre lo que versa la litis principal, una verdadera innovacin de ella, que permita -en el aspecto cuestionado vinculado a los DIUS de cobre- volver a un estado anterior a la puesta en funcionamiento del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin responsable creado por Ley 25.673, que implementa el Programa Nacional de Salud Sexual (Ley 26.150) y en el orden Provincial la Ley 9073 creadora del Programa de Salud Reproductiva. Es decir que consiste en una verdadera tutela anticipatoria o despacho interino de fondo, ya que pretende una resolucin que acoja provisoriamente, y antes de la sentencia definitiva, la pretensin ejercida, a fin de evitar un perjuicio que se pondera como irreparable.

En ese marco, aunque es cierto que la coincidencia del propsito de la medida con la pretensin principal, de por s no invalida su viabilidad, de modo tal que no cabra rechazarla simplemente porque importe una resolucin "ante tempus" del litigio, ya que la medida cautelar se dicta sin perjuicio de aquello que en definitiva se vaya a decidir en el momento procesal oportuno, no puede sostenerse que la juzgadora haya incurrido en error fctico ni jurdico al denegarla.

Primero porque no es verdadero que la magistrada haya inadvertido que el otorgamiento de la cautelar no implicara prejuzgamiento sobre la existencia del derecho sustancial invocado. Por el contrario ha dejado expresamente a salvo lo contrario, lo que resulta acertado precisamente porque la cautelar se despacha con una cognicin mucho ms expeditiva y superficial que la ordinaria, de modo tal que puede ser modificada en la sentencia definitiva, tanto que ni el otorgamiento de la medida prejuzga sobre el mrito de la causa, ni el consentimiento de aqulla implica aceptacin de la procedencia del derecho a

juzgar en la sentencia definitiva (cfr. CNCom. - Sala C, ED 33-217).

Segundo, porque el requerimiento de mayor certeza tambin encuentra justificativo, ya que tratndose de una cautelar innovativa, que importa un despacho interino de fondo, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria indican que su concesin obliga a una ponderacin mucho ms prudente de la concurrencia de los elementos exigidos, al punto que no es suficiente una prueba preconstituida, producida por una parte sin contralor de la contraria o poco severa de los requisitos, no pudiendo ordenarse sin fundamentos expresos, positivos y precisos. (cfr. CSJN, LA LEY, 2006-A, 625, CSJN, LA LEY, 1994-B, 131; CFed. Cba. Sala B, LLCba., 1998-3; C. Ap. Marcos Jurez, Auto n 46/95, n 53/98).

Coincidimos con esta mayor estrictez, pues la medida cautelar innovativa es una medida cautelar excepcional, ya que tiende a alterar el estado de hecho o derecho existente antes de la peticin de su dictado, que se traduce en una injerencia en la esfera de libertad de los justiciables a travs de una orden de que cese una actividad contraria a derecho que, a diferencia de otras cautelares que obligan a mantener el status existente al momento de la traba de la litis, va mucho ms all, ordenando -sin que medie sentencia de mrito- que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin vigente.

De all que su procedencia est condicionada a que la verosimilitud surja en forma patente y manifiesta de los elementos obrantes en la causa, o sea que se requiere algo ms que un "fumus bonis juris" porque el dictado importa el anticipo de una eventual sentencia favorable.

Es por ello que su despacho implica una muy seria responsabilidad que -aunque no compromete la opinin definitiva del juzgador- puede provocar un desequilibrio en la situacin de las partes tan negativo como el que se pretende
__________________________________________________________
Thomson La Ley 77

paliar, de modo que su concesin debe ser evaluada con mayor celo (C.S.J.N., LA LEY, 1999-E, 940).

Si analizamos la pretensin cautelar de marras a la luz de estos lineamientos, coincidimos en que el indeseable efecto antiimplantatorio conllevara la aplicacin del Diu de cobre que distribuye el Ministerio de Salud de la Provincia no puede colegirse ligeramente de la prueba arrimada a este proceso o incorporada a la investigacin efectuada por el Sr. Juez de menores, sino que requiere de una prolija y adecuada valoracin que exorbita el mbito propio de este estado cautelar.

Ntese que toda la prueba a que hace referencia la apelante para sostener la pretendida demostracin indubitable del efecto abortivo del Dispositivo intrauterino de cobre, hace referencia a opiniones cientficas, de laboratorios u Organismos especializados en Salud y medicamentos, que dan cuenta de la coexistencia de teoras encontradas en punto a la accin meramente anticonceptiva del Dispositivo intrauterino o a la que admite el efecto antiimplantatorio del huevo fecundado en el tero materno.

Prueba de ello es que el Mdico forense informante en el proceso de investigacin llevado por el Sr. Juez de Menores, luego de resear las distintas opiniones, concluye. "Por lo anterior cabe concluir que constan en autos dos afirmaciones en cuanto al mecanismo de accin: una que dice que el DIU medicado con cobre no tiene efectos en la implantacin del huevo, otra que no se conoce totalmente el mecanismo de accin incluyendo en la hiptesis el impedir la implantacin" (vide fs. 384/385).

As las cosas, la interpretacin de los hechos y la valoracin de los elementos probatorios constituyen aspectos cuyo anlisis excede, el limitado mbito de discusin de las medidas cautelares de modo tal que justifique el despacho

cautelar, ya que su acogimiento en estas condiciones configurara una alteracin del estado de cosas existente con violacin a las garantas constitucionales de la defensa en juicio e igualdad ante la ley consagrados en los arts. 16 y 18 de la Carta Magna (Gueller, Isidoro "Ambito de aplicacin de la medida cautelar de prohibicin de innovar" LA LEY, 1989-A, 196, C.S.S.Fe, D.J. 1997-2-123).

Similares consideraciones justifican el mantenimiento de la repulsa de la medida solicitada en subsidio, consistente en ordenar al Ministerio de Salud de la Provincia que coloque en todos los prospectos y/o formularios de consentimiento informado de los Dius de cobre que se vendan, entreguen o distribuyan en nuestra Provincia la leyenda destacada: "Este producto mdico puede destruir seres humanos ya concebidos, impidiendo la implantacin del embrin en el endometrio de su madre".

Es cierto que, conforme dictamina el Sr. mdico forense Fontaine en el marco de la investigacin realizada por el Sr. Juez de menores, la informacin que brindan la Provincia y la Municipalidad de Crdoba a los pacientes receptoras del Dispositivo intrauterino de cobre, no contiene el supuesto efecto antiimplantatorio que podra producir el producto mdico en las pacientes.

Tambin es verdadero que ordenar a la Provincia de Crdoba que informe debidamente a las eventuales receptoras de los DIUS de Cobre en torno a los efectos que puede producir la colocacin de tales dispositivos intrauterinos, no tendra entidad para comprometer directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico o el desenvolvimiento de las actividades esenciales del Estado que impida su despacho favorable (art. 2, inc. c, Ley 4915). Una informacin acabada acerca de los efectos que conlleva la colocacin de un Dispositivo intrauterino de cobre, slo complementara el Programa que se viene llevando a cabo en la Provincia, adecundolo a la exigencia de consentimiento informado que garantice
__________________________________________________________
Thomson La Ley 79

adecuadamente que la paciente decida sin ocultamientos ni manipulacin de ningn tipo en un marco de plena libertad y respeto de sus derechos fundamentales.

Empero, la cautelar subsidiaria se enfrenta al mismo valladar que la principal, ya que no es posible ordenar a la Provincia que coloque en los prospectos y/o formularios de consentimiento informado una leyenda que rece: "Este producto mdico puede destruir seres humanos concebidos, impidiendo la implantacin del embrin en el endometrio de su madre", sencillamente porque en este estado del proceso, es imposible afirmar que la colocacin del dispositivo intrauterino de cobre "puede destruir seres humanos concebidos" ya que ello importara pronunciarse sobre el fondo de la cuestin lo que corresponde a la sentencia final.

Ntese que la afirmacin que resulta de la utilizacin del indicativo ("puede") en la leyenda que se propicia incluir en los prospectos y/o formularios de consentimiento informado, dara pie a que las eventuales receptoras interpreten que el efecto antiimplantatorio est cientficamente comprobado en el estado actual de avance de la ciencia mdica, lo que a esta altura del proceso no se puede negar, pero tampoco afirmar.

En esta fase inicial del proceso no se est en condiciones de pronunciarse con el grado de certeza y ni siquiera de fuerte probabilidad al respecto, de modo que no concurren los requisitos mnimos que autoricen a inmiscuirse en el Plan de Salud sexual y reproductiva implementado por la Provincia de Crdoba.

En suma, no surgiendo palmaria, inequvoca, ni manifiestamente demostrado el efecto antiimplantarios del Diu de cobre, no se impone como razonable hacerlo conocer a las receptoras en mbitos pblicos y privados, pues si bien el consentimiento informado recala en uno de los aspectos ms salientes de la

libertad personal de modo tal que tanto el fabricante, como el mdico interviniente en su colocacin y el Estado que los distribuye gratuitamente, estn obligados a hacer conocer a la receptora toda la verdad acerca de los efectos derivados de la colocacin del producto, en ese mbito se debe actuar con extrema delicadeza, circunspeccin y sentido de la responsabilidad, para evitar males mayores a los que se pretende paliar.

No se nos escapa el rol sistmico del Poder Judicial en pro de la preservacin y persistencia del sistema constitucional, mediante vetos a la actuacin de otros Poderes y la adopcin de decisiones de aplicacin y desarrollo constitucional, pues es a la judicatura a quien le corresponde dar "fuerza normativa a la Constitucin". Tampoco que el desempeo deficiente de ese rol, conducira a privar a la Constitucin de realidad existencial, transformndola en mera constitucin nominal, mxime cuando est en juego el derecho fundamental sobre el que se asientan todos los restantes constitucionalmente protegidos, como es el derecho a la vida.

Sin embargo, en un andarivel paralelo, los jueces debemos valorar celosamente si realmente concurren las razones que justifican inmiscuirse en decisiones que adoptan otros Poderes del Estado, lo que no significa tomar una va de escape que lo transforme en juez fugitivo de su obligacin constitucional, sino en aras de no decidir cuestiones de tanta trascendencia sin tener adecuado respaldo en el terreno de los hechos y las pruebas, sino en el de las meras probabilidades y conjeturas.

Por todo ello, SE RESUELVE: 1.- Rechazar la apelacin de la actora y en consecuencia mantener el provedo atacado en todo cuando decide y ha sido motivo de agravios, sin costas atenta la naturaleza de lo resuelto. Silvana Mara Chiapero. Mario Ral Lescano. Marta Nlida Montoto de Spila.
__________________________________________________________
Thomson La Ley 81

Voces: ASOCIACION CIVIL ~ COMPETENCIA ~ FUERO DE MENORES ~ RECHAZO DEL RECURSO ~ RECURSO DE CASACION ~ SENTENCIA DEFINITIVA Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala civil y comercial(TSCordoba)(SalaCivilyCom) Fecha: 21/12/2010 Partes: Denuncia formulada por Asociacin Civil Portal de Beln Publicado en: DFyP 2011 (junio9 , 230, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto; Jorge Nicols Lafferrire; Cita Online: AR/JUR/85031/2010

Hechos: Una asociacin civil promovi demanda ante el Fuero de Menores, solicitando diversas medidas tutelares respecto a los embriones crioconservados existentes en la Ciudad de Crdoba. El Juez interviniente se declar incompetente para entender en la causa. La Cmara deneg el recurso de casacin deducido por la actora contra dicha resolucin, ante lo cual sta impetr recurso directo. El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba declara bien denegado el remedio.

Sumarios: 1. Corresponde denegar el recurso de casacin deducido contra el decisorio del Juez de Menores que declar su incompetencia para entender en la causa iniciada por una asociacin civil solicitando diversas medidas tutelares respecto de embriones crioconservados, pues, no constituye una sentencia definitiva ni equiparable a tal, sino que es un pronunciamiento que se limit a resolver una cuestin estrictamente procesal, sin restar a la accionante su posibilidad de reeditar su planteo sustancial.
__________________________________________________________
Thomson La Ley 83

2. Corresponde conceder el recurso de casacin interpuesto contra el decisorio del Juez de Menores que declar su incompetencia para entender en la causa iniciada por una asociacin civil solicitando diversas medidas tutelares respecto de embriones crioconservados, en tanto el fallo impugnado debe asimilarse a una sentencia definitiva, ya que de sus consideraciones se colige que, si bien deja irresoluto el fondo de la controversia, indica que la pretensin no resultara revisable judicialmente por ningn fuero. (Del voto en disidencia del Dr. Andruet)

Texto Completo: Crdoba. Diciembre 21 de 2010.

Visto:

El Ab. A. G. E. en representacin de la entidad Asociacin Civil Portal de Beln impetra recurso directo en estos autos caratulados: "Denuncia formulada por Asociacin Civil Portal de Beln prevencin recurso de apelacin (hoy casacin) recurso directo (expte. D-18/08)", toda vez que la Cmara de Apelaciones de Familia de Primera Nominacin de esta ciudad le deneg (A.I. N 86 de fecha 27 de junio de 2008) el recurso de casacin, oportunamente impetrado contra el Auto Interlocutorio n 158 de fecha 27 de septiembre de 2007, con fundamento en la causal prevista en el inc. 1 del art. 383 del CPCC.

En Sede de Grado, la impugnacin fue debidamente sustanciada, conforme al trmite que prev el art. 386, C. de P.C., corrindose traslado, el que fue evacuado por el Sr. Asesor de Menores del Sexto Turno, la firma Lets S.A. y la Sra. Fiscal de Menores del Primer Turno tal como dan cuenta las copias glosadas a fs. 53/63, 64/65, 66/68 respectivamente.

Radicadas las actuaciones ante esta Sede extraordinaria, dictado y firme el decreto de autos (fs. 53 vta.), queda la causa en estado de dictar resolucin.

Y Considerando:

Los seores vocales Doctores Carlos Francisco Garca Allocco y Domingo Juan Sesin, dijeron:

I. El tenor de los agravios que informan la presentacin directa, es susceptible del siguiente compendio:

En primer lugar, la quejosa cuestiona la afirmacin del a quo segn la cual el decisorio objeto de embate no sera sentencia definitiva. Sobre el tpico, afirma que el fallo resulta objetivamente impugnable en los trminos del art. 384 del CPCC desde que en el mismo no slo se afirma la incompetencia de ese fuero sino tambin el de toda la Justicia en todas sus ramas. Adems, asegura que el resolutorio incurre en gravedad institucional desde que al negarle a los embriones humanos todo tipo de tutela jurisdiccional se compromete el orden social y la buena marcha de las instituciones. Contina, en esta lnea, recordando que en el fallo en crisis se ha sostenido que la denuncia de marras no involucrara una causa o controversia en sentido tcnico que justifique una intervencin judicial y agrega tal aserto fue suficientemente rebatido al impetrarse el recurso de casacin finalmente denegado.

En otro orden, se enrostra absoluta falta de fundamentacin a la repulsa, manifestndose la injustificada omisin de tratamiento de las distintas censuras casatorias. En pos de justificar tal denuncia, la quejosa se ocupa por recordar los agravios otrora desarrollados y que segn afirma habran resultado desatendidos.

Como nuevo vicio generado a partir de la denegatoria de casacin la recurrente se agravia de la imposicin de costas y de la regulacin de honorarios
__________________________________________________________
Thomson La Ley 85

(equivalente a 60 jus) de la Dra. G. C. dispuesta en la repulsa. Explicita, en esta lnea, que la presentacin de la referida letrada es de una hoja y se limita a una negativa general del recurso sin cumplir con la regla del art. 192 del CPCC.

II. Reflexiones preliminares:

II.1. El estudio exhaustivo y meditado de las particularidades que han tipificado el sub jdice impone a los suscriptos la necesidad impostergable de efectuar algunas reflexiones liminares.

Tales consideraciones estn exigidas, principalmente, por la naturaleza de la cuestin sometida a juzgamiento, lo delicado de la materia sometida a juzgamiento y la singularidad del planteo de competencia efectuado.

II.2. Y avocados al cometido de expresar tales meditaciones no podemos dejar de sealar primeramente que sorprende que el conflicto de competencia que nos convoca, haya sido planteado e insistentemente mantenido en las diversas instancias por el Asesor de menores.

Es que constituye un lugar comn que la intervencin en juicio del Asesor de Menores tiene por objeto garantizar la tutela de los derechos inherentes a la persona y de los intereses de los incapaces. Dicho de otro modo, su trascendente misin por esencia consiste en la defensa de los intereses de los menores, velando por su integridad y derechos inalienables (vide art. 12 de la ley 9053). La defensa de la jurisdiccin y competencia concernientes a los Tribunales de Menores en cambio es una atribucin propia del Fiscal de Menores (art. 11 inc. d de la ley 9053).

Dicho de otro modo, la intervencin del Asesor de Menores tiene un espritu tuitivo, con la finalidad de que ejecute acciones de contralor y resguardo del

menor como incapaz de obrar. El rol de este funcionario judicial ha sido concebido como un rgano del Estado que cumple un plus de proteccin respecto de los derechos de los nios y que debe participar activamente, en una defensa de la aplicacin de la ley, pero dirigida al efectivo goce de los derechos humanos; una intervencin obligada y necesaria para el respeto a la capacidad progresiva de nios y adolescentes, intervencin prevista por cierto con rango legal y constitucional.

En anlogo sentido, desde la doctrina se ensea que: "...la funcin del Ministerio de Menores hoy, frente a las normas constitucionales, su nica funcin posible, es la de proveer esta asistencia-representacin autnoma para la maximizacin de los intereses y derechos del nio en toda cuestin que lo involucre (logro con el cual satisface tambin los intereses de la sociedad)."(Conf. Fernndez, Silvia E., El proceso justo constitucional de nios y adolescentes. Reformulacin de las nociones de defensa jurdica, representacin legal y asistencia de los menores de edad a partir de las leyes de proteccin integral de derechos de infancia: hacia la tutela judicial efectiva de sus derechos, APBA 2009-3-262).

Por ello, frente a la eventualidad an remota de que pudiera estar comprometida la vida y/o integridad psicofsica de un menor, ante la simple "duda" o "incertidumbre" existente sobre el punto, se espera del Asesor de Menores una actuacin tendiente a la defensa de los intereses an hipotticos del incapaz. En suma, la sola existencia de sospechas (cientficas y jurdicas) sobre el punto, imponan al Asesor una conducta ms cautelosa, toda vez que su misin es esencialmente tuitiva, y por tanto en caso de duda el principio rector de su actuacin debera haber sido el "pro homine", y no el de obstaculizar o impedir la actuacin jurisdiccional, toda vez que en definitiva es quien incident y recurri la decisin del Juzgado de primera instancia de declararse competente para entender la materia (A.I. N 36 del 14/06/06 glosado a fs.
__________________________________________________________
Thomson La Ley 87

107/110).

II.3. En otro orden, tambin queremos dejar expresada nuestra absoluta adhesin a las consideraciones vertidas por el Dr. Andruet en orden a la motivacin desarrollada por la Cmara a quo al denegarle legitimacin sustancial de la Asociacin denunciante.

III. Efectuadas tales disquisiciones previas, e ingresando al tratamiento de la pretensin impugnativa impetrada, recordamos que, tal como se colige de los agravios supra relacionados, la queja se proyect en doble perspectiva, cuestionndose por un lado la repulsa del fondo de la cuestin resuelta, y por el otro lo decidido en la denegatoria respecto de las costas y honorarios devengados con motivo del recurso extraordinario finalmente desestimado.

Siguiendo tal metodologa trataremos, por separado, cada uno de estos dos segmentos de la presentacin directa.

IV. Denegatoria de la casacin impetrada contra la solucin del planteo de incompetencia:

IV.1. A nuestro juicio, el argumento esgrimido en la denegatoria del recurso de casacin luce correcto en este aspecto, por cuanto tal como se ha resuelto no se encuentra satisfecho en la especie el recaudo objetivo exigido por el art. 384 del CPCC.

Damos razones.

IV.2. La especial naturaleza extraordinaria de la que participa el recurso de casacin, como subclase dentro del repertorio de vas impugnativas estatuido por

las previsiones adjetivas, requiere del preciso cumplimiento por parte del recurrente y comprobacin a cargo de este tribunal, de las pautas directrices que condicionan tanto su admisibilidad formal cuanto su fundabilidad.

Entre tales presupuestos esenciales se cuenta el relativo a la impugnabilidad objetiva y dentro de ella, el de la idoneidad y posibilidad jurdica del acto impugnativo de que se trata; lo que conduce a analizar si la naturaleza de la resolucin permite el remedio al que se acude.

En este sentido los claros dispositivos y la constante jurisprudencia de esta Sala limitan el acceso a la instancia excepcional que provoca la casacin al supuesto de resoluciones que causan estado sobre la cuestin de fondo del litigio; esto es que el pronunciamiento objetado debe ser sentencia definitiva o interlocutorio equiparable a ella (arg. art. 384, C.P.C.). Por tanto, la resolucin no definitiva es inoficiosa para provocar por esta va de casacin la intervencin excepcional conferida al Tribunal Superior de Justicia (conf. entre muchos otros, Auto Interlocutorio N 464/99).

Y, sobre el tpico, es dable destacar que el carcter definitivo de la resolucin alude a la circunstancia de que el acto componga el litigio o impida el ejercicio de acceso a la justicia, aunque hubiere recado en un incidente. En otros trminos: el contenido de la resolucin en crisis debe dar finiquito a la cuestin planteada, impidiendo con ello todo ulterior debate sobre la materia discutida.

IV.3. La aplicacin de estas pautas monitoras al sub-lite determinan el fracaso de la articulacin recursiva extraordinaria desde que, como bien lo indic la Cmara de juicio sin crtica eficaz, el pronunciamiento objetado en casacin no posee la calidad de definitivo aludida supra.

__________________________________________________________
Thomson La Ley 89

Es que la providencia impugnada en el caso concreto no encuadra en ninguna de las categoras legales subsumibles en la idea de sentencia definitiva, porque se limit a resolver una cuestin estrictamente procesal vinculada slo a la regular constitucin del juicio, como es la concerniente a la competencia material del Tribunal ante el cual se promovi la denuncia.

Efectivamente, el pronunciamiento bajo anatema se reduce a acoger, en grado de apelacin, el planteo de incompetencia introducido a la litis por el Asesor de Menores interviniente, declarando que la cuestin no resulta de competencia del fuero de Menores. Por tanto, no hay en ella un imperium jurisdiccional que incida en la suerte sustancial de la denuncia ni impida su articulacin y decisin por el carril procesal idneo; slo se decide una cuestin previa de naturaleza estrictamente procedimental, dejando a salvo la posibilidad de que Portal de Beln introduzca idntica cuestin ante el fuero y va que corresponda.

Dicho de otro modo: Le resta a la entidad denunciante la posibilidad de reeditar su planteo sustancial, impetrando las acciones legales idneas; no obstante lo decidido, el interesado podr ejercer su derecho, ante el rgano judicial con competencia material, y as lograr de corresponder la satisfaccin de los intereses esgrimidos y la tutela jurisdiccional de los bienes jurdicos que se denuncian en jaque.

En consecuencia, lo relevante en la causa est dado por la circunstancia de que la decisin recurrida no obsta a la promocin de otra pretensin donde se ventile la misma relacin jurdica-sustancial. Y, en esta lnea, la jurisprudencia es clara al apuntar que "Corresponde vincular el concepto de sentencia definitiva con la posibilidad de cancelar vas hbiles para lograr la reparacin de un derecho lesionado, pues mientras la cuestin puede renovarse en otra oportunidad procesal o en otro juicio, en tanto exista un medio por el que sea viable reparar el agravio causado (...) no ha de tenerse un pronunciamiento por definitivo" (Cfr.

CSJ

Bs.As,

10/12/79,

DJBA,118-46;

23.12.80,

DJBA,120-206;

16.11.82,

DJBA,125-37, segn citas de Palacio, Lino E. Alvarado Velloso, Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995 , t. 6, p. 529).

De tal guisa, la decisin dictada est lejos de constituir la sentencia final del pleito, no hace cosa juzgada toda vez que no se ha juzgado ni poda juzgarse (por la ndole de la cuestin resuelta) sobre el inters sustantivo de la entidad denunciante.

Tampoco es susceptible de causar un gravamen de carcter irreparable sobre el inters material en juego, desde que como ya se ha indicado la quejosa cuenta con vas procesales para canalizar los derechos que esgrime.

IV.4. A lo expuesto, resta aadir que, con anterioridad a este pronunciamiento, este Alto Cuerpo ha precisado que las resoluciones relativas a planteos o excepciones de competencia, no refieren en modo alguno a la materia de fondo que ha sido motivo del pleito principal, de manera que la decisin que se adopte al respecto no puede equipararse a una sentencia definitiva en los trminos del art. 384 del CPC (Vide, entre muchos otros, T.S.J. Cba, Sala C. y C., Sent. N 151 del 10/12/03; b. A.I.N 187 20/09/02).

Esto es tambin lo que de una manera uniforme ensea la doctrina especializada, postulando que por regla: "...una decisin en materia de competencia no es sentencia definitiva, ya que de ningn modo pone fin al pleito, no lo paraliza, ni causa habitualmente un gravamen irreparable. Tampoco, por lo comn, produce gravedad institucional" (Sags, Nstor P., Las resoluciones sobre competencia y su asimilacin a las sentencias definitivas para el recurso extraordinario, LA LEY, 1987-E, 432).
__________________________________________________________
Thomson La Ley 91

IV.5. No obsta a lo desarrollado supra el hecho que lo resuelto importe el "cese de la intervencin prevencional solicitada" (argumento ste esgrimido por la Fiscal Adjunta de la Provincia en esta Sede a fs. 156).

Y es que, el carcter definitivo de la resolucin objeto de casacin no resulta de la calidad de irrevocable de que goza todo acto firme o ejecutoriado, sino de su funcin procesal.

Por tanto, el hecho de que la decisin emitida por la Cmara tenga la eficacia propia de la preclusin, o dicho en otras palabras finiquite la cuestin vinculada a la incompetencia material del Fuero de Menores, no conmueve la conclusin anticipada.

Lo relevante a los efectos de la impugnabilidad objetiva que debe ostentar la providencia que se pretende someter a la fiscalizacin del Mximo Tribunal de la Provincia, es que ella cause un gravamen irreparable sobre los "derechos materiales" que se atribuye el litigante, sea sobre su existencia y consistencia, sea sobre la posibilidad de satisfaccin prctica de los mismos. Desde esta perspectiva es indudable que el auto interlocutorio de apelacin carece de semejante eficacia en tanto se limita insistimos a declarar la incompetencia del fuero de menores, sin afectar de manera inmediata aquellos aspectos vinculados a lo sustancial de la denuncia impetrada.

IV.6. Finalmente, debemos indicar que tampoco estimamos configurado el recaudo de definitividad en funcin de las consideraciones que, ajenas al thema decidendum, fueron expuestas por la Cmara desbordando los lmites de su competencia funcional (habilitada slo para resolver la cuestin atinente a la competencia del fuero de menores).

A fin de explicitar tal aserto, cabe iniciar por reconocer que "...la sentencia es una unidad lgico-jurdica, cuya parte dispositiva es la conclusin necesaria del anlisis de los presupuestos fcticos y normativos efectuado en sus fundamentos, por cuya razn tanto aqulla como stos deben ser tomados en cuenta para su interpretacin" (Cfr.: C.S.J.N., Fallos, 307:112. segn cita de Frondizi, Romn, La sentencia civil: tema y variaciones, La Plata: Platense, 1994 pp. 17 y18). De tal manera, si bien los efectos de la cosa juzgada recaen, en principio, sobre la parte resolutiva del pronunciamiento, ellos se extienden tambin sobre los fundamentos de esa resolucin.

Sin embargo, tal extensin a las consideraciones sentenciales es slo en cuanto stas constituyan un antecedente lgico absolutamente inseparable de lo dispositivo (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 2da. edicin, Depalma, Bs. As., 1951, p. 323).

En atencin a ello, cabe puntualizar que la "funcin positiva" de la cosa juzgada, es decir, la que constrie al juez que entiende en un proceso posterior a reconocer la vigencia inconmovible de la decisin contenida en una sentencia preexistente, se traduce en la inmutabilidad de la conclusin ltima arribada en el precedente, la que se propaga hacia sus fundamentos, siempre y nicamente cuando stos aparezcan como basamento directo e inmediato de aqulla u obren como elemento necesario para desentraar el verdadero alcance del acto decisorio, en funcin de la unidad lgica indivisible que conforman la motivacin y la parte resolutiva del fallo.

A contrario sensu, las dems declaraciones que no se corresponden con el imperium asumido finalmente por el judex, aunque hayan sido expresamente plasmadas en el acto sentencial, no se ven alcanzadas por el efecto propio de la cosa juzgada y, por ende, carecen de imperio y autoridad.
__________________________________________________________
Thomson La Ley 93

En el caso de autos, tal como lo indica el Dr. Andruet, la Cmara a-quo tena habilitada su competencia funcional slo a lo vinculado a la cuestin previa de competencia material. Tambin es cierto que, avanzando indebidamente en materia extraa a ello, el rgano jurisdiccional de alzada se ocup igualmente por desarrollar algunas otras reflexiones, ya no vinculadas a la competencia del Fuero de Menores, sino relacionadas tangencialmente con la consistencia y proponibilidad sustancial de la pretensin incoada por Portal de Beln.

Pero, juzgada.

la

mera

circunstancia

de

que

estas

consideraciones

integren

materialmente el texto del pronunciamiento no les otorga, sin ms, efecto de cosa

Lejos de ello, siendo como se ha dicho la sentencia un todo inescindible, los alcances que cabe asignar a cada una de las expresiones vertidas en ella estn ntimamente ligados a la trascendencia que los juzgadores les hayan atribuido dentro del contexto argumental en su conjunto, la que slo puede ser determinada a travs de la interpretacin sistemtica de la fundamentacin brindada y de lo finalmente resuelto.

En el caso que nos ocupa, como lo anticipamos, se decidi declarar "incompetente para entender en las presentes resoluciones" al Juez de Menores de 2 Nominacin de Crdoba (punto I de la parte resolutiva, fs. 25).

Tal decisin fue sustentada "causal" y "sustancialmente" en la excepcionalidad de la intervencin del Fuero de Menores y en la no configuracin de los supuestos de competencia material de dicho fuero conforme lo previsto en la ley nacional 26.061 y provincial 9053 (fs. 21vta. y ss.).

La contundencia del argumento fundante de tal decisin atenta contra la

inmutabilidad

de

las

disquisiciones

sustanciales

que,

contraviniendo

ostensiblemente la inteligencia propuesta en orden principal, se despacharan en punto a una presunta "irrevisibilidad judicial" de la pretensin.

En otras palabras, no ostentan viso alguno de definitividad las elucubraciones desarrolladas en orden a que a juicio del Mrito la denuncia no justificara ninguna intervencin judicial de ningn fuero, toda vez que estas declaraciones no apuntalan la decisin finalmente asumida ni constituyen sustractum directo e inmediato del decisorio, no pasan de ser meras opiniones "obiter dicta" de los judicantes, carentes de imperio y despojadas, por ello, del efecto propio de la cosa juzgada.

Descartado que estas consideraciones adicionales importen juzgamiento sustancial de la pretensin, fcil es colegir que las mismas no poseen entidad alguna para generar un gravamen irreparable en la recurrente, cuyo derecho de defensa encuentra resguardo suficiente en la posibilidad de acudir a los estrados judiciales por la va idnea y ante los Tribunales competentes.

IV.7. En esas condiciones y con independencia del acierto de la decisin atacada, lo que esta Sala est imposibilitada de verificar lo decisivo en todo caso es que ella no rene las precisas condiciones que la ley exige para la habilitacin del recurso de casacin pues no importa prejuzgamiento definitivo sobre las pretensiones fundamentales de las partes de acuerdo al derecho objetivo ni impide a la interesada reeditar su pretensin por ante el fuero competente.

En su mrito, corresponde denegar la presentacin directa en este aspecto.

V. Recurso directo contra lo decidido en materia de honorarios propios de la

__________________________________________________________
Thomson La Ley 95

casacin denegada:

V.1. Distinta es la suerte de este segundo segmento de la queja, respecto del cual prima facie concurren las condiciones formales, en cuya virtud la ley habilita esta etapa extraordinaria.

V.2. En efecto, a diferencia de lo decidido respecto del planteo de incompetencia del Fuero de Familia, la regulacin de estipendios profesionales a favor de la Dra. G. C. por los trabajos desplegados a raz del recurso de casacin denegado, s resulta decisin definitiva desde que tal captulo del pronunciamiento no podr ser ya revisado en ninguna ulterior instancia, ni resta al quejoso otra oportunidad para subsanar el gravamen que con ello se le provoca.

V.3. Igualmente, es dable destacar que habindose recurrido en el fondo la denegatoria emitida por el tribunal a quo, la oportunidad y la va para cuestionar las costas y honorarios dispuestos en la repulsa es como bien se ha intentado en el sub lite la propia del recurso directo.

As lo ha sostenido este Alto Cuerpo en la inteligencia de que habindose acudido a la va directa para cuestionar el fondo de la desestimacin de la casacin impetrada, los "agravios vinculados a la imposicin de costas de tal denegatoria deben necesariamente ser esgrimidos en el mismo recurso directo interpuesto contra el rechazo de la impugnacin extraordinaria (...) el recurso directo tiene por objeto, precisamente, remover la denegatoria de casacin y por obvia y natural derivacin el captulo accesorio de tal repulsa, vinculado al rgimen causdico y la regulacin de estipendios profesionales" (T.S.J. Cba., Sala C. y C. in re "South American Trust S.A. c/ Municipalidad de Crdoba desalojo por vencimiento de trmino recurso directo (Expte. S99/06)", A.I. N 494 del 18/12/09).

V.4. Finalmente, y al margen de la configuracin o no de los vicios denunciados, lo cierto es que la cuestin argumentada por el quejoso (no derivacin o percepcin de las constancias de la causa e inobservancia de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento) son de naturaleza procesal y ataen directamente a la estructura racional del fallo en crisis, lo que abre la instancia extraordinaria de esta Sala.

VI. Impugnacin de los honorarios regulados a la Dra. G. C.:

VI.1. Sostiene el recurrente que la Cmara habra inadvertido que la actuacin procesal desplegada por la Dra. C. glosada en copia a fs. 64/65, no puede ser considerada una verdadera contestacin de un recurso extraordinario.

Ello as no slo por lo escueto (una hoja) de dicha presentacin, sino tambin porque en la misma la compareciente se limita a efectuar una negativa general a la impugnacin impetrada y una mera adhesin al conteste del Asesor de Menores

Desde esta perspectiva, se agravia de la regulacin efectuada (equivalente a 60 jus) a favor de la letrada mencionada por entenderla exorbitante y contraria a las propias constancias de la causa.

VI.2. La simple consulta de las constancias de la causa, y particularmente la lectura de la presentacin glosada en copia a fs. 64/65 evidencia que la denuncia de dficit motivacional resulta acertada.

Es que el Tribunal de alzada, al tiempo de evaluar la mentada actuacin procesal, ha omitido ponderar que la misma, de modo alguno puede ser tenida como una "verdadera contestacin" de un recurso extraordinario, y ni siquiera
__________________________________________________________
Thomson La Ley 97

como un acto procesal idneo y oficioso capaz de generar derecho a cobrar estipendios.

En efecto, represe que en dicha oportunidad la letrada representante se limit a: 1) Solicitar se tenga por acreditada la personera que invocaba para comparecer, 2) Peticionar se declare la inadmisibilidad del embate extraordinario impetrado por G. E.; 3) Adherir a la contestacin de agravios realizada por el Asesor de menores y 4) En un escueto discurrir argumental (de media carilla), a sealar que el embate resultara inadmisible.

Ello patentiza que dicha actuacin no impuls el procedimiento, no import una defensa idnea de derechos, ni de modo alguno ilustr al Tribunal sobre la solucin de la cuestin o las razones por las cuales el recurso de casacin no deba ser admitido.

VI.3. Luego, sostener que en esas circunstancias corresponda regulacin de honorarios a la profesional interviniente, y que tal estimacin arancelaria deba serlo en los trminos de los arts. 40 y 41 de la ley 9459 (regulacin prevista para la contestacin del recurso de casacin), no constituye una derivacin razonada de las constancias de la causa.

Si, como en el caso, surge evidente que la presentacin era inoficiosa, la condena al pago de aranceles a favor de la abogada que la realiz deviene infundada.

VI.4. En tales condiciones, corresponde anular el decisorio en el aspecto de que se trata, y en su lugar resolver que no corresponde regular honorarios por tratarse la presentacin referenciada de una actividad profesional inoficiosa (art. 47 de la ley arancelaria).

El seor vocal Doctor Armando Segundo Andruet(H), dijo:

I. Comparto la relacin de causa efectuada por quienes me preceden en el voto, remitiendo a ella en aras a la brevedad.

II. Sin embargo, a diferencia de lo decidido por la mayora, considero que prima facie concurren las condiciones formales, en cuya virtud la ley habilita esta etapa extraordinaria, y por lo tanto, corresponde conocer en el fondo la impugnacin deducida (art. 407, primera parte, del CPCC).

III. En efecto, diversamente a lo apuntado por los Vocales preopinantes a nuestro juicio el resolutorio objeto de embate resulta equiparable a sentencia definitiva.

Me explico.

IV. Es cierto, como se indica en la repulsa y lo indican los Magistrados que conforman la mayora de esta Sala, que uno de los recaudos objetivos que condicionan la admisibilidad formal del recurso extraordinario local, es que el pronunciamiento cuestionado sea sentencia definitiva o interlocutorio equiparable a ella (art. 384 del C.P.C.).

Tal carcter de la resolucin (objeto de revisin) no resulta de la calidad de irrevocable de que goza todo acto firme o ejecutoriado, sino de su funcin procesal. Es tal slo la que compone el litigio o concluye el pleito, haciendo imposible su continuacin, aunque hubiera recado en un incidente.

Sin embargo, considero que en el caso de autos se cumple el segundo de los supuestos enunciados.
__________________________________________________________
Thomson La Ley 99

En efecto, aunque el fallo opugnado no decide ntegramente sobre la pretensin sustancial que motiv el presente pleito, sino respecto de una cuestin previa de competencia, lo cierto es que en la especie los trminos en que fue negada la competencia del Fuero de Menores, y desestimada la pretensin incoada, han eliminado todas las posibilidades de prosecucin del reclamo en esta u otra instancia.

Represe, en esta lnea, que en el fallo opugnado la Cmara a quo no se limit a indicar la incompetencia del fuero especial, sino que avanzando indebidamente en materia ajena al thema decidendum tambin se ocup por sealar por diversos argumentos la imposibilidad de que la pretensin deducida pudiera ser revisada por cualquier otro fuero del Poder Judicial.

De tal manera, dej impedido de toda respuesta jurisdiccional posible al requerimiento formulado por la Asociacin Civil Portal de Beln.

As, y slo a modo ejemplificativo, el rgano jurisdiccional de alzada seal que: "...las presunciones realizadas por el peticionante, sin ms elementos que las sustenten, no justifican la intervencin jurisdiccional (...) la intromisin pretendida avanzara injustificadamente sobre la autonoma y las libertades individuales en materia de salud y procreacin, con afectacin del ejercicio de profesiones habilitadas; tal actitud, que podra tacharse de paternalista, debe ser ajena a una sociedad que aspira a ser pluralista y laica para consolidar el sistema democrtico" (fs. 23vta./24).

En idntico sentido, el Mrito indic ms adelante que: "el planteo realizado tampoco autoriza la intervencin judicial pretendida en tanto ella afectara otros derechos tutelados constitucionalmente" (fs. 24 vta.).

Frente a tal temperamento, y conforme lo expresado supra, lo que interesara saber, es si al recurrente le queda o no otra va para solucionar sus agravios pues, de existir, el carril extraordinario no quedara habilitado. En este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido invariablemente que corresponde vincular el concepto de sentencia definitiva con la posibilidad de cancelar vas hbiles para lograr la reparacin de un derecho lesionado, pues mientras la cuestin pueda renovarse en otra oportunidad procesal o en otro juicio, en tanto existe un medio por el que sea viable reparar el agravio aducido, no ha de tenerse un pronunciamiento por definitivo (conf. arg. en Fallos 299:91; 302:1051).

Y lo cierto es que, sin necesidad de un mayor esfuerzo intelectual, de la simple lectura de las consideraciones vertidas en el fallo en crisis (y en particular de los prrafos transcriptos supra) se colige que si bien el acto decisorio impugnado deja en parte irresoluto el fondo de la controversia, lo cierto es que el mismo tambin indica que la pretensin no resultara revisable judicialmente por un Tribunal de Menores ni por ningn otro fuero, lo que trae como efecto inmediato la imposibilidad de que, en los hechos, pueda reeditarse la cuestin en otra instancia o por otra va procesal o por ante otra sede jurisdiccional.

Dicho de otro modo, la sentencia recurrida ha declarado que la pretensin resulta, lisa y llanamente, "irrevisable judicialmente". Siendo as cabe preguntarse: puede la entidad quejosa, en otro fuero o por otra va, reintentar la pretensin de tutela judicial base de la presente denuncia?. La respuesta es claramente negativa, toda vez que en el punto el fallo en crisis adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material con respecto a la imposibilidad de que la cuestin sea ventilada en otra Sede.

En conclusin, a mi juicio el pronunciamiento dictado causa al recurrente un agravio no susceptible de adecuada ulterior reparacin.
__________________________________________________________
Thomson La Ley 101

Por lo dems, las denuncias que subyacen al recurso refieren especficamente a la hipottica comisin de yerros formales.

En consecuencia, estimo que concurren respecto del embate los requisitos que condicionan el acceso a esta fase de excepcin, desde que los vicios enrostrados al Tribunal de Grado, de existir, configuraran tpicos errores in procedendo, respecto de los cuales corresponde a esta Sala entender, por la va propuesta.

No obstante ello, dejando a salvo el criterio personal del suscripto y obligado por lo decidido por la mayora (art. 382 del CPCC), corresponde declarar bien denegado el recurso de casacin.

V. Reflexiones Personales:

V.1. A todo lo dicho, y sin perjuicio de reconocer que quedo obligado por lo resuelto por la mayora en orden a la inadmisibilidad formal del embate extraordinario (arg. art. 382 del CPCC), no puedo dejar de destacar que los vicios formales denunciados en casacin efectivamente se configuran en la especie, lo que de habilitarse la instancia extraordinaria determinaran la nulidad del pronunciamiento.

Me explico:

V.2. Una detenida lectura del pronunciamiento dictado por el rgano jurisdiccional de alzada pone en evidencia que la incongruencia denunciada por el quejoso efectivamente se configura al advertirse que la mayora de los motivos desarrollados para justificar la incompetencia de la justicia minoril no se vinculan con ese especfico thema decidendum llevado a la alzada (que, reiteramos, se limitaba a determinar la competencia o incompetencia del fuero de menores para

entender en la denuncia de riesgo formulada por Portal de Beln), sino que se inmiscuyen en la cuestin de fondo atinente a la procedencia o no (en lo sustancial) de las medidas tutelares peticionadas, extremos sobre los cuales an no se haba expedido el rgano interviniente en primera instancia y que por ello escapaban a la competencia funcional de la alzada.

Efectivamente, las razones relacionadas con: a) La ausencia de facultades que autorizaran a G. E. para plantear en su nombre la peticin que involucra su designacin como guardador provisorio de los embriones de la ciudad; b) El eventual avance injustificado, sobre la autonoma y las libertades individuales en materia de salud y procreacin, que provocara la justicia si adoptara las medidas tutelares peticionadas; c) La hipottica afectacin del ejercicio de las profesiones habilitadas si se resuelve a favor la procedencia en el fondo del reclamo; d) La presunta vulneracin del derecho de defensa de los otros centros de salud, que tambin se generara con la designacin como tutor solicitada y e) La eventual vulneracin del derecho a la intimidad de los aportantes de gametos o de la privacidad familiar en oportunidad de otorgarse la guarda provisoria, son todos ellos fundamentos que ataen a la viabilidad sustancial de la pretensin actora y no a la cuestin previa de la competencia del Fuero de menores.

Reitero, a la Cmara slo le corresponda expedirse sobre la competencia de la justicia minoril para entender en la denuncia de marras. La viabilidad de las medidas tutelares solicitadas, as como la procedencia o no del fondo de la cuestin ventilada, eran aspectos respecto de los cuales no corresponda al menos en esa instancia pronunciamiento alguno.

Por lo dems, si bien algunos de los fundamentos del fallo dan acabada cuenta del criterio sustancial que el rgano de Alzada propiciara "in abstracto" acerca de la cuestin de fondo comprometida, lo cierto es que los mismos no exhiben reflexin tendiente a justificar la pertinencia y aplicabilidad de dicha tesis al caso
__________________________________________________________
Thomson La Ley 103

concreto, esto es, respecto del tema especfico de la competencia del fuero de menores.

De tal guisa, la mayor parte del discurrir argumental desarrollado en el pronunciamiento bajo anatema se erige en una fundamentacin aparente, que no da respuesta concreta y especfica al planteo de competencia que era el thema decidendum en la instancia revisora.

V.3. En otro orden, la premisa sentencial vinculada a una presunta falta de legitimacin de la Asociacin para formular la denuncia del caso, en la inteligencia de que el art. 43 de la Constitucin Nacional slo facultara la defensa colectiva de los derechos de los consumidores y de la no discriminacin, aparece desprovista de una motivacin suficiente y resulta contraria a lo que de un modo constante viene resolviendo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Tribunal ste que se erige en el ltimo guardin e intrprete de la Ley Suprema de nuestro pas.

Como bien lo denuncia el casacionista, es sabido que en los leading case conocidos como "Mujeres por la vida" (C.S.J.N., 31/10/2006, "Mujeres por la Vida -Asociacin Civil sin Fines de Lucro- filial Crdoba- c. Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin", LA LEY, 2006/11/15, p. 8) y "Portal de Beln" (CSJN, 05/03/2002, "Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/ amparo", Fallos 325:292, tambin publicado en LA LEY, 2002-B, 520) el mximo Tribunal Federal resolvi admitir la legitimacin sustancial activa de las Asociaciones sin fines de lucro respectivas, considerando en consecuencia que el derecho a la vida y a la integridad psicofsica de las personas por nacer es un "derecho de incidencia colectiva".

En ese entendimiento, se aprecia la efectiva existencia del vicio acusado en el sub lite, por cuanto la serena lectura del pronunciamiento opugnado ilustra

acabadamente acerca de que el Mrito pese a los pronunciamientos del Mximo Tribunal no dio mayores razones para negar la legitimacin activa a la Asociacin denunciante. En dicho marco, el discurrir argumental desarrollado no reviste aptitud motivacional ms que aparente y, como tal, inhbil para erigirse en fundamento vlido de la conclusin arribada en tales condiciones.

V.4. Desde otra perspectiva, la razn vertida por el a quo en orden a que no se habra demostrado el "riesgo" en el que se hallaran los embriones, tambin carece de toda argumentacin.

Es que, el simple hecho de que los Centros de Salud en los que estn congelados los embriones se encuentren autorizados o habilitados administrativamente para funcionar de ninguna manera nos habla acerca del estado o cuidado en el que se encuentran los referidos embriones. Ello as, mxime, cuando conforme las particularidades del caso bastaba con un cierto grado de probabilidad para proveer a la denuncia, logrndose la verosimilitud recin luego de practicadas las medidas provisorias.

Por lo dems, la denuncia formulada por Portal de Beln, y lo resuelto respecto de la competencia por el Juez de Menores, aluda precisamente a la pretendida calidad de "persona" de los embriones y de los ovocitos pronucleados y en su mrito a la posibilidad de que existan "nios" que no sean "tratados como tales". Por lo tanto, para afirmar que no haba prueba del riesgo de tales personas, debi previamente dilucidarse si se presentaba o no tal personalidad. Slo luego de determinada la presencia de un "menor" poda aludirse a si los mismos se encontraban o no en riesgo. Sin embargo, la Cmara ha preterido u omitido tal anlisis preliminar, lo que indudablemente ha perjudicado el iter lgico del decisorio, deviniendo el mismo en infundado.

__________________________________________________________
Thomson La Ley 105

Y por cierto que el agotamiento de esa actividad argumental, a ms de resultar una exigencia impuesta a todos los tribunales, en funcin del genrico deber de fundamentacin a cuya observancia se halla supeditada la validez de todo pronunciamiento judicial (arg. arts. 155, Const.Prov., y 356, C. de P.C.), se revelaba especialmente inexcusable en el sub lite, atento el peculiar tenor de la denuncia que ahora nos ocupa.

V.5. Resulta tambin insuficiente a mi juicio la conclusin sentencial segn la cual de estarse ante personas por nacer no sera competente el Juez de Menores por cuanto estaran sujetos a patria potestad.

Y es que, la intervencin del Estado a travs del poder jurisdiccional se habilita tambin cuando se est en presencia de personas cuyos representantes necesarios no han cumplimentado acabadamente con su rol o han actuado en contra de los intereses del incapaz.

VI. Finalmente, adhiero y comparto con la solucin acordada a la impugnacin directa impetrada respecto de los honorarios regulados a favor de la Dra. G. C. con motivo de su actuacin en el recurso de casacin.

En efecto, por iguales argumentos a los expuestos por mis colegas preopinantes, considero que la actuacin profesional en cuestin no genera derecho a cobrar honorarios por haber resultado inoficiosa (art. 47 CA).

Por todo ello, y por mayora,

Se Resuelve:

I. Declarar bien denegado el recurso de casacin y, en consecuencia, rechazar

el recurso directo impetrado.

II. Dejar sin efecto los honorarios regulados a favor de la Abogada G. C. por la actividad realizada con motivo del recurso de casacin finalmente desestimado, por tratarse la misma de una actuacin inoficiosa.

Protocolcese e incorprese copia. Armando Segundo Andruet (h). Carlos Francisco Garca Allocco. Domingo Juan Sesin.

__________________________________________________________
Thomson La Ley 107

Voces: ABORTO ~ ABORTO CONSENTIDO ~ ACCESO CARNAL ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DERECHO A LA VIDA ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ MINISTERIO DE SALUD ~ PELIGRO EN LA DEMORA ~ PERSONA POR NACER ~ PROVINCIA DE CORDOBA ~ VEROSIMILITUD DEL DERECHO Tribunal: Cmara 3a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de

Crdoba(C3aCivyComCordoba) Fecha: 03/10/2012 Partes: Portal de Beln Asociacin Civil c. Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba Publicado en: LA LEY 15/10/2012, 15/10/2012, 7 Cita Online: AR/JUR/49394/2012

Hechos: La sentencia admiti la medida cautelar solicitada por una asociacin civil y orden al Gobierno de la Provincia de Crdoba que suspenda la aplicacin de la Resolucin 13/15 del Ministerio de Salud Provincial, en cuanto aprob un procedimiento para abortos no punibles en casos de violacin. La Cmara confirm el decisorio.

Sumarios: 1. El derecho a la vida tiene la verosimilitud suficiente para dar sustento a la cautelar solicitada por una asociacin civil a fin de que se suspenda la aplicacin del protocolo para abortos no punibles en caso de violacin establecido por la Resolucin 13/12 del Ministerio de Salud de la Provincia de Crdoba, pues para dictar la medida no se exige certeza sobre el derecho invocado, sino una mera apariencia. 2. El peligro en la demora necesario para justificar el dictado de una cautelar que

suspenda la aplicacin del protocolo para abortos no punibles en caso de violacin establecido por la Resolucin 13/12 del Ministerio de Salud de la Provincia de Crdoba se encuentra configurado, pues existe el riesgo grave e inminente de que una o ms personas por nacer sea privada de su vida, lo que constituye un perjuicio de imposible reparacin ulterior. 3. La verosimilitud del derecho a la vida, invocado para fundar la cautelar deducida a fin de que se suspenda la aplicacin de un protocolo para abortos no punibles en caso de violacin en la Provincia de Crdoba, no queda descartada a priori por lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa F. A. L. 13/03/2012, LA LEY 15/03/2012, 6, pues dicho pronunciamiento carece, en principio, de efectos erga omnes.

Jurisprudencia Relacionada(*) Corte Suprema EnF., A. L. s/medida autosatisfactiva , 13/03/2012, LA LEY 15/03/2012, 6, LA LEY 2012-B, 198, LA LEY 21/03/2012, 3, DJ 16/05/2012, 19, JA 23/05/2012, 3, DJ 11/07/2012, 26, Sup. Penal 2012 (agosto), 62, AR/JUR/1682/2012 exhort a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles, por devenir el embarazo de una violacin, sea la mujer incapaz o no, y para la asistencia integral de toda vctima de violencia sexual. (*) Informacin a la poca del fallo

Texto Completo: 2 Instancia. Crdoba, 3 de octubre de 2012.

Y Vistos:

__________________________________________________________
Thomson La Ley 109

Estos autos caratulados: "Portal de Beln Asociacin Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba-amparo-cuerpo (civil) de apelacin- (expte. N2311541/36)", venidos del Juzgado de primera instancia y 30 Nominacin Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 141/144 por el Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba, contra el decreto de fecha trece de abril de dos mil doce (fs. 121/122) y a fs. 203/204 por el amparista contra el decreto de fecha diecisiete de abril del corriente ao (fs. 136/137)

Y Considerando:

1. Que la parte demandada ha apelado la resolucin de fecha 13 de abril del corriente ao por la que el tribunal de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la asociacin amparista, ordenando a aqulla suspender la aplicacin de la Resolucin N 13/12 de fecha 30 de marzo de 2012 del Ministerio de Salud de la Provincia que aprueba la "Gua de procedimiento para la atencin de pacientes que solicitan prctica de abortos no punibles", para el supuesto all previsto de "Procedimiento en caso de violacin", hasta tanto se dicte resolucin en esta causa.

La accionante, por su parte, ha apelado el decreto de fecha 17 de abril del mismo ao por la que se rechaza su pretensin (fs. 292/306) de ampliar los alcances de la cautelar ordenada "a cualquier centro de salud radicado en la Provincia, sea ste gestionado por algn municipio, el Estado Nacional, una Obra Social, una Prepaga, de carcter mixto o algn ente propietario privado".

2. Para fundar su recurso el Estado Provincial se agravia diciendo que la resolucin recurrida carece de fundamentacin en cuanto a la concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora. Pero, sin perjuicio de sealar que la cautelar que se apela ha sido dispuesta por el decreto fundado que corre a fs. 121/122 de autos, como lo viene sosteniendo

reiteradamente

esta

cmara,

resulta

ocioso

pronunciarse

sobre

ese

cuestionamiento que, en definitiva es un planteo de nulidad de la resolucin por vicios propios y ste "es un hecho irrelevante en apelacin, porque la Cmara no tiene necesidad de comprobar si la nulidad existe para recin entonces, y en funcin de ese examen, entrar al fondo. ... puede y debe por necesidad de evitar actividades intiles, ignorar este problema y entrar directamente el fondo para juzgar sobre la justicia o injusticia de la sentencia" (Fontaine, Julio en "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba" de Ferrer Martnez, Rogelio y otros; Tomo I, pgs. 678/679, ed. Advocatus, 2000).

Por tanto, en lugar de verificar si los fundamentos que ha dado el tribunal a quo son o no suficientes para dar sustento a la decisin apelada, lo que corresponde en esta instancia es verificar si efectivamente concurren los ya mencionados requisitos, como presupuesto para la procedencia de la medida cautelar que se cuestiona.

La Asociacin Civil por el Derecho a Decidir, invocando la representacin colectiva de las mujeres usuarias o potenciales usuarias de los servicios de salud ha pedido participacin en la causa como tercero coadyuvante y le ha sido concedida (fs. 200). En tal carcter se agravia diciendo que la medida cautelar impugnada viola los derechos de sus representadas a la salud, a la atencin de la salud reproductiva, a la autodeterminacin reproductiva, a la libertad, a la seguridad e integridad personal, a la privacidad, a la igualdad, a la educacin sexual y al acceso a la informacin, agregando que ello ha ocurrido sin que las afectadas hayan sido odas en la causa. Aade que la cautelar afecta la regularidad y normal desarrollo del servicio de salud.

Tambin se han presentado en la causa, en el carcter de amicus curiae la Asociacin por los Derechos Civiles (fs. 368/381), la Asociacin Pensamiento Penal (fs. 392/402), los legisladores provinciales Pedro Javier Pretto, Nadia V.
__________________________________________________________
Thomson La Ley 111

Fernndez , Julio Agosti (fs. 417/432), Del Boca y Graciela Brarda (fs. 459/474), los Sres. Mara Soledad Deza (fs. 435/457) y Juan Marco Vaggione (fs. 476/483), la asociacin Crislida Biblioteca Popular (fs. 489/494) y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, regional Crdoba (fs.523/529). Los valiosos aportes de todas las entidades y personalidades que han intervenido en este carcter han sido debidamente tenidos en cuenta, aunque excepcin hecha de los argumentos que se habrn de mencionar al analizar los agravios- en su mayora aportan elementos de juicio que hacen al fondo de la cuestin y sern valorados en oportunidad de pronunciarse el tribunal sobre una eventual apelacin de la sentencia definitiva.

Entrando a la cuestin a resolver y, en lo que hace a la verosimilitud del derecho invocado, debe tenerse presente que la asociacin amparista ha requerido en esta causa el amparo judicial a favor de un conjunto indeterminado de personas por nacer, que considera sufre la amenaza inminente de ser privado de su derecho a la vida como consecuencia de la aplicacin de la resolucin ministerial cuya validez se cuestiona. Se trata, en definitiva de un supuesto de derechos individuales homogneos afectados por una causa comn, supuesto ste que ha sido considerado comprendido en el concepto de derecho de incidencia colectiva del art. 43 C.N. por voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Halabi, Ernesto c. P.E.N." (Fallos 332:111).

De la lectura de las diversas presentaciones efectuadas por las partes, an la propia apelante y los amicus curiae en estos autos, se advierte que no surge un desconocimiento categrico de la titularidad del derecho a la vida por parte de este conjunto indeterminado de personas no nacidas, cuya representacin colectiva en la causa ha sido asumida por la asociacin amparista y en forma promiscua por la Sra. Asesora Letrada interviniente. La complejidad jurdica del caso y la cuestin de fondo a resolver pasa ms bien por cul es la solucin adecuada al conflicto de derechos que se presenta entre el mencionado y otros

derechos de los que son titulares las madres de los representados por la accionante y que se enumeran detalladamente en el escrito de expresin de agravios presentado a fs.292/306 por la Asociacin Civil por el Derecho a Decidir, que ha tomado participacin como tercero coadyuvante. Por eso, la incidencia que pudiere tener la medida cautelar dispuesta en autos sobre el ejercicio de estos derechos no la torna ilegtima, porque siempre que haya de resolverse una cuestin de esta naturaleza los derechos en conflicto habrn de sufrir en alguna medida un menoscabo para lograr su armonizacin.

Planteada as la cuestin no parece posible poner en duda que el derecho invocado tiene la verosimilitud suficiente para dar sustento provisoriamente a la medida cautelar, ya que sta no exige certeza sobre el derecho invocado sino una mera apariencia (fumus bonis iuris).

Contrariamente a lo que sostiene el representante del Estado Provincial apelante, en coincidencia con los planteos de algunos de los amicus curiae en particular la Asociacin por los Derechos Civiles y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, regional Crdoba, no es obstculo para esa verosimilitud el hecho de que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se haya pronunciado en la sentencia dictada el 13 de marzo de este ao en la causa "F.A.L. s/medida autosatisfactiva" exhortando a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a dictar normas que permitan implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles.

En efecto, no se puede descartar a priori la verosimilitud del derecho invocado por la amparista con ese argumento porque, no existiendo ninguna norma en la C.N. ni en la legislacin que as lo disponga, nuestro sistema jurdico no recepta el stare decisis del derecho norteamericano y los fallos de la Corte, en principio, carecen de efectos erga omnes como ocurre en los sistemas europeos de control
__________________________________________________________
Thomson La Ley 113

de constitucionalidad concentrado. Excepcionalmente el Alto Tribunal lo ha dispuesto as expresamente slo en algunos casos referidos a derechos colectivos.

En lo que hace al peligro en la demora, no puede ser recibido el argumento del Estado Provincial apelante cuando sostiene que, dado el carcter expedito y rpido de la accin de amparo, resulta innecesaria la cautelar si el tribunal se expide pronto sobre el fondo de la cuestin. Esa postura, que fue sostenida por algn sector de la doctrina antes de la sancin de la ley reglamentaria del amparo (Fiorini, "El recurso de amparo", LA LEY, 93-956), hoy resulta insostenible a la luz de lo dispuesto por el art. 15 de la Ley 4915 que se refiere expresamente a las resoluciones "que dispongan medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto impugnado".

No puede ponerse en duda que, sin la tutela cautelar que se cuestiona, existe el riesgo grave e inminente de que una o ms de las personas por nacer cuya representacin colectiva ha asumido la asociacin amparista sea privada de su vida lo que importara un gravsimo perjuicio a su derecho que, an en la hiptesis de que la sentencia definitiva fuere favorable a las pretensiones de la parte actora, no habra forma alguna de reparar.

Se ha cuestionado tambin que la medida adoptada afecta el inters pblico, en tanto interfiere en la prestacin del servicio de salud a cargo del Estado y violenta la presuncin de legitimidad de los actos administrativos. Pero esos argumentos no pueden esgrimirse dada la entidad del derecho que se dice amenazado en esta causa, porque es doctrina pacfica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que "El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva, que resulta garantizado por la C.N." (C.S.J.N., Fallos 302:1284; 310:112; 323:1339; 323:3229, 24/10/2000).

En definitiva, en la opinin de esta Cmara en el caso de autos concurren las condiciones de verosimilitud y peligro en la demora que dan sustento a la decisin apelada, aun juzgadas con el criterio riguroso que debe imperar cuando, como en el caso de autos, se cuestionan actos legislativos y administrativos (CSJN Fallos 307:1702; 314:695). Por tanto, la apelacin de la demandada y tercero coadyuvante debe ser desestimada.

3. Lo mismo ocurre con la apelacin de la parte actora por la que pretende que la medida se haga extensiva a los establecimientos asistenciales nacionales existentes en el territorio provincial porque, si bien es cierto que, como principio, el Estado Provincial conserva el ejercicio del poder de polica sobre ellos en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 30 C.N., no lo es menos que esas atribuciones encuentran su lmite en la misma norma, en todas aquellas cuestiones que hacen al cumplimiento de los fines especficos del establecimiento. En consecuencia la provincia carece de atribuciones para interferir en el modo, forma y condiciones en que el Gobierno Federal ejerce sus poderes concurrentes en los establecimientos de utilidad nacional que haya dentro del territorio de aqulla.

Por otra parte, si existiera una amenaza equivalente al derecho que se pretende amparar en esta causa, proveniente de alguna autoridad nacional, el reclamo de tutela judicial efectiva debera dirigirse a los tribunales federales (art. 18 Ley Nacional 16.986 y art. 18 Ley Provincial 4915).

Por ello, se resuelve:

1) Rechazar los recursos de apelacin interpuestos por ambas partes y confirmar las resoluciones recurridas.

__________________________________________________________
Thomson La Ley 115

2) Imponer las costas por el orden causado.

Protocolcese, hgase saber y bajen. Guillermo E. Barrera Buteler. Julio L. Fontaine. Beatriz Mansilla de Mosquera.