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O Mito da Neutralidade do Juiz


Larcio Alexandre Becker Mestrando em Direito Processual na Universidade Federal do Paran
Verso de monografia apresentada disciplina "Origens Romano-Cannicas do Processo Civil Moderno", dos Professores Ovdio A. Baptista da Silva e Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Mestrado, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, 1 Semestre de 1995.

SUMRIO: 1. Apresentao; 2. Introduo mitologia jurdica; 2.1. Mito da neutralidade cientfica; 2.2. Mito da neutralidade do direito; 2.3. Mito da neutralidade do processo civil; 2.4. Mito da neutralidade do Judicirio; 3. Neutralizao poltica; 3.1. A tripartio dos poderes; 3.2. A concepo sistmica; 3.3. Politizao do juiz; 4. Neutralidade do juiz na aplicao da lei; 4.1. Legalidade e legalismo; 4.2. A garantia da imparcialidade: mito ou possibilidade; 5. Neutralidade do juiz na instruo; 5.1. O dogma do princpio dispositivo; 5.2. A face ldica do processo civil; 5.3. Crtica da passividade judicial na instruo do processo; 6. Antecipao da tutela e neutralidade; 6.1. A ideologia do procedimento ordinrio; 6.2. Origens romanas; 6.3. O problema da verdade na cincia; 6.4. O problema da verdade no processo; 7. Para concluir; 8. Bibliografia. 1. APRESENTAO "A venda sobre os olhos da Justia no significa apenas que no se deve interferir no direito, mas que ele no nasceu da liberdade." Theodor Adorno e Max Horkheimer

O presente trabalho tem por objetivo uma anlise crtica da polmica questo da neutralidade do juiz no processo civil. Se uma anlise se pretende crtica, antes de tudo preciso que ela ao menos se reporte Teoria Crtica, de preferncia sua formulao original, qual seja, a que resultou das pesquisas sociolgicas e filosficas da Escola de Frankfurt. Por isso, nas pginas seguintes ser possvel encontrar vrias referncias a Max HORKHEIMER e Theodor W. ADORNO, que notoriamente lideraram o Institut fur Sozialforschung, e apresentaram mais afinidades entre si do que com outros grandes pensadores que, em determinados momentos, divergiram das origens frankfurtianas, como Walter BENJAMIN, Herbert MARCUSE, Erich FROMM e Jrgen HABERMAS. A par das referncias Escola de Frankfurt, ser necessrio, em algumas ocasies, buscar esclarecimentos em autores de outras correntes do pensamento filosfico, como o estruturalismo (principalmente Jacques LACAN) e o ps-estruturalismo (se que h condies de colocar este rtulo, ou qualquer outro, nas idias de Michel FOUCAULT). Todas essas referncias (Escola de Frankfurt, LACAN e FOUCAULT), acabam traduzindo o evidente esforo no sentido da interdisciplinariedade, j que a crtica neutralidade no se far somente com argumentos intrassistemticos, mas tambm com aportes de autores que raramente figuram no discurso jurdico. Cuidou-se, entretanto, para que estes aportes externos Teoria Crtica no lhe fossem incompatveis, o que sem dvida no de todo difcil. Por um lado, as referncias a conceitos lacanianos tendem a abrir a perspectiva psicanaltica sobre os pontos que se colocaro em questo,

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sem fechar a perspectiva crtica, e mais: colocando em relevo as mesmas e outras contradies daquilo que HORKHEIMER chama de "teoria tradicional". Por outro lado, se Michel FOUCAULT apresenta divergncias em relao a HABERMAS, h que se ter em conta que as crticas habermasianas foram feitas aps a Teoria do Agir Comunicativo - qual seja, quando HABERMAS j havia proclamado sua independncia em relao s formulaes originais da Escola -, e que a crtica de FOUCAULT em muitos aspectos complementar desenvolvida por ADORNO e NIETZSCHE.

No campo processual, as referncias a CARNELUTTI, CHIOVENDA, CALAMANDREI e LIEBMAN se fazem por indispensveis em qualquer escrito sobre processo civil. Caso haja desconforto com relao presena de LUHMANN, h que se lembrar que, embora sua concepo sistmica, enquanto justificativa conformista do estabelecido, merea a crtica feita a partir do agir comunicativo, necessrio que se recorde aquilo que h eventualmente de pertinente em suas anlises, na medida em que inegvel que o processo civil ainda est marcado mais pela instrumentalidade do que por Lebenswelt. Nos temas especficos, outros processualistas despontam, conforme a rea em que suas contribuies mais se pronunciaram (principalmente BAPTISTA DA SILVA, MARINONI, BARBOSA MOREIRA, DINAMARCO, CAPPELLETTI, etc). No nos foi possvel olvidar outros juristas no identificados com o Processo Civil (v.g., ZAFFARONI e FARIA), mas cujas contribuies em suas respectivas reas foram de grande valia para uma crtica do processo sob o prisma da sociologia da administrao da Justia.

O plano do trabalho desenvolve-se em cinco momentos distintos, interligados pela crtica neutralidade. Num primeiro momento ("Introduo mitologia jurdica"), faz-se uma exposio dos mitos de neutralidade que assolam a cincia, e por conseguinte, o direito, o processo civil e o juiz. O que nos interessa mais diretamente , se dvida, o mito da neutralidade do juiz, cuja anlise se desdobra nos quatro momentos seguintes. No segundo momento preciso averiguar de que forma se operou a neutralidade poltica da funo jurisdicional, o que sem dvida nos remonta imediatamente teoria da repartio dos poderes e questo, mais do que polmica, da viabilidade de um movimento de politizao do juiz. Num terceiro momento, deve-se pesquisar de que formas opera-se a neutralizao do juiz frente aplicao da lei (qual seja, sua vinculao ao legalismo), sob o argumento de que h que se conservar sua imparcialidade diante da causa. O quarto momento reservado verificao da neutralidade judicial no que tange fase instrutria do processo: trata-se do desvendamento da face ldica que o princpio dispositivo confere ao processo civil e da crtica passividade judicial diante das desigualdades entre os litigantes. Num quinto momento, preciso denunciar a omisso judicial diante das possibilidades de antecipao da tutela, quando a essa omisso est subjacente o mito de que o juiz omisso o juiz neutro, porque est serenamente em busca da verdade. Para isso preciso remontar s origens romanas dessa ideologia, alm de traar algumas linhas sobre os problemas que tem enfrentado a verdade, tanto na cincia em geral como no processo em particular.

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2. INTRODUO MITOLOGIA JURDICA

Existe o juiz neutro? Se acreditarmos na neutralidade do juiz, precisamos acreditar na neutralidade do processo civil, do direito e da cincia. Hoje difcil acreditar cegamente em todas essas neutralidades, sem incorrer em equvocos graves, e at certa ingenuidade. Veremos, portanto, que impossvel o juiz ser neutro, basicamente porque nem a cincia, nem o direito, nem o processo civil esto isentos de ideologia. Todas essas categorias foram dotadas de mitos, aperfeioados enormemente pelo positivismo, donde costumam ser chamados "mitos positivistas da cincia". Ora, perguntaria algum: como o positivismo pode desenvolver mitos, se ele prprio foi um movimento contra os mitos religiosos que obstaculizavam o desenvolvimento da cincia? A resposta quem d ADORNO: enquanto o positivismo critica a viso no-sistmica, contraditria, da totalidade, como sendo metafsica, como "retrocesso mitolgico, pr-cientfico, ele prprio mitologiza a cincia em sua luta permanente contra o mito".

Antes de mais nada, o que mito? Comecemos com duas definies estruturalistas, uma no campo psicanaltico, outra na antropologia, para ento partirmos para uma definio semiolgica.

Na psicanlise de orientao freudiana e mtodo lingstico-estruturalista (leia-se LACAN), considera-se mito "a tentativa de dar forma pica ao que se opera na estrutura". Nessa perspectiva, o mito "que confere uma frmula transmitida na definio da verdade, porque a definio da verdade no se pode apoiar seno em si mesma, e enquanto a palavra progride que ela a constitui". J na antropologia, ainda dentro do movimento estruturalista, temos que Claude LVY-STRAUSS define o mito enquanto linguagem, "mas uma linguagem que tem lugar em um nvel muito elevado, e onde o sentido chega, se lcito dizer, a decolar do fundamento lingstico sobre o qual comeou rolando".

Luiz Alberto WARAT, j no plano da semitica, e pretendendo afastar-se do estruturalismo antropolgico e psicanaltico, faz uma brilhante sntese entre as categorias mito e ideologia: "o mito uma forma especfica de manifestao do ideolgico no plano do discurso"; "esteriotipao semiolgica da ideologia".

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Com esta conceituao de mito, percebemos a importncia da ideologia na elaborao dos mitos da neutralidade da cincia, do direito, do processo e do juiz. Para a abordagem desses mitos, no podemos nos furtar ao desvendamento ideolgico que se fizer necessrio, principalmente tendo em vista que "o ponto de partida do pensamento crtico vem a ser a questo da ideologia". A partir de agora, o esclarecimento do perfil ideolgico desses institutos implica na derrubada dos mitos em que se erigiram suas pretensas neutralidades. Qual seja: da pretensa desideologizao desses institutos que os juristas tm haurido os fundamentos para uma concepo politicamente assptica de direito, jurisdio e cincia, concepo essa que no passa de mito.

2.1. Mito da neutralidade cientfica

Ainda tendo em mente a conceituao de mito fornecida por WARAT, devemos insistir que o direito processual civil, por influncia basicamente positivista, vem normalmente cercado de uma srie de mitos. O primeiro deles o mito da neutralidade cientfica, qual seja: o mito de que a cincia est livre de ideologias.

Por que a neutralidade cientfica um mito? H duas respostas, que interligadas representam duas faces da mesma moeda: 1) A neutralidade cientfica um mito porque, como "no h cincia pura, autnoma, e neutra", pode-se dizer tranqilamente que "o mito est muito mais prximo da cincia do que se poderia esperar". 2) A neutralidade cientfica um mito porque no Ocidente o conceito de ideologia "dissolveu-se no desgaste do mercado cientfico, perdendo todo o seu contedo crtico e, portanto, a sua relao com a verdade". Cabe perguntar, ento, em face da resposta n 2: por onde entra a ideologia na cincia? Ou melhor: quais so as relaes entre cincia e ideologia?

H quem entenda que as relaes entre cincia e ideologia decorrem de um elemento ideolgico subjetivo existente no momento da cognio e interpretao cientficas. Nesse ponto que, ao observar as relaes entre cincia, magia (enquanto falsa cincia, ou cincia menor) e religio (em conflito de verdade com a cincia), LACAN percebe que para o objeto da cincia, magia e religio seriam somente sombras, mas no para o sujeito da cincia. J outros, como FEYERABEND, entendem que a ideologia que permeia a cincia provm da ligao entre cincia e Estado, e por isso chama de conto de fadas aquele pelo qual "se a cincia encontrou mtodo que transforma concepes ideologicamente contaminadas em teorias verdadeiras e teis, a cincia no [seria] mera ideologia, porm medida objetiva de todas as ideologias." Ainda diante das relaes entre cincia e Estado que GUSDORF afirma a utilidade da neutralidade axiolgica da cincia para o poder poltico de planto: afinal, justamente essa neutralidade axiolgica da cincia que a torna predisposta a ser utilizada "pelo poder poltico para todos os fins teis ou inteis, salutares ou nefastos".

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Para esclarecermos melhor a questo da neutralidade cientfica, devemos nos remeter ao clebre debate ocorrido entre Karl POPPER e Theodor ADORNO em torno das teses sobre a lgica nas cincias sociais. Embora nem POPPER se considerasse um positivista de carteirinha, no h como negar sua proximidade a certas conseqncias da concepo positivista da cincia. Para POPPER, a cincia se desenvolvia atravs de sentenas gerais nas quais se integram os fatos particulares - o que tpico no direito. Para isso, haveria de respeitar a lgica formal (induodeduo), privilegiando a deduo. No mximo, poderia acrescentar lgica formal uma "lgica situacional" (decorrente da "compreenso objetiva" de WEBER), segundo a qual os elementos psicolgicos em questo sejam reduzidos ao exame da situao. A crtica, para POPPER, deveria se limitar a demonstrar erros de deduo, da montagem de hipteses ou nos dados empricos, pois o sujeito do conhecimento no podia se envolver axiologicamente com o objeto de seu conhecimento - o que lhe garantiria neutralidade e objetividade cientficas. Por essa ausncia de juzos de valor, o cientista devia apreciar somente o ser, e silenciar quanto ao dever ser e ao poder ser.

ADORNO estabeleceu sua polmica com POPPER por este privilegiar o mtodo no processo de conhecimento. ADORNO contesta a neutralidade e objetividade cientficas, que se pretende atravs do rigor metodolgico. Contesta at mesmo a obteno da verdade, pela preponderncia dada ao mtodo. Para ADORNO, deve o terico crtico no perder a perspectiva do todo, evitar o fragmentarismo da crtica nos moldes de POPPER, que a mais freqente entre os juristas: a crtica dos erros isolados, ainda dentro do paradigma, no a crtica do paradigma, feita "de fora para dentro". A crtica deve ser, ento, "o elemento que permeia todo o processo de conhecimento, (...) sucitando uma atitude de desconfiana face ao conhecimento como tal", sempre guiada pela perspectiva do todo e no da parte (fato isolado). As fissuras e contradies do mundo real significavam que nenhuma metodologia harmoniosamente concebida poderia ser adequada ao seu objeto. As tcnicas empricas se limitam apreenso de algumas verdades limitadas. "O todo pode ser o 'falso', mas ainda necessrio combinar abordagens de forma a capturar suas dimenses fragmentadas. A combinao, todavia, no poderia ser uma mediao uniformemente unificada de abordagens, mas uma mediao de campo de fora ou de constelao que registrasse as tenses no-resolvidas, ocultas sob a fachada da harmonia." ADORNO defende, frente a POPPER, uma cincia social politicamente comprometida. "Isso se explica porque, enquanto os popperianos afirmavam que os cientistas, numa 'sociedade aberta', poderiam engajar-se na busca da verdade cientfica (ou, mais precisamente, no falseamento do erro cientfico), ADORNO continuava a insistir em que 'a idia de verdade cientfica no pode ser separada da idia de uma sociedade verdadeira'." ADORNO no perdoa o positivismo por no refletir sobre "a origem histrica do seu pensamento", e por aceitar implicitamente "a diviso de trabalho imposta pelas relaes de produo capitalista, refugiando-se em suas subreas do saber" (que de per si configuram reflexos da diviso do trabalho), ignorando que atende a "interesses polticos especficos e que se presta apropriao de poderes econmicos e polticos que desconhece", "ignorando as relaes de troca e os interesses de lucro e dominao que condicionam e manipulam sua prpria rea de saber": a cincia - exatamente o que ocorre no direito. Interessante notar o amplo leque de perspectivas que poderiam abrir essa concepes de ADORNO sobre o problema do conhecimento cientfico e seu mtodo, se projetados para o campo do processo civil - em especial, no que tange cognio no processo.

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Pelo mito da neutralidade cientfica, busca-se evitar a conscincia crtica dentro da cincia, sob a alegao de que crtica subjetivismo. Entretanto, cincia sem esprito crtico no passa de mera duplicao da Realidade no pensamento. No h subjetivismo na crtica quando ela significar "o confronto da coisa com seu prprio conceito (...), e quem no compara as coisas humanas com o que elas querem significar, v-as no s de uma forma superficial mas definitivamente falsa."

O conhecimento cientfico no puro, livre de interesses externos, ao contrrio do que se pretende pelo mito da neutralidade cientfica. Por isso que HABERMAS fala no binmio conhecimento-interesse, encarando o interesse como guia do conhecimento: "a partir das experincias do dia-a-dia, sabemos que as idias servem muitas vezes bastante bem para mascarar com pretextos legitimadores os motivos reais das nossas aes. O que e a este nvel se chama racionalizao chamamos-lhe, no plano da ao coletiva, ideologia." Estando o conhecimento (cientfico) condicionado ao interesse, no h como esquecer a advertncia de NIETZSCHE, para quem "no h cincia incondicional; tal cincia absurda, paralgica: a cincia supe uma filosofia, uma f que lhe d direo, finalidade, limite, mtodo, direito existncia," caso contrrio estar entregue to somente s ideologias.

Ao contrrio de todos os autores citados acima, para FOUCAULT a influncia da ideologia sobre o discurso cientfico e o funcionamento ideolgico das cincias no se articulam no nvel de sua estrutura ideal (ADORNO), nem no nvel de sua utilizao tcnica em uma sociedade (HABERMAS, GUSDORF), nem no nvel da conscincia dos sujeitos que a constroem (LACAN), mas sim no nvel em que a cincia se destaca sobre o saber. Assim, a questo da ideologia proposta cincia " a questo de sua existncia como prtica discursiva e de seu funcionamento entre outras prticas".

Se a neutralidade cientfica em si j questionvel, quanto mais a neutralidade cientfica do direito, cujo carter cientfico tambm questionvel. Na verdade, j os romanos viam no direito a prudncia em vez da juriscincia. Essa perspectiva a-cientfica de prudncia e arte foi retomada, com maior vigor retrico, por KIRCHMANN, tendo passado inclusive por RIPERT, chegando a autores da atualidade, para se concluir, em recente estudo com base em FOUCAULT, que o direito saber destitudo de real cunho cientfico, pois busca seus fundamentos em outras cincias, apesar de insistentemente afirmar sua autonomia. Por outro lado, h que se considerar a advertncia feita por Jos Eduardo FARIA, para quem o dilema "hamletiano" do direito, de ser arte ou cincia, deve ser posto da seguinte forma: direito-arte significa direito enquanto "tecnologia de controle, organizao e direo social", ao

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passo em que direito-cincia deve significar direito enquanto "atividade verdadeiramente cientfica, eminentemente crtica e especulativa", que exige uma abordagem, entre outras coisas, "sobre a natureza ideolgica de toda e qualquer ordem jurdica". 2.2. Mito da neutralidade do direito

O mito da neutralidade do direito caiu por terra no momento em que ficou bem claro seu carter ideolgico. O direito est to eivado de caractersticas ideolgicas que h autores que fazem uma completa identificao entre direito e idologia. Por exemplo, Roberto A.R. AGUIAR afirma categoricamente que "falar de direito e ideologia tautolgico", pois o direito " a expresso mais alta da traduo ideolgica do poder", qual seja: " a ideologia que sanciona, a linguagem normativa que instrumentaliza a ideologia do legislador ou a amolda s presses contrrias, a fim de que sobreviva". Alis, Luiz Fernando COELHO afirma ser fcil "verificar que a ideologia o prprio direito, o qual se mantm como instrumento de ocultao daquela estrutura real e, mais ainda, de manipulao do imaginrio social no sentido de manter como legtima a distribuio de quotas de poder na sociedade". Tambm Antnio Carlos WOLKMER faz essa identificao, ao definir o direito como "a projeo lingstico-normativa que instrumentaliza os princpios ideolgicos e os esquemas mentais de um determinado grupo social hegemnico".

Embora esses e vrios outros autores tenham reforado essa identificao entre direito e ideologia, h que se ressaltar que a noo de ideologia no unvoca, tanto que Raymond GEUSS fala em trs sentidos de ideologia: descritivo, pejorativo e positivo. Tendo em vista essa pluralidade de sentidos da palavra ideologia, alm da notria "anemia semntica" da palavra direito, Juan Ramon CAPELLA diz que pode trazer equvocos "afirmar-se que o direito ideolgico", e preocupado em evitar esses eventuais equvocos que o autor espanhol desenvolveu seu polmico texto.

Clmerson Merlin CLVE prefere encarar o direito no como mero "instrumento ideolgico a servio da dominao da classe dominante", mas sim, como espao de lutas, entre a viso do direito sob a perspectiva das classes dominantes e a das classes desfavorecidas. Entende que a compreenso do direito enquanto espao de lutas serve a uma nova compreenso do jurdico. nesse sentido que podemos entender a ordem jurdica enquanto espao principal em que o capitalismo busca nas teses contrrias elementos de reforo sua resistncia.

Por outro lado, enquanto o direito se utiliza da ideologia e vice-versa, a ideologia, enquanto justificao, se utiliza da categoria jurdica da justia, na medida em que pressupe "quer a

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experincia de uma condio social que se tornou problemtica e como tal reconhecida mas que deve ser defendida, quer, por outra parte, a idia de justia [grifo nosso] sem a qual essa necessidade apologtica no subsistiria e que, por sua vez, se baseia no modelo de permuta de equivalentes".

2.3. Mito da neutralidade do processo civil

Se o direito no est livre de ideologias - isto , se sua neutralidade no passa de mito -, o mesmo pode ser dito do direito processual civil. A doutrina insiste em proclamar a "neutralidade do instrumento processual", o qual seria "um mecanismo que serve para chegar verdade do fatos" e que "deve prescindir da qualidade das partes" ou seja, "do tipo de sujeitos que esto em juzo." Entretanto, como diria Mauro CAPPELLETTI, essas afirmaes teriam sido compreensveis e aceitveis h um sculo atrs, mas no hoje.

Segundo Cndido DINAMARCO, a considerao de que o processo civil seria um mero instrumento tcnico e que o direito processual civil seria uma cincia ideologicamente neutra ", na realidade, sobrecapa de posturas ou intuitos conservadores." Mas o prprio carter instrumental do processo civil - objeto recorrente das consideraes de DINAMARCO - presta-se sua vinculao a ideologias. Tanto assim se passa que CAPPELLETTI afirma que justamente a instrumentalidade a grande porta por onde as ideologias penetram o processo civil.

A doutrina tem buscado solues para que essa instrumentalidade no se traduza em tutela jurisdicional de quaisquer interesses - com o que se compararia razo instrumental to criticada pela Escola de Frankfurt, qual contrapunha a razo emancipatria. Para tanto, a doutrina procura vincular o processo a escopos polticos e sociais, alm do jurdico - basicamente, a tese de DINAMARCO. Em que pese os mritos da difcil empreitada, podemos dizer, seguindo HABSCHEID que no o suficiente, pois "o escopo do processo civil liberto de toda ideologia, no sentido de sua determinao formalista, ou, ento, emprica, no oferece proteo alguma contra um abuso poltico do direito processual civil."

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2.4. Mito da neutralidade do Judicirio

Ningum est imune ideologia. Segundo Wilhelm REICH, mesmo numa perspectiva psicanaltica, ningum estaria imune ideologia porque na famlia, clula ideolgica da sociedade, que se transmite a ideologia patriarcal burguesa atravs do recalcamento sexual (dupla moral, dipo, etc.), "um dos pilares das numerosas ideologias conservadoras". No existe o juiz neutro, pois no est imune s ideologias. Conforme assinala ZAFFARONI, "o juiz no pode ser algum 'neutro', porque no existe a neutralidade ideolgica, salvo na forma de apatia, irracionalismo, ou decadncia do pensamento, que no so virtudes dignas de ningum e menos ainda de um juiz." O magistrado Joo Baptista HERKENHOFF, com base em pesquisa realizada em Vitria e no interior do Esprito Santo, nos anos 70, afirma que "a ideologia dos juzes assinalada por moderado conservadorismo, zelo pela ordem, senso de legalidade, preferncia pelo formal e solene". Nos captulos subseqentes trataremos mais detalhadamente do mito da neutralidade do juiz. Por enquanto, deter-nos-emos em questes preliminares que envolvem o Poder Judicirio.

Pode-se falar em ideologia do Judicirio? Segundo FOUCAULT, o "aparelho judicirio teve efeitos ideolgicos especficos sobre cada uma das classes dominadas. H em particular uma ideologia do proletariado que se tornou permevel a um certo nmero de idias burguesas sobre o justo e o injusto, o roubo, a propriedade, o crime, o criminoso." "O tribunal, arrastando consigo a ideologia da justia burguesa e as formas de relao entre juiz e julgado, juiz e parte, juiz e pleiteante, que so aplicadas pela justia burguesa, parece-me ter desempenhado um papel muito importante na dominao da classe burguesa. Quem diz tribunal, diz que a luta entre as foras em presena est, quer queiram quer no, suspensa; que, em todo caso, a deciso tomada no ser o resultado deste combate, mas o da intervenco de um poder que lhes ser, a uns e aos outros, estranho e superior; que este poder est em posio de neutralidade entre elas e, por conseguinte, pode, ou em todo caso deveria, reconhecer, na prpria causa, de que lado est a justia."

Mesmo a arquitetura do Forum pode ser uma decorrncia da ideologia do Judicirio. Segundo FOUCAULT, at o final do sculo XVIII a arquitetura "respondia sobretudo necessidade de manifestar o poder, a divindade, a fora", e a partir de ento, "trata-se de utilizar a organizao do espao para alcanar objetivos econmico-polticos". Nesse sentido, FOUCAULT refere-se at mesmo "disposio espacial do tribunal, a disposio das pessoas que esto em um tribunal", que "pelo menos implica uma ideologia". Observe-se a imagem que a populao faz do Judicirio - que no tem sido das melhores principalmente no que se refere s diferenas de tratamento entre ricos e pobres. As pesquisas a respeito apresentam nmeros eloqentes. Seno, vejamos.

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Em pesquisa realizada no interior do Esprito Santo em 1975, 27,8% dos entrevistados achavam que a Justia nunca tratava ricos e pobres com igualdade. Esse nmero aumenta para 61,4% quando a mesma pergunta foi feita na capital.

Vinte anos depois, em pesquisa feita pelo Instituto Vox Populi, na qual foram ouvidas 3.075 pessoas distribudas entre as cinco regies do pas, foi possvel chegar a concluses j esperadas, com relao neutralidade do Judicirio. Apesar de j esperadas as concluses, os nmeros impressionam: para 80% dos entrevistados, a Justia mais rigorosa para os pobres do que para os ricos, e para 61%, mais rigorosa para os negros do que para os brancos.

Por isso j dizia MENGER, h muito tempo, que no de surpreender "que las clases pobres de todos los Estados civilizados miren con gran desconfianza la administracin de la justicia civil. Parceles sta como un sistema de argucias jurdicas, en el cual el espritu del individuo sencillo no puede penetrar."

3. NEUTRALIZAO POLTICA

At aqui, percebe-se que a preocupao fundamental do presente texto com a neutralidade, e no com a imparcialidade do juiz. Juiz neutro, como vem sendo insistentemente repetido, no existe, pois no h como se desvincular das ideologias. J a questo do juiz imparcial refere-se ao favorecimento a uma das partes, e sem dvida nenhum processualista srio poderia defender a figura do juiz parcial. O fato do juiz no ser neutro no implica necessariamente em sua parcialidade diante da causa, mas muitas vezes hemos de convir que h relaes. Qual seja, sua ideologia acabar muitas vezes se refletindo na direo do processo e na deciso (em que a ideologia de esquerda reflete uma maior condescendncia com a parte economicamente mais fraca, e vice versa).

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Como a ausncia de neutralidade muitas vezes implicar na parcialidade do juiz, melhor no tratarmos das duas categorias, neutralidade e imparcialidade, separadamente, embora primeiramente analisaremos a questo da neutralizao poltica do juiz.

A doutrina tradicional entende que a maior garantia de imparcialidade do juiz a separao entre o momento legislativo e o jurisdicional - a separao dos poderes. E isso por dois motivos: no momento legislativo, o legislador obedece a critrios polticos sem ter como prever quais sero as pessoas prejudicadas ou beneficiadas pela lei (!); por outro lado, no momento jurisdicional, ao caso concreto o juiz s pode aplicar a lei, sem modific-la por motivos pessoais como simpatia ou hostilidade a qualquer das partes. essa a justia simbolizada com venda nos olhos.

Diante dessa exigncia de imparcialidade, CALAMANDREI pergunta se humanamente possvel ao juiz sentir-se imparcial diante de um litgio no qual se encontram os mesmos interesses coletivos da vida poltica da sociedade, da qual o mesmo juiz faz parte. Em outras palavras, como pode o juiz que, enquanto cidado, participa dos conflitos polticos de sua sociedade, sentir-se imparcial diante de uma projeo in vitro desses conflitos, no caso individual que dever julgar? E mais: reforando observao semelhante de CAPOGRASSI, CALAMANDREI pergunta como pode sentir-se imparcial o juiz diante de questes que envolvem a ordem, a propriedade, a vida e o pensamento.

Diante dessas questes, o processualista italiano entende que a neutralidade e mesmo "imparcialidade poltica" do juiz mais aparente que real. Quarenta anos depois, Mrcio PUGGINA afirma que sob o pretexto de se exigir a imparcialidade do juiz, o sistema acaba por exigir dele uma postura no ideolgica e apoltica. Na verdade, segundo o juiz do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, confunde-se imparcialidade na conduo do proceso, com neutralidade poltica no exerccio da funo jurisdicional. Enquanto condutor do processo, deve ser imparcial, j no momento da sentena o juiz se parcializa, pois "a sentena que d pela procedncia (total ou parcial) ou improcedncia da ao ato por excelncia de parcializao do Juiz frente causa."

"Nenhum cientista poltico, com um mnimo de seriedade, ousaria afirmar que os membros do Poder Judicirio so apolticos. Isto soaria to absurdo quanto a cincia afirmar que os religiosos, aos quais se impe o dever de castidade, so assexuados."

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Para Cludio SOUTO, diante da exigncia de neutralidade poltica, o juiz imparcial torna-se, "por um cruel paradoxo, o servidor fiel - embora freqentemente inconsciente disso - dos intereses dos donos do poder econmico e do poder poltico," pois na verdade "no se pode pretender do juiz - ou de quem quer que seja - uma neutralidade ideolgica absoluta, pois isso seria, paradoxalmente, ideolgico."

O ius-socilogo pernambucano v a raiz do problema no ensino jurdico convencional, que em virtude de uma "cegueira secundum legem", conduz "a uma parcialidade real dos efeitos da atuao do poder judicirio. J que a misso do juiz no era criar regras, mas aplic-las, teria de aplicar regras que beneficiam, sem qualquer imparcialidade, muito mais aos detentores do poder econmico e do poder poltico que todas as outras pessoas da sociedade."

3.1. A tripartio dos poderes

Pode-se dizer que o mito da neutralidade do juiz pode ser situado tanto no Direito Romano quanto na Revoluo Francesa. Em Roma, o iudex apenas decidia, sem dar ordens s partes, pois esta era a funo do praetor - esse assunto est abordado infra. No momento, referir-nos-emos Revoluo Francesa enquanto fato poltico determinador da idia de neutralidade poltica do juiz, a partir do momento em que a Assemblia determinou que os juzes - do Rei - no poderiam julgar a legalidade dos atos revolucionrios, o que acabou isolando politicamente o Judicirio.

Trcio Sampaio FERRAZ JR. entende que a neutralizao poltica do Judicirio conseqncia da diviso dos poderes e espinha dorsal do Estado de direito burgus. A teoria clssica da tripartio dos poderes, com a finalidade de implodir o sistema mono-hierrquico do Ancien Rgime, acaba por garantir uma progressiva separao entre poltica e direito. Na concepo de MONTESQUIEU, que na verdade no era de separao, mas de inibio de um poder pelo outro, coube ao Judicirio o papel com menor fora poltica - por isso mesmo teria dito que "dos trs poderes mencinados, o de julgar em certo modo nulo".

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A partir de ento, a neutralizao poltica do Judicirio assume grande importncia para a consolidao do Estado burgus. Como frisa Trcio FERRAZ JR., tal neutralizao poltica "assinalar a importncia da imparcialidade do juiz e o carter necessariamente apartidrio do desempenho de suas funes." Juntamente com a neutralizao do Judicirio, ocorreu uma desvinculao entre o direito e suas bases sociais (pois passou-se ao privilgio da lei enquanto fonte de direito), como exigncia da separao entre direito e moral (KANT). Com esse legalismo reforada ainda mais a neutralidade poltica do Judicirio, pois exige-se do juiz o mtodo da subsuno, para aplicao da lei: "neutraliza-se para o juiz o jogo dos interesses concretos na formao legislativa do direito (se esses interesses sero atendidos ou decepcionados no problema do juiz, que apenas aplica a lei)."

Trcio FERRAZ JR., contudo, no v a neutralizao poltica do Judicirio como um tipo de "indiferena genrica", mas uma "indiferena controlada" s expectativas de influncia. Logo, essa neutralizao poltica no seria capaz de imunizar de fato o Judicirio s presses polticas, posto que est direcionada to somente ao nvel das expectativas institucionalizadas. Na verdade, o levantamento da questo das expectativas revela o vis sistmico adotado pelo ilustre jurista, como veremos a seguir.

3.2. A concepo sistmica

Pela construo sistmica luhmanniana, cujo fiel seguidor no Brasil Trcio FERRAZ JR., diz-se que a jurisdio apresenta uma funo instrumental, de aplicao de normas preestabelecidas abstratamente na lei, e uma funo expressiva, de satisfao das necessidades concretas por meio da subsuno. Assim, para a concepo liberal, a combinatria das duas funes, instrumental e expressiva, garantida pelo papel instrumetal do juiz que, caracterizado pela neutralidade (distncia das partes, imparcialidade, serenidade, posio dominante mas apartidria), torna-se o instrumento capaz de realizar a diviso dos poderes. "Nesse sentido, o processo judicial deve ser funcional, enquanto um sistema capaz de determinar o futuro na medida em que o mantm incerto, isto , os procedimentos jurisdicionais permitem que os atingidos por decises vivenciem um futuro incerto (a realizao abstrata da segurana jurdica), mas sentido-se seguros, desde o presente, por fora dos procedimentos nos quais se engajam." Nesse passo, disse LUHMANN que o procedimento torna-se irrelevante se as decises concretas e nicas existem e podem ser encontradas, pois "a certeza da deciso no depende da forma como foi alcanada. O procedimento, como sistema social, s tem um espao de manobra de desenvolvimento por motivo da existncia da incerteza em questes de direito e de verdade e s na medida do alcance dessa incerteza."

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"Antes encarava-se o direito como uma expectativa tica de padro de comportamento, predeterminado por valores-fins, donde o juzo como um ato da razo e a jurisdio como uma atividade decorrente da virtude da justia; agora o direito visto como um programa funcional, hipottico e condicional, donde uma certa automaticidade do julgamento, que se libera de complicados controles de finalidades de longo prazo e se reduz a controles diretos, caso a caso. S assim possvel lidar-se, no Judicirio do Estado de direito burgus, com altos graus de insegurana concreta de um forma suportvel: a segurana abstrata, como valor jurdico, isto , como certeza e isonomia, diferida no tempo pela tipificao abstrata dos contedos normativos e pela universalizao dos destinatrios, aparecendo como condio ideologicamente suficiente para a superao das decepes concretas que as decises judiciais trazem para as partes."

teoria dos sistemas h vrias crticas, entre as quais podemos elencar: "conservadorismo implcito e dificuldade de conceptualizar os processos histricos; seu conformismo explcito, ao postular, como comportamento social mais adequado, aquele institucionalizado pelo sistema; seu positivismo disfarado, ao atribuir ao que , valor superior ao que deixou de ser, e poderia vir a ser" [grifos nossos]. Por hora preciso frisar que a concepo luhmanniana tem por conseqncia um isolamento histrico do processo - bem como do direito - frente ao processo histrico global, o que pode denotar alienao tanto da cincia quanto dos cientistas. Diz LUHMANN expressamente que "para o carter metdico do procedimento e sua relativa autonomia significativo, que cada processo tenha a sua prpria histria, que se difencia da histria geral."

Se procuramos fazer uma abordagem crtica do processo, bvio que tal concepo no poderia escapar a, no mnimo, duas observaes. A primeira pode ser encontrada em HORKHEIMER, e serve de advertncia queles que pensam que um esforo crtico pode ser satisfeito com histrias individuais - como pretendeu LUHMANN, tempos depois. Para o fundador da Escola de Frankfurt, "a tarefa da reflexo crtica no simplesmente compreender os diversos fatos em seu desenvolvimento histrico - e mesmo isso tem implicaes incomensuravelmente maiores do que o escolasticismo positivista jamais sonhou - mas tambm ver atravs da noo do prprio fato, em seu desenvolvimento e, portanto, em sua relatividade" [grifo nosso].

A segunda observao extramos de Plauto Faraco de AZEVEDO, que ressalta as conseqncias da viso do direito como ser em si mesmo, isolado do processo histrico global. Segundo o professor do Rio Grande do Sul, tal viso confere ao direito e ao processo uma pretenso de neutralidade que na verdade alienante, posto que se orienta "por uma ideologia que, no fundo,

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outra coisa no pretende alm da manuteno do status quo, ainda que possa ele ser, ou efetivamente seja, insustentvel." 3.3. Politizao do juiz

claro que, para solucionar a questo da neutralizao poltica do Judicirio, costuma ser proposta a politizao do juiz. Em que pese as interessantes concluses (embora de cunho conservador) sobre a neutralizao poltica do juiz, a que chegou Trcio FERRAZ JR. por intermdio da teoria luhmanniana, o ilustre jurista permanece fiel a esse conservadorismo, ao negar validade politizao do juiz. Para ele, a neutralizao poltica do Judicirio acaba sendo necessria para mant-lo como um regulador do uso poltico da violncia pelo Executivo. Outrossim, entende que com sua politizao, o Judicirio pode acabar enveredando pelas figuras odiosas do juiz-justiceiro e dos tribunais de exceo, todos eles manipulados pelo "marketing das opinies" e pelo jogo de interesses.

"A neutralizao poltica do Judicirio que institucionaliza a prudncia como uma espcie de guardio tico dos objetos jurdicos. Ora, com a politizao da Justia tudo passa a ser regido por relaes de meio e fim. O direito no perde sua condio de bem pblico, mas perde o seu sentido de prudncia, pois sua legitimidade deixa de repousar na concrdia potencial dos homens, para fundar-se na coero da eficcia funcional. Ou seja, politizada, a experincia jurisdicional torna-se presa de um jogo de estmulos e respostas que exige mais clculo do que sabedoria. Segue-se da uma relao tornada meramente pragmtica do juiz com o mundo. Pois, vendo ele o mundo como um problema poltico, sente e transforma sua ao decisria em pura opo tcnica, que deve modificar-se de acordo com os resultados e cuja validade repousa no bom funcionamento."

At mesmo Mauro CAPPELLETTI mostra-se preocupado diante do que pode acontecer s idias tradicionais a respeito do juiz neutro e apoltico - qual seja, a respeito de suas virtudes passivas - quando se fala em politizao e responsabilidade do juiz. Para o processualista italiano, no h como se negar o perigo emergente da hiptese de politizao dos juzes, embora "ignorar o problema equivaleria a fechar os olhos para a realidade, tal como fizeram e fazem os tradicionalistas, que s querem ver o aspecto tcnico e formal do fenmeno jurisdicional."

Apesar de todas essas ressalvas, Trcio FERRAZ JR. no se mostra completamente inflexvel questo da neutralidade poltica do juiz, principalmente em se tratando dos chamados "novos direitos". Entende mesmo que com o surgimento dos direitos coletivos, difusos e sociais

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(cujo carter, para ele, no meramente normativo, mas sim promocional prospectivo), cabe ao Judicirio ir alm da responsabilidade condicional do juiz politicamente neutro (que apenas julga), partindo para uma responsabilidade finalstica do juiz repolitizado, desneutralizado (que examina "se o exerccio discricionrio do poder de legislar conduz concretizao dos resultados objetivados"), e que na verdade acaba assumindo uma funo socioteraputica.

Eugenio Ral ZAFFARONI no discorda que o juiz no possa corresponder s ordens de um partido poltico, o que seria anedtico numa sociedade democrtica. Entretanto, entende que " insustentvel pretender que um juiz no seja cidado, que no participe de certa ordem de idias, que no tenha uma compreenso do mundo, uma viso da realidade (...), por pfia e errada que possa ser julgada."

"Um juiz no parcial porque tenha uma filiao poltica, mas porque depende para sua nomeao, permanncia, promoo e demisso de um partido poltico ou de um grupo de poder."

4. NEUTRALIDADE DO JUIZ NA APLICAO DA LEI

4.1. Legalidade e legalismo

Como foi brevemente referido supra, o princpio da legalidade - a partir do momento em que est inserido na problemtica tripartio dos poderes - tem sido utilizado como argumento para a garantia de imparcialidade do juiz. Acontece que, segundo CALAMANDREI, para os processualistas, justia tem significado, at hoje, to somente legalidade: aos fatos determinados conforme a verdade apurada, deve ser aplicada a lei, seja ela boa ou m. Com isso, querem dizer que os questionamentos relativos eficcia social da lei e sua eqidade (se justa ou injusta), no so passveis de apreciao pelo processualista. Isso porque o processualista deve apenas estudar os mtodos de que o juiz se utilia para traduzir em verdade material a verdade abstrata da lei, contudo, tomando o cuidado de no se pronunciar sobre os valores sociais e humanos dessa vontade abstrata. ... "se la imparzialit un requisito inseparabile dall'idea stessa di giudice, non ugualmente indispensabile, perch si abbia un giudice, che esso sia chiamato a decidere secundum leges. Il

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giudizio secundum leges uno dei modi, il pi perfezinato e 'razionalizzato', di far giustizia."

Mas, conforme refuta o prprio processualista italiano, ainda que assim fosse, qual seja: ainda que o escopo do direito processual civil fosse to somente o de traduzir as leis abstratas em legalidade concreta, esse escopo jamais poderia projetar-se sobre os estudos dos processualistas, eclipsando as demais questes que ele dever analisar. Ademais, no sistema da legalidade, se o juiz no politicamente parcial, ao menos a lei o , posto que configura normalmente a sntese de uma luta poltica, com o triunfo de uma corrente poltica.

Bom tempo antes, j se dizia na Escola do Direito Livre (frontal e notoriamente contra os rigores da legalidade) que a parcialidade no era fruto da m vontade dos juzes, mas sim do "puro desconocimiento de los hechos sociales y concepciones y de ingenuos prejuicios de clase que radican precisamente en aquel desconocimiento y que con l puden ser excusados." Por isso KANTOROWICZ entende que o lema do juiz deve ser: especialista dos fatos, no mago das disposies jurdicas. Nota-se que, com isso, a Escola refutava a legalidade enquanto mtodo de preservao da imparcialidade do juiz, pois ele, enquanto "mago das disposies jurdicas", no teria como conhecer os fatos sociais e problemas de classe, e esse desconhecimento fatalmente implicaria em parcialidade.

Mesmo Trcio FERRAZ JR., ainda dentro daquela concepo sistmica de que tratamos supra, admite que a vinculao do juiz lei, base da sua neutralizao, tem gerado "para o homem comum um tipo de insegurana at ento insuspeitado: a insegurana gerada pelo prprio direito!"

Hoje, superadas em parte as questes do desconhecimento ou m vontade (KANTOROWICZ), da insegurana jurdica (FERRAZ JR.) e do processo enquanto estudo da subsuno (CALAMANDREI), h estudos que visam denunciar o carter ideolgico da exigncia de rigorosa legalidade na jurisdio como mtodo garantidor da imparcialidade do juiz.

Nessa nova linha, temos atualmente que ao ficar adstrito ordem jurdica, o juiz se limita a "aplicar a ideologia vigente, no mximo reinterpretando-a e atualizando-a". Ampliando a crtica de CALAMANDREI ao carter falsamente apoltico da lei, pode-se perceber que "o juiz que abre mo

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de ditar a norma justa ao caso concreto, para aplicar lei injusta (...), abre mo da essncia da funo judicante e submete-se ideolgica e politicamente ao legislador." Com isso podemos concordar com Mrcio PUGGINA que "nada mais longe da neutralidade do que o Juiz positivista". Tambm nessa linha, afirma Clmerson Merlin CLVE que o discurso mistificador da neutralidade serve justamente para juzes camuflarem suas preferncias, j que "na verdade, aplicam o direito tal como o compreendem, ajustando-o sua professada ideologia, todavia argumentando que o fazem com apoio unicamente na lei."

"Pior, todavia, do que o que pretende decidir ocultando a sua ideologia aquele que decide ideologicamente imaginando que age de modo neutro, imparcial e coerente com a verdade. (...) Este juiz perigoso, porque age ideologicamente, acobertando certos interesses com a plena convico de que no fez mais do que aplicar a lei. Mas, de que modo foi aplicada a lei? A compreenso literal do texto normativo nem sempre significa plena compreenso do direito."

Exemplo eloqente de juiz que se pretende neutro por se apoiar exclusivamente na lei, sem considerar as conseqncias polticas de suas decises, o da recente chacina de posseiros em Rondnia. O juiz Glodner Luiz Paoletto afirma ter "a conscincia tranqila", pois teria agido dentro da lei, e que no aceitava ser usado "politicamente, como bode expiatrio". Com esse tipo de atitude, o eminente julgador no nota o carter poltico de sua deciso, recusa-se a aceitar o nexo causal entre a "legalidade" da deciso e as suas conseqncias nefastas, e identifica sua responsabilidade poltica com uma falsa condio de "bode expiatrio" da mdia e da opinio pblica.

Nota-se, pela exposio supra, o carter ideolgico da tese de que s o legalismo pode garantir a neutralidade do juiz. Assim que a afirmao de que a estrita vinculao lei torna o juiz neutro no passa de uma falcia, que a rigor serve basicamente para consolidar a estratificao social e seus desnveis, o modo de produo e os aparelhos repressivos do Estado, enfim: o status quo.

4.2. A garantia da imparcialidade: mito ou possibilidade?

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Alm do legalismo (supra), outra forma que a doutrina tradicional encontrou para torn-lo imune s paixes e presses no momento da aplicao da lei (no s na sentena, mas tambm no curso do processo), a garantia de sua imparcialidade. Mas a questo que podemos colocar - sem perspectivas ntidas de resposta satisfatria a todos - a seguinte: seria a imparcialidade mais um mito dentro do quadro geral de mitos que vem sendo exposto nesse trabalho? ou possvel garantir efetivamente sua imparcialidade? e como?

O problema da imparcialidade dos juzes foi objeto de preocupao de todas as pocas. No Direito Romano Clssico, a soluo foi buscada atravs da eleio do praetor e da escolha do iudex pelas partes. Caso o iudex agisse com parcialidade, lesionando dolosa ou culposamente uma das partes - diziam os romanos: "fazendo sua a lide" -, havia uma ao especfica de responsabilizao do iudex: a actio si iudex litem suam fecerit.

Como lembra CALAMANDREI, historicamente a imparcialidade a qualidade que tem-se mostrado inseparvel da prpria idia de juiz. Isso porque trata-se de um terceiro estranho causa, inter partes, ou melhor supra partes. O interesse que o move, teoricamente um interesse superior: "l'interesse a che la contesa sia risolta civilmente e pacificamente, ne ciues ad arma ueniant, per mantenere la pace sociale."

Segundo Jos Eduardo FARIA, a raiz do problema da imparcialidade do juiz est no saber "tecnolgico", que empresta a categorias vazias de contedo (como os esteretipos de que fala WARAT) uma aparncia de sistematicidade, do que resulta a apriorizao da linguagem jurdica, a neutralizao do discurso jurdico e a universalizao das normas. Assim, obtem-se categorias dogmticas, gerais e abstratas como o "fato jurdico", que na verdade serve para a "des-realizao" do "fato social".

Esse movimento de des-realizao do fato social, dentro do processo civil, na verdade est inserido num movimento maior, de camuflagem ideolgica dos problemas decorrentes dos desnveis sociais caractersticos da sociedade industrial. nesse sentido que Soveral MARTINS entende que o processo civil do sistema liberal-burgus foi ideologicamente concebido para "ocultar a prpria conflituosidade social, atravs de processamentos tcnicos de valoraes imparciais onde a luta de classes freqentemente se transmuda em mero contraditrio de partes que, pelo toque mgico da sua transmutao em sujeitos jurdicos, tal como gatas borralheiras, se tornam iguais, pelo menos enquanto no soarem as badaladas da meia-noite desmistificadora."

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Atravs desses artifcios (qual seja: apriorizao da linguagem jurdica, neutralizao do discurso jurdico e universalizao das normas), "a administrao da justia acaba sendo reduzida a uma simples administrao da lei por um poder tido como neutro, imparcial e objetivo, ficando o intrprete/aplicador convertido num mero tcnico do direito positivo." O que importa no a explicao, compreenso ou orientao do comportamento das pessoas, mas sim sua tipificao para sistematizar as hipteses normativas. Portanto, diz FARIA, ao agir tecnicamente - em tese, alheio poltica e isento de juzos axiolgicos -, o juiz no limita sua atividade simples consecuo das garantias formais (como a certeza jurdica, a legalidade). Sua tendncia de ir alm, na medida em que busca mostrar competncia e profissionalismo no exerccio do cargo.

"Sua neutralidade e sua imparcialidade, conjugadas com uma hermenutica positivista que o obriga a interpretaes restritivas e objetivas dos cdigos, convertem-se em condio bsica para a legitimao de uma concepo especfica de ordem e segurana. Trata-se, pois, de uma concepo passiva de instituio judicial, expressa pela postura formal conferida a um magistrado enquadrado por uma relao de dimenso exegtica com a legislao em vigor e de contato distanciado com os fatos, sobre os quais faz incidir estritos juzos de constatao, excluindo quase por completo os diferentes matizes de carter histrico, ideolgico e sociolgico que particularizam o processo em julgamento."

J Eugenio Ral ZAFFARONI entende que a causa principal do surgimento da idia de juiz imparcial (que ele chama de "politicamente assptico") o ambiente criado pelo Poder Judicirio de modelo tecno-burocrtico - tal qual o brasileiro - que provoca uma "burocratizao subjetiva" (deteriorao burocratizante a nvel pessoal) dos juzes, como mecanismo de fuga desse ambiente. Da burocratizao subjetiva decorre: 1) a ritualizao do comportamento (que consiste em "cumprir de modo reiterativo, obsessivo e submisso as mesmas formas, esquecendo ou relegando os contedos e objetivos da funo"); 2) a fuga consciente ou inconsciente das decises sucetveis de gerar conflitos (v.g., apelando para conflitos de competncia ou questinculas procedimentais); 3) a progressiva perda da originalidade e criatividade, de modo a assegurar que "o operador que chega cpula esteja completamente incapacitado para inovar". H bom tempo que vem paulatinamente a doutrina criticando o dogma da imparcialidade. Assim que j denunciava a Escola do Direito Livre, a imparcialidade do juiz supe independncia, da qual no se pode falar na medida em que sua carreira depende do governante poltico. Pouco tempo depois, sob a influncia (negada por ENGELS, KAUTSKY e STUCKA) das idias marxistas, o jurista austraco Anton MENGER vinha a entender que a parcialidade do juiz, no processo civil, revelada na medida em que "el juez ms justo decidir en muchos casos injustamente con relacin a los pobres, porque no saber comprender e interpretar de un modo exacto sus internas condiciones".

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Tambm CARNELUTTI j havia notado o carter paradoxal da exigncia de imparcialidade de algum que, pela prpria condio humana, parcial, e para resolver essa situao, exigia do juiz uma "super-humanidade" - da qual, alis, ZAFFARONI no compartilha, mesmo porque denota sua concepo mais autoritria de processo, segundo ANDRINI, conforme ser referido infra.

Segundo Mauro CAPPELLETTI, embora a secular garantia da imparcialidade do juiz tem provado ser importante conquista da civilizao, trata-se de conquista por si s insuficiente e freqentemente ilusria.

O direito a um juiz imparcial corresponde garantia da independncia da magistratura frente ao poder poltico. "Isso no significa que o juiz deva ser um sujeito inerte e passivo. Na realidade, preciso distinguir entre imparcialidade e passividade. O juiz deve ser imparcial em relao ao contedo [grifo no original] da controvrsia, mas no quanto relao processual propriamente dita." Afinal, inexiste o juiz neutro, "ideologicamente indefinido, distanciado das realidades e dos valores sociais. O juiz homem de seu tempo, vinculado s circunstncias histricas de sua poca. Nem seria bom juiz aquele imune s vicissitudes humanas, cadinho de onde pode haurir o temperamento de seus instintos e o lavor de sua personalidade."

LIEBMAN, por sua vez, obviamente no concorda com afirmao supra, de CAPPELLETTI, para quem o juiz deve ser imparcial em relao ao contedo da lide - qual seja, "rispetto all'azione e quindi rispetto al diritto fatto valere ed all'atto (demanda, eccezione) di farlo valere" - mas que no pode ser passivo "rispetto al processo, n, tanto meno, rispetto al giudizio, ossia rispetto alla giustizia della decisione". Em resposta a essa afirmao de CAPPELLETTI, LIEBMAN anota que, com relao ao processo, o julgamento no ser correto, nem a deciso justa, se o juiz for parcial; com relao ao, "il domandare e l'eccepire sono attivit rispetto a cui non si pu porre un problema d'imparzialit del giudice". Diante do exposto, conclui que a imparcialidade exigvel do juiz em todas as etapas e todos os momentos do processo.

Segundo Cndido DINAMARCO, "o juiz moderno compreende que s se lhe exige imparcialidade no que diz respeito oferta de iguais oportunidades s partes e recusa a estabelecer distines em razo das prprias pessoas ou reveladoras de preferncias personalssimas. No se lhe tolera, porm, a indiferena" [grifos no original]. Para DINAMARCO, imparcialidade no pode

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significar indiferena axiolgica ou insensibilidade social.

Eugenio Ral ZAFFARONI entende que o juiz imparcial acaba sendo marginalizado pela sociedade, "assptico", ou como diria GRIFFITH, um "eunuco poltico, econmico e social". O jurista argentino entende que as diferentes interpretaes das normas jurdicas, quando causadas por divergncias ideolgicas entre juzes, no constituem uma "patologia institucional", mas obedecem "a uma certa coerncia necessria e saudvel entre a concepo do mundo de cada um e a sua concepo do direito (que algo que 'est no mundo')."

Segundo ZAFFARONI, os sistemas autoritrios preferem a parcialidade dos juzes, e incomodam-se com sua imparcialidade, embora proclamem o contrrio; por isso a preocupao com a imparcialidade algo que s interessa aos regimes democrticos. Nesse passo, entende que a nica condio de imparcialidade decorre da pluralidade: s com um Judicirio plural (em pessoas e opinies) e democrtico que se pode obter imparcialidade. "Em oposio imparcialidade garantida pelo pluralismo ideolgico dentro da magistratura, a nica coisa que se oferece como alternativa a falsa imagem de um juiz ideologicamente assptico, o que no passa de uma construo artificial, um produto da retrica ideolgica, um homnculo repelido pela sociedade. (...) Se a estrutura judiciria estiver muito deteriorada e j nem sequer tratar de produzir juzes asspticos no sentido burocrtico, mas homens completamente submetidos aos desgnios do poder de planto, com o conseqente efeito corruptor, a 'assepsia' passa a ser a mscara ou o pretexto para os comportamentos mais incofessveis."

Como foi dito no incio deste captulo, h algumas concluses possveis, embora de aceitabilidade restrita s tendncias crticas dentro da processualstica. Eis algumas delas: 1) nenhum processualista pode defender, em s conscincia, a parcialidade do juiz; 2) a passividade judicial no garantia de imparcialidade; 3) o legalismo no garantia de imparcialidade; 4) a indiferena poltica diante do conflito no garantia de imparcialidade. Ento trata-se de um mito? Se a imparcialidade for pensada somente em termos de passividade, legalismo, indiferena e inrcia, um mito.

Para a desmitizao da imparcialidade, preciso: 1) romper com a idia de que imparcialidade se consegue atravs desses atributos negativos elencados supra; 2) romper com a idia de que a neutralidade do juiz condio sine qua non da imparcialidade, seno seria impossvel o juiz imparcial, da mesma forma que no existe o juiz neutro; 3) pensar numa forma de efetivar a independncia do juiz frente ao governante que o nomeia (em especial nas instncias

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superiores), eliminando a odiosa figura do juiz comprometido politicamente com o poder poltico de planto; 3) enfrentar o tabu da politizao do juiz, de modo que, se encarada em termos de pluralidade democrtica dentro do Judicirio e responsabilidade judicial frente s causas e frente sociedade, possa tornar-se no um problema, mas uma soluo.

5. NEUTRALIDADE DO JUIZ NA INSTRUO

5.1. O dogma do princpio dispositivo

Podemos dizer tranqilamente que o principal fundamento de toda a ideologia da neutralidade do juiz na fase instrutria o princpio dispositivo. Entretanto, h que se ressaltar que o princpio dispositivo, na prtica, no se acha completa e absolutamente aplicado - alis, nem o princpio inquisitrio -, j que s em termos meramente abstratos que podemos "conceber o juiz como investido de todos os poderes necessrios para descobrir a verdade (princpio inquisitrio) ou como constantemente sujeito iniciativa da parte (princpio dispositivo)".

Para tratar do princpio dispositivo, CARNELUTTI faz uma distino entre fonte de prova e meio de prova. Nesse sentido, fonte de prova o fato diverso do fato a provar (objeto da prova), que serve ao juiz para deduzir o fato que h que provar (v.g.: a testemunha, o documento). Para CARNELUTTI, em relao s fontes de prova, o poder do juiz est limitado pela iniciativa das partes, no podendo de per si buscar testemunhas ou documentos, posto que deve limitar-se s testemunhas e documentos indicados pela parte. Meio de prova a atividade, de percepo ou deduo, pela qual o juiz conhece o fato. Para CARNELUTTI, em relao aos meios de prova, o poder do juiz ilimitado: "una vez puesto ante el hecho que debe conocer, el juez es enteramente independiente de las partes en lo que atrae al ejercicio de su actividad perceptiva y deductiva". Portanto, em face da distino carneluttiana entre fonte e meio de prova, na aplicao do princpio dispositivo em matria de prova documental, teramos que o juiz no poderia buscar o documento, mas quando este estivesse em suas mos, no haveria limites para o seu exame.

De forma semelhante distino carneluttiana no que concerne instruo da causa, CHIOVENDA distingue a atividade de seleo e declarao dos fatos.

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Quanto seleo dos fatos, CHIOVENDA observa que, mesmo que seja inadmissvel imaginar-se um juiz "fechado nos limites da vontade dominadora das partes", deve-se considerar, ao menos, uma questo de ordem prtica: "que as partes so os melhores juzes da prpria causa e que ningum pode conhecer melhor que elas, quais fatos deve alegar e quais no." Alm disso, "as esferas do juiz e do advogado devem estar nitidamente separadas porque existe uma verdadeira incompatibilidade psicolgica entre o ofcio de julgar e o de buscar os elementos de defesa das partes." Qual seja, CHIOVENDA entende que, ao investigar os fatos, o juiz estar assumindo o papel de advogado da parte, e assim acabar violando o princpio da igualdade das partes.

Na verdade, o processualista italiano considera realmente inadmissvel que o juiz assuma um fato no alegado como base de sua deciso. Por outro lado, admite que "si en un caso concreto aparece notoria una deficencia en la defensa", pode-se discutir se o juiz pode, e em que limites, "proveer a ella con oportunos interrogatorios, de un modo compatible con la naturaleza del procedimiento".

Quanto declarao dos fatos, embora ningum seja melhor juiz que a parte a respeito das provas de que pode dispor, na defesa de seus interesses individuais, "no puede desconocerse que la actitud pasiva del juez en la formacin de las pruebas puede aparecer menos justificada que en la seleccin de los hechos porque, fijados los hechos a declarar, la manera de declararlos no puede depender de la voluntad de las partes, siendo la verdad una sola."

Alm dos argumentos de que "a parte o melhor juiz da prpria causa" no que diz respeito s provas de que pode dispor, e de que preciso preservar a isonomia processual e a imparcialidade, o discurso de defesa do princpio dispositivo se faz tambm mediante denncias do passado antidemocrtico do sistema inquisitrio. A prpria palavra "inquisitrio" tem toda uma carga histrica, que remete Santa Inquisio e Torquemada, alm das verses mais modernas desses mesmos exemplos.

Nesses termos que se percebe a crtica de CALAMANDREI ao sistema inquisitrio, quando critica-o como reflexo do autoritarismo, em que as partes no passam de elementos

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figurativos necessrios "per render pi spettacoloso il rito", mas o juiz tudo e sua vontade nica, e a sentena no o produto final elaborado do encontro dialtico das vontades contrapostas, mas o arbtrio solitrio de uma s vontade, "che inscena il processo come un artificio che dia una illusoria giustificazione retrospettiva a una decisione gi presa." Nesse passo, CALAMANDREI afirma que hoje, em respeito ao contraditrio e dialtica do processo, "la volont del giudice non mai sovrana assoluta, ma sempre condizionata alla volont e al comportamento delle parti, cio alla iniziativa, allo stimolo, alla resistenza o all'acquiescenza di esse."

Para LIEBMAN, o mais slido fundamento para o princpio dispositivo o seguinte: quando se controverte em torno de relaes jurdicas da plena disponibilidade da autonomia privada, inevitvel que - para deixar o juiz na sua posio de rigorosa imparcialidade - seja conferido s partes o nus e a inteira responsabilidade de fornecer ao processo os elementos de juzo, porque nesses casos o Estado, enquanto ordenamento jurdico, no se sente suficientemente interessado no resultado final do processo. o contrrio do que ocorre quando as relaes jurdicas controvertidas so de ordem pblica, pois ento o Estado no pode desinteressar-se do modo com o qual se far a instruo da causa, "dovendo sempre restar fermo il divieto per il giudice di assumere funzioni instruttorie attive, costretto a far intervenire nel processo un suo organo apposito": o Ministrio Pblico.

LIEBMAN entende que as restries ao princpio dispositivo, aliadas ao aumento dos poderes instrutrios do juiz, significam na verdade uma atenuao na distino entre funo jurisdicional e funo administrativa e 'introdurre nel processo una tendeza paternalistica che non merita alcun incoraggiamento", e por isso mesmo admite expressamente o inegvel carter "liberal" do princpio dispositivo.

Bem longe de ser uma "arcaica reminiscncia os ordenamentos primitivos", como quer GUASP, LIEBMAN afirma que, na verdade o princpio dispositivo constitui uma necessria garantia do correto funcionamento da jurisdio, assim como esta deve ser modernamente considerada. Ainda segundo LIEBMAN, o reexame profundo do problema dos poderes do juiz na instruo do processo (tanto civil quanto penal e administrativo) deve levar em conta que "l'imparzialit del giudice il bene prezioso che deve essere preservato in ogni caso, anche col sacrificio dei poteri d'iniziativa istruttoria del giudice (sebbene possano talvolta, da altri punti di vista, apparire utili e convenienti), con la conseguenza che dove il principio dispositivo non si adatti al tipo di processo o alla materia controversa, quei poteri debbano essere piuttosto conferiti a un apposito e distinto organo pubblico requirente ed inquirente": o Ministrio Pblico. (Veremos infra um desdobramento dessa tese, quanto inferveno do Ministrio Pblico, em que Afrnio JARDIM defende essa interveno de forma mais ampla, justamente para mitigar a disparidade de armas entre as partes, entretanto, preservando ainda a inrcia judicial.)

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Fiel aos ensinamentos de LIEBMAN, a Escola de So Paulo segue dizendo que, embora diante de uma concepo publicista do processo no seja mais posvel "manter o juiz como mero espectador da batalha judicial", a regulamentao dos poderes do juiz no processo no pode perder de vista "o mais importante dogma relativo ao juiz, que o zelo pela sua imparcialidade".

J SILVA PACHECO, para reforar a idia de que os poderes instrutrios do juiz podem ofender a sua imparcialidade, lana mo do argumento da experincia. Assim, mesmo admitindo que o juiz deve ter poderes para instruir o processo - pois "a prestao jurisdicional consiste em realizar o Direito, para que o ordenamento jurdico seja mantido inclume" -, afirma que "a experincia tem ensinado que toda vez que ao juiz se atribui todos os poderes, liga-se ele pretenso de uma das partes, colocando-se em posio propensa a julgar favoravelmente a ela." O argumento da experincia, a par de um discutvel valor retrico, no subsiste, pois modernamente j se sabe que em geral se presta consolidao das posies conformistas - da tradio, do hbito, dos bons costumes, etc.

Mesmo Jos Renato NALINI, em trabalho recente, inobstante afirme que o distanciamento do juiz em relao causa no contribui para o acesso Justia, e que nem a indiferena pelo resultado da demanda pressuposto de uma deciso justa, observa que justificvel o receio de que o juiz produtor da prova pode perder a serenidade e imparcialidade.

5.2. A face ldica do processo civil

O principal pensador ocidental a cogitar do carter ldico do processo foi o historiador holands Johan HUIZINGA, para quem o processo " extremamente semelhante a uma competio, e isto sejam quais forem os fundamentos ideais que o direito possa ter". Segundo HUIZINGA, esse lado agonstico est longe de caracterizar to somente o processo primitivo - j que comeou como competio -, mas conservado at hoje, pois as partes continuam apresentando um irrefrevel desejo de ganhar a causa (o jogo).

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Nas culturas primitivas, a jurisdio pode ser considerada: um jogo de azar (vontade divina, destino, sorte, sortilgio, orculos, ordlias, prova de fogo), uma competio (aposta, corrida), ou uma batalha verbal (dos concursos de ultrajes at os primrdios da oratria jurdica), pois o que lhes interessa no tanto o problema abstrato do bem e do mal, mas sim a idia pura e simples de ganhar ou perder. "Dada a esta fraqueza dos padres ticos, o fator agonstico vai ganhando imenso terreno na prtica judicial medida que recuamos no tempo."

Naquele tempo, conforme observa CALAMANDREI, "il giudice si confonde col sacerdote o coll'aruspice, che chiede aiuto e ispirazione alla superstizione e alla magia: e lgge la motivazione della sua sentenza nel volo degli uccelli o nelle viscere papitanti della vittima immolata." Sua imparcialidade era garantida justamente pelo fato de que no era ele quem decidia, mas "forze superiori ad ogni calcolo umano e ad ogni cura terrestre, come la indifferenza degli dei o la sorte cieca". Em suma, a deciso estava nas mos de Deus - que, como observa ZAFFARONI, era nada menos do que o mximo da imparcialidade possvel -, "e os juzes limitavam-se a garantir as condies de que no houvesse interferncia nesta deciso, para a qual necessitavam da devida independncia das partes".

Com o estoicismo, entratanto, teve incio uma tendncia a depurar a oratria jurdica do seu carter agonstico, balizando-a agora com os severos padres de verdade e dignidade, tipicamente esticos. Observa HUIZINGA que o primeiro romano a tentar pr em prtica essa nova orientao foi Rutilius Rufus, que perdeu a causa e foi obrigado a exilar-se.

O importante frisar que, se num primeiro momento o juiz mantinha sua imparcialidade s custas do juzo divino, depois essa mesma imparcialidade passou a apresentar novo fundamento: a lei. A lei deixou de ser to somente o guardio da regra do jogo judicial; o juiz deixou de simplesmente assistir instruo sem poder decidir, j que quem decidia era Deus, ou a sorte, ou a destreza. O juiz passou a decidir, mas tambm a fundamentar suas decises na lei - "sucessora" de Deus. As decises secundum leges precisavam de reforo garantia de imparcialidade na fase instrutria, e chegou-se a um princpio dispositivo de carter ldico: na instruo, as prprias partes disputavam seus direitos, e o juiz simplesmente assistia, de sua posio privilegiada - como um juiz de duelo. Assim que, sob o pretexto de se manter sua neutralidade, e com o argumento do princpio dispositivo, o sistema processual na verdade perpetuava o carter ldico que lhe caracterstico desde as ordlias.

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Essas analogias entre o processo e o jogo, feitas por HUIZINGA, foram apreciadas e elogiadas por CALAMANDREI (em "Il processo como giuoco") e questionadas por CARNELUTTI (em "Giuocco e processo"). Tais diferenas entre os famosos processualistas, segundo ANDRINI, refletem suas concepes de juiz: enquanto CALAMANDREI continua fiel a uma concepo mais liberal de processo, em que o juiz apresenta-se como "guardio das regras", CARNELUTTI se ressente de uma concepo mais autoritria, que desemboca no juiz enquanto "personagem metafsico", dotado da "super-humanidade" com a qual no concordava ZAFFARONI, conforme referido supra.

Esse carter ldico do processo, cujo modelo o de vencedor/vencido, segundo Jos Eduardo FARIA tende a ser ultrapassado por uma concepo moderna, em que "os juzes deixam de ser meramente reativos e passivos, no sentido de se limitar a dizer o direito aplicvel ao objeto em litgio, passando, em vrias situaes, a estimular os fatos e a organizar o procedimento para facilitar o encontro de solues viveis e factveis."

5.3. Crtica da passividade judicial na instruo do processo

Dentre os filsofos que se preocuparam com o fenmeno jurdico, destaca-se HEGEL que dizia que "o processo d s partes as condies para fazerem valer os seus meios de prova e motivos jurdicos e ao juiz as de conhecer o assunto". A princpio poderamos at pensar que HEGEL estaria sendo guiado pelo princpio dispositivo, pois fala em dar condies s partes para fazerem valer seus meios de prova, mas a ressalva com relao ao juiz (que teria condies de conhecer o assunto) to significativa, que o filsofo alemo a refora em seguida, afirmando que "a direo do conjunto do processo, da investigao e de todos aqueles atos jurdicos das partes que so eles mesmos direitos, bem como o julgamento jurdico, cumprem sobretudo ao juiz qualificado" [grifos nossos]. No se v nessas idias hegelianas qualquer crtica direcionada aos defensores do sistema acusatrio, nem uma defesa incisiva do sistema inquisitrio, mas sem dvida podemos entender sua posio como mais compatvel com o segundo.

At mesmo CHIOVENDA, que se disps a defender o princpio em questo, no que tange ao que chama de "seleo dos fatos", no se mostra completamente isolado da crtica passividade judicial, chegando inclusive a identificar a passividade do juiz com as formas do processo escrito. Alis, entendia que a tendncia mais moderna, j sua poca, era a de aceitao mais ampla do

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princpio da oralidade, enquanto reao contra o princpio dispositivo e a favor da iniciativa do juiz.

No se pode confundir a crtica que feita ao princpio dispositivo com o que se fala a respeito do princpio da demanda. Nesse sentido que MENGER critica o primeiro mas reconhece a importncia do segundo. Segundo o polmico civilista austraco, o juiz no poderia obrigar ningum a defender seus interesses privados, "pero cuando el interesado ha presentado al Juez una demanda manifestando as la voluntad de defender su derecho, parece que ste deba aplicar todos los meios legales para hacer triunfar el derecho lesionado." Contudo, lucidamente MENGER admite que os tribunais no tm aplicado todos os meios legais para fazer triunfar o direito lesionado, como pretendia.

"El Tribunal, segn la legislacin procesal civil vigente en todos los Estados civilizados, aun despus de iniciado el litigio, debe ser impulsado particularmente a realizar todos los actos ms importantes, como el mecanismo de un reloj."

Apesar dos protestos dos autores marxistas, no h como negar o cunho socialista da crtica de MENGER s conseqncias da radicalizao do princpio dispositivo, na medida em que ele entende que elas "son cmodas y beneficiosas para las clases ricas, porque cultas como son y bien acondicionadas, si hace falta, pueden tomar oportunamente la iniciativa. En cambio las pobres, que para defender su derecho tropiezan con un mecanismo tan complicado como es el procedimiento, sin consejo e malamente representadas, deben recoger de la pasividad judicial gravsimos perjuicios."

Na ustria, a discusso a respeito do princpio dispositivo no se restringiu a MENGER, j que foi assunto presente nos debates em torno da elaborao do CPC de 1895, anteprojeto de Franz KLEIN - que, alis, reconhecidamente concebia o processo civil como um instituto para o bem estar social (Wohlfahrtseinrichtung). Durante esses debates chegou-se concluso de que "la imparcialidad del juez no chocaba con un directo y activo contacto suyo con las partes en el desarrollo del juicio" (lembre-se a relao entre princpio dispositivo e oralidade, notada por CHIOVENDA e referida supra), sem que com isso o Cdigo tenha ofendido o princpio da demanda. Nesse mesmo sentido que Mauro CAPPELLETTI vem afirmando que "sem comprometer em nada a importncia essencial da imparcialidade do juiz, perfeitamente admissvel e at necessrio que o julgador, diante da parte indefesa ou mal assistida, ao invs de permanecer passivo e at complacente diante dos erros, omisses, deficincias de tal parte, assuma um papel ativo."

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Ressalte-se, nesse momento, a posio de Afrnio JARDIM, processualista brasileiro que procura um meio termo entre a concesso de poderes instrutrios ao juiz e a passividade judicial frente disparidade de armas. Esse meio termo a tese de que os defeitos do princpio dispositivo no devem ser solucionados com o aumento dos poderes do juiz, mas sim com a maior participao do Ministrio Pblico no processo civil.

Para chegar a essas concluses, Afrnio JARDIM primeiramente destaca que a premissa que fundamenta o princpio dispositivo falsa, pois quando a parte no exercita uma faculdade processual ou no se desincumbe de um nus, isso ocorre freqentemente "mais em razo de sua debilidade econmica ou cultural do que em razo de aceitao de uma situao que lhe adversa."

"No basta que se d igualdade de oportunidade s partes, preciso que se criem mecanismos processuais que venham mitigar a sua desigualdade substancial, patente e evidente em muitos processos cveis. A boa deciso estatal no pode ficar dependente do preparo dos profissionais contratados pelas partes ou mesmo da malcia destas."

Segundo o autor, o aumento dos poderes instrutrios do juiz no a melhor soluo, pois acarretaria um processo inquisitorial, condenado historicamente em face das concepes mais democrticas de jurisdio. Alm disso, entende que "ao juiz no deve caber a relevante misso de procurar a verdade real dos fatos alegados pelas partes, pois, se assim o fizer, poder comprometer seriamente a sua neutralidade". Assim, para evitar a iniqidade da aplicao radical do princpio dispositivo, sem com isso afetar a imparcialidade do juiz, os poderes instrutrios suplementares deveriam ser delegados no ao juiz, mas ao Ministrio Pblico, de modo a compatibilizar a busca da verdade com a indispensvel imparcialidade do juiz, j que este poderia ficar comprometido com a causa, na medida em que se vinculasse psicologicamente aos interesses em litgio.

Apesar da interessante tentativa Afrnio JARDIM, de solucionar a questo da pretensa incompatibilidade entre imparcialidade e poderes instrutrios do juiz, com ela no concorda o processualista brasileiro que mais vem se dedicando ao tema: Jos Carlos BARBOSA MOREIRA. Se tomarmos em conta o que disse este eminente jurista em diversas oportunidades (contamos, no

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mnimo, seis delas), a tese de Afrnio JARDIM no tem cabimento porque no h incompatibilidade entre imparcialidade e poderes instrutrios. O ilustre processualista apresenta, em resumo, cinco razes para essa afirmao:

1) alegao de que a iniciativa probatria do juiz pode comprometer sua imparcialidade e beneficiar uma das partes, BARBOSA MOREIRA responde que, ao determinar a realizao de uma prova, o juiz ("no dispondo de bola de cristal, nem sendo futurlogo") no pode prever com segurana o resultado dessa prova nem a quem ela vai beneficiar. Pode conjecturar sobre isso, mas jamais ter certeza. Ademais " claro que o resultado da prova vai beneficiar algum, mesmo porque, se no beneficiasse ningum, ela teria sido intil..." Mas a no produo da prova tambm vai beneficiar um dos litigantes. Diante das duas hipteses, BARBOSA MOREIRA prefere ser parcial atuando do que se omitindo, porque ao menos estaria tentando aproximar-se da verdade real.

2) Se a iniciativa probatria oficial realmente ofendesse a imparcialidade do juiz, "as leis deveriam proibir de modo absoluto quaisquer iniciativas oficiais em matria de prova, o que provavelmente jamais ocorreu e no propugnado sequer pelos mais radicais representantes do 'dispositivismo' na cincia processual civil" - alis, como j notara CHIOVENDA, citado supra.

3) Supor que a iniciativa probatria ex officio implica na parcialidade do juiz, significaria reconhecer que o juiz parcial nos processos em que essa atividade judicial admitida. Por exemplo: no processo penal possvel a inciativa probatria ex officio, e nem por isso se diz que o juiz prescinde de sua imparcialidade.

4) Ao juiz no importa quem vena o litgio, se A ou B, mas deve importar que vena quem tem razo, e nesse ponto "no h neutralidade possvel": "sua 'neutralidade' no o impede de querer que sua sentena seja justa". "Ao juiz, como rgo do Estado, interessa, e diria que a ningum interessa mais do que a ele, que se faa justia, isto , que vena aquele que efetivamente tenha razo" - e este ser o beneficiado pela prova determinada pelo juiz.

Com relao a esse argumento, em favor dos poderes instrutrios do juiz, de que o juiz deve

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ter "interesse" na justia da deciso, LIEBMAN responde que o juiz "non ha altro 'interesse' nell'esercizio della sua funzione, all'infuori di quello di sentirsi in tutti i sensi veramente disinteresato." DINAMARCO interpreta que "desinteressado", nesse contexto, no significa axiologicamente neutro, mas imparcial: "o juiz, ser vivente na sociedade de onde vm os fatos e pretenses em exame, h de ser o porta-voz dos sentimentos que ali preponderam e, portanto, interessado em solues condizentes com eles" [grifo nosso]. BARBOSA MOREIRA v nessa mentalidade que preconiza a preservao da imparcialidade do juiz atravs da omisso judicial em face da instruo do processo, a propaganda de uma espcie de distanciamento que se confunde "com a mais glida indiferena pelo curso e pelo resultado do pleito".

5) H que se distinguir o juiz que, movido pela conscincia de sua responsabilidade, procura sentenciar conforme o direito no caso concreto, do juiz que, movido por interesses pessoais, beneficia deliberadamente um dos litigantes. De fato, h o risco do juiz se utilizar de poderes instrutrios para beneficiar uma das partes. Mas o risco da parcialidade ronda o juiz durante todas as fases do processo, e no sua omisso na fase instrutria que servir de garantia de imparcialidade - mesmo porque, se quiser beneficiar uma das partes, poder faz-lo at mesmo nas provas requeridas pelas partes. , sim, atravs: da observncia do contraditrio na instruo do processo e do exame objetivo dos fatos, no importando quem traga as provas aos autos; proibindo-o de levar em conta qualquer elemento probatrio colhido sem que se d oportunidade participao das partes na sua colheita e manifestao sobre seus resultados; obrigando-o a motivar suas decises, mediante a apresentao da "anlise cuidadosa da prova produzida e a indicao das razes de seu convencimento acerca dos fatos"; atravs da aplicao do direito a fatos efetivamente verificados, sem se deixar influenciar por outros fatores que no os seus conhecimentos jurdicos. Fora essas hipteses, a nica forma de eliminar completamente o risco de parcialidade seria "confiar a uma mquina a direo do processo".

Sobre a necessidade de fundamentao, enquanto instrumento sugerido por BARBOSA MOREIRA para evitar a parcialidade dos juzes, CALMON DE PASSOS se mostra ctico: "Estamos todos acostumados, neste nosso pas que no cobra responsabilidade de ningum, ao dizer de magistrados levianos, que fundamentam seus julgados com expresses criminosas como estas: 'atendendo a quanto nos autos est fartamente provado...', ' robusta prova dos autos', 'ao que disseram as testemunhas...' e outras leviandades dessa natureza que, se fssemos apurar devidamente, seriam, antes de leviandades, crimes, irresponsabilidade e arbtrio, desprezo exigncia constitucional de fundamentao dos julgados, cusparada na cara dos falsos cidados que somos quase todos ns." Alis, o prprio BARBOSA MOREIRA tambm lembra que no basta usar essas frmulas ritualsticas, que configuram uma "homenagem puramente formal que se presta ao dever de motivao, sem nenhum alcance concreto". Mrcio PUGGINA entende que no momento da sentena o juiz inevitavelmente se parcializa, e "no obscurece esta parcialidade sequer o dever de fundamentao, ao contrrio, o julgamento, quanto mais fundamentado, mais se solidifica no beneficiamento do vencedor". Arruda CAMPOS mostra-se mais intolerante, e numa crtica que beira a leviandade, afirma que os juizes que fundamentam a sentena acrdos, brocardos latinos ("que, regra geral, no entendem") e citaes de autores estrangeiros ("que nada sabem da realidade brasileira"), o fazem por simples vaidade - sabe-se, todavia, que a no fundamentao da deciso que realmente d margem ao arbtrio.

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Hoje, a crtica da passividade judicial na instruo do processo tambm continua sendo feita do ponto de vista poltico - seguindo, e de certa forma superando, a linha de MENGER. Nesse sentido que Ldio Rosa de ANDRADE critica os problemas sociais perpetuados pelo magistrado que, no nimo de garantir sua imparcialidade e pretensa neutralidade, na fase instrutria limita-se a efetuar o levantamento dos fatos para adequ-los s normas vigentes. Ainda dentro desse prisma, o prof. Luiz Guilherme MARINONI afirma que "na ideologia do Estado Social o juiz obrigado a participar do processo, no estando autorizado a desconsiderar as desigualdades sociais que o prprio Estado visa a espancar. Portanto, e isto de certa forma soar curioso queles que no costumam ligar a teoria do processo ideologia, o juiz imparcial de 'ontem' exatamente o juiz parcial de 'hoje'."

6. ANTECIPAO DA TUTELA E NEUTRALIDADE

6.1. A ideologia do procedimento ordinrio

Tem-se a idia falsa de que o juiz omisso um juiz neutro. Na verdade, a omisso judicial diante de uma situao em que deve conceder uma liminar e no o faz, no configura qualquer indcio de que tenha sido neutro. Ao contrrio: sua omisso, nesse caso, denota justamente sua falta de neutralidade e de sensibilidade para exercer a jurisdio.

Segundo o prof. Ovdio BAPTISTA DA SILVA, a antecipao da tutela vista com m vontade pela doutrina tradicional porque fundada em juzo de verossimilhana. O procedimento ordinrio, fundado no juzo de certeza que se busca justificar na neutralidade do juiz, oculta a ideologia "dramtica e perversa" subjacente glorificao da ordinarizao do processo civil.

Referindo-se a GADAMER, o prof. Ovdio BAPTISTA DA SILVA observa a verdadeira

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"averso que a cincia processual tem por todas as formas de juzos fundados em simples verossimilhana". Tal averso " fruto da herana cartesiana, com sua conhecida desconfiana contra toda e qualquer espcie de 'prejuzos', contra a autoridade e a tradio. (...) O juiz do procedimento ordinrio pretende ser um Juiz sem qualquer 'prejuzo', ou compromisso prvio com alguma das verses que lhe sejam postas em causa", e com isso acaba conservando o status quo ante, na demora das suas investigaes (juzo de certeza).

Segundo o prof. Luiz Guilherme MARINONI, h que se atentar para o fato de que um dos fundamentos da proibio dos juzos de plausibilidade o princpio da nulla executio sine titulo, na medida em que d sustentao separao entre processo de conhecimento e de execuo. Qual seja: enquanto a doutrina tradicional sustenta essa separao entre processo de conhecimento e de execuo - mediante o argumento da nulla executio sine titulo -, est simultaneamente impedindo a utilizao de medidas executivas e mandamentais durante a cognio, sob o pretexto de que essa mistura pode prejudicar a neutralidade do juiz. Como essa colocao de medidas executivas e mandamentais durante o processo cognitivo est associada aos procedimentos especiais - que respondem necessidade de tutelas diferenciadas conforme o direito material a ser tutelado -, fica claro que a defesa da separao entre conhecimento e execuo corresponde a uma tendncia de ordinarizao do processo civil. Nota-se, portanto, que a ordinarizao do processo civil reflete o verdadeiro descaso com que tratada a necessidade de adequao do processo s diversas e novas situaes carentes de tutela jurisdicional, e que essa universalizao do procedimento ordinrio na verdade conduzida pela ideologia da neutralidade do processo em relao ao direito material.

A tendncia universalizao do procedimento ordinrio, segundo MARINONI, comprometida com a viso legalista da atividade jurisdicional - enquanto atividade de mera subsuno -, na medida em que "o mito que d suporte figura do juiz como bouche de la loi, sem qualquer poder criativo ou de imperium, o da neutralidade, supondo de um lado ser possvel um juiz despido de vontade inconsciente, e de outro ser a lei - como pretendeu MONTESQUIEU - uma relao necessria fundada na natureza das coisas."

MARINONI tambm ressalta que, alm do legalismo subjacente ordinarizao do processo civil, possvel encontrar um certo preconceito contra os juzos de verossimilhana, porque entendia-se que o julgamento com base em juzo de verossimilhana d margem ao subjetivismo do juiz, sendo portanto incompatvel com a neutralidade do julgamento - "o que evidencia uma ntida relao entre 'busca da verdade' e 'neutralidade'." justamente devido a essa articulao entre busca da verdade e neutralidade que, aps um breve interldio versando sobre as origens histricas da neutralidade em face da antecipao da tutela, teremos de verificar a questo da busca da verdade - primeiro em termos filosfico-cientficos, depois em termos de processo civil.

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6.2. Origens romanas

Como bem nota FOUCAULT, o legislador romano, juntamente com o sbio grego e o profeta judeu, "so sempre modelos que obsecam os que, hoje, tm como ocupao falar e escrever". De fato, o Direito Romano acaba tornando-se uma referncia quase que obrigatria para as investigaes dentro da assim chamada "cincia do direito". E por isso no podemos nos furtar ao examine desse modelo.

Pode-se dizer que o mito da neutralidade do juiz hodierno tem origens no direito romano, mais especificamente no iudex. Para se fazer essa afirmao, preciso recordar a bipartio de funes entre o praetor e o iudex: enquanto o praetor (eleito pelo povo) d ordens (ato volitivo), o iudex (escolhido pelas partes) declara direitos (ato intelectivo); enquanto o praetor exerce imperium, o iudex exerce jurisdio. Enquanto o sistema common law parece ter adaptado a figura do praetor, nos pases que seguiram o sistema da Europa continental o juiz se assemelha mais figura do iudex, a princpio inclusive desvinculado da execuo (de competncia de funcionrios administrativos) e de qualquer medida mandamental - tanto que LIEBMAN dizia que no funo do juiz expedir ordens s partes, mas s declarar a situao entre elas e o direito aplicvel.

Note-se que essa neutralidade est mais declarada a nvel de mandamentalidade dos atos do iudex, j que no campo probatrio, como afirma SURGIK, vigorava a livre apreciao da prova, inclusive no sentido de nus da prova. Assim, considera-se pouco provvel que no perodo clssico os romanos formulassem um princpio geral, como necessitas probandi incumbit illi qui agit, alis, de fonte ps-clssica.

de se lembrar a ressalva feita por SURGIK, de que o imperium do praetor decorria do fato de ele era eleito, e que por isso tinha legitimidade para exercer seu poder. Seria interessante deixar em aberto, ento, a seguinte questo: que legitimidade teria um juiz do sistema europeu continental, nos moldes do iudex, porm no escolhido pelas partes, para exercer imperium nos moldes do praetor, sem ter sido sequer eleito, como este era! Pode-se argumentar facilmente com a legitimidade decorrente do sistema de concurso pblico, de carter marcadamente tecnoburocrtico, mas no argumento suficiente para tirar o desconforto da questo.

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A pandectstica no reconhecia no interdito um processo, mas medida administrativa, fase da actio. Com a evoluo do direito romano, houve a perda da imperatividade da jurisdio, que foi se tornando arbiral: o juiz somente exorta, recomenda que se cumpra a sentena. A absoro dos interditos pela actio se deu, no perodo justinianeu, pela ampliao do conceito de obrigao - tanto que "a cada direito corresponde uma obrigao": onde antes um direito impunha um dever, por fora de lei passa a impor uma obrigao (ex lege). O direito continental preservou a actio (para preservar a diviso entre cognitio e executio) e suprimiu os interditos (que implicavam em ordens do pretor).

Para a doutrina dominante, a ordem no contedo do ato jurisdicional, mas efeito. Isso decorre da separao do mundo dos fatos e do mundo normativo, dentre outras classificaes - fato e direito, jurisdio e poder, ser e dever-ser, substncia e forma, etc. Podemos enumerar, dentre as conseqncias dessa separao, a dificuldade na introduo da atividade executiva (mundo dos fatos) na rbita da jurisdio (FOSCHINI chegava a afirmar que o juiz no devia se imiscuir na execuo "odiosa", mas to somente no direito puro); a resistncia s categorias de aes mandamentais (v.g.: BUZAID e SCHNKE) - j que a ordem efeito; e a concepo carneluttiana de que s h jurisdio na sentena declaratria.

Tendo em vista a bipartio de funes entre praetor e iudex, poderamos dizer que no contexto do direito romano s o julgamento da actio, pelo ordo iudiciorum priuatorum, seria jurisdicional, sendo impossvel considerar que os interditos configurassem jurisdio, mas sim exerccio de imperium. Entretanto, diz MURGA que a qualificao dada aos interditos, de atos magis imperii quam iurisdictionis "ambgua e pouco feliz", no querendo indicar que os interditos "sejam de natureza especial e distinta, mas simplesmente que neles se manifesta mais aquele aspecto de mando que constitua como que a base gentica de todo ato poltico" [grifos nossos].

Diz a doutrina tradicional que: se a definitividade do interdito depende da outra parte (LUZZATTO); e se o interdito depende da discricionariedade do pretor, que s examina as circunstncias - sem o escopo da busca da verdade (BONFANTE) -, no h julgamento e no se pode falar em jurisdio.

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Com relao polmica diviso entre a esfera pblica e a privada, diz-se que os interditos normalmente se aplicavam a questes de ordem pblica (de ordem privada: na posse). Por conseqncia, DE MARTINO entende que o interdito no jurisdio pois s h um vnculo de direito pblico com o pretor - entretanto, no se pode esquecer que absolutamente criticvel a expresso ius publicum em Roma, visto que quela poca nem se podia falar em Estado. O direito privado no diz "eu te ordeno" ou "eu te proibo de fazer isso": o direito privado diz "eu reconheo em ti a existncia desse poder". Esse reconhecimento a jurisdio. Em conseqncia dessa desvinculao entre o interdito e a esfera privada, temos hodiernamente que o mandado de segurana ainda no se estende s relaes jurdicas de direito privado.

Para encerrarmos esse interldio histrico, seria interessante lembrar a quem interessou a reativao do Direito Romano, e em conseqncia, tambm a reativao dessa separao entre cognio e medidas executivas, na forma de uma corruptela do ordo iudiciorum priuatorum. Segundo FOUCAULT, essa ressurreio, realizada no sculo XII, significou o ressurgimento de "um dos instrumentos tcnicos e constitutivos do poder monrquico autoritrio administrativo e finalmente absolutista". Atravs dessa revigorao do direito romano, diz GRAMSCI, "o direito romano foi manipulado pelas novas classes dominantes, a ponto de transformar-se de tcnica em cdigo de normas, a servio da propriedade burguesa".

"... os estudos jurdicos, renascidos pela necessidade de dar ordem s novas e complexas relaes polticas e sociais, voltaram-se, verdade, para o direito romano, mas rapidamente degeneraram na casustica mais minuciosa, justamente porque o direito romano 'puro' no pode ordenar a nova complexidade das relaes: na realidade, atravs da casustica dos glosadores e dos ps-glosadores formam-se as jurisprudncias locais, nas quais tem razo o mais forte (o nobre ou o burgus) e que o 'nico direito' existente: os princpios de direito romano foram esquecidos ou superpostos pela glosa interpretativa, que, por sua vez, passa a ser interpretada como um resultado final, no qual de direito romano no havia mais nada a no ser o princpio puro e simples da propriedade."

6.3. O problema da verdade na cincia

Como o proceso de conhecimento tem por escopo a soluo do conflito de interesses "com base num denominado 'juzo de certeza', derivado daquilo que alguns processualistas costumam chamar de busca da verdade", preciso averiguar o problema da verdade na cincia e no direito processual civil - quer ele seja ou no cincia. Mesmo porque, como j foi mencionado supra, existe

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uma ntida relao (de cunho ideolgico, claro) entre busca da verdade e neutralidade do juiz.

Desde o incio desse trabalho, estamos falando das questes epistemolgicas relativas quilo que se convencionou chamar de "cincia do direito", justamente para enquadrar o problema da neutralidade do juiz num quadro geral de mitos positivistas da cincia.

A questo da verdade no processo civil tambm no poderia deixar de figurar dentro dessa preocupao epistemolgica, tanto que ineludvel a importncia da questo da verdade para a "neutralidade" do cientista. Para LACAN, "la verdad no es otra cosa sino aquello de lo cual el saber no puede enterarse de que lo sabe sino haciendo actuar su ignorancia." Segundo LACAN, a verdade para a cincia no passa de objeto de um jogo de valores, que lhe retira sua potncia dinmica. essa a forma de sustentao da cincia na lgica. Atravs do discurso da lgica proposicional - alis, fundamentalmente tautolgico - so ordenadas proposies "compostas de maneira tal que elas sejam sempre verdadeiras, seja qual for, verdadeiro ou falso, o valor das proposies elementares." Pergunta LACAN nesse passo, se "no ser isso livrar-se do que chamava h pouco de dinamismo do trabalho da verdade?"

A verdade tem origem grega, em alhqeia - termo, alis que mereceu toda a especulao de HEIDEGGER. Como lembra LACAN, o termo hebreu, emet, "tem, como todos os usos do termo verdade, origem jurdica", tanto que ainda hoje, testemunha solicitado dizer a verdade - embora LACAN entenda ser impossvel dizer toda a verdade, posto que o que de fato procurado "no testemunho jurdico, do que poder julgar o que do seu gozo."

HORKHEIMER observa que a diviso da verdade em cincias fsicas e humanas configura um produto da organizao das Universidades e das escolas filosficas de RICKERT e WEBER, principalmente. "O chamado mundo prtico no tem lugar para a verdade, e portanto a divide em fraes para conform-la sua prpria imagem: as cincias fsicas so dotadas da chamada objetividade, mas esvaziadas de contedo humano; as humanidades preservam o contedo humano, mas s enquanto ideologia, a expensas da verdade."

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HORKHEIMER questiona a possibilidade de se determinar o que cincia e o que verdade, se o prprio fato de se determinar isso pressupe a existncia prvia de mtodos de alcanar a verdade cientfica. Essa mesma questo colocada em relao observao: quando se pergunta a um positivista por que a observao a garantia adequada da verdade, ele apela novamente para a observao, descrevendo como esta funciona, sem atentar para o automatismo da pesquisa, "os mecanismos de localizao, verificao e classificao de fatos, etc. e refletir sobre o seu significado e relao com a verdade". Tudo isso sob a incrvel justificativa de que "no da sua competncia justificar ou testar o princpio de verificao". fcil transportar essa questo para o processo, pois da mesma forma o processualista tradicional prefere fazer uma descrio detalhada do procedimento e suas filigranas, a ter de criticar o mtodo de cognio do processo civil brasileiro.

J para FOUCAULT, a passagem (poderamos dizer jurisdicional!) da verdade/prova verdade/constatao no se trata de efetiva passagem, pois a verdade/constatao no passa de um caso particular de verdade/prova na forma do acontecimento, que ademais pode ser sempre repetido. Essa passagem forma um ritual instrumentalizado de produo de verdades, que progressivamente vai recobrindo as outras formas de produo da verdade, impondo sua forma como universal. "A histria deste recobrimento seria aproximadamente a prpria histria do saber na sociedade ocidental desde a Idade Mdia: histria que no a do conhecimento mas sim da maneira pela qual a produo da verdade tomou a forma e se imps a norma do conhecimento," e que acompanha as mutaes essenciais das sociedades ocidentais ("emergncia de um poder poltico sob a forma do Estado, expanso das relaes mercantis escala do globo, estabelecimento das grandes tcnicas de produo").

6.4. O problema da verdade no processo

Como foi visto supra, com relao ao conhecimento cientfico, a questo da verdade tem sido apresentada normalmente em relao ao mtodo e neutralidade do sujeito. Por isso de se ressaltar que CALAMANDREI articula a questo da verdade no processo no com seu mtodo, mas com seus escopos. Assim, se o processo devesse servir somente para garantir a paz social, acabando a todo custo com o litgio, mesmo com uma soluo de fora, qualquer procedimento com certa solenidade pode servir a esse escopo: at o juzo de Deus, o sortilgio, ou o mtodo do juiz de RABELAIS, que solenemente pesava as peties dos litigantes, dando ganho de causa petio mais pesada. Mas se o escopo do processo for a deciso segundo a verdade e a justia, o interesse do processo se concentra nos mtodos da pesquisa da verdade, e sem mais se contentar com as formas externas, procura investigar os meandros lgicos e psicolgicos da lide. Embora CALAMANDREI admitisse que o escopo do processo no somente a busca da verdade, mas tambm a justia da qual a verdade seria uma premissa, aqui podemos notar o quanto o clebre processualista prezava a verdade em detrimento do escopo da pacificao social (mesmo porque se tratava de premissa), quando hoje temos exatamente o contrrio, em face dos conflitos da

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sociedade industrial e da emergncia dos novos direitos, sem que com isso o processo civil se valha de ordlias e juzos de Deus, mas sim promova sua deformalizao e celeridade. Hoje podemos dizer que a verdade no premissa para a deciso justa, no s porque a deciso mesmo com base na verdade pode chegar atrasada e no ser justa, como tambm possvel obter decises justas com base em simples verossimilhana ou probabilidade. CALAMANDREI entende que preciso tornar a considerar o processo como instrumento da razo, e portanto, como mtodo de conhecimento da verdade, e no como rido jogo de fora e destreza. Essa viso instrumentalista do processo poderia ser objeto da mesma crtica que a Escola de Frankfurt fez instrumentalidade da razo, mas infelizmente no h espao para digrees sobre esse assunto no momento.

Para CALAMANDREI, a crise do proceso substancialmente a crise da verdade (no que concorda com CAPOGRASSI), e que preciso voltar a "crer na verdade", habituar-se novamente a levar a srio a idia de verdade. De fato, trata-se de uma crise que devastou o campo filosfico como j vimos, supra - e penetrou o direito processual. O eminente autor italiano identifica a tendncia a se colocar num mesmo plano sistemtico o processo de conhecimento e o de execuo forada, com essa tendncia filosfica, que invadiu o processo, de se privilegiar a vontade em detrimento da inteligncia, e a autoridade em detrimento da razo. Quanto crena na verdade, embora seja um slogan bonito, pode trazer suas conseqncias entre as quais, a inviabilizao dos juzos de verossimilhana e de probabilidade, e por conseguinte, as tutelas de urgncia - como j referido supra. Quanto vinculao entre filosofias de carter autoritrio e o colocar num mesmo plano sistemtico o processo de conhecimento e a execuo forada, parece-nos um equvoco devido ideologia da separao entre cognio e execuo - o que impede a utilizao de medidas executivas no curso do processo de conhecimento, e ordinariza todo o procedimento.

Segundo LUHMANN, a posio central do valor verdade e do conhecimento orientado para ele tem razes antigas na histria. Especificada a verdade no contexto da cincia, e vinculada a rgidos pressupostos metodolgicos, acabou fundamentada em torno dos processos de deciso. Com isso tornou-se difcil discordar de que "o conhecimento verdadeiro e a verdadeira justia constituem o objetivo e conjuntamente a essncia dos procedimentos juridicamente organizados (...). Segundo esta opinio, um procedimento constituiria, entre os outros papis sociais, uma estrutura separada, com relativa autonomia, em que seria acionada uma comunicao com o objetivo de deciso certa (orientada para a verdade, legtima, justa)."

Para LUHMANN, impossvel "negar ao problema da verdade qualquer sentido prtico para o procedimento jurdico ou contestar verdade o seu valor. O que falta uma teoria que possa pr em dvida o problema da verdade, tal como acontece no procedimento e que no aceite, a priori, que o procedimento preste servio verdade." Segundo a teoria sistmica luhmanniana - cuja grande e reconhecida colaborao no campo sociolgico est na categoria da complexidade -, a

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funo da verdade no sistema social seria justamente a transmisso de reduzida complexidade. Nessa funo, nenhum procedimento pode prescindir da verdade, sob pena de perder-se "num poo sem fundo de possibilidades sempre diferentes."

Paulo de Tarso Ramos RIBEIRO questiona a possibilidade da concepo luhmanniana "garantir a verdade das decises judiciais em um contexto de grande complexidade das relaes sociais, intensa reflexividade das normas e um nmero no quantificvel de demandas de origem multifria, que precisam ser decididas ou pelo menos encaminhadas, de sorte a que o sistema no se veja interrompido em sua dinmica funcional". O autor adverte, nesse passo, que "a necessidade de garantir a possibilidade das decises no pode chegar ao ponto de inviabilizar a obteno simultnea da verdade das opes".

Como a verdade e a certeza so conceitos absolutos, DINAMARCO afirma categoricamente que impossvel ter-se a segurana de se atingir a verdade, e de se obter a certeza em qualquer processo. "O mximo que se pode obter um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao contedo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto subsuno destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz h de contentar-se com a probabilidade, renunciando certeza, porque o contrrio inviabilizaria os julgamentos. A obsesso pela certeza constitui fator de injustia, sendo to injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o ru [grifos do autor]." Observe-se que o alto grau de probabilidade exigido por DINAMARCO no processo de conhecimento no se confunde com o juzo de probabilidade, caracterstico das tutelas de urgncia - caso contrrio, seria incoerncia do autor, aqui defender juzos de probabilidade (caractersticos das tutelas diferenciadas), e em outra obra, defender a universalizao do procedimento ordinrio de conhecimento, sob o argumento de que os procedimentos especiais so incompatveis com a modernidade, posto que correspondem a "aes processuais substancializadas". Trata-se de argumento intrassistemtico (qual seja, absorto dentro do sistema processual civil, destitudo de qualquer fundamento ou justificativa social, ou que corresponda a um efeito social favorvel, posto que fundado apenas na necessidade - discutvel - de se dar autonomia cientfica ao direito processual), preocupado apenas com a teorizao eivada de artificialismo que a utopia de uma ao processual nica (em termos de rito procedimental) e abstrata para quaisquer tipos de conflitos.

Com relao obsesso pela certeza, de que fala DINAMARCO, completa Jos Eduardo FARIA afirmando que se trata de preocupao tpica das cpulas judiciais, porm preocupao insuficiente para atingir largas parcelas da populao, dando origem a uma simbiose perversa entre lei e arbtrio, "em que o Estado de direito retrocede para o estado da natureza, em que a lei acaba valendo para alguns segmentos sociais mas no para todos, em que o Judicirio no se mostra capaz de universalizar a aplicao dos mais elementares direitos humanos e sociais."

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O magistrado Ldio Rosa de ANDRADE entende que a busca da verdade no passa de um pretexto de que o juiz se utiliza para no decidir desde logo, enquanto "vai moldando a prova segundo seu desejo", j prevendo a deciso que tomar. Por isso, os meios de prova no seriam jamais idneos para a busca da verdade, "bem como no existe a possibilidade dos fatos serem reconstitudos da forma como se deram no passado, sem qualquer interferncia de conceitos pessoais."

A busca da verdade, no processo civil, um mito que tem se prestado obstaculizao de medidas de antecipao da tutela (quando aliada ao mito da neutralidade do juiz e do processo). A grande contradio da doutrina tradicional tem sido a seguinte: por um lado, defendem o mito da busca da verdade quando se trata de inviabilizar as tutelas de urgncia; por outro lado, defendem o princpio dispositivo, em detrimento da busca da verdade, que a grande bandeira do princpio inquisitrio.

preciso dizer, ento, que sendo mito, no h que se falar mais em busca da verdade. Logo, abre-se a possibilidade das tutelas de urgncia, com base em verossimilhana e probabilidade. Isso no deve significar, no entanto, que deve-se manter o princpio dispositivo em matria probatria. S preciso dizer que a possibilidade de medidas instrutrias ex officio no tm mais por fundamento a busca da verdade, mas sim um maior grau de verossimilhana na deciso.

7. PARA CONCLUIR

Disse Walter BENJAMIN que, enquanto existir um nico mendigo, existiro mitos, e que s a desapario do ltimo mendigo significaria a reconciliao do mito. Se existe uma idia que tenha atravessado todo esse trabalho, essa idia a do mito. O assunto obviamente era a neutralidade, mas encarada como mito, e inserido num quadro geral de mitos positivistas da cincia, relacionados neutralidade em seus vrios aspectos. Esse prisma de estudo, que privilegia o aspecto mtico da neutralidade, teve a vantagem de permitir uma anlise crtica - no caso, crtica stricto sensu, j que com constantes aportes da Teoria Crtica da Escola de Frankfurt - e tendente multidisciplinariedade - justamente na medida em que promoveu esses aportes. Ao finalizar um trabalho, a tendncia a de apresentar solues. No iremos, agora, retomar ponto por ponto, e sequer resumiremos em poucas linhas todas as solues apontadas pela doutrina, topicamente, a cada um desses pontos. Soaria descontextualizado, artificial, alm do que seria uma redundncia terrvel.

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Ento teramos de apresentar solues gerais? No. Alm de ser impossvel imagin-las de modo a serem aplicveis s diversas situaes que se apresentaram - o que violaria suas particularidades, em nome de um princpio de identidade diversas vezes atacado pelos frankfurtianos -, soaria extremamente demaggico. Entretanto, isso no justificativa para o silncio. E, por hora, basta uma s considerao: BENJAMIN est certo. Mendigos e mitos. A reconciliao do mito parece cada vez mais distante, e a soluo obviamente no est no processo civil. Isso significa que, mais do que nunca, impossvel abandonar agora as tarefas que nos foram postas pela Teoria Crtica. Ao menos a essas tarefas o presente trabalho, com todas as suas limitaes, permaneceu fiel at o fim.

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