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ROGRIO SANCHES 13 de fevereiro de 2012

MATRIA PRINCPIOS (cont.) IX Princpio da Presuno de Inocncia Vamos iniciar, vendo o art. 5, LVII, da CF:
(...) LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; (...)

De acordo com a CF, ningum ser presumido culpado, conforme o princpio da presuno de no culpa. Na forma como posta, este princpio mais coerente com o sistema de prises provisrias. A Conveno Americana de Direitos Humanos, no art. 8, 2, dispe: (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intrprete, se no compreender ou no falar o idioma do juzo ou tribunal; b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior. (...)

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Esta conveno, de fato, traz consagrado o princpio da presuno de inocncia. Devemos lembrar que esta Conveno foi recepcionada pelo ordenamento brasileiro, sendo considerado ato supralegal. Portanto, diz-se majoritariamente na doutrina que este princpio deve ser denominado de princpio da no-culpa e da presuno de inocncia (para concurso de defensorias pblicas devemos bater na tecla da presuno de inocncia). Deste princpio decorrem trs concluses: 1) priso provisria somente ser admitida, quando imprescindvel. Vamos analisar, tendo em vista esta concluso o art. 213, do CPP: Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (...) (destaques nossos) Esta previso ignora o princpio da priso de no culpa e inocncia. A priso preventiva deve ocorrer apenas quando necessria. Essa construo inconstitucional. 2) cumpre acusao o dever de demostrar a responsabilidade do ru e no a este comprovar a sua inocncia. 3) a condenao deve derivar da certeza do julgador.

PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA OBSERVAO. Estes princpios sero aprofundados no Intensivo II. Os dois princpios que veremos so desdobramentos do princpio da dignidade da pessoa. Eles esto bem explicados no art. 5, 1 e 2, da Conveno Americana de Direitos Humanos.

X Princpio da proibio da pena indigna Conforme o art. 5, 1, da Conveno: 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.

XI Princpio da humanizao das penas Conforme o art. 5, 2, da Conveno:

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2. Ningum deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido dignidade inerente ao ser humano.

XII Princpio da proporcionalidade Este princpio desdobramento lgico do princpio da individualizao da pena. Em sntese, a pena deve ser proporcional gravidade da infrao penal. Estamos habituados anlise do princpio da proporcionalidade sob a ideia de evitar o excesso, sob a ideia de evitar a hipertrofia do direito punitivo estatal, por um primeiro aspecto. O problema que este princpio possui um segundo aspecto, consistente em evitar a insuficiente interveno estatal, ou seja, a impunidade. Nesse contexto, vejamos o art. 319-A, do CP: Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. A pena acima exposta demasiada baixa. Em grande medidas, rebelies e atentados contra o Estado so decorrncia de controle esposado diante prises. Esta pena nada mais do que uma insuficiente interveno estatal, que fere o princpio da proporcionalidade. O primeiro aspecto do princpio da proporcionalidade consistente em evitar excessos consiste em manifestao do garantismo negativo (para o poder punitivo). J o princpio da proporcionalidade pelo segundo aspecto consistente em evitar a insuficiente interveno estatal manifestao do garantismo positivo (fomentar o poder punitivo).

XIII Princpio da pessoalidade Este princpio est definido na CF, no art. 5, segundo a qual a pena no passa da pessoa do condenado. Vejamos o art. 5, XLV, da CF: XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; (destaques nossos) Pergunta-se: este princpio absoluto ou relativo? Existem duas correntes. 1 corrente: relativo, pois a pena de confisco, prevista supra, pode passar da pessoa do condenado.
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O erro desta corrente consiste no fato de ser denominado o confisco de pena. Na realidade o confisco efeito da condenao. 2 corrente: o princpio da pessoalidade absoluto. Esta a concepo que prevalece no direito brasileiro. Vejamos, nesse sentido, o art. 5, 3, da Conveno Americana de Direitos Humanos, que deixa margem para qualquer dvida. (...) 3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente. (...)

XIV Princpio da vedao do bis in idem O presente princpio possui trs significados: 1 significado: ningum pode ser PROCESSADO duas vezes pelo mesmo delito. 2 significado: de cunho material, para o qual ningum poder ser CONDENADO pela segunda vez em razo do mesmo fato. 3 significado: de cunho execucional, para o qual ningum poder ser EXECUTADO duas vezes por condenaes relacionadas ao mesmo fato. Acostuma-se apreender apenas o primeiro significado, mas o princpio mais amplo, abrangendo um significado material e um execucional, para alm do significado processual. Este princpio no est expresso em nosso direito interno, este princpio est previsto no Estatuto de Roma, conforme o art. 20: Artigo 20 - Ne bis in idem 1. Salvo disposio contrria do presente Estatuto, nenhuma pessoa poder ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este j a tenha condenado ou absolvido. 2. Nenhuma pessoa poder ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5, relativamente ao qual j tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal. 3. O Tribunal no poder julgar uma pessoa que j tenha sido julgada por outro tribunal, por atos tambm punidos pelos artigos 6, 7 ou 8, a menos que o processo nesse outro tribunal: a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado sua responsabilidade criminal por crimes da competncia do Tribunal; ou b) No tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo eqitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no
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caso concreto, se revele incompatvel com a inteno de submeter a pessoa ao da justia (destaques nossos). Vejamos um caso prtico. Imaginemos um exemplo: um Processo A, iniciado em 01.03.2009; e um Processo B, iniciado em 17.03.2009. A condenao do primeiro ocorre e m 20.11.2011, com pena de 5 anos. A condenao do segundo processo ocorre em 05.06.2012, pena de 4 anos. Diante disso, pergunta-se: qual das penas o ru ir cumprir? O ru responder ao processo cuja pena mais grave, ou quele cuja pena menor? Existem, sobre esse assunto, duas correntes: 1corrente: em face do carter normativo concreto das duas coisas julgadas , dever-se-ia aplicar, no mbito do processo penal, aquela mais benfica ao ru, conforme posio do Min. Luiz Fux, do STF. 2 corrente: a ao instaurada posteriormente jamais poderia ter existido. Apenas a primeira possui validade no mundo jurdico, independentemente da pena cominada em ambos os processo, conforme posio do Min. Marco Aurlio, do STF, prevalecendo. Vejamos o HC n 101.131: PROCESSO DUPLICIDADE SENTENAS CONDENATRIAS. Os institutos da litispendncia e da coisa julgada direcionam insubsistncia do segundo processo e da segunda sentena proferida, sendo imprpria a prevalncia do que seja mais favorvel ao acusado. Para Defensorias Pblicas, aplicar a primeira corrente.

XV Princpio da Legalidade Vamos analisar o art. 1, do CP: Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Conforme este dispositivo foi adotado o princpio da legalidade. Este princpio nasce da soma de dois princpios, quais sejam: princpio da reserva legal; e princpio da anterioridade.

Seguindo, este princpio est previsto constitucionalmente no art. 5, XXXIX, vejamos: (...) XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; (...) Est previsto na Conveno Americana de Direitos Humanos, no art. 9:
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Artigo 9 - Princpio da legalidade e da retroatividade Ningum pode ser condenado por aes ou omisses que, no momento em que forem cometidas, no sejam delituosas, de acordo com o direito aplicvel. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicvel no momento da perpetrao do delito. Se depois da perpetrao do delito a lei dispuser a imposio de pena mais leve, o delinqente ser por isso beneficiado. Est previsto, tambm, no Estatuto de Roma, no art. 22: Artigo 22 - Nullum crimen sine leqe 1. Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel, nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competncia do Tribunal. 2. A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no ser permitido o recurso analogia. Em caso de ambigidade, ser interpretada a favor da pessoa objeto de inqurito, acusada ou condenada. 3. O disposto no presente artigo em nada afetar a tipificao de uma conduta como crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto. Alm disso, est previsto no Convnio para a Proteo de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, no art. 7, 1. (...) 1. Ningum pode ser condenado por uma aco ou uma omisso que, no momento em que foi cometida, no constitua infraco, segundo o direito nacional ou internacional. Igualmente no pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicvel no momento em que a infraco foi cometida. (...) De toda sorte, podemos definir princpio da legalidade como uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Tendo isso em vista, pergunta-se: quais os fundamentos do princpio da legalidade? 1 fundamento poltico: exigncia de vinculao do Poder Executivo e do Poder Judicirio, a leis formuladas de forma abstrata, que tem por finalidade impedir o poder punitivo com base no livre arbtrio. 2 fundamento democrtico: respeito ao princpio da diviso de poderes, pois o Parlamento deve ser o responsvel pela criao de crimes. 3 fundamento jurdico: uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo. Ateno, este princpio uma conquista do indivduo contra o poder de polcia do Estado, valendo tambm para as contravenes penais e (de acordo com a maioria) medidas de segurana.

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Vamos destrinchar o princpio da legalidade. Inicialmente, diz-se: no h crime, ou pena, sem lei. Pergunta-se: o que se entende por lei? Em regra, devemos compreender lei por lei ordinria ou lei complementar, ao autorizar o estado-membro a legislar sobre direito penal. Outra pergunta: medida provisria pode versar sobre direito penal? Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I relativa a (...) b) direito penal, processual penal e processual civil; Pela redao atual, no poder a medida provisria versar sobre direito penal. Assim, o princpio da legalidade, exige lei na criao de crimes. Medida provisria no lei, mas ato do Poder Executivo, com fora normativa. Logo, no poder versar sobre direito penal incriminador. Agora, pergunta-se: poder, a medida provisria, versar sobre direito penal no incriminador? So duas as correntes: 1 corrente: a Constituio Federal de 1988, com a Emenda Constitucional n 32/01 probe a medida provisria, versando sobre direito penal, incriminador ou no . Essa doutrina prevalece entre os constitucionalistas. 2 corrente: a Constituio Federal de 1988, ao proibir medida provisria versar sobre direito penal, alcana apenas o direito penal incriminador, e no o direito penal no incriminador. Diante das posies acima, pergunta-se: qual a posio adotada pelo STF? Para responder pergunta, faamos uma tabela: Antes da Ec. n 32/01 O STF, no RE n 254.318/PR, ao discutir as causas extintivas da punibilidade, trazida pelas medida provisria n 1.571/97, proclamou sua admissibilidade em favor do ru. A referida emenda previa a possibilidade de parcelamento de dbitos previdencirios decorrentes da prtica de ilcitos penais. Depois da Ec. n 32/01 O STF no julgou inconstitucional a medida provisria n 417/08, convertida na Lei n 11.706/08, que autorizou a entrega espontnea de arma de fogo afastando a ocorrncia de crime. Trata-se de medida provisria, a favor do ru, no julgada inconstitucional pelo STF. Assim, a doutrina penal moderna afirma que o STF trabalhou em duas oportunidades distintas aplicou medidas provisrias a favor do ru.

Vejamos a ementa acima referida: EMENTA: I. Medida provisria: sua inadmissibilidade em matria penal extrada pela doutrina consensual - da interpretao sistemtica da Constituio -, no compreende a de normas penais benficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem
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penas ou ampliam os casos de iseno de pena ou de extino de punibilidade. II. Medida provisria: converso em lei aps sucessivas reedies, com clusula de "convalidao" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas no reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedies. III. MPr 1571-6/97, art. 7, 7, reiterado na reedio subseqente (MPr 1571-7, art. 7, 6), mas no reproduzido a partir da reedio seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicao aos fatos ocorridos na vigncia das edies que o continham, por fora da clusula de "convalidao" inserida na lei de converso, com eficcia de decretolegislativo. (RE n 254.818/PR)

Segundo desdobramento do princpio d legalidade: no h crime sem pena ou lei anterior. Aqui temos consubstanciado o princpio da anterioridade, segundo o qual proibida a retroatividade malfica. Assim, devemos compreender que a retroatividade penal benfica constitui garantia constitucional do cidado, conforme veremos no decorrer do curso.

Terceiro desdobramento do princpio: no h crime, ou pena, sem lei escrita . Aqui temos a proibio do costume incriminador, conforme vimos em aulas passadas. Apenas para relembrar, o costume interpretativo, segundo a lei, permitido.

Quarto desdobramento do princpio: no h crime, ou pena, sem lei escrita; Aqui temos a proibio da utilizao da analogia incriminadora. Lembremos que a analogia in bonam partem possvel. Vamos aplicar a teoria ao art. 155, 3, do CP: (...) 3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. (...) Assim, subtrair energia eltrica furto. Pergunta-se: e sinal de TV a cabo? A Segunda Turma do STF declarou a atipicidade da conduta de ligao clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime no seria energia, caracterizando analogia in malam partem, conforme o HC n 97.261/RJ. Vejamos a ementa: EMENTA: HABEAS CORPUS. D IREITO P ENAL. ALEGA O DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAO. IMPROCEDNCIA. INTERCEPTAO OU RECEPTAO NO AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA (ART. 155, 3 , DO DIGO PENAL). ADEQUAO TPICA NO EVIDENCIADA.
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CONDUTA TPICA PREVISTA NO ART. 35 DA L EI 8.977/95. INEXISTNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APLICAO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM PARA COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDINCIA A O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. .PRECEDENTES. O assistente de acusao tem legitimidade para recorrer de deciso absolutria nos casos em que o Ministrio Pblico no interpe recurso. Decorrncia do enunciado da Smula 210 do Supremo Tribunal Federal. O sinal de TV a cabo no energia, e assim, no pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, 3, do Cdigo Penal. Da a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal no se admite a aplicao da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade no mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violao ao princpio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida.

Quinto desdobramento do princpio da legalidade: no h crime, ou pena, sem lei certa. Temos aqui o princpio da taxatividade ou mandato de certa. Isso exige dos tipos penais clareza. Cuidado, o legislador no deve deixar margens a duvida. Vejamos o Estatuto do Torcedor, Lei n 10.671/03, no art. 41-B: Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violncia, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos: Pena - recluso de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa (destaques nossos). Qual o significado de promover tumulto? O legislador no claro. Da forma como foi criado, est muito amplo, ambguo, dando margem a arbitrariedades. Assim, podemos compreender que vrios comportamentos se enquadrem nesse dispositivo. Logo, falta taxatividade.

Sexto, e ltimo, desdobramento do princpio da legalidade: no h crime, ou pena, sem lei necessria. Trata-se de desdobramento lgico do princpio da interveno mnima.

Princpio da legalidade como ponto basilar do garantismo (negativo) Faamos uma tabela: Poder Punitivo do Estado No h crime.... sem lei sem lei anterior sem lei escrita sem lei estrita
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Liberdade do Cidado No h crime.... sem lei necessria sem lei certa sem lei estrita sem lei escrita
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sem lei certa sem lei necessria

sem lei anterior sem lei

Garantismo estatal significa diminuir ao mximo o poder punitivo do Estado e aumentar ao mximo as garantias do cidado. Finalizamos, com isso, a anlise dos princpios, em direito penal.

LEI PENAL: ESPCIES 1. Lei penal completa: aquela que dispensa complemento, seja ele normativo ou valorativo. Por complemento normativo devemos compreender aquele que dado por outra NORMA. J o complemento valorativo aquele dado pelo JUIZ, analisando o caso concreto. exemplo de lei penal completa o art. 121, do CP: Art. 121. Matar algum: Penal recluso, de seis a vinte anos. 2. Lei penal incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo. Esta se subdivide em: 2.1. Norma penal em branco: aquela norma penal que depende de complemento normativo. Por exemplo, temos a Norma A, sendo complementada pela Norma B. A norma penal em branco aquela cujo preceito primrio (descrio da conduta) indeterminado quanto a seu contedo, porm, determinvel. A norma penal em branco tambm denominada de norma cega. Alm disso, podemos identificar vrias espcies. Vejamos: 2.1.1. Norma penal em branco prpria, tambm conhecida como norma penal em branco em sentido estrito ou heterognea. Aqui o complemento normativo no emana do legislador. o exemplo da Lei A complementada por espcie normativa diversa da lei. O exemplo clssico a Lei n 11.343/06 Lei de Drogas que no que diz respeito expresso drogas complementada por Portaria, que definir o que vir a ser droga. 2.1.2. Norma penal em branco imprpria, tambm conhecida como norma penal em sentido amplo ou homognea. Aqui o complemento normativo emana do legislador. a Lei A complementada por lei. Cuidado, esta, por sua vez, divide-se em duas:
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2.1.2.1. Norma penal em branco imprpria homovitelina ou homloga, quando o complemento emana da mesma instncia legislativa. o exemplo de norma do Cdigo Penal complementado pelo Cdigo Penal. Citemos, por exemplo, o art. 312, do CP, complementado pelo art. 317, do CP. Vejamos os dispositivos: Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 2.1.2.1. Norma penal em branco imprpria heterovitelina ou heterloga , quando o complemento emana de instncia legislativa diversa. o exemplo de norma do Cdigo Penal complementada pelo Cdigo Civil. Citemos, por exemplo, o art. 237, do CP, cuja complementao est no Cdigo Civil. Vejamos o dispositivo: Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 2.1.3. Norma penal em branco ao revs, tambm conhecida como norma penal em branco ao inverso. Faamos uma tabela: Norma penal em branco Norma penal em branco ao revs preceito primrio incompleto preceito primrio completo preceito secundrio (a pena) completo preceito secundrio incompleto. Uma exatamente o oposto da outra. Assim, define a lei penal em branco inversa aquela que o preceito primrio completo, mas o secundrio reclama complementao. Ateno, o complemento s pode ser dado por uma lei em sentido estrito, sob pena de violao do princpio da reserva legal. Por exemplo, vejamos a Lei n 2.889/56 Lei de Genocdio conforme o art. 1, vejamos: Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;
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c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo; Ser punido: Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e; 2.2. Tipo aberto: a norma penal que depende de complemento valorativo. Por exemplo, os tipos culposos. Estes tipos sero valorados pelo juiz no caso concreto, pois no h definio do que seja imprudncia, negligncia ou impercia.

Diante dessas consideraes, pergunta-se: norma penal em branco, prpria ou em sentido estrito, viola o princpio da legalidade? o caso de lei complementada por uma portaria, por exemplo. So duas as correntes: 1 corrente: inconstitucional, pois ofende o princpio da reserva legal. O princpio da legalidade violado ao se permitir que o contedo da norma possa ser modificado por rgo diverso do parlamento. Adota esta corrente o Prof. Rogrio Greco. 2 corrente: no ofensa ao princpio da legalidade. O legislador criou os requisitos bsicos do delito. O que a autoridade administrativa pode fazer explicitar um dos requisitos tpicos. Essa segunda corrente a adotada pelo STF.

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JURISPRUDNCIA CORRELATA EMENTA: HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. A LEGAO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAO. IMPROCEDNCIA. I NTERCEPTAO OU RECEPTAO NO AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA (ART. 155, 3 , DO CDIGO PENAL). A DEQUEQUAO TPICA NO EVIDENCIADA. CONDUTA TPICA PREVISTA NO ART. 35 DA LEI 8.977/95. I NEXISTNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. A PLICAO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM PARA COMPLEMENTAR A NORMA. I NADMISSIBILIDADE. OBEDINCIA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. O assistente de acusao tem legitimidade para recorrer de deciso absolutria nos casos em que o Ministrio Pblico no interpe recurso. Decorrncia do enunciado da Smula 210 do Supremo Tribunal Federal. O sinal de TV a cabo no energia, e assim, no pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, 3, do Cdigo Penal. Da a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal no se admite a aplicao da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade no mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violao ao princpio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida. STF HC 97261/ RS, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, rgo Julgador: Segunda Turma, Julgamento: 12.04.2011

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. DESCLASSIFICAO DE CRIME DE LATROCNIO PARA HOMICDIO. QUESTO INFRACONSTITUCIONAL. NO CONHECIMENTO. CRIME HEDIONDO. REGIME INICIALMENTE FECHADO. LEI 11.464/07. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Duas so as questes tratadas no recurso extraordinrio interposto: a) a suposta violao norma constitucional que prev a competncia do tribunal do jri para os crimes dolosos contra a vida, eis que no seria crime de latrocnio, mas sim de homicdio; b) a possvel infringncia aos princpios constitucionais da individualizao e humanizao da pena, devido imposio do regime integralmente fechado em relao pena privativa de liberdade estabelecida em desfavor do recorrente. 2. A respeito da primeira questo, o tema no foi objeto de prequestionamento junto ao Tribunal de Justia. Ademais, a pretenso recursal relacionada possvel desclassificao do crime de latrocnio para homicdio envolveria o revolvimento de substrato ftico-probatrio, o que no se revela possvel em sede de recurso extraordinrio. 3. A respeito da segunda questo ventilada no recurso extraordinrio, houve claro enfrentamento da vedao da progresso do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade e, a esse respeito, o recurso merece ser conhecido. 4. Era perfeitamente compatvel com a Constituio Federal a vedao da progresso do regime de cumprimento da pena quando da condenao por prtica de crime hediondo ou a ele equiparado. Da a considerao de que o tema referente ao regime de cumprimento da pena corporal ser apenas um dos aspectos relativos execuo penal, perfeitamente adequado realidade dos crimes reputados mais danosos sociedade, em postura normativa perfeitamente coerente com a finalidade retributiva da pena. 5. Sobreveio a Lei n 11.464/07 que alterou a redao do art. 2, 1, da Lei n 8.072/90, ao prever que a pena por crime hediondo ou a ele equiparado ser cumprida em regime inicialmente
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fechado. Diante da nova redao, devero ser cumpridos os requisitos e condies impostas, mesmo em relao s pessoas que praticaram condutas criminosas em poca anterior nova ordem jurdica instaurada sobre o tema. 6. Recurso extraordinrio parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido, estabelecendo que o regime de cumprimento da pena ser o inicialmente fechado, admitindo-se a progresso do regime prisional desde que atendidos os requisitos do art. 2, 1 e 2, da Lei n 8.072/90, na redao que lhe foi dada pela Lei n 11.464/07. STF - RE 552545 / MG, Relatora: Ministra Ellen Gracie, rgo Julgador: Segunda Turma, Julgamento: 20.11.2008

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QUESTES ANTERIORES QUESTO 01 (MPE/PN - 2011-Promotor substituto) Sobre a teoria da lei penal, assinale a alternativa correta: A) a analogia in bonam partem no possui restries em matria penal, sendo admissvel, por exemplo, em causas de justificao, causas de exculpao e situaes de extino ou reduo da punibilidade, e a analogia in malan partem possui menor nvel de aceitabilidade em matria penal, sendo admissvel apenas em hipteses excepcionais; B) a proibio da retroatividade da lei penal, como um dos fundamentos do princpio constitucional da legalidade, no admite excees; C) o princpio da insignificncia est diretamente relacionado ao princpio da lesividade e sua aplicao exclui a prpria culpabilidade; D) os crimes de trfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33), de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (Lei 10.826/03, art. 16, caput) e de destruio de floresta considerada de preservao permanente (Lei 9.605/98, art. 38, caput), so exemplos tpicos de normas penais em branco; E) segundo a sistemtica adotada pelo art. 3 do Cdigo Penal brasileiro, as leis excepcionais e temporrias no possuem ultra-atividade.

QUESTO 02 (MPE-2011- PROMOTOR DE JUSTIA-SP) Assinale a alternativa que estiver totalmente correta. A) Em face do princpio da legalidade constitucionalmente consagrado, a lei penal sempre irretroativa, nunca podendo retroagir. B) Se entrar em vigor lei penal mais severa, ela ser aplicvel a fato cometido anteriormente a sua vigncia, desde que no venha a criar figura tpica inexistente. C) Sendo a lei penal mais favorvel ao ru, aplica-se ao fato cometido sob a gide de lei anterior, desde que ele ainda no tenha sido decidido por sentena condenatria transitada em julgado. D) A lei penal no pode retroagir para alcanar fatos ocorridos anteriormente a sua vigncia, salvo no caso de abolitio criminis ou de se tratar de lei que, de qualquer modo, favorea o agente. E) Se a lei nova for mais favorvel ao ru, deixando de considerar criminosa a sua conduta, ela retroagir mesmo que o fato tenha sido definitivamente julgado, fazendo cessar os efeitos civis e penais da sentena condenatria.

QUESTO 03 (TJ/MG - Juiz Estadual - 2008) Em relao aos princpios norteadores do Direito Penal, aponte a afirmativa INCORRETA. A) O princpio da legalidade ou da reserva legal constitui efetiva limitao ao poder punitivo estatal. B) O princpio da insignificncia refere-se aplicao da pena. C) Pelo princpio da fragmentariedade, a proteo penal limita-se aos bens jurdicos relevantes. D) Pelo princpio da individualizao da pena, a sano a ser aplicada deve considerar todas as circunstncias da conduta do agente.

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QUESTO 04 (PGE-PA/PA - Procurador do Estado - Janeiro/2009) Acerca dos princpios do Direito Penal, assinale a alternativa CORRETA: A) O princpio do carter fragmentrio do Direito Penal estabelece que todo ilcito penal ser tambm ilcito perante os demais ramos do Direito e a recproca verdadeira. B) O princpio da insignificncia dispe que o Direito Penal no deve se ocupar com assuntos irrelevantes e funciona como causa de excluso de tipicidade. Porm, no se admite sua aplicao a crimes praticados com emprego de violncia pessoa ou grave ameaa. C) O princpio da insignificncia ou criminalidade de bagatela confunde-se com o conceito das infraes de menor potencial ofensivo, porque o Direito Penal no deve se ocupar de matrias sem relevncia. D) A mnima ofensividade da conduta, a ausncia de periculosidade social da ao e a inexpressividade da leso jurdica constituem os requisitos de ordem objetiva para aplicao do princpio da insignificncia, no se exigindo nenhum outro requisito subjetivo.

Gabarito QUESTO 01 D QUESTO 02 B QUESTO 03 B QUESTO B

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QUADROS

Princpio da Presuno de Inocncia previso legal: art. 5, LVII, da CF; art. 8, 2, da Conveno Americada de Direitos Humanos; priso provisria somente ser admitida, quando imprescindvel; cumpre acusao o dever de demonstrar a responsabilidade do ru e no a este comprovar a sua inocncia; a condenao deve derivar da certeza do julgador.

Princpio da proibio da pena indigna previso legal: art. 5, 1, da Conveno Americada de Direitos Humanos; deve ser respeitado a integridade fsica, psquica e moral do preso.

Princpio da Humanizao das Penas previso legal: art. 5, 2, da Conveno Americada de Direitos Humanos; nenhum preso ser submetido a tortura, tratamento cruel, desumo ou degradante, devendo ser tratado com respeito e com observao do princpio da dignidade.

Princpio da pessoalidade previso legislativa: art. 5, XLV, da CF; prevalece a doutrina de que este princpio absoluto, pois confisco - que se estende ao herdeiros e sucessores - no pena e sim efeito da condenao penal. Princpio da Proporcionalidade primeiro aspecto: evitar o excesso, evitar a hipertrofia do direito punitivo estatal segundo aspecto: evitar insuficiente interveno estatal, ou seja, a impunidade. Princpio da vedao do bis in idem previso: art. 20, do Estatuto de Roma; primeiro significado: ningum ser processado duas vezes pelo menos delito. segundo significado: ningum ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo fato; terceiro significado: ningum ser executado duas vezes por condenao relacionada ao mesmo fato. na hiptese de duas condenaes, pelo mesmo fato, a doutrina majoritria defende prepondera a pena atribuda primeira condenao, ainda que mais grave a pena.
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Princpio da legalidade
previso legislativa: art. 5, XXXIX, da CF; e art. 1, CP; no art. 9, da Conveno Americana de Direitos Humanos; no art. 22, do Estatuto de Roma; e no art. 7, 1, do Convnio para a Proteo de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais. define-se pela somatria do: princpio da reserva legal princpio da anterioridade consiste em real limitao ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais; fundamentos: poltico - exigncia de vinculao do Poder Executivo e do Poder Judicirio a leis formuladas de forma abstrata; democrtico: respeito ao princpio da diviso de poderes; jurdico - lei prvia e clara produz efeito intimidatrio. trata-se de conquista contra o poder de polcia do Estado, sendo aplicvel s contravenes penais e medidas de segurana. o vocbulo "lei" refere-se lei ordinria e, excepcionalmente, lei complementar, confomre art. 22, nico, da CF. este princpio veda, igualmente, a retroatividade penal malfica; este princpio refora a proibio do costume incriminador, admitindo-se apenas o costume interpretativo. este princpio veda a analogia incriminadora. os tipos penais devem ser taxativos, ou seja, devem expor a conduta de forma clara, no trazendo dubiedade, e, assim, no permitindo, arbitrariedades.

Princpio da legalidade como ponto basilar do garantismo

Poder Punitivo do Estado No h crime.... sem lei sem lei anterior sem lei escrita sem lei estrita sem lei certa sem lei necessria

Liberdade do Cidado No h crime.... sem lei necessria sem lei certa sem lei estrita sem lei escrita sem lei anterior sem lei

Garantismo estatal significa diminuir ao mximo o poder punitivo do Estado e aumentar ao mximo as garantias do cidado.

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completa

dispensa complemento (seja normativo - dado por outra norma -, seja valorativo dado pelo juiz)

LEI PENAL norma penal em branco depende de complemento;

incompleta: norma penal que depende de complemento valorativo

tipo aberto

norma penal em branco prpria (em sentido estrito ou heterognea)

complemento normativo no emana do legislador

norma penal em branco imprpria heterovetelnea Noma penal em branco norma penal em branco imprpria (em sentido amplo ou homognea) complemento normativo emana do legislador norma penal em branco imprpria homovitelnea norma penal em branco ao revs aquela em que o preceito primrio completo, porm, o secundrio reclama complementao.

complemento normativo emana da mesma instncia legislativa (CP complementado por CP)

complemento normativo emana de instncia legislativa diversa (CP complementado por CC)

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