Los Recursos Procedimentales en La Contratación Estatal

OGO DIL CON LA
JURISPRUDENCIA
LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIN ESTATAL
PRIMERA EDICIN JUNIO 2010 9,780 ejemplares
Federico Mesinas Montero Manuel Muro Rojo Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2010-08070 LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-91-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221000538
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES
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Presentacin
Las contrataciones estatales son una de las principales actividades que realiza la Administracin Pblica, adems de constituir una de las formas de contratacin que ms recursos hace circular en nuestro medio. Por tanto, al estar involucrados en su desarrollo tanto intereses pblicos fundamentales (el cuidado del erario nacional) como exigencias contractuales cual relacin de orden privado pero cuyo cumplimiento se hace indispensable para que la entidad estatal cumpla sus objetivos, nuestro ordenamiento jurdico ha establecido un cuerpo especial de normas que regula de una manera minuciosa las contrataciones estatales, a saber la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1017, y su reglamento, Decreto Supremo N 184-2008-EF. Por la cantidad y la complejidad de los procesos de contratacin, la ley establece distintas garantas o seguridades para que aquellos se desarrollen adecuadamente. Particularmente, las normas citadas establecen los mecanismos y vas a seguir en caso se presenten controversias y discrepancias entre las entidades y los administrados o postores. El mecanismo tpico para resolver situaciones dudosas o conictivas en estos procesos es la interposicin del recurso de apelacin, medio impugnatorio tpico que permite la revisin de los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebracin del contrato. Pero hay una serie de actos o mecanismos adicionales que si bien tcnicamente no calicaran como recursos o medios impugnatorios, responden a la discrepancia que puede presentarse entre administrados y administracin, como mecanismos de seguridad o defensa, y que resultan de frecuente uso en los procesos de seleccin. Nos 5
FEDERICO MESINAS MONTERO / MANUEL MURO ROJO
referimos a las observaciones, consultas, reconsideraciones, la nulidad, entre otros; guras a travs de las cuales el administrado obliga a la administracin a responder y denir un cuestionamiento planteado por una supuesta irregularidad acaecida o por dudas en el sentido de las regulaciones jadas, como a veces sucede con las bases. Todas estas guras han tenido un desarrollo relevante en la jurisprudencia peruana, panorama que por su amplitud y complejidad no resulta en ocasiones de fcil y accesible anlisis. Teniendo en cuenta esta problemtica, en la presente obra se desarrollan bajo el ttulo general de recursos procedimentales los medios de defensa o garantas con las que cuenta el administrado en los procesos de contrataciones estatales, y que se desprenden de la normativa que regula la materia. La particularidad de las obra es que el elemento central de anlisis es la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en temas impugnatorios, adems de otros fallos de tribunales peruanos, particularmente del Tribunal Constitucional. Con ello el lector contar con un valioso bagaje informativo, prctico y riguroso, para la correcta actuacin operativa dentro de los procedimientos contractuales de las distintas entidades estatales. Como premisa de este estudio, en el captulo primero de la obra se analizan el marco constitucional y los principios que regulan los procesos de contrataciones estatales, con particular incidencia en la necesidad de observar las reglas del debido procedimiento administrativo. En el captulo segundo se ingresa al marco de la impugnacin administrativa en estricto y en funcin de las contrataciones estatales, vericndose algunas nociones generales pertinentes, todas desde su tratamiento jurisprudencial. Se analiza as la nocin jurisprudencial de acto administrativo, la impugnacin en general de este ltimo, las obligaciones de la administracin y la resolucin de recursos, los actos impugnables y no impugnables, la actuacin del comit especial, la carga de la prueba y la recticacin de los errores materiales que se presenten. En el captulo tercero se analizan los mecanismos o garantas existentes en torno a las bases de los concursos de seleccin. Es de notar aqu que si bien las bases de un concurso son inimpugnables, pueden ser objeto de observaciones y consultas, por lo cual la obra se detiene a analizar en este punto siempre desde la perspectiva jurisprudencial el contenido de las bases, su naturaleza y forma de interpretacin, la calicacin de acuerdo con ellas, la nulidad del procedimiento 6
por su causa y su reformulacin, su inimpugnabilidad, la formulacin y absolucin de las consultas y observaciones planteadas y la conclusin de esta etapa, con la elevacin de las consultas y observaciones, la integracin de las bases y su publicacin integradas. El captulo cuarto se adentra en el estudio del recurso de apelacin en sede de los procesos de contrataciones estatales. Ello involucra analizar sus supuestos de procedencia e improcedencia conforme a la jurisprudencia existente sobre el tema, los trminos y efectos de su interposicin, los requisitos de admisibilidad, la garanta que debe ofrecerse y los supuestos de apelacin tanto ante la entidad como frente al Tribunal de Contrataciones. Finalmente tambin se estudia en este punto la impugnacin particular de la buena pro y la denegatoria cta de la impugnacin, con el efecto del agotamiento de la va administrativa. En el captulo cinco se analizan el arbitraje administrativo y la conclusin del proceso por otros medios, como la conciliacin y el desistimiento. El proceso sancionador en caso de incumplimientos legales, por su parte, es materia del captulo seis, caso en el cual es de especial procedencia el recurso de reconsideracin administrativa frente a la sancin aplicada. El captulo siete analiza la nulidad de actos en los procesos de seleccin, su objeto y aplicacin, la cual puede ser de ocio, y la nulidad aparente. Finalmente, el octavo y ltimo captulo contiene algunas consideraciones en torno a la accin contencioso administrativa, que es en la prctica la forma de impugnacin general en va judicial del resultado de toda controversia suscitada respecto de una contratacin estatal. Por las consideraciones expresadas, esperamos que esta obra sea de utilidad para los operadores del derecho u otros profesionales vinculados con las contrataciones estatales. Ella apunta nicamente a mostrar la realidad prctica de impugnacin en las contrataciones estatales en nuestro medio y se trata, por ende, de un esfuerzo adicional de Gaceta Jurdica por acercar al lector la realidad del derecho vivo en el Per, manifestado a travs de la jurisprudencia, para un adecuado ejercicio de la actividad profesional por todo funcionario estatal u operador privado. LOS AUTORES
Gua al lector
1) La presente gua ha sido elaborada sobre la base de un conjunto de extractos de resoluciones del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y de algunos fallos de otros tribunales nacionales, particularmente del Tribunal Constitucional, ordenados sistemticamente, y contiene los comentarios de los autores a dichas resoluciones o sentencias. 2) En la elaboracin esta obra se asume una nocin amplia del concepto recurso procedimental a efectos de incluir el anlisis de algunos mecanismo de defensa o seguridades legales de relevancia (como las observaciones o consultas de bases, la nulidad y otros) pero que en doctrina no son considerados dentro de dicho concepto. 3) Los extractos de resoluciones (en letras redondas) han sido ordenados de forma que permitan reejar con precisin y claridad los criterios de los tribunales respecto de los temas tratados. Tanto la seleccin y clasicacin de los extractos como el orden en que aparecen dentro de cada captulo corresponden los autores, quienes no necesariamente se solidarizan con el contenido de los extractos compilados. 4) Los extractos de resoluciones no son necesariamente textos literales, pues excepcionalmente se han hecho modicaciones mnimas para facilitar la lectura de la obra, pero sin que tales 9
agregados o modicaciones alteren el sentido de lo dicho por el tribunal en el caso concreto. 5) Los extractos contienen la referencia al nal del nmero de resolucin o expediente de donde provienen, y la fecha de emisin. 6) Los comentarios de los autores (en letras cursivas) estn diseados bajo la forma de anlisis jurisprudenciales breves al inicio de o tras cada tema tratado. Son comentarios crticos que permiten al lector conocer los alcances de la jurisprudencia sobre el tema especco y la problemtica existente en caso de haberla. 7) Por su relevancia, al nal de la obra se incluyen los textos completos de algunas de las resoluciones citadas.
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Marco constitucional y principios del proceso de contrataciones
Captulo 1

INTRODUCCIN A travs de los recursos administrativos se busca la revisin de un acto o resolucin de una autoridad administrativa, para modicarlo o revocarlo; por lo tanto, los recursos posibilitan la revisin de las actuaciones de la administracin, vericndose la correcta aplicacin de la normativa y el respeto al debido procedimiento. En suma, un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo puede contradecirse mediante los recursos administrativos pertinentes. Podemos denominar recursos administrativos a la manifestacin de voluntad unilateral y recepticia del administrado por la cual dentro de un procedimiento iniciado contesta una decisin de la administracin que le causa agravio, exigindole revisar tal pronunciamiento, a n de alcanzar su revocacin o modicatoria. Si el interesado est conforme con la decisin administrativa y, por ende, no impugna, ha consentido la resolucin y concluye el procedimiento. Pero si considera lo contrario, el sistema jurdico le reconoce la facultad procesal de cuestionarla. Para la procedencia de los recursos, en lo administrativo no se establece ninguna causal o pretensin especca que le sirva de fundamento. En tal sentido, la fundamentacin del recurso es libre, en cuanto al sealamiento de algn tipo de agravio presuntamente ocasionado al administrado, pudiendo basarse indistintamente en razn a su inoportunidad, su falta de mrito, su inconveniencia o en cualquier infraccin al ordenamiento jurdico, incluyendo la posibilidad de un deciente anlisis del instructor. 13
Captulo
Es de notar que solo son impugnables los actos administrativos denitivos que ponen n a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La contradiccin de los restantes actos de trmite deber alegarla el interesado en la impugnacin interpuesta contra el acto denitivo. De otro lado, no cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hayan quedado rmes, ni la de los conrmatorios de actos consentidos, por no haber sido recurridos en el tiempo y/o forma de ley. A efectos del presente trabajo, se entendern como recursos a todos aquellos actos que realice el administrado con el n de consultar, observar, reclamar o impugnar un acto administrativo dentro de la contratacin estatal. I. PROTECCIN CONSTITUCIONAL: PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES La contratacin estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y nalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una adecuada transparencia en las operaciones (STC Exp. N 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). La funcin constitucional del artculo 76 de la Constitucin es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eciencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos pblicos (STC Exp. N 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). As, la Administracin Pblica obtiene todas sus competencias, as como los lmites de su actuacin, dentro del marco normativo establecido en la Constitucin Poltica peruana, por lo que se prev que su actuacin se desarrolle dentro de dicho marco normativo, as como en las normas de superior jerarqua que contienen
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los preceptos sobre los cuales se asienta el Estado Social de Derecho (STC Exp. N 1711-2005-PHC/TC, 11 de setiembre de 2006). Ntese aqu que el principio de legalidad en el Estado constitucional no signica simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la Administracin Pblica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando seala que la actuacin de la Administracin Pblica tiene como nalidad la proteccin del inters general, pero ello solo es posible de ser realizado (...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general.De lo contrario, la aplicacin de una ley inconstitucional por parte de la Administracin Pblica implica vaciar de contenido el principio de supremaca de la Constitucin, as como el de su fuerza normativa, pues se estara otorgando primaca al principio de legalidad en detrimento de la supremaca jurdica de la Constitucin, establecido en los artculos 38, 51 y 201 de la Constitucin; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrtico (STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005). Es en esa lnea que el artculo 3 de la Ley N 27584 establece, de conformidad con el principio de exclusividad, que las actuaciones de la Administracin Pblica solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales; es decir, salvo en los casos en los que la actuacin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la afectacin del contenido directamente protegido por un derecho constitucional (Exp. N 1417-2005-AA/TC, 8 de julio de 2005). La eciencia en el manejo de recursos no solo ser exigible en la adjudicacin a la mejor oferta tcnica y econmica, sino tambin en el diseo del propio programa anual de adquisiciones que cada entidad efecte respecto a sus necesidades. Deben agregarse otras garantas como la intervencin de la Contralora General a travs de adecuados mecanismos de scalizacin; asimismo, conforme se advierte de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen 15
mecanismos de sancin a los proveedores, contratistas o postores a travs del Consucode, cuando incumplan sus obligaciones con el Estado y la ley. La nalidad de eciencia y transparencia en las adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de seleccin como los establecidos por el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues la serie de etapas que presenta (convocatoria, apertura de propuestas tcnicas y econmicas, y adjudicacin de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comit especial encargado de llevar a cabo el proceso y sobre el cual descansa la responsabilidad del mismo), garantizan, en cierto modo, la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisin a favor del uso de recursos pblicos (STC Exp. N 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). Por otro lado, las disposiciones contenidas en las bases deben observar y ser congruentes con el principio de libre competencia, en cuya virtud los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluir regulaciones o tratamientos que por su simplicidad y eciencia fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores; lo que, a su vez, sita al Estado en mejores condiciones para la eleccin de una opcin adecuada desde la perspectiva tcnica y econmica (Res. N 145-2009-TC-S1, 19 de enero de 2009). Ahora, si bien las contrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma gil para satisfacer oportunamente las necesidades de la entidad y de la colectividad en general, no es menos cierto tambin que estas deben observar, entre otros, los principios de eciencia, transparencia, trato justo e igualitario y libre competencia, as como las normas que garantizan el debido procedimiento administrativo, cuya aplicacin no puede ser soslayada por el comit especial y la propia entidad, menos si de los antecedentes que obran en autos queda claro que si bien es cierto que las bases han establecido el objeto, el detalle de las caractersticas tcnicas y los factores de evaluacin del servicio requerido, tambin lo es que dichos aspectos no han sido determinados en estricta observancia de la normativa de la materia, situacin que impide a la entidad efectuar una compra de acuerdo a sus reales necesidades, con lo cual se afecta irremediablemente la eciencia en la contratacin pblica (Res. N 052-2009-TC-S1, 9 de enero de 2009). Igualmente, la falta de indicacin de las razones que motivaron la descalicacin del postor transgrede los principios de moralidad, 16
libre competencia, imparcialidad, transparencia y de trato justo e igualitario (Res. N 389-2008-TC-S1, 4 de febrero de 2008). Debe recalcarse que el principio de transparencia estar garantizado cuando haya publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los productos a adquirir, en los resultados de la evaluacin de propuestas, y en el manejo de los recursos destinados a la compra en general. Por su parte, habr trato igualitario cuando bajo ninguna circunstancia se advierta preferencia o tendencia destinada a beneciar a algn postor determinado (STC Exp. N 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). Por su lado, el principio de imparcialidad consagrado en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado reconoce que los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la ley y su reglamento, as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas (Res. N 3754-2008-TC-S2, 31 de diciembre de 2008). Corresponde descalicar al postor cuando se ha demostrado fehacientemente la trasgresin a los principios de moralidad y presuncin de veracidad que rigen la participacin de los postores en los procesos de seleccin convocados por el Estado (Res. N 1492-2007/TC-S2, 29 de setiembre de 2007). Ello sin perjuicio de que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin de procedimientos administrativos se presumen vericados por quienes hacen uso de ellos, as como de contenido veraz para nes administrativos, salvo prueba en contrario (Res. N 125-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). En esa misma lnea, corresponde declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto, de conformidad con el principio de presuncin de veracidad (Res. N 2842009-TC-S1, 29 de enero de 2009). Por otro lado, la infraccin referida a informacin inexacta se congura ante la presentacin de declaraciones no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a travs del quebrantamiento de los principios de moralidad y presuncin de veracidad que amparan dicha informacin, de conformidad con el inciso 1 del artculo 3 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM en lo sucesivo, la 17
ley y el numeral 1.7 del Artculo IV del Ttulo Preliminar y el artculo 42 de la Ley N 27444, del Procedimiento Administrativo General (Res. N 3702-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008). Si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios sealados en el artculo 76 de la Constitucin, tambin lo es que el contexto socioeconmico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisicin, conforme lo seala la propia Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que estn regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisicin pblica. Es claro, entonces, que ningn mecanismo de adquisicin ser vlido si no respeta los principios de eciencia, transparencia y trato igualitario En efecto, la Constitucin s permite mecanismos alternos, siempre y cuando estn previstos por ley, respeten los principios que subyacen en el artculo 76 de la Constitucin, y representen la consecucin de mayores ventajas para el Estado y la sociedad en general. En ningn caso el mecanismo alterno y de excepcin estar exento de scalizacin previa o posterior, ni tampoco de la determinacin de eventuales responsabilidades a que hubiera lugar. En estricto, en el artculo 76 de la Constitucin existe una reserva de ley para determinar los procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las obras, adquisicin de bienes y contratacin de servicios. Ese es el caso de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que constituye una norma de desarrollo constitucional, y en la que se establecen los casos en los cuales el Estado est exceptuado de efectuar adquisiciones bajo los procesos de seleccin en ella sealados (artculos 19 y 20 de la ley), as como las responsabilidades solidarias para el caso de los miembros del comit especial encargado de llevar a cabo el proceso de seleccin (STC Exp. N 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). Los procesos de contratacin se rigen por varios principios regulados legalmente y desarrollados por la jurisprudencia administrativa, jurisdiccional o constitucional, sin perjuicio de la aplicacin de otros principios generales del derecho pblico, como los establecidos en la Ley General del Procedimiento Administrativo General. En suma, los principios que rigen las contrataciones son los siguientes:
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a) Principio de promocin del desarrollo humano: por este principio la contratacin pblica debe coadyuvar al desarrollo humano en el mbito nacional, de conformidad con los estndares universalmente aceptados sobre la materia. b) Principio de moralidad: en cuya virtud, todos los actos referidos a los procesos de contratacin de las entidades estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. c) Principio de libre concurrencia y competencia: con este principio se busca que en los procesos de contrataciones se incluyan regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. d) Principio de imparcialidad: por el cual los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones de la entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la normativa vigente; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. e) Principio de razonabilidad: implica que en todos los procesos de seleccin el objeto de los contratos debe ser razonable, en trminos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el inters pblico y el resultado esperado. f) Principio de eciencia: con el cual se busca que las entidades efecten las contrataciones bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega, y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Implica que las contrataciones observen criterios de celeridad, economa y ecacia. g) Principio de publicidad: por el cual las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten, debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suciente a n de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. h) Principio de transparencia: busca que toda contratacin se realice sobre la base de criterios y calicaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso 19
durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la normativa. La convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. i) Principio de economa: por este principio, la administracin debe aplicar en toda contratacin criterios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las bases y en los contratos. j) Principio de vigencia tecnolgica: este principio apunta a que los bienes, servicios o la ejecucin de obras renan las condiciones de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad los nes para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientcos y tecnolgicos. k) Principio de trato justo e igualitario: principio que guarda relacin con mandatos constitucionales, por lo que todo postor de bienes, servicios o de obras tiene participacin y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. l) Principio de equidad: busca que las prestaciones y derechos de las partes guarden una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestin del inters general. m) Principio de sostenibilidad ambiental: por el cual se procura que en toda contratacin se apliquen criterios que garanticen la sostenibilidad ambiental, y se eviten impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Entonces, estos principios servirn de criterio interpretativo e integrador para la actuacin de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones.
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II. APLICACIN DE REGLAS DEL DEBIDO PROCESO: DEBIDO PROCEDIMIENTO Como cuestin previa, es preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la Administracin Pblica se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artculo 38 de la Constitucin es meridianamente claro al sealar que todos los peruanos (la Administracin Pblica incluida, desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla. En tal sentido, en los supuestos de maniesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administracin no solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin (Exp. N 0050-2004-AI, 3 de junio de 2005). Por otro lado, el derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, es una garanta que, si bien tiene su mbito natural en sede judicial, tambin es aplicable en el mbito de los procedimientos administrativos, que tiene su formulacin legislativa en el artculo IV, numeral 1.2., del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (STC Exp. N 0091-2005-AA, 18 de febrero de 2005). En efecto, el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial estn garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino tambin en el mbito del procedimiento administrativo (STC Exp. N 8605-2005-AA, 14 de noviembre de 2005). Luego, no solo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplicables al mbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario. Tambin lo son las garantas adjetivas que en aquel se deben de respetar; pues el derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no solo tiene una dimensin, por as decirlo, judicial, sino que se extiende tambin a sede administrativa (STC Exp. N 2050-2002-AA, 16 de abril de 2003). Es de notar que no siempre y en todos los casos, es posible extrapolar acrticamente las garantas del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. As, por ejemplo, si en sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad de respetarse el juez natural o la pluralidad de 21
instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que el acto haya sido expedido por un rgano incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no la violacin del derecho constitucional. Y, en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto por la ltima instancia en esa sede, ello desde luego no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias (Exp. N 2209-2002AA/TC, 12 de mayo de 2003). Empero, lo cierto es que cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso, derecho de rango constitucional que implica obtener una decisin basada en los principios de razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad y motivacin de las resoluciones (Res. N 388-2008TC-S1, 4 de febrero de 2008). Por su parte, las manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva y del debido proceso, son extensibles al procedimiento administrativo siempre que as se derive de la naturaleza de aquellas y de los nes constitucionales que cada una persigue. En tal sentido, as como los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso no suponen el respeto inexorable a cada una de las reglas procedimentales jadas en el ordenamiento procesal de conguracin legal, sino solo de aquellas derivadas del contenido constitucionalmente protegido de sus respectivas manifestaciones, lo propio ocurre con el debido procedimiento administrativo (STC Exp. N 2730-2006-PA/TC, 29 de marzo de 2006). El reconocimiento, y la necesidad de que el derecho al debido proceso se tutele al procedimiento administrativo, no se extiende a cualquier clase de procedimiento. As sucede, por ejemplo, con los denominados procedimientos administrativos internos, en cuyo seno se forma la voluntad de los rganos de la Administracin en materias relacionadas con su gestin ordinaria (v. gr. la necesidad de comprar determinados bienes, etc.). Como indica el artculo IV, fraccin 1.2 (...) de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del derecho administrativo (STC Exp. N 1690-2005-AA, 21 de abril de 2005). Al destacarse la necesidad de extender los alcances del derecho al debido proceso al mbito del procedimiento administrativo, tal extensin debe considerarse en relacin con los procedimientos, prima facie, 22
de carcter sancionador (STC Exp. N 2928-2002-HC, 30 de enero de 2003). Ahora bien, una afectacin del derecho al debido proceso no solo se practica cuando se afectan algunas de sus garantas formales, sino incluso cuando la actuacin administrativa no observa un mnimo criterio de justicia, que no es la justicia del cad, sino un criterio perfectamente objetivable a travs de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (STC Exp. N 875-2000-AA/TC, 21 de diciembre de 2000). El derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, tal como lo ha recordado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es una garanta que, si bien tiene su mbito natural en sede judicial, tambin es aplicable en el mbito de los procedimientos administrativos sancionatorios. En ese sentido, el debido proceso y los derechos que lo conforman, p. ej. el derecho de defensa y la debida motivacin de las resoluciones administrativas resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica (STC Exp. N 5514-2005-PA/TC, 13 de marzo de 2007). La dimensin sustantiva del debido proceso administrativo se satisface, no tanto porque la decisin sancionatoria se haya expedido con respeto de los derechos constitucionales de orden procesal, sino porque la sancin impuesta a una persona no se encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer (Exp. N 2868-2004-AA, 24 de noviembre de 2004). En suma, el debido procedimiento en sede administrativa supone una garanta genrica que resguarda los derechos del administrado durante la actuacin del poder de sancin de la administracin. Implica, por ello, el sometimiento de la actuacin administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden signicar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos an condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la prctica (STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005). No es simplemente un conjunto de principios o reglas articuladas referencialmente, a efectos de que la Administracin pueda utilizarlas o prescindir de ellas cuando lo considere conveniente. De su objetividad y su respeto depende la canalizacin del procedimiento administrativo en una forma que resulte compatible con la justicia como valor 23
y la garanta para el administrado de que es adecuada o correctamente procesado (Exp. N 3075-2006-PA/TC, 20 de setiembre de 2006). Ahora bien, el acto administrativo que no comprenda un anlisis de los elementos probatorios presentados por el administrado, implicar una afectacin al debido proceso al restringirse el derecho de defensa de aquel; lo cual constituye un vicio en el acto por la omisin de uno de sus requisitos de validez, como es el que su contenido debe ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico y que el mismo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme a tal ordenamiento jurdico. As, la referida afectacin al debido proceso importar una contravencin del principio del debido procedimiento, consagrado por el numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, as como del artculo 139, numeral 3, de la Constitucin Poltica (Res. N 218-2003-OS-CD, 24 de noviembre de 2003). A efectos de salvaguardar el principio del debido procedimiento y el ejercicio del legtimo derecho de defensa, el comit especial debe motivar y comunicar al impugnante las causas que ocasionaron su descalicacin, lo que resulta fundamental, a n de ejercer el derecho de contradiccin, cuyo n es garantizar que las partes ejerzan su derecho a exponer sus argumentos, y a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes. As, pues, la contradiccin constituye una garanta del debido proceso, cuya omisin constituye un vicio trascendente en la tramitacin del presente proceso (Res. N 350/2007.TC-S2, 4 de abril de 2007). Y es que, en la medida que una sancin administrativa supone la afectacin de derechos, su motivacin no solo constituye una obligacin legal impuesta a la Administracin, sino tambin un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de impugnacin que la legislacin prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisin en el acto administrativo sancionador. De otro lado, tratndose de un acto de esta naturaleza, la motivacin permite a la Administracin poner en evidencia que su actuacin no es arbitraria, sino que est sustentada en la aplicacin racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes (STC Exp. N 2192-2004-AA, 11 de octubre de 2004).
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Vale dejar en claro que la motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado Democrtico que se dene en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrtico, el poder pblico est sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuacin de la Administracin deber dar cuenta de esta sujecin a n de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administracin deben contener una adecuada motivacin, tanto de los hechos como de la interpretacin de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso (Exp. N 11-10-04, S1, 2192-2004-AA, FJ. 8). Por otro lado, la motivacin de la resolucin de la Administracin puede generarse previamente a la decisin mediante los informes o dictmenes correspondientes o concurrentemente con la resolucin, esto es, puede elaborarse simultneamente con la decisin. En cualquier caso, siempre deber quedar consignada en la resolucin. La Administracin puede cumplir la exigencia de la motivacin a travs de la incorporacin expresa, de modo escueto o extenso, de sus propias razones en los considerandos de la resolucin, como tambin a travs de la aceptacin ntegra y exclusiva de lo establecido en los dictmenes o informes previos emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso los har suyos con mencin expresa en el texto de la resolucin, identicndolos adecuadamente por nmero, fecha y rgano emisor (Exp. N 4289-2004-AA/ TC, 17 de febrero de 2005). En un caso concreto, si cada una de las empresas que conforman el consorcio cumplieron con presentar la declaracin jurada de no tener impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el Estado, aun cuando estas omitieran presentar la declaracin jurada de no tener sancin vigente, debe considerarse que la sancin en nuestro sistema de adquisicin estatal se maniesta a travs de la inhabilitacin temporal o denitiva que, precisamente, es uno de los impedimentos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y sobre el cual s presentaron declaracin jurada cada una de las empresas. En ese orden de ideas, la descalicacin carece de sentido, al incidir en un aspecto puramente formal, considerando que las declaraciones presentadas cumplen con el objetivo de la norma (Res. N 140/2007.TC-SU, 6 de febrero de 2007). 25
En la actualidad, el debido proceso es concebido en nuestra jurisprudencia de forma amplia, reconocindose su aplicacin a nivel judicial, administrativo (en este caso en su manifestacin de debido procedimiento), e incluso en los procedimientos en entidades privadas. Asimismo, la gura no se restringe al llamado debido proceso formal, que conlleva la efectivizacin de determinadas garantas procesales o procedimentales, sino que segn el Tribunal Constitucional incluye a su vez el debido proceso sustantivo, exigindose que toda actuacin procesal o administrativa observe criterios mnimos de justicia, proscribindose la arbitrariedad, desproporcionalidad o falta de razonabilidad en las actuaciones estatales. Este criterio, sin embargo, ha generado cierta problemtica, con la extensin de competencias por parte del Tribunal Constitucional al anlisis de fondo de los fallos jurisdiccionales bajo la excusa de la violacin del debido proceso sustantivo. Finalmente, la garanta del debido proceso es de plena aplicacin en los procesos de seleccin, y con mayor nfasis en la aplicacin de sanciones administrativas ante el incumplimiento de la normativa aplicable.
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Cuestiones generales sobre la impugnacin en el proceso de contratacin
Captulo 2

INTRODUCCIN Como toda actividad humana en la que existen diversos intereses en juego, los procesos de contratacin no pueden ser ajenos al acontecimiento de controversias que responden a diferentes razones o motivos. Siendo esto as, nuestro ordenamiento jurdico ha establecido un conjunto de acciones que tanto los administrados como la administracin tienen que observar en tales supuestos, para el planteamiento de los recursos y su trmite. I. NOCIN DE ACTO ADMINISTRATIVO Se puede denir el acto administrativo como la declaracin de la voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administracin en ejercicio de una potestad administrativa, distinta a la potestad reglamentaria en esta lnea de pensamiento, sostiene que en la administracin, la expresin de estados intelectuales de juicio, de conocimiento, o de deseo, son habituales. El acto administrativo tiene dos connotaciones; una estricta o restringida y otra lata o amplia; por la primera se entiende que el acto administrativo es toda declaracin de autoridad que decide una cuestin planteada en sede administrativa, y por la segunda el acto administrativo no solo est referido a las decisiones de autoridad, sino tambin a todas las manifestaciones de juicio, de deseo o de simple conocimiento de la autoridad, siempre que de ellas puedan derivarse consecuencias jurdicas para los administrados (Cas. N 1831-2006-LIMA, 25 de abril del 2007).
Captulo
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Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades en el marco de las normas de derecho pblico, que estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta. Por ende, no son actos administrativos los actos de la administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin a las disposiciones de la normativa especca. De lo sealado, se puede desprender que en nuestro ordenamiento jurdico el acto administrativo contiene seis elementos: a) la declaracin tiene que provenir de cualquier entidad; b) es un acto destinado a producir efectos jurdicos externos; c) es un acto donde sus efectos recaen sobre derechos, intereses y obligaciones de los administrados; d) es un acto que versa sobre una situacin concreta; e) es emitido en el marco del derecho pblico; y, f) puede tener efectos individualizados o individualizables. Dentro de los actos administrativos, el acto administrativo rme es aquel que pone n al asunto administrativo, siendo entonces un acto denitivo. Se diferencia del acto de trmite, que no pone n al procedimiento ni al asunto, sino que, en general, tiene carcter preparatorio. La distincin, segn el contenido de la decisin, se reere a que el acto administrativo denitivo es el que pone n a un asunto en cualquiera de las instancias del respectivo procedimiento administrativo. La forma usual de poner n al procedimiento es la resolucin terminal pronuncindose sobre el fondo del asunto, sea estimando o desestimando el petitorio, o deniendo el tema de ocio. Pero tambin se reputa como acto denitivo la resolucin que acepte un desistimiento, declare el abandono o cualquier otra modalidad legalmente prevista para concluir el procedimiento regularmente. Por acto administrativo de trmite, en cambio, se entiende a todo aquel acto instrumental y preparatorio del acto denitivo, comprendiendo un conjunto de decisiones administrativas concatenadas dirigidas a preparar la materia y dejarla expedita para la decisin nal. A diferencia del acto denitivo que, propiamente, contiene una declaracin de voluntad, los actos de trmite contienen por lo general declaraciones de conocimiento o de juicio y, solo excepcionalmente, de voluntad administrativa.
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II. IMPUGNACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO El debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administracin, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a travs de la va judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administracin conuye con el derecho de acceso a la jurisdiccin cuando no existan vas propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisin nal de la administracin (STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005). Cabe aclarar, sin embargo, que el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al debido proceso administrativo pues no toda resolucin es susceptible de ser impugnada en dicha sede; pero s lo es del derecho al debido proceso judicial, pues la garanta que ofrece el Estado constitucional de derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los rganos pblicos, sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede esta en la que, adems, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un rgano judicial superior (STC Exp. N 00102001-AI/TC, 26 de agosto de 2003). Por otro lado, todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia administracin pblica, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicacin de la presente sentencia (STC Exp. N 37412004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005). Ahora bien, el artculo 206, numeral 2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que solo son impugnables los actos denitivos que ponen n a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La contradiccin a los restantes actos de trmite deber alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que ponga n al procedimiento y podrn impugnarse con el recurso 31
administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto denitivo (Resolucin de Gerencia General N 013-2004-SUNASS-GG, 5 de junio de 2004). Es de notar que el acto administrativo rme es distinto del acto administrativo que causa estado, pues este ltimo es el que, por haberse seguido la va administrativa hasta agotarla, es susceptible de ser recurrido ante el rgano jurisdiccional mediante el proceso contencioso administrativo, situacin que no puede darse en los actos rmes administrativos en la que el administrado no plante a tiempo los medios impugnatorios establecidos en la ley, y dej que el acto administrativo quedara consentido, no siendo posible que dicho acto o su contenido, sea revisado por el rgano jurisdiccional (Exp. N 1417-2005-AA/ TC, 8 de julio de 2005). En suma, un acto administrativo rme es aquel acto administrativo expreso frente al cual no se puede interponer ningn recurso administrativo o contencioso administrativo, al haberse extinguido los plazos para que se pueda ejercer el derecho de contradiccin o que habindolo ejercido se haya realizado de manera incorrecta sin haberlo subsanado (Exp. N 01965-2002, 12 de junio de 2007). En la STC N 0168-2005-PC, de 29 de setiembre de 2005, y en el marco de su funcin de ordenacin que le es inherente y en la bsqueda del perfeccionamiento del proceso de cumplimiento, el Tribunal Constitucional ha precisado, con carcter vinculante, los requisitos mnimos que debe reunir el mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo, para que sea exigible a travs del proceso constitucional indicado. En los fundamentos 14 al 16 de la sentencia precitada, que constituye precedente vinculante conforme a lo previsto por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este tribunal ha sealado que para que mediante un proceso constitucional que carece de estacin probatoria se pueda expedir una sentencia estimatoria, es preciso que, adems, de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato previsto en la ley o en un acto administrativo rena determinados requisitos; a saber: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, y e) ser incondicional. Excepcionalmente 32
podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de un acto administrativo, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, el mandato deber: a) reconocer un derecho incuestionable del reclamante y b) permitir individualizar al beneciario (STC Exp. N 05766-2007-PC/TC, 22 de setiembre de 2008). Como lo arma en general la doctrina nacional, el nico acto impugnable regularmente es el acto administrativo. Asimismo, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 determina sus alcances solo para los actos administrativos, no as para los actos de administracin interna (que deben ser regulados por cada entidad) ni para la actividad material de la administracin; adems de regular los requisitos para que un acto administrativo sea correctamente impugnado desde los aspectos formales. III. OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIN Y RESOLUCIN DE RECURSOS Constituye facultad de la entidad denir los factores de evaluacin que se considerarn para la evaluacin de las propuestas y la manera en que estos se aplicarn para seleccionar la mejor oferta. Sin embargo, dicha facultad no es irrestricta (Res. N 041-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). En este punto, las entidades deben ser conscientes de los esfuerzos y costos en los que incurren las empresas que participan en los procesos de seleccin que el Estado convoca, por lo que deben fomentar tratamientos y acciones que benecien el dinamismo de las contrataciones pblicas, as como su transparencia e imparcialidad, evitando con ello circunstancias o conductas que perjudiquen innecesariamente a los postores y, por ende, encarezcan los costos de transaccin (Res. N 821/2007.TC-S1, 11 de julio de 2007). Las entidades deben basar sus decisiones en lo establecido en las bases, sin imponer tratamientos, requisitos o interpretaciones que diculten la concurrencia de potenciales postores, originen la descalicacin o perjudiquen la calicacin de los mismos, por motivos insustanciales o poco relevantes para el n de la contratacin pblica y los principios que rigen esta (Res. N 1057-2007/TC-S2, 6 de agosto de 2007).
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Es de notar que las convocatorias sucesivas que se efecten respecto de un mismo proceso no necesariamente deben desarrollarse bajo las mismas condiciones y parmetros, habida cuenta de la obligacin que impone la normativa a las autoridades competentes de analizar y recticar las causas que motivaron que la primera convocatoria quedase trunca a n que ellas no se repitan en las posteriores. Ms all que el objeto del proceso permanezca invariable por representar la necesidad que la entidad requiere satisfacer, debe tenerse en cuenta que sus diversas convocatorias suponen procedimientos autnomos e independientes, cuyos requisitos, caractersticas y especicaciones son establecidos en las correspondientes bases (Res. N 556/2004. TC-SU, 23 de setiembre de 2004). Para la evaluacin de las propuestas, debe considerarse dos aspectos claramente diferenciados: por un lado, los requerimientos tcnicos mnimos, cuya funcin es la de asegurar a la entidad que el postor ofertar lo mnimo necesario e indispensable para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad del bien objeto de adquisicin, habilitando con ello a las propuestas que ingresarn en competencia y que sern evaluadas posteriormente; y, por el otro, los factores de evaluacin, que contienen los elementos a partir de los cuales se establecer la calidad de los bienes ofertados y que se efectivizan mediante la asignacin de puntajes con la nalidad de seleccionar la mejor propuesta (Res. N 795/2004.TC-SU, 6 de diciembre de 2004). Las decisiones adoptadas por la administracin deben estar debidamente fundamentadas, ceirse a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado y el procedimiento administrativo general. Las entidades deben ser diligentes a n de no afectar innecesariamente los derechos de los administrados, originar demoras, suspicacia y onerosidad en los procesos de contratacin pblica (Res. N 784/2005.TC-SU, 17 de agosto de 2005). Por otro lado, asiste a la Administracin Pblica la obligacin de resolver los recursos planteados por los administrados, en la medida que estos cumplan con las formalidades y requisitos de validez determinados expresamente por mandato de la ley (Res. N 093-2009-TCS4, 14 de enero de 2009). El Tribunal de Contrataciones del Estado debe remitirse a conocer y resolver controversias en las cuales tenga
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competencia debidamente delegada (Res. N 522-2009-TC-S1, 18 de febrero de 2009). Si la entidad rechaza la interposicin del recurso de apelacin por parte de la impugnante, no solo vulnera las normas legales del derecho administrativo, sino tambin vulnera un derecho constitucionalmente reconocido, que es el derecho de contradecir un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo (Res. N 185/2006.TC-SU, 24 de marzo de 2006). Como la administracin tiene la obligacin de establecer reglas claras para el desarrollo de los procesos de contratacin, la entidad estatal especca de que se trate tiene el deber de elaborar las bases acorde al bien solicitado y de calicar las propuestas conforme a las especicaciones tcnicas y a los criterios objetivos de evaluacin establecidos, que deben ser congruentes con la necesidad de la adquisicin a efectuar y con los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado. En caso contrario, los administrados podrn interponer los medios impugnatorios ante los rganos competentes. IV. ACTOS IMPUGNABLES Son impugnables los actos denitivos que ponen n a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin (Res. N 544-2009-TC-S3, 20 de febrero de 2009). Atendiendo al artculo 206 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, es preciso indicar que los actos administrativos susceptibles de impugnacin mediante un recurso administrativo como el recurso de reconsideracin, son los actos denitivos, es decir, los que resuelven sobre el fondo del procedimiento, pero que no causen estado ni estn rmes; por otra parte los actos que sin ser denitivos se equiparan a estos, porque impiden directa o indirectamente la tramitacin del procedimiento. Adicionalmente, los actos preparatorios, producen efectos jurdicos de manera indirecta sobre el trmite del procedimiento, mas no sobre el fondo, quedando estos excluidos de la posibilidad de ser impugnados con recursos administrativos; solo en el caso que, estos afectaran o lesionaran un derecho subjetivo o inters legtimo, podran ser materia de impugnacin (Res. N 348/2007.TC-S1, 4 de abril de 2007).
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Los actos pasibles de impugnacin a travs de los recursos administrativos contemplados en la norma de la materia no son solo aquellos que se realizan con posterioridad a la presentacin de propuestas, a n que sea el postor el nico que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, sino que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda que los mismos pueden ser planteados por los participantes del proceso. Por consiguiente, en la medida que exista actos administrativos que afecten el derecho o inters de un participante, este se encuentra legitimado para interponer los recursos de apelacin y revisin, segn corresponda (Res. N 152/2006.TCSU, 9 de marzo de 2006) J1 . Cabe anotar que si bien el ordenamiento legal contempla una serie de mecanismos a travs de la facultad de contradiccin administrativa, a que se reere el artculo 206.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; no obstante, no resulta lcito que el impugnante ejerza dicha facultad de manera abusiva, con un nimo ostensiblemente dilatorio del proceso de seleccin, a sabiendas y con nimo de favorecerse indebidamente (Res. N 1757-2007-TC-S4, 29 de noviembre de 2007). Los actos impugnables dentro de las contrataciones estatales son, en primer lugar, los dictados por el comit especial o el rgano encargado de las contrataciones, segn corresponda, durante el desarrollo del proceso de seleccin. Luego, los actos expedidos despus de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebracin del contrato. Y nalmente, los actos emitidos por el titular de la entidad que afecten la continuacin del proceso de seleccin, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelacin, tales como la nulidad de ocio, la cancelacin u otros. Esto guarda coherencia con nuestro ordenamiento jurdico administrativo general, que establece que solo podrn ser objeto de impugnaciones los actos administrativos y no los actos de administracin. V. ACTOS NO IMPUGNABLES Se verica la conguracin de la causal de improcedencia prevista en el numeral 3) del artculo 157 del Reglamento, cuando el recurso haya sido interpuesto contra actos y actuaciones no impugnables (Res. N 122-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). De otro lado, no cabe 36
la impugnacin de actos administrativos que no causan agravio al impugnante (Res. N 834/2004.TC-SU, 10 de diciembre de 2004). El recurso de apelacin interpuesto contra las bases ser declarado improcedente (Res. N 583-2009-TC-S4, 24 de febrero de 2009). En efecto, cuando los postores impugnen las bases y/o su integracin, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado deber declarar improcedente el recurso de apelacin presentado (Res. N 468-2009TC-S2, 13 de febrero de 2009). Por otro lado, una resolucin administrativa por medio de la cual se instituye un proceso administrativo disciplinario, constituye un acto administrativo preparatorio emitido con el n de hacer posible un acto posterior. Tratndose de un acto que no extingue ni modica una relacin de derecho ni vulnera derecho subjetivo alguno, el mismo no podr ser objeto de impugnacin (Res. N 231-2001-PROMUDEH, 7 de junio de 2001). La resolucin administrativa por medio de la cual se autoriza la interposicin de las acciones judiciales pertinentes contra servidores que han cometido actos ilcitos, constituye asimismo un acto de administracin preparatorio, emitido con el n de hacer posible la accin judicial posterior. No podr impugnarse un acto de dicha naturaleza por no tratarse de un acto administrativo, contra los que s procede el recurso administrativo (R.M. N 332-2001-PRES, 13 de setiembre de 2001). En efecto, la autorizacin efectuada por una entidad pblica para el inicio de las acciones legales a uno de sus funcionarios por la presunta comisin de ilcitos penales, constituye un acto de administracin interna de la propia entidad, que como tal resulta inimpugnable, de acuerdo a lo establecido por el artculo 1, numeral 2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que diferencia entre los actos administrativos y los de administracin (Res. N 167-2003-CG, 26 de mayo de 2003). Fue el caso, por ejemplo, de la autorizacin a un procurador pblico para el inicio de las acciones legales correspondientes en contra de un funcionario de la Contralora General de la Repblica por la presunta comisin de delitos, lo que tuvo la calidad de acto de administracin interna, por estar destinado a hacer funcionar a la propia entidad a n de que sean sus propias autoridades competentes las que realicen el acto que produce sus efectos jurdicos de forma directa sobre uno de sus funcionarios; por lo que dicho acto era inimpugnable, 37
de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1.2 del artculo 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Res. N 176-2003-CG, 27 de mayo de 2003). De otro lado, de acuerdo al artculo 16 de la Ley del Sistema Nacional de Control, los informes y/o dictmenes resultado de una accin de control emitidos por cualquier rgano del Sistema tienen la calidad de prueba preconstituida para la iniciacin de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar; en tal sentido, constituyen actos preparatorios emitidos para hacer posible una accin posterior, la de interponer las acciones legales correspondientes, contra los cuales no proceder recurso impugnativo alguno por tratarse de actos de administracin (R.M. N 319-2001-PRES, 5 de setiembre de 2001). Finalmente, no cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hayan quedado rmes, ni la de los conrmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, de acuerdo con el numeral 206.3 del artculo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 (Res. N 280/2007.TC-S1, 22 de marzo de 2007). En efecto, el artculo 206.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que no cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hayan quedado rmes, ni la de los conrmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma; de lo cual se entiende, que si el tema reclamado por el administrado ya fue resuelto por la administracin en anterior resolucin, la que qued administrativamente como cosa decidida, y, posteriormente, como un acto rme, no puede ser objeto de impugnacin. As tenemos que, siguiendo a Enrique Sayagues, la interposicin de los recursos obliga a la administracin a dictar un pronunciamiento conrmando, modicando o revocando el acto impugnado. Este pronunciamiento constituye la palabra nal de la administracin sobre la cuestin planteada, con lo cual el acto adquiere carcter denitivo. Igualmente el acto adquiere carcter denitivo si el administrado omite recurrir dentro de los plazos establecidos (Res. N 098-2003-OS-CD, 17 de junio de 2003). La normativa establece que no son impugnables en los procesos de contrataciones estatales las actuaciones y actos preparatorios de la entidad convocante, destinados a organizar la realizacin de los procesos de seleccin. Asimismo, no son impugnables las bases del proceso de 38
seleccin y/o su integracin, ni las actuaciones materiales relativas a la programacin de los procesos de seleccin en el Seace ni las referidas a la inscripcin de participantes. Quedan tambin fuera de una posible impugnacin los actos que aprueban la exoneracin del proceso de seleccin; ello en concordancia con la normativa general administrativa, que establece que este tipo de actuaciones estn dirigidas a la propia administracin o sus dependencias, para que activen sus funciones y competencias, y que al no estar dirigidos a los particulares no lesionan derechos subjetivos. Carecen as del carcter de decisin ejecutiva susceptible de causar agravio, de lo cual resulta su carcter inimpugnable como actos administrativos. En conclusin, no son susceptibles de ser impugnados en la va destinada exclusivamente al cuestionamiento de los actos administrativos, los actos de administracin interna de las entidades, orientados a organizar o hacer funcionar las propias actividades o servicios y que son regulados por cada entidad, ni tampoco los comportamientos o actividades materiales de estas. No calican as como actos administrativos impugnables aquellos que se agotan en el mbito interno de la propia administracin. VI. ACTUACIN DEL COMIT ESPECIAL El establecimiento de los criterios de evaluacin y calicacin que el comit especial debe aplicar no solo encuentra amparo en la norma positiva, sino que constituyen en s mismos parmetros objetivos, claros, jos y predecibles de actuacin de la autoridad administrativa, que tienen por nalidad evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, garantizando con ello un marco de seguridad jurdica que se sostiene en los principios de la contratacin pblica, y, en particular, en el principio de transparencia (Res. N 704/2005.TC-SU, 22 de julio de 2005). De no especicar las bases administrativas cules son los documentos de presentacin obligatoria, es decir, documentos que acrediten requerimientos tcnicos mnimos con el n que las propuestas presentadas por los postores sean admitidas; el comit no debe descalicar las propuestas por omisin de alguno de los documentos (Res. N 1993-2007-TC-S1, 21 de noviembre de 2007). Por otro lado, 39
un impugnante no puede exigir que el comit especial realice un acto adicional a lo originalmente establecido en las bases, mucho menos cuando dicho comportamiento va a beneciarlo en desmedro del principio de igualdad de trato y, por tanto, de los dems postores. En ese sentido, mal habra hecho el comit especial en un caso al exigirle al resto de postores la presentacin del documento que acredite una colegiatura y al impugnante no exigirle dicho documento, sino solo vericar en la pgina web del Colegio respectivo el cumplimiento del requerimiento tcnico mnimo (Res. N 491-2009-TC-S4, 19 de febrero de 2009). El comit especial se encuentra obligado a exponer las razones que motivan la descalicacin del postor a n que este, de ser el caso, pueda cuestionar dicha decisin a travs de los recursos administrativos que la ley franquea, en la medida que solo se puede impugnar aquello que se conoce en forma oportuna y cabal (Res. N 259/2006.TC-SU, 27 de abril de 2006) J2 . No obstante, la resolucin que se pronuncia sobre el recurso de apelacin no puede estar sustentada en un informe tcnico y/o legal del comit especial, pues este como rgano colegiado encargado de conducir el proceso de seleccin no puede inuir en la decisin de la entidad o del funcionario en quien hubiere recado la facultad de resolver el recurso de apelacin, garantizndose as la imparcialidad del pronunciamiento que se emita (Res. N 031/2006.TCSU, 11 de enero de 2006). Finalmente, el comit especial no puede continuar con la tramitacin de un proceso de seleccin si no ha cumplido con implementar en su totalidad y adecuadamente lo dispuesto en un pronunciamiento emitido por Consucode a propsito del proceso de seleccin que conduce, bajo sancin de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N 536-2009-TC-S4, 19 de febrero de 2009). El comit especial es el rgano de la entidad encargado de llevar a cabo el procedimiento de seleccin, por lo cual le sern inherentes una serie de facultades para realizar su funcin. En las licitaciones pblicas y concursos pblicos, la entidad necesariamente debe designar un comit especial que conduzca el proceso. Para las adjudicaciones directas, en cambio, el reglamento establece reglas para la designacin y 40
conformacin de comits especiales permanentes o el nombramiento de un comit especial ad hoc. El rgano encargado de las contrataciones asimismo tendr a su cargo la realizacin de los procesos de adjudicacin de menor cuanta; en estos casos el titular de la entidad podr designar a un comit especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente. El comit especial estar integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las contrataciones de la entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico en el objeto de la contratacin. En el caso de bienes sosticados, servicios especializados, obras o cuando la entidad no cuente con un especialista, podrn integrar el comit especial uno o ms expertos independientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la entidad contratante o funcionarios que laboran en otras entidades. El comit especial tendr a su cargo la elaboracin de las bases y la organizacin, conduccin y ejecucin del proceso de seleccin, hasta que la buena pro quede consentida o administrativamente rme, o se cancele el proceso de seleccin. Ahora, una de las obligaciones del comit especial es que si toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informar el hecho al rgano encargado de las contrataciones para que efecte la inmediata scalizacin. Ello no suspender, en ningn caso, la continuidad del proceso de seleccin. VII. CARGA DE LA PRUEBA Los impugnantes deben probar los hechos alegados en los reclamos e impugnaciones interpuestas ante el tribunal (Res. N 480-2009TC-S4, 16 de febrero de 2009). Debe tenerse en cuenta que quien hace un cuestionamiento referido a alguna conducta que suponga el vicio dentro de un proceso de seleccin, debe adjuntar pruebas contundentes y fehacientes sobre la imputacin efectuada, toda vez que la seguridad jurdica no permite que se deje sin efecto un acto administrativo sobre la base de meros indicios, suposiciones o sospechas, supuestos que requieren, en todo caso, del trmite de un procedimiento investigatorio (Res. N 229-2009-TC-S1, 23 de enero de 2009). Como de ordinario lo ja el ordenamiento jurdico, el que arma determinados hechos est en la obligacin de probarlos y con ello 41
hacerse merecedor de la satisfaccin de su inters pretendido. Las contrataciones del Estado no son ajenas a este razonamiento, por lo que se establece que en los casos en que un administrado no est de acuerdo con las actuaciones de la administracin, ya sea porque considera que afectan su inters, o porque el actuar de ella transgrede las estipulaciones previstas en la normativa; tendr la obligacin de probar sus aseveraciones. VIII. RECTIFICACIN DE ERRORES Los errores materiales o aritmticos contenidos en los actos administrativos pueden ser recticados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de ocio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisin, segn lo prescrito en el artculo 201 inciso 1 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Res. N 176-2009-TC-S4, 21 de enero de 2009). En tal sentido, se debe amparar la pretensin del impugnante al haberse identicado un error tipogrco en un documento presentado, el cual resulte subsanable, al amparo de lo establecido en el artculo 125 del Reglamento por no modicar, el alcance de la oferta (Res. N 0992009-TC-S1, 15 de enero de 2009). Como se ha dicho, estos errores pueden ser recticados con efecto retroactivo, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisin (Res. N 139-2009-TC-S4, 19 de enero de 2009). Por englobar operaciones aritmticas y matemticas, en las contrataciones estatales se suele presentar la dicultad, sea en la oferta alcanzada por el postor como en los clculos realizados por la entidad, de que se incurra en errores materiales, lo que no debe generar la invalidez del procedimiento. Adems de los errores matemticos o numricos, pueden ser recticados igualmente errores tipogrcos de cualquier clase, si no distorsionan o cambian sustantivamente el proceso, siguindose las reglas establecidas a tal efecto.
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Observacin y consulta de las bases
Captulo 3
INTRODUCCIN Al ser un procedimiento administrativo, el procedimiento de contrataciones estatales es un conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Especcamente, sern todos aquellos actos y diligencias llevadas a cabo durante un proceso de seleccin, que respetando las estipulaciones preestablecidas en la normativa aplicable, culminarn con el otorgamiento de la buena pro y la suscripcin de un contrato. Dentro de este procedimiento se presentan varias etapas, pudiendo de inicio efectuarse observaciones a las bases jadas por la entidad. En este punto, se revisarn los requisitos o elementos que deben constar de modo indispensable en las bases y los mecanismos existentes con miras a efectuar determinados cuestionamientos, que incluso podran llevar a la nulidad del procedimiento. I. CONTENIDO Y CUESTIONAMIENTO DE LAS BASES La normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado ha establecido que los mecanismos de consultas y observaciones son las vas idneas para cuestionar las bases de un proceso de seleccin (Res. N 1121.2007/TC-S2, 15 de agosto de 2007). As, de acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, frente a las dudas de los postores, es posible la presentacin de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso es posible que los postores 45
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presenten observaciones que nalmente pueden merecer un pronunciamiento de los rganos competentes del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N 278/2006.TC-SU, 3 de mayo de 2006) J3 . En suma, la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado prev los mecanismos pertinentes por los cuales se puede solicitar aclaraciones a las bases o cuestionarlas por considerarlas contrarias a alguna norma jurdica de nuestro ordenamiento legal, a travs de la formulacin de consultas y observaciones, respectivamente (Res. N 157/2006.TC-SU, 10 de marzo de 2006). Por su parte, las bases administrativas de un proceso de seleccin deben contener las condiciones mnimas que establece la normativa de contrataciones y los factores de evaluacin, cuya nalidad est orientada a elegir la mejor propuesta sobre la base de criterios y calicaciones objetivas, a n de evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias (Res. N 339-2009-TC-S1, 3 de febrero de 2009). Las bases administrativas no solo contienen las especicaciones tcnicas y los requerimientos tcnicos mnimos, sino que tambin incluyen la metodologa de calicacin y evaluacin de propuestas, las cuales, suponen la existencia de reglas claras y objetivas que posibiliten identicar la mejor oferta (Res. N 161-2009-TC-S1, 20 de enero de 2009). Adems, el artculo 62 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo el reglamento, establece que los requerimientos tcnicos mnimos son las caractersticas tcnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisicin o contratacin. Dada la naturaleza de los requerimientos mnimos, el artculo 63 del Reglamento prescribe que ellos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que la propuesta sea admitida. Como consecuencia de lo anterior, el artculo 69 del Reglamento seala que para efectos de la admisin de las propuestas, el comit especial vericar que las ofertas cumplan con los requerimientos tcnicos mnimos establecidos en las bases. Solo una vez admitidas las propuestas, el comit especial aplicar los factores de evaluacin previstos en las bases y asignar los puntajes
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correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor (Res. N 3753-2008-TC-S4, 30 de diciembre de 2008). Por otro lado, las disposiciones contenidas en las bases deben observar y ser congruentes con el principio de libre competencia, en cuya virtud los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluir regulaciones o tratamientos que por su simplicidad y eciencia fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores; lo que, a su vez, sita al Estado en mejores condiciones para la eleccin de una opcin adecuada desde la perspectiva tcnica y econmica (Res. N 145-2009-TC-S1, 19 de enero de 2009). Las exigencias, tanto formales como sustanciales, establecidas como reglas denitivas de un determinado proceso de seleccin, no deben obedecer en modo alguno a un propsito arbitrario ni aislado de todo contexto sino que, por el contrario, deben responder a la necesidad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibren el ptimo uso de los recursos pblicos y el derecho de las personas naturales y jurdicas a participar como proveedores del Estado, acorde con la consecucin de los nes del Estado (Res. N 358/2007.TC-S2, 13 de abril de 2007). La determinacin de las especicaciones tcnicas de los bienes a contratar se realizar en funcin de las propias necesidades de la entidad y no en funcin de las posibilidades de que aquellos sean suministrados por un determinado sector de proveedores, siendo que a travs de la determinacin de dichos requisitos, la entidad podr adquirir aquellos bienes que correspondan a su real necesidad. Conforme a ello, el impugnante no puede pretender que la entidad adquiera bienes que no respondan a las especicaciones tcnicas requeridas por las bases (Res. N 396-2009-TC-S4, 9 de febrero de 2009). Finalmente, las bases deben recoger obligatoriamente lo establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento, sin exigir mayores formalidades que las establecidas en dichos cuerpos normativos (Res. N 766/2007.TC-S2, 4 de julio de 2007). De acuerdo con lo sealado, tanto la entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Es as que la entidad tiene el deber de calicar las propuestas conforme a las especicaciones tcnicas y a los criterios objetivos de evaluacin 47
detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la contratacin a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado. Por su parte, el artculo 123 del Reglamento seala que es obligatoria la presentacin de todos los documentos requeridos y que el comit especial comprobar que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las bases y las leyes de la materia. En ese sentido, los criterios de evaluacin y calicacin que el comit especial aplique deben constituir en s mismos parmetros objetivos, claros, jos y predecibles de la actuacin de la autoridad administrativa, que tienen por nalidad evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello la seguridad jurdica que debe garantizar el marco en el cual se desenvuelve la contratacin pblica (Res. N 3751-2008-TCS1, 30 de diciembre de 2008). Las bases son las que enmarcan el proceso de seleccin en s. Son aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionario al que se le haya delegado esta facultad. Con las excepciones establecidas en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el Reglamento) para la adjudicacin de menor cuanta, las bases debern contener obligatoriamente lo siguiente: a) los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participacin de postores en funcin al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y econmica ms favorable; en este caso no constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos tcnicos y comerciales de carcter general establecidos por las bases; b) el detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso; este detalle puede constar en un anexo de especicaciones tcnicas o, en el caso de obras, en un expediente tcnico; c) las garantas, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; d) los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participacin de los postores; e) la denicin del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su Reglamento; f) el cronograma del proceso de seleccin; g) el mtodo de evaluacin y calicacin de propuestas; h) la proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda solo la emisin de una orden de compra o de servicios; en el caso de
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contratos de obras, gurarn necesariamente como anexos el cronograma general de ejecucin de la obra, el cronograma de los desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente tcnico; i) el valor referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el reglamento; j) las normas que se aplicarn en caso de nanciamiento otorgado por entidades multilaterales o agencias gubernamentales; k) los mecanismos que aseguren la condencialidad de las propuestas; e, i) lo establecido en las bases, en la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la ley) y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante; el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-Osce, mediante directivas, aprobar bases estandarizadas, cuyo uso ser obligatorio por las entidades. II. NATURALEZA E INTERPRETACIN DE LAS BASES Las bases administrativas son el reejo de la voluntad de la entidad, por lo cual su aprobacin por la autoridad respectiva deviene en requisito necesario para su validez. De las bases y las especicaciones tcnicas contenidas en ellas resultan las reglas de juego del proceso de seleccin y obligan a quienes participan en l, as como las consultas de los postores y las respuestas de la entidad se consideran parte integrante de las bases del proceso (Res. N 646/2005.TC-SU, 8 de julio de 2005). En s, las bases constituyen las reglas del proceso de seleccin y es en funcin a ellas que se debe efectuar la calicacin y evaluacin de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artculo 25 la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, segn el cual lo establecido en la bases, en la presente ley y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante. Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estas no se han presentado, las bases quedarn integradas como reglas denitivas, de acuerdo con el sexto prrafo del artculo 117 del Reglamento (Res. N 375/2007.TC-S2, 20 de abril de 2007). La convocatoria a un proceso de seleccin constituye una invitacin a ofrecer, debiendo observar los oferentes las disposiciones consignadas en las bases y los requerimientos tcnicos expresados en dicho documento. En este sentido, atendiendo a la invitacin formulada, los postores deben formular sus ofertas, las que deben ser completas, de modo que para el perfeccionamiento del contrato lo nico que 49
haga falta sea la aceptacin de la oferta por parte de la entidad licitante (Res. N 2055-2007/TC-S4, 27 de noviembre de 2007). La interpretacin de las bases que efecte el comit especial, la entidad o el tribunal en instancia de revisin, deber optar por aquella interpretacin que guarde coherencia con el objeto materia de convocatoria y con el n perseguido con la exigencia de cada uno de los requisitos necesarios para la admisibilidad de la propuesta tcnica de un postor determinado. Lo contrario, implicara fomentar interpretaciones aisladamente formales que en nada contribuiran a obtener la mejor oferta en las mejores condiciones posibles (Res. N 803/2004.TCSU, 9 de diciembre de 2004). Al ser las bases un conjunto de exigencias y deniciones de ndole administrativa que regulan el proceso de contratacin estatal, tienen importancia determinante en el inicio y desarrollo de este ltimo. As, dependen de ellas la adecuacin en un primer momento de las ofertas presentadas y todos los actos posteriores que culminarn con el otorgamiento de la buena pro y la suscripcin del contrato. III. CALIFICACIN DE ACUERDO CON LAS BASES Tanto la entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Es as que la entidad tiene el deber de calicar las propuestas conforme a las especicaciones tcnicas y a los criterios objetivos de evaluacin detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la adquisicin a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado (Res. N 817/2007.TC-S1, 11 de julio de 2007). La interpretacin y posterior aplicacin de los criterios de evaluacin establecidos en las bases no deben incidir en la adopcin de decisiones extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad que impidan o discriminen la libre concurrencia de postores y, por ende, perjudiquen la seleccin de la oferta de mejor calidad y de menor costo posible para el Estado (Res. N 182/2007.TC-SU, 16 de febrero de 2007). As, pues, si se determina que el documento presentado para determinar cul era el puntaje que debi adjudicrsele al impugnante en este factor no se ajusta a las caractersticas requeridas por las bases y, por tanto que no debi otorgrsele puntaje alguno, no resulta 50
necesario pronunciarse sobre las dems armaciones hechas por el impugnante (Res. N 269-2009-TC-S4, 28 de enero de 2009). La calicacin de las propuestas dentro de las contrataciones estatales se efecta de acuerdo a lo preestablecido en las bases administrativas, las cuales constituyen, en trminos prcticos, las reglas de juego del procedimiento a realizarse. Como las bases no pueden ser modicadas por el comit especial autoridad competente dentro del proceso de contratacin de la entidad este debe calicar las propuestas respetando las reglas all establecidas, bajo responsabilidad. IV. NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO POR CAUSA DE LAS BASES Y REFORMULACIN Es nulo el proceso de seleccin cuyas bases administrativas contienen reglas que contravienen la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado vigente (Res. N 024-2009-TC-S1, 7 de enero de 2009). Luego, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 57 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el numeral 4) del artculo 163 de su Reglamento, debe declarase la nulidad del proceso de seleccin y disponer que se retrotraiga hasta la convocatoria, previa reformulacin de las bases (Res. N 056-2009-TCS2, 9 de enero de 2009). Cuando las bases han sido establecidas sin observancia a la Constitucin, de la normativa sobre contrataciones o no responden a las directivas emitidas por el mximo tribunal de contrataciones; no sern consideradas como vlidas para sustentar o permitir llevar a cabo un proceso de seleccin en una contratacin estatal. Declarado nulo el proceso de seleccin por violacin de las disposiciones legales en la formulacin de las bases, deber retrotraerse este hasta la etapa de formulacin de las bases, las que debern ser reformuladas, esta vez respetndose la normatividad aplicable. V. INIMPUGNABILIDAD DE LAS BASES Conforme a lo dispuesto por el numeral 2) del artculo 151 del Reglamento, no resultan impugnables, entre otros, las bases y/o su integracin (Res. N 501-2009-TC-S2, 17 de febrero de 2009). 51
En efecto, las bases del proceso de seleccin y/o su integracin no son impugnables, por lo que el cuestionamiento a los requerimientos tcnicos mnimos genera que el recurso de apelacin devenga improcedente (Res. N 140-2009-TC-S4, 19 de enero de 2009). Por lo tanto, cuando los postores impugnen las bases y/o su integracin, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado deber declarar improcedente el recurso de apelacin presentado (Res. N 047-2009-TCS2, 9 de enero de 2009). Ni las bases ni su integracin pueden ser susceptibles de impugnacin alguna, puesto que constituyen actuaciones de la entidad dentro de su actuar interno. Lo que pueden realizar los administrados es la observacin o consulta respectiva ante el rgano competente comit especial, para que este absuelva o conteste en el plazo legal establecido. VI. FORMULACIN Y ABSOLUCIN DE CONSULTAS Y OBSERVACIONES Las disposiciones de las bases integradas no deben ni pueden ser interpretadas de manera aislada, sino que deben ser concordadas y apreciadas de manera conjunta, tenindose en cuenta en su interpretacin las absoluciones dadas por el comit especial a las consultas u observaciones formuladas por los participantes, las mismas que a tenor del artculo 117 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, forman parte de las reglas denitivas del proceso de seleccin (Res. N 380-2009-TC-S1, 6 de febrero de 2009). Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las bases quedarn integradas como reglas denitivas y no podrn ser cuestionadas en ninguna otra va ni modicadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular o de la mxima autoridad administrativa de la entidad, segn sea el caso. En los casos en que no se hubiere elevado al Consucode el expediente respectivo, corresponde al comit especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en los pliegos de absolucin de consultas y de absolucin de observaciones; de lo contrario, el proceso de seleccin resultar invlido; de conformidad con lo sealado en el artculo 117 del reglamento (Res. N 443-2009-TC-S1, 12 de febrero de 2009).
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Las respuestas que se proporcionen en la etapa de consultas en modo alguno pueden desnaturalizar el objetivo de la convocatoria, ni su congruencia con los requisitos o condiciones establecidas en las bases o en la normativa de la materia. Las precisiones que efecte el comit especial no deben resultar desproporcionadas ni incongruentes con el objeto de la convocatoria (Res. N 727/2005.TC-SU, 3 de agosto de 2005). Especcamente, las observaciones a las bases constituyen un mecanismo mediante el cual los postores pueden de manera debidamente fundamentada presentar cuestionamientos que versen sobre el incumplimiento de las condiciones mnimas. En los procesos de adjudicacin directa, la normativa de contrataciones establece que se fusionarn en una sola las etapas de presentacin y absolucin de consultas, y de formulacin de observaciones a las bases, absolucin de observaciones e integracin de estas, las cuales se desarrollarn simultneamente (Res. N 178/2006.TC-SU, 21 de marzo de 2006). Es obligacin del comit especial absolver las consultas y observaciones en forma clara y precisa, debiendo pronunciarse expresamente sobre las peticiones formuladas, de manera sustentada. El cumplimiento de este deber es sumamente importante, toda vez que las absoluciones a las consultas y el acogimiento de las observaciones sern parte integrante de las bases, las que a su vez constituirn las reglas denitivas del proceso de seleccin (Res. N 591/2004.TC-SU, 14 de julio de 2004). A travs de la consulta, los participantes de un proceso de seleccin pueden solicitar la aclaracin de cualquiera de los extremos de las bases, o plantear solicitudes respecto a ellas. Ser el comit especial el rgano encargado de absolverla mediante un pliego absolutorio, debidamente fundamentado, el que deber contener la identicacin del participante que la formul, el tenor de la consulta y la respuesta de la entidad. El pliego ser noticado a travs del Seace (Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado) y a los correos electrnicos de los participantes, de ser el caso. La respuesta se considera parte integrante de las bases y, consecuentemente, del contrato a celebrarse. El comit especial, que es, como ya hemos sealado, el rgano competente para resolver y absolver las consultas y observaciones, recibir las consultas por un periodo mnimo de cinco (5) das hbiles 53
contados desde el da siguiente de la convocatoria para licitaciones y concursos pblicos. El periodo mnimo ser de tres (3) das hbiles para adjudicaciones directas y de dos (2) das hbiles para adjudicaciones de menor cuanta para obras y consultora de obras. El plazo para la absolucin y su respectiva noticacin a travs del Seace y a los correos electrnicos de los participantes, de ser el caso, no podr exceder de cinco (5) das hbiles contados desde el vencimiento del plazo para recibir las consultas en el caso de licitaciones y concursos pblicos. En cambio, para las adjudicaciones directas no podr exceder de tres (3) das hbiles y para las de menor cuanta para obras y consultora de obras de dos (2) das hbiles. Por su parte, tanto la formulacin como la absolucin de observaciones se realizan por escrito debidamente fundamentado. Los participantes podrn formular observaciones a las bases, las que debern versar sobre el incumplimiento de las condiciones mnimas a que se reere el artculo 26 de la Ley (1); de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas
(1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 Artculo 26.- Condiciones mnimas de las bases Las bases de un proceso de seleccin sern aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el reglamento para la adjudicacin de menor cuanta, lo siguiente: a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participacin de postores en funcin al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y econmica ms favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos tcnicos y comerciales de carcter general establecidos por las bases. b) El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar, el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso. Este detalle puede constar en un anexo de especicaciones tcnicas o, en el caso de obras, en un expediente tcnico. c) Las garantas, de acuerdo a lo que establezca el reglamento. d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participacin de los postores. e) La denicin del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su Reglamento. f) El cronograma del proceso de seleccin. g) El mtodo de evaluacin y calicacin de propuestas. h) La proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda solo la emisin de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, gurarn necesariamente como anexos el cronograma
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que tengan relacin con el proceso de seleccin. La obligacin que tiene la entidad a travs del comit especial es de absolver la observacin de manera fundamentada y sustentada, sea que la acoja total, parcialmente o la desestime, siempre mediante un pliego absolutorio que deber contener la identicacin de cada observante y la respuesta del comit especial para cada observacin presentada. El pliego debe ser noticado a travs del Seace en la sede de la entidad y a los correos electrnicos de los participantes, de ser el caso. VII. CONCLUSIN DE ETAPA DE FORMULACIN DE CONSULTAS Y OBSERVACIONES Debe tenerse en cuenta que sostener que las bases no pueden ser cuestionadas luego de precluidas las etapas de consultas y observaciones no es lo adecuado, pues trae implcito consigo dos consecuencias que la normatividad sobre contratacin pblica no permite y, en cambio, rechaza: la primera, que el acto de integracin de las bases pueda signicar la ulterior convalidacin de cualquier defecto o vicio de fondo o de forma en que ellas pudieran haber incurrido, sin que dicha anomala pudiera ser corregida, aun con la interposicin de recursos administrativos; y la segunda, que la competencia del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se vea limitada por todas aquellas circunstancias que ocurran luego de integradas las bases, lo cual atenta contra el texto y sentido expreso del artculo 52 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N 0722003.TC-S1, 22 de enero de 2003). Debe determinarse si la impugnacin de un postor en cuanto a los criterios de evaluacin constituye una observacin que debi ser efectuada durante las etapas de absolucin de consultas y observaciones
general de ejecucin de la obra, el cronograma de los desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente tcnico. i) El valor referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el reglamento. j) Las normas que se aplicarn en caso de nanciamiento otorgado por entidades multilaterales o agencias gubernamentales; y, k) Los mecanismos que aseguren la condencialidad de las propuestas. Lo establecido en las bases, en la presente norma y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce, mediante directivas, aprobar bases estandarizadas, cuyo uso ser obligatorio por las entidades.
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a las bases; o est referida a un acto o decisin del comit especial que no se ajusta a lo que establecen aquellas (Res. N 50-2000.TC-S2, 2 de marzo de 2000). Y es que no resulta amparable que se impugne un acto respecto del cual no se efectu observacin alguna en el momento mismo de su realizacin, sino que por el contrario fue aceptado por quien ahora pretende impugnarlo, mxime si con ello no se perjudica el derecho de alguno de los participantes (Res. N 277-2005.TCSU, 29 de marzo de 2005). Los plazos para la formulacin y absolucin de observaciones a las bases se han establecido de acuerdo al tipo de proceso a llevarse a cabo. En el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos, las observaciones sern presentadas dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de haber nalizado el trmino para la absolucin de las consultas. El comit especial noticar la absolucin a travs del Seace y a los correos electrnicos de los participantes, de ser el caso, en un plazo mximo de cinco (5) das hbiles desde el vencimiento del plazo para recibir las observaciones. En adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta para ejecucin y consultora de obras, las observaciones sern presentadas y absueltas en forma simultnea a la presentacin de las consultas. VIII. ELEVACIN DE OBSERVACIONES Los observantes y cualquier otro participante que se hubiere registrado como tal con anterioridad a la etapa de formulacin de observaciones, tienen la opcin de solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados al Consucode dentro de los tres (3) das siguientes al vencimiento del trmino para absolverlas conforme al artculo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolucin N 1660-2007-TC-S2, 19 de octubre de 2007). Si se advierte que el impugnante observ las dimensiones de los bienes materia de controversia, obteniendo como respuesta la conrmacin de las dimensiones de los bienes, de acuerdo a ello, el impugnante tuvo la oportunidad de elevar las bases ante el Consucode; sin embargo, si no utiliz dicho mecanismo, las bases quedaron integradas, razn por la cual el impugnante al mostrar su conformidad con estas se sujet automticamente a sus disposiciones (Res. N 331-2009TC-S4, 2 de febrero de 2009).
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Las observaciones son conocidas en primera instancia por el comit especial que conduce el proceso, y cuya decisin de acogerlas o no puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas al Consucode para que resuelva denitivamente el asunto en la va administrativa, mediante pronunciamiento que constituye un acto administrativo contra el cual no cabe recurso adicional alguno en la va administrativa. Una vez absueltas las observaciones, las bases quedan integradas como reglas denitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes (Res. N 246/2006.TCSU, 19 de abril de 2006) J4 . La actual normativa, constituida por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, ha modicado la regulacin con respecto a la elevacin de observaciones, con relacin a la normativa anterior. As tenemos que el plazo para solicitar la elevacin de observaciones al titular de la entidad y al Osce, segn corresponda, en los casos y dentro de los lmites establecidos en el artculo 28 de la Ley (2) es de tres (3) das hbiles, computados desde el da siguiente de la noticacin del pliego absolutorio a travs del Seace. Dicha opcin no solo se
(2) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 Artculo 28.- Consultas y observaciones a las bases El cronograma a que se reere el inciso f) del artculo 26 de la presente norma debe establecer un plazo para la presentacin de consultas y observaciones al contenido de las bases y otro para su absolucin. A travs de las consultas, se formulan pedidos de aclaracin a las disposiciones de las bases y mediante las observaciones se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mnimas o de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin. Las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamentadas y sustentadas y se comunicarn, de manera oportuna y simultnea, a todos los participantes a travs del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (Seace), considerndose como parte integrante de las bases. En caso que el comit especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, estos podrn solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce, siempre que el valor referencial del proceso de seleccin sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Si el valor referencial es menor al monto sealado en el prrafo precedente, las observaciones sern absueltas por el titular de la entidad en ltima instancia. El procedimiento y plazo para tramitar las consultas y observaciones se jar en el reglamento.
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originar cuando las observaciones formuladas no sean acogidas por el comit especial, sino adems cuando el observante considere que el acogimiento declarado por el comit especial contina siendo contrario a lo dispuesto por el artculo 26 de la ley, de cualquier otra disposicin de la normativa sobre contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin. Igualmente, cualquier otro participante que se hubiere registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones, tendr la opcin de solicitar la elevacin de las bases, cuando habiendo sido acogidas las observaciones formuladas por los observantes, considere que la decisin adoptada por el comit especial es contraria a la misma normativa sealada. Cuando corresponda, el comit especial deber incluir en el pliego de absolucin de observaciones el requerimiento de pago de la tasa por concepto de remisin de actuados al Osce, debiendo bajo responsabilidad remitir las bases y los actuados del proceso de seleccin a ms tardar al da siguiente de solicitada la elevacin por el participante. El pronunciamiento debe estar motivado y expresado de manera objetiva y clara; en l se absolvern las observaciones y, de ser el caso, se emitir pronunciamiento de ocio sobre cualquier aspecto de las bases que contravenga la normativa sobre contrataciones del Estado. El plazo para emitir y noticar el pronunciamiento a travs del Seace ser no mayor de ocho (8) das hbiles, tratndose del titular de la entidad y de diez (10) das hbiles tratndose del Osce. Los plazos son improrrogables y son contados desde la presentacin de la solicitud de elevacin de las bases, en el caso del titular de la entidad y de la recepcin del expediente completo, tratndose del Osce. De no emitirse pronunciamiento dentro del plazo establecido, se devolver el importe de la tasa al observante, mantenindose la obligacin de emitir el respectivo pronunciamiento. Una vez publicado a travs del Seace, el pronunciamiento debe ser implementado por el comit especial, aun cuando ello implique la suspensin temporal del proceso y/o la prrroga de las etapas de este, en atencin a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar. El comit especial no puede continuar con la tramitacin del proceso de seleccin si no ha cumplido con implementar adecuadamente lo dispuesto en el pronunciamiento, bajo sancin de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. La competencia del titular de la entidad para emitir el pronunciamiento sobre las observaciones a las bases es indelegable. 58
Finalmente, contra el pronunciamiento de la entidad o el Osce no cabe la interposicin de recurso alguno, constituyendo, adems, en el segundo caso precedente administrativo. IX. INTEGRACIN DE BASES Corresponde al comit especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en los pliegos de absolucin de consultas y de absolucin de observaciones; de lo contrario, el proceso de seleccin resultar invlido (Res. N 341-2009-TC-S1, 3 de febrero de 2009). Luego, las bases integradas constituyen las reglas de juego para el proceso de seleccin y es, en funcin de ellas, que debe realizarse la admisin y posterior evaluacin de las propuestas, a efectos de garantizar el equilibrio armnico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotacin en funcin de las razones de bien comn e inters general (Res. N 092-2009-TC-S4, 14 de enero de 2009). La integracin de bases es nicamente la materializacin o concrecin de lo decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional, pero de ningn modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de la ausencia de expresin o manifestacin de voluntad, que es una de las caractersticas fundamentales de los actos administrativos, por lo que no corresponde que la indicada integracin pueda ser impugnada a travs de un recurso de apelacin o revisin (Res. N 1022/2005.TC-SU, 25 de octubre de 2005). Las supuestas transgresiones a la normativa de la materia, as como a los derechos como postor, no existen si el comit especial cumpli con integrar las bases conforme a los dispositivos legales establecidos para tal efecto (Res. N 404-2009-TC-S1, 9 de febrero de 2009). Empero, si el comit especial modic las bases originales por iniciativa propia, exigiendo documentacin adicional de la originalmente requerida; este es un comportamiento que afecta a todos los postores, si luego de la integracin no pudieron cuestionar la inclusin de estos nuevos requisitos en su propuesta tcnica; lo dicho contraviene la normativa de contrataciones y genera su nulidad (Res. N 149-2009-TC-S4, 19 de enero de 2009). Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estas no se han presentado, las bases quedan integradas como reglas denitivas y no pueden ser cuestionadas en ninguna otra va ni modicadas 59
por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Esta restriccin no afecta la competencia del tribunal para declarar la nulidad del proceso por deciencias en las bases. En las licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta para obras y consultora de obras, el comit especial o el rgano encargado, cuando corresponda y bajo responsabilidad, deber integrar y publicar las bases integradas al da siguiente de vencido el plazo para absolver las observaciones, de no haberse presentado estas. En el caso en que se hubieren presentado observaciones a las bases, la integracin y publicacin se efectuar al da siguiente de vencido el plazo para solicitar la elevacin de las bases al titular de la entidad o al Osce, correspondiendo al comit especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en el pliego de absolucin de consultas y observaciones. Si se solicita la elevacin, la integracin y publicacin se efectuar dentro de los dos (2) das hbiles siguientes de noticado el pronunciamiento. X. PUBLICACIN DE LAS BASES INTEGRADAS Todos los actos realizados dentro de los procesos de seleccin se entendern noticados a partir del da siguiente de su publicacin en el Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Seace). Es responsabilidad del participante el permanente seguimiento del respectivo proceso a travs del Seace y de la revisin de su correo electrnico (Res. N 207/2006.TC-SU, 31 de marzo 2006). Siendo que las entidades tienen la obligacin de publicar las bases administrativas en el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la falta de dicha obligacin conlleva a la nulidad del proceso de seleccin (Res. N 537/2007.TC-S2, 25 de mayo de 2007). La publicacin de las bases integradas es obligatoria, aun cuando no se hubieren presentado consultas y observaciones. Ahora, si no se cumple con publicarlas a travs del Seace, el comit especial no podr continuar con la tramitacin del proceso de seleccin, bajo sancin de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. Entonces, las bases integradas que se publiquen en el Seace tendrn que incorporar obligatoriamente, de haberse presentado, las modicaciones que se hayan producido como consecuencia de las consultas, observaciones y/o pronunciamiento.
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Recurso de apelacin
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Recurso de apelacin
INTRODUCCIN Con el recurso de apelacin se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de seleccin, emitidos desde la convocatoria hasta antes de la celebracin del contrato. Conforme a la normativa vigente, la apelacin es el medio impugnatorio por excelencia de los procesos de contrataciones del Estado, ante la inexistencia de los recursos de reconsideracin ni de revisin. La novedad de la nueva normativa sobre contrataciones es que en aquellos procesos de seleccin cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), la apelacin se presenta ante la entidad que convoc el proceso de seleccin que se impugna, y ser conocido y resuelto por el titular de la entidad. En caso que el valor referencial del proceso de seleccin sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelacin se presenta ante y es resuelto por el tribunal. Pero hay que tener en cuenta que en los procesos de seleccin segn la relacin de tems, el valor referencial total del proceso determinar ante quin se presentar el recurso de apelacin. Ahora, con independencia del valor referencial, los actos emitidos por el titular de la entidad que declaren la nulidad de ocio o cancelen el proceso, podrn impugnarse ante el tribunal. I. PROCEDENCIA Y PLAZO DE RESOLUCIN El recurso de apelacin debe sustentarse en nueva interpretacin de las pruebas producidas o en cuestiones de puro derecho (R.S. N 093-96-JUS, 2 de agosto de 1996). De otro lado, la exigencia de 63
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conexin lgica entre los hechos expuestos y el petitorio del recurso de apelacin est referida a la relacin objetiva entre el petitorio objeto de la impugnacin y, los hechos que la amparan, de modo que pueda servir como medio para alcanzar lo que se ha solicitado expresamente (Res. N 307-2009-TC-S1, 30 de enero de 2009). Es importante tener en cuenta que la legitimidad constituye un presupuesto comn de los recursos administrativos referido al sujeto activo o administrado interesado, que constituye un lmite a su derecho de peticin subjetiva (Res. N 454-2008-TC-S2, 12 de febrero de 2008). As, por ejemplo, habiendo sido descalicado un postor impugnante en la etapa de evaluacin econmica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la va administrativa ningn acto posterior como el otorgamiento de la buena pro, la impugnacin solo puede estar dirigida a cuestionar la descalicacin de la propuesta econmica, respecto de la cual la entidad cuenta con cinco (5) das hbiles para pronunciarse (Res. N 731/2003.TC-S1, 26 de agosto de 2003) J5 . Es bueno aclarar nalmente que cuando se indica que un postor solo puede impugnar un acto en el cual participa, se est aludiendo a su participacin como postor hbil de manera formal, es decir, que su propuesta sea calicada, evaluada y aceptada como vlida. No se est haciendo referencia, por lo tanto, a su asistencia fsica a un determinado acto del proceso de seleccin (Res. N 1005/2005.TC-SU, 17 de octubre de 2005). Cuando el recurso es presentado fuera del plazo establecido por la norma vigente, corresponde declarar improcedente dicho recurso, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artculo 157 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N 381-2009-TC-S4, 6 de febrero de 2009). Los postores no pueden sustentar la demora para ejercer su derecho de contradiccin en la sede pertinente, en un posible desconocimiento de la aplicacin de la normativa de la materia, puesto que esta es de pblico conocimiento desde su publicacin en el diario ocial El Peruano (Res. N 15532007-TC-S4, 4 de octubre de 2007). El plazo prescrito para la presentacin de un recurso administrativo empieza a computarse, como regla general, a partir del da siguiente hbil de ocurrida la noticacin o, de ser el caso, a partir de haberse saneado una noticacin defectuosa, 64
en los supuestos contemplados en el artculo 27 de la Ley N 27444, debindose entender que se trata de das hbiles administrativos, es decir, aquellos das en que las dependencias de la Administracin Pblica prestan atencin al pblico de manera efectiva, razn por la cual se excluyen los das sbados, domingos, feriados y los declarados no laborables para el sector pblico de manera ocial por el Poder Ejecutivo. Ello signica que cuando los plazos se computan en das, se elimina del referido clculo el da de la noticacin, sea este hbil o inhbil, quedando facultados los administrados para interponer recursos impugnatorios desde el da hbil siguiente de ser noticados (Exp. N 03799-2006-PA/TC, 13 de abril de 2007). Por otro lado, mediante acuerdo de la Sala del Tribunal del Consucode se indic que no resultaba atendible interpretar que el plazo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para que las entidades resuelvan los recursos de apelacin se haya recortado a siete (7) das, sino, por el contrario, a n de evitar confusiones remarc que las entidades tienen plazo para resolver los respectivos recursos de apelacin incluso hasta el octavo da de presentado, debiendo efectuarse la publicacin en el Seace como mximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con lo que la resolucin respectiva se entendera noticada al da siguiente de su publicacin en el Seace, a efectos que los administrados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos administrativos que pudieran afectar sus derechos e intereses (Res. N 114/2006.TC-SU, 10 de febrero de 2006) J6 . En caso la entidad no resuelva el recurso de apelacin dentro del plazo legal correspondiente, el postor impugnante deber considerar para todo efecto denegado su pedido a n de contabilizar el plazo para interponer el subsecuente recurso de revisin. Por tanto, de no interponerse el recurso de revisin, se congura el consentimiento de la denegatoria cta del recurso de apelacin (Res. N 393/2005.TC-SU, 26 de abril de 2005). El artculo 1 del Decreto Supremo N 028-2007-EF que modic el artculo 152 del reglamento, dispone que el recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella, debe interponerse dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse otorgado la buena pro (Res. N 071-2009-TC-S1, 12 de enero de 2009). 65
La apelacin contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de dicho otorgamiento. En el caso de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta, el plazo ser de cinco (5) das hbiles. La apelacin contra los actos distintos de los indicados anteriormente debe interponerse dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta, el plazo ser de cinco (5) das hbiles. Estos plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apelacin, sea que se interponga ante la entidad o ante el tribunal, segn corresponda. II. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Si bien el artculo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece once (11) requisitos para que un recurso de apelacin sea admitido a su correspondiente trmite, no menos cierto es que no todos ellos tienen la misma rigurosidad en cuanto a su observancia, no solo por su propia naturaleza que los congura como de inmediato acatamiento sino, tambin, debido a los elementos que la propia norma impone para su cumplimiento (Res. N 204/2004.TC-SU, 17 de mayo de 2004). La apelacin interpuesta directamente en la mesa de partes del Tribunal Fiscal se remite a la Administracin a n que verique los requisitos de admisibilidad (RTF N 07439-1-2003, 19 de diciembre de 2003). Es inadmisible el recurso de apelacin que no cumple con el pago de la tasa por apelacin (Res. N 166/2004.TC-SU, 19 de abril de 2004). El recurso de apelacin debe contener los requisitos de admisibilidad y de procedencia, el apelante debe fundamentar su recurso indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria. Si no se cumplen con dichos requisitos el registrador est facultado para declarar de plano la improcedencia de la apelacin (Res. N F044-97-ORLC/TR, 17 de junio de 1997).
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Es facultad del impugnante ofrecer las pruebas instrumentales que estime pertinentes para demostrar los fundamentos en los que apoya su pretensin. Mal hara en considerarse que el inciso 7 del artculo 168 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado impone una obligacin, ni siquiera sustantiva, sino como requisito formal de admisibilidad sin cuyo cumplimiento no podra darse trmite a la reclamacin en su integridad (Res. N 204/2004.TC-SU, 17 de mayo de 2004). Admitido el recurso de apelacin, si la entidad dentro de los tres das advirtiera que el impugnante omiti alguno de los requisitos de admisibilidad debe emplazar inmediatamente a aquel a n de que realice la subsanacin correspondiente otorgndole un plazo no mayor de dos (2) das, sin que el mismo suspenda el plazo para la resolucin del recurso. Transcurrido dicho plazo sin que se realice la subsanacin correspondiente, el recurso se tendr por no presentado (Res. N 206/2006.TC-SU, 30 de marzo de 2006). Ser inadmisible el recurso de apelacin de una resolucin administrativa presentado de manera extempornea al vencimiento del plazo otorgado por la ley para su interposicin, al haber quedado rme dicha resolucin con el cumplimiento del referido plazo sin que se la haya impugnado (Res. N 0938-2003-IN-1701, 4 de junio del 2003). As, de manera general se establece que es inadmisible el recurso de apelacin presentado con posterioridad al vencimiento del plazo perentorio de quince (15) das establecido para su interposicin, de acuerdo al inciso 2 del artculo 207 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aunque dicho recurso se encuentre debidamente sustentado en cuestiones de puro derecho (Res. N 0937-2003-IN-1701, 4 de junio del 2003). El recurso de apelacin debe ser presentado ante la unidad de trmite documentario de la entidad o mesa de partes del tribunal, segn el caso, conforme a lo indicado en el artculo 105 del Reglamento. En el caso de las entidades domiciliadas fuera de Lima, si se dirige al tribunal podr ser presentado ante las ocinas desconcentradas del Osce, el que lo derivar a la mesa de partes del tribunal al da siguiente de su recepcin. Asimismo se establecer la identicacin del impugnante, debiendo consignar su nombre y nmero de documento ocial de identidad, o su denominacin o razn social. En caso de actuacin 67
mediante representante, se acompaar la documentacin que acredite la representacin. Tratndose de consorcios, el representante comn debe interponer el recurso de apelacin a nombre de todos los consorciados, acreditando sus facultades de representacin mediante la presentacin de copia simple de la promesa formal de consorcio. Adems se debe sealar como domicilio procesal una direccin electrnica propia. Tambin se presentar el petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se solicita, los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio, las pruebas instrumentales pertinentes, la garanta, conforme a lo sealado en el artculo 112 del Reglamento, la rma del impugnante o de su representante. En el caso de consorcios bastar la rma del representante comn sealado como tal en la promesa formal de consorcio; copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera, y autorizacin de abogado solo en los casos de licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas pblicas, y siempre que la defensa sea cautiva. Independientemente de que sea interpuesto ante la entidad o ante el Tribunal, el trmite de admisibilidad del recurso de apelacin es el siguiente: a) el anlisis referido a la conformidad de los requisitos de admisibilidad se realiza en un solo acto, al momento de la presentacin del recurso de apelacin por la unidad de trmite documentario de la entidad, por la mesa de partes del Tribunal o por las ocinas desconcentradas del Osce, segn corresponda; b) el recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella que sea presentado antes de haberse efectuado el otorgamiento efectivo de la buena pro, ser rechazado de plano sin mayor trmite, con la simple vericacin en el Seace de la fecha programada para el otorgamiento de la buena pro; c) el requisito de la rma del impugnante o de su representante debe ser consignado obligatoriamente en el primer escrito que se presente; de lo contrario, el recurso ser rechazado de plano, sin mayor trmite; d) la omisin de los requisitos sealados en los requisitos de admisibilidad del recurso de apelacin a excepcin de la rma del impugnante o su representante deber ser subsanada por el apelante dentro del plazo mximo de dos (2) das hbiles desde la presentacin del recurso de apelacin; el plazo otorgado para la subsanacin suspende todos los plazos del procedimiento de impugnacin; e) transcurrido el plazo que se seal y sin que se hubiese subsanado la omisin, el recurso de apelacin
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se considerar automticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrn a disposicin del apelante para que los recabe; f) si la entidad advirtiera, dentro de los tres (3) das hbiles de admitido el recurso de apelacin, que el impugnante omiti alguno de los requisitos de admisibilidad, y ello no fue advertido por su unidad de trmite documentario, deber emplazarlo inmediatamente a n de que realice la subsanacin correspondiente, otorgndole un plazo mximo de dos (2) das hbiles, sin que este suspenda el plazo para la resolucin del recurso. Transcurrido el plazo sealado sin realizarse la subsanacin, el recurso se tendr por no presentado. III. EFECTOS DE LA INTERPOSICIN La interposicin del recurso de apelacin suspende el proceso de seleccin en la etapa en que se encuentre, resultando nulos todos los actos expedidos con infraccin a ello (Res. N 735-2009-TC-S4, 9 de marzo de 2009). Por otro lado, la realizacin de nueva calicacin tcnica o econmica en fecha diferente de la sealada en el calendario consignado en las bases administrativas, no implica per se una condicin que invalide de alguna forma la conclusin a la cual llegue la entidad, dado que esta variacin es consecuencia de los recursos de impugnacin interpuestos durante el desarrollo del proceso de seleccin (Res. N 800/2004. TC-SU, 7 de diciembre de 2004). Por ltimo, los errores materiales o aritmticos contenidos en los actos administrativos pueden ser recticados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de ocio o a pedido de los administrados (Res. N 643/2005.TC-SU, 7 de julio de 2005). La interposicin del recurso de apelacin suspende el proceso de seleccin. Ahora, si este proceso fue convocado por tems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensin afectar nicamente al tem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado, siendo nulos los actos expedidos con infraccin de lo establecido anteriormente. Tanto la entidad como el Tribunal, segn corresponda, deben informar en la cha del proceso de seleccin obrante en el Seace la interposicin del recurso de apelacin, el mismo da de su realizacin.
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IV. IMPROCEDENCIA Para que el Tribunal pueda emitir un pronunciamiento vlido respecto del cuestionamiento de fondo propuesto en el recurso, debe vericar de forma preliminar que el mismo no se encuentre incurso en alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artculo 157 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues en caso contrario deber declararse improcedente el recurso sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (Res. N 232-2009-TC-S1, 23 de enero de 2009). El recurso de apelacin se declarar improcedente, en principio, cuando sea interpuesto fuera de los plazos establecidos en el artculo 152 del mismo cuerpo legal (Res. N 451-2009-TC-S4, 12 de febrero de 2009). Por lo tanto, habindose constatado que el recurso presentado por el impugnante fue interpuesto fuera de los plazos contemplados en el artculo 152 y en aplicacin del numeral 3) del artculo 157 y numeral 5) del artculo 163 del Reglamento, resulta improcedente por extemporneo (Res. N 470-2009-TC-S2, 13 de febrero de 2009). De plano, el recurso de apelacin ser declarado improcedente cuando el impugnante se encuentre imposibilitado de participar en los procesos de seleccin convocados por el Estado (Res. N 529-2009TC-S4, 19 de febrero de 2009). Pero, en general, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artculo 157 del Reglamento, el recurso de apelacin ser declarado improcedente cuando el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto del cuestionamiento (Res. N 344-2009-TC-S2, 4 de febrero de 2009). Es de notar que la interposicin de un recurso de apelacin tiene su origen en las discrepancias existentes entre la entidad y los postores, los cuales solo podrn impugnar los actos que se indican en el artculo 150 del Reglamento. De ello resulta evidente que para cuestionar un acto administrativo dentro de un proceso de seleccin, se requiere contar con la legitimidad procesal pertinente que la calidad de postor implica. De no contarse con tal condicin, el recurso de apelacin ser declarado improcedente a la luz de lo normado en el numeral 7) del artculo 157 del Reglamento, en el cual se indica tal consecuencia cuando el impugnante carezca de legitimidad para impugnar 70
los actos dictados durante el proceso de seleccin (Res. N 232-2009TC-S1, 23 de enero de 2009). En lnea con lo sealado, el consentimiento de la prdida de la calidad de postor, involucra la falta de legitimidad para impugnar actos ocurridos en el proceso de seleccin. El postor descalicado solo est capacitado para impugnar su propia calicacin (Res. N 356/2004.TCSU, 12 de julio de 2004). Al respecto, debe mencionarse que la descalicacin de un postor implica para este la prdida de su condicin de oferente, razn por la cual habiendo sido descalicado deber impugnar dicha decisin y de la resolucin de tal asunto depender su permanencia en el proceso de seleccin y restitucin de su calidad de oferente, y en consecuencia la legitimidad para impugnar otros aspectos que considere le causen agravio (Res. N 343/2004.TC-SU, 7 de julio de 2004). En caso que un postor sea descalicado en la evaluacin tcnica o econmica y retire o acepte la devolucin de uno o ambos sobres, perder la calidad de postor y no podr presentar impugnacin alguna al no tener legitimidad procesal conforme a los artculos 154 y 157 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N 1798-2007-TC-S2, 31 de octubre de 2007). La descalicacin de un postor implica para este la prdida de su calidad de oferente, sin perjuicio del derecho que le asiste de contradecir dicha decisin en la va administrativa, de manera que su permanencia en el proceso de seleccin depender de la resolucin de tal asunto. Por ello mismo, la procedencia de las pretensiones dirigidas contra los dems postores participantes estar condicionada a su reincorporacin al proceso de seleccin (Res. N 193/2007.TC-SU, 21 de febrero de 2007). Cualquier impugnacin basada en la existencia de documentos falsos durante el proceso de seleccin, sujetos o no a evaluacin, una vez corroborada dicha situacin, acarrea la descalicacin inmediata del postor que lo haya presentado (Res. N 810/2004.TC-SU, 9 de diciembre de 2004). El recurso de apelacin debe ser declarado improcedente al acreditarse que el impugnante no obtuvo la calidad de participante como consecuencia de las acciones desplegadas por la entidad y por ende no se encuentra legitimado para cuestionar los actos administrativos 71
dictados durante este proceso de seleccin, de conformidad con el numeral 5) del artculo 163 del Reglamento y el numeral 7) del artculo 157 del mismo cuerpo normativo (Res. N 283-2009-TC-S1, 29 de enero de 2009). El recurso de apelacin deviene improcedente tambin si ha sido interpuesto solamente por uno de los consorciados, mas no as por el postor (el consorcio) que particip en el proceso de seleccin, nico legitimado para cuestionar la decisin del comit especial de desestimar su propuesta, de estimarlo pertinente (Res. N 388-2009-TC-S1, 6 de febrero de 2009). Por otro lado, el recurso de apelacin ser improcedente cuando no exista conexin lgica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo (Res. N 116-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). Igualmente, cuando sea interpuesto contra las bases del proceso de seleccin y/o su integracin, conforme lo dispone el artculo 157 del Reglamento (Res. N 224-2009-TC-S2, 23 de enero de 2009). Si un recurso formulado se reere a actos que incumplan determinados artculos de la normativa de contratacin pblica tiene el defecto de que no se reere a decisiones de la autoridad pblica cuestionadas por ser contrarias a Derecho, sino que hace referencia a hechos futuros, hipotticos. El ejercicio de la facultad de contradiccin que asiste a los ciudadanos o interesados supone la existencia de actos que le afectan. Dichos actos tienen que ser actuales, reales (Res. N 864/2004. TC-SU, 22 de diciembre de 2004). El recurso de apelacin de una resolucin administrativa se interpondr cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho; de lo cual resulta que no ser amparable la apelacin fundada en argumentos que no correspondan a ninguno de estos dos supuestos (Res. N 0929-2003-IN-1701, 4 de junio de 2003). El recurso de apelacin presentado ante la entidad o ante el Tribunal ser declarado improcedente cuando: a) la entidad o el Tribunal, segn corresponda, carezca de competencia para resolverlo; b) sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables; c) sea interpuesto fuera del plazo que ha sido establecido; d) el que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante; e) el impugnante 72
se encuentre impedido para participar en los procesos de seleccin y/o contratar con el Estado, conforme al artculo 10 de la Ley (1); f) el impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles;
(1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 Artculo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: a) En todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, el Presidente y los vicepresidentes de la Repblica, los congresistas de la Repblica, los ministros y viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autnomos; b) En el mbito regional, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los presidentes, vicepresidentes y los consejeros de los gobiernos regionales; c) En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los alcaldes y regidores; d) En la entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de conanza y servidores pblicos, segn la ley especial de la materia; e) En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin; f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de anidad; g) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participacin superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; h) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas sin nes de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; i) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales sean las personas sealadas en los literales precedentes. Idntica prohibicin se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas sealadas en los literales precedentes; j) Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su reglamento;
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g) el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento; h) sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro; i) no exista conexin lgica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio de este. V. GARANTA La nalidad de exigir la presentacin de una garanta a favor del Consucode como requisito de admisibilidad del recurso, es la de constituir un factor disuasivo frente a posibles impugnaciones sin sustento o justicacin, constituyendo la ejecucin de la misma una sancin econmica en caso el recurso de revisin sea declarado improcedente o infundado (Res. N 121/2004.TC-SU, 11 de marzo de 2004). La garanta deber tener un plazo mnimo de vigencia de treinta (30) das naturales, debiendo ser renovada hasta el momento en que se agote la va administrativa. En el supuesto que la garanta no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerar el recurso como no presentado (Res. N 038-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). Finalmente, se tiene por no presentado el recurso cuando la garanta que acompaa a este no cumple con los requisitos sealados en la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado (Res. N 149/2004. TC-SU, 23 de marzo de 2004).
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Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios sealados en el presente decreto legislativo y su reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente; l) Otros establecidos por ley o por el reglamento de la presente norma; Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artculo se tendrn por no presentadas. Los contratos celebrados en contravencin de lo dispuesto por el presente artculo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos.
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La garanta que respalda la interposicin del recurso de apelacin, de conformidad con el artculo 53 de la Ley (2), debe otorgarse a favor de la entidad o del Osce, segn corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin impugnado. En los procesos de seleccin segn relacin de tems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garanta ser equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo tem,
(2) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 Artculo 53.- Recursos impugnativos Las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un proceso de seleccin, solamente podrn dar lugar a la interposicin del recurso de apelacin. Mediante el recurso de apelacin se podrn impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebracin del contrato. Por esta va no se podrn impugnar las bases ni su integracin, as como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones. El recurso de apelacin solo podr interponerse luego de otorgada la buena pro. El reglamento establecer el procedimiento, requisitos y plazo para su presentacin y resolucin. El recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de seleccin sea superior a dicho monto, los recursos de apelacin sern conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la dcimo tercera disposicin complementaria nal. La resolucin que resuelva el recurso de apelacin agota la va administrativa. El titular de la entidad podr delegar la potestad de resolver el recurso de apelacin. El funcionario a quin se otorgue dicha facultad ser responsable por la emisin del acto que resuelve el recurso. Cuando la apelacin se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la entidad est obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo mximo de tres (3) das de requerida, bajo responsabilidad del titular de la entidad. El incumplimiento de dicha obligacin por parte de la entidad ser comunicada a la Contralora General de la Repblica. La garanta por interposicin del recurso de apelacin deber otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce y de la entidad, cuando corresponda. Esta garanta ser equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin o del tem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garanta no podr ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT. La interposicin de la accin contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en ltima instancia administrativa, sin suspender su ejecucin. Mediante acuerdos adoptados en sala plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carcter general las normas establecidas en la presente norma y su reglamento.
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etapa, tramo, lote o paquete. En ningn caso, la garanta ser menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente. La garanta deber ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la entidad o del Osce, segn corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. As tambin, la garanta podr consistir en un depsito en la cuenta bancaria de la entidad o del Osce, segn corresponda. En caso el recurso de apelacin se presente ante la entidad, la garanta deber tener un plazo mnimo de vigencia de veinte (20) das calendario; de presentarse ante el Tribunal, deber tener un plazo mnimo de vigencia de treinta (30) das calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la va administrativa, siendo obligacin del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garanta no fuese renovada hasta la fecha de su vencimiento se considerar el recurso como no presentado. Ahora, independientemente que se haya presentado el recurso de apelacin ante la entidad o ante el Tribunal, segn corresponda, cuando sea declarado fundado en todo o en parte, o se declare la nulidad sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto, u opere la denegatoria cta por no resolver y noticar la resolucin dentro del plazo legal; se proceder a devolver la garanta al impugnante en un plazo de quince (15) das hbiles de solicitado. Cuando el recurso de apelacin sea declarado infundado o improcedente o el impugnante se desista, se proceder a ejecutar la garanta. VI. APELACIN ANTE LA ENTIDAD Y CONTENIDO DE LA RESOLUCIN La resolucin (acto expreso) de la entidad mediante la cual se pronuncia respecto del recurso de apelacin interpuesto contra el otorgamiento de la buena pro en una adjudicacin de menor cuanta, es una decisin que no puede ser impugnada mediante recurso de revisin debido a que con su emisin se ha agotado la va administrativa, lo cual conlleva al impedimento de toda autoridad administrativa de avocarse a su conocimiento y ulterior resolucin, as como el derecho del 76
impugnante de acudir al rgano jurisdiccional en la va contencioso administrativa (Res. N 083/2006.TC-SU, 3 de febrero de 2006) J7 . Es de notar que el supuesto que habilita la competencia resolutiva del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para los recursos impugnativos interpuestos contra actos producidos en una adjudicacin directa o en una de menor cuanta, est restringido a la conguracin de la denegatoria cta del recurso de apelacin, esto es, a la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver el referido recurso, o cuando tal pronunciamiento haya sido puesto en conocimiento del impugnante de forma extempornea (Res. N 1559.2007/TC-S2, 4 de octubre de 2007). Por ltimo, la decisin de las entidades no puede ni deben sujetarse a la simple opinin o apreciacin subjetiva, sino que deben estar amparadas en pruebas que sustenten dicha armacin (Res. N 393-2009TC-S2, 9 de febrero de 2009). Es importante tener en cuenta que de acuerdo a la normativa vigente, el titular de la entidad puede delegar mediante resolucin la facultad de resolver los recursos de apelacin, sin que en ningn caso dicha delegacin pueda recaer en los miembros del comit especial o en el rgano encargado de las contrataciones de la entidad, segn corresponda. La tramitacin del recurso de apelacin presentado ante la entidad se sujetar al siguiente procedimiento: a) la presentacin de los recursos de apelacin deber registrarse en el Seace el mismo da de haber sido interpuestos; b) de haberse interpuesto dos (2) o ms recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem, la entidad podr acumularlos a n de resolverlos de manera conjunta, siempre que los mismos guarden conexin. El plazo de resolucin de dichos recursos acumulados ser el plazo del ltimo recurso interpuesto o subsanado; c) la entidad correr traslado de la apelacin a los postores que pudiesen resultar afectados con la resolucin del recurso, dentro del plazo de dos (2) das hbiles contados desde la presentacin del recurso o desde la subsanacin de las omisiones advertidas en la presentacin del mismo, segn corresponda; d) el postor o postores emplazados podrn absolver el traslado del recurso interpuesto en un plazo no mayor a tres (3) das hbiles. La entidad debe resolver con la absolucin del traslado o sin ella. Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrn solicitar el uso de la palabra, 77
lo cual deber efectuarse dentro de los tres (3) das hbiles siguientes de culminado el plazo para la absolucin del traslado del recurso de apelacin; e) la entidad resolver la apelacin y noticar su decisin a travs del Seace, en un plazo no mayor de doce (12) das hbiles, contados desde la presentacin del recurso o desde la subsanacin de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentacin del mismo. A efectos de resolver el recurso de apelacin, el titular de la entidad, o en quien se haya delegado dicha facultad, deber contar con un informe tcnico legal sobre la impugnacin, emitido por las reas correspondientes de la entidad. Dicho informe no podr ser emitido por el comit especial o el rgano encargado de las contrataciones de la entidad, segn sea el caso; f) el impugnante deber asumir que su recurso de apelacin ha sido desestimado, operando la denegatoria cta, cuando la entidad no resuelva y notique su resolucin dentro del plazo de doce (12) das hbiles siguientes a la presentacin o subsanacin del recurso de apelacin, a efectos de la interposicin de la demanda contencioso administrativa; g) es procedente el desistimiento del recurso de apelacin mediante escrito con rma legalizada ante el fedatario de la entidad, notario o juez de paz, segn sea el caso. El desistimiento es aceptado mediante resolucin y pone n al procedimiento administrativo, salvo cuando comprometa el inters pblico. En caso de desistimiento, se ejecutar el cien por ciento (100%) de la garanta, de conformidad con el literal c del numeral 51.2 del artculo 51 de la ley. Por otro lado, el acto expedido por la entidad que resuelve el recurso de apelacin debe consignar como mnimo lo siguiente: a) los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnacin; b) la determinacin de los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su recurso y por los dems postores intervinientes en el procedimiento; c) el anlisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos; d) la decisin respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelacin y de la absolucin de los dems postores intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos. Al ejercer su potestad resolutiva, la entidad debe resolver de alguna de las siguientes formas: a) de considerar que el acto impugnado se ajusta a la ley, a su reglamento, a las bases y dems normas conexas o complementarias, declarar infundado el recurso de apelacin; b) cuando en el acto impugnado se advierta la aplicacin indebida o interpretacin errnea de la ley, del reglamento, de las bases o dems normas conexas o complementarias, declarar 78
fundado el recurso de apelacin y revocar el acto objeto de impugnacin. Si el acto o actos impugnados estn directamente vinculados a la evaluacin de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, y de contar con la informacin suciente, deber efectuar el anlisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la buena pro a quien corresponda; c) cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verique la existencia de actos dictados por rganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el titular de la entidad declarar de ocio su nulidad, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraer el proceso de seleccin, en cuyo caso podr declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso; d) cuando el recurso de apelacin incurra en alguna de las causales establecidas en el artculo 111 del reglamento, la entidad lo declarar improcedente. VII. APELACIN ANTE EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y CONTENIDO DE LA RESOLUCIN Como se ha dicho, el nico supuesto habilitante de la competencia resolutiva del Tribunal en cuanto a las reclamaciones contra los actos producidos en una adjudicacin directa, sea esta pblica o selectiva, dado que no se puede distinguir donde la ley no distingue, est en funcin a la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver la apelacin previa y, por ende, la subsiguiente generacin del silencio administrativo negativo (Res. N 404/2005. TC-SU, 29 de abril de 2005). Por otro lado, el tribunal carece de competencia para exigir a la entidad que apruebe la liquidacin de obra practicada por el supervisor de obra, debido a solo debe resolver en ltima instancia administrativa las controversias que se susciten respecto a los actos administrativos realizados por los organismos del Estado (Res. N 403/2004.TC-SU, 22 de julio de 2004). Carece de competencia tambin para pronunciarse respecto de una controversia cuando el proceso de seleccin es nanciado una entidad cooperante en el marco de un convenio internacional (Res. N 1228/2005.TC-SU, 22 de diciembre de 2005). Finalmente el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto a los cuestionamientos derivados de las resoluciones que aprueban la exoneracin de un proceso de seleccin, por cuanto no 79
genera efectos jurdicos sobre postor alguno que pueda ser afectado en sus intereses, obligaciones o derechos, siendo, por el contrario, un acto de gestin destinado a la realizacin ecaz de los servicios y nes de la entidad (Res. N 588/2005.TC-SU, 23 de junio de 2005). En todos los casos, la motivacin del acto administrativo debe ser expresa mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes en el caso especco, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas con referencia directa a los hechos que justican al acto administrativo; como lo seala el artculo 6 de la LPAG (Res. N 058-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). Veamos a continuacin algunos supuestos de resoluciones: Apelaciones fundadas Corresponde declarar fundado el presente recurso de apelacin al haberse amparado la pretensin de la impugnante (Res. N 463-2009-TC-S2, 13 de febrero de 2009). El presente recurso de apelacin debe declararse fundado al haber resultado amparables los asuntos propuestos por la impugnante (Res. N 018-2009-TC-S2, 7 de enero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor, contra la evaluacin de su propuesta tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro de la adjudicacin de menor cuanta N 135-2008-DISA II LS-Primera Convocatoria (Res. N 562-2009TC-S2, 20 de febrero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor, contra el otorgamiento de la buena pro del tem 40 en la Licitacin Pblica N 06-2008-ESSALUD/GCL (Proceso N 0899L00061) (Res. N 323-2009-TC-S2, 2 de febrero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor, contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva N 011-2008-MDY-Primera Convocatoria (Res. N 335-2009-TC-S2, 3 de febrero de 2009). Corresponde declarar fundado el presente recurso de apelacin, al haber resultado amparable el asunto controvertido propuesto 80
por la impugnante (Res. N 175-2009-TC-S2, 21 de enero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor contra su descalicacin tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro del tem 16 de la Licitacin Pblica N 06-2008-ESSALUD/GCL (Proceso N 0899L00061) (Res. N 443-2009-TC-S1, 12 de febrero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa contra la descalicacin de su propuesta econmica, respecto de la Adjudicacin Directa Pblica N 004-2008-HPP-SBSPrimera Convocatoria (Res. N 242-2009-TC-S3, 26 de enero de 2009). Apelaciones interpuestas por consorcios Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el consorcio contra la decisin contenida en el Informe N 179-08-HTMODA de fecha 11 de diciembre de 2008, de declarar desierto la Adjudicacin Directa Selectiva N 005-2008-UTES TINGO MARA-Primera Convocatoria, para el Mantenimiento y Reparacin de una Autoclave Marca Pinaut (Esterilizadora) (Res. N 3222009-TC-S2, 2 de febrero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el consorcio contra el otorgamiento de la buena pro del tem (lote) 01 de la Adjudicacin Directa Pblica N 017-2008 ENAPU S.A./TPCALLAO-Primera Convocatoria (Res. N 255-2009-TC-S2, 27 de enero de 2009). Apelaciones fundadas en parte Declarar fundado en parte el recurso de apelacin interpuesto por la empresa contra su descalicacin tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro en los tems 2, 8, 11 y 15 de la Adjudicacin Directa Pblica N 001-2008-DIRESA-PASCO-Primera Convocatoria (Res. N 561-2009-TC-S2, 20 de febrero de 2009).
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Apelaciones infundadas Declarar infundado en el recurso de apelacin interpuesto por el consorcio contra la descalicacin de la propuesta tcnica que present en la Adjudicacin Directa Pblica N 0010-2008-ED/ UE 024-Primera Convocatoria (Res. N 039-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). Declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor, contra la descalicacin de la propuesta tcnica que present con ocasin de la Adjudicacin Directa Selectiva N 0049-2008-CEADyMC - Primera Convocatoria (Res. N 2982009-TC-S2, 30 de enero de 2009). Declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor y, por su efecto, conrmar la descalicacin de su propuesta tcnica en la Adjudicacin Directa Pblica N 011-2008ELSEPrimera Convocatoria (Res. N 365-2009-TC-S2, 5 de febrero de 2009). Declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor contra la evaluacin tcnica del postor adjudicatario y contra el otorgamiento de la buena pro en el tem 24 de la Licitacin Pblica N 017-2008-MP-FN-CEPrimera Convocatoria (Res. N 174-2009-TC-S2, 21 de enero de 2009). Corresponde declarar infundado el recurso de apelacin, y debe conrmarse la prdida de la buena pro adjudicada en el Concurso Pblico N 0001-2008-SPZO-CORPAC S.A. (Primera Convocatoria), por los fundamentos expuestos (Res. N 234-2009-TC-S2, 23 de enero de 2009). Improcedencias de apelacin Declarar improcedente el recurso de apelacin interpuesto por la empresa contra la descalicacin de su propuesta tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro del tem 1 de la Licitacin Pblica N 002-MDP/E-2008-Primera Convocatoria (Res. N 4862009-TC-S2, 16 de febrero de 2009).
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El recurso de apelacin deviene improcedente por extemporneo si no impugna dentro del plazo legal de 8 das (Res. N 1032009-TC-S4, 15 de enero de 2009). El recurso de apelacin ser improcedente cuando no exista conexin lgica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo (Res. N 116-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). El Tribunal de Contrataciones tramita el recurso de apelacin conforme a las siguientes reglas: a) de haberse interpuesto dos (2) o ms recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem, independientemente del acto impugnado, el Tribunal proceder a acumularlos a n de resolverlos de manera conjunta, salvo que por razones debidamente fundamentadas decida lo contrario; b) admitido el recurso el Tribunal correr traslado, en el plazo no mayor de dos (2) das hbiles, a la entidad que emiti el acto que se impugna, requirindole la remisin del expediente de contratacin completo. La entidad deber noticar con el decreto que admite a trmite el recurso de apelacin al postor y/o postores distintos del impugnante que pudieran verse afectados con la resolucin del tribunal; c) dentro del plazo de tres (3) das hbiles, la entidad est obligada a remitir al tribunal el expediente de contratacin completo correspondiente al proceso de seleccin, que deber incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo, adems, como recaudo del mismo, un informe tcnico legal sobre la impugnacin, en el cual se indique expresamente la posicin de la entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto. Simultneamente, la entidad deber remitir la documentacin que acredite la noticacin del decreto que admite a trmite el recurso de apelacin al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolucin del tribunal. El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la entidad ser comunicada al rgano de Control Institucional de esta y/o a la Contralora General de la Repblica y generar responsabilidad funcional en el Titular de la entidad; d) remitido el expediente a la Sala correspondiente del tribunal, con o sin la absolucin del postor o postores que resulten afectados, esta tiene un plazo de cinco (5) das hbiles para evaluar la documentacin obrante en el expediente y, de ser el caso, para declarar que est listo para resolver. El Tribunal, de considerarlo pertinente puede, por nica vez, solicitar informacin adicional a la entidad, al impugnante y a terceros a n de recaudar la documentacin necesaria para mejor resolver, quedando prorrogado 83
el plazo de evaluacin al que se alude en el prrafo precedente por el trmino necesario, el que no podr exceder de quince (15) das hbiles. En caso de haberse concedido, de ocio o a pedido de parte, el uso de la palabra para los informes orales, el requerimiento de informacin adicional podr efectuarse luego de realizada la respectiva audiencia pblica; e) el Tribunal resolver y noticar su resolucin a travs del Seace dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, contados desde la fecha de emisin del decreto que declare que el expediente est listo para resolver; f) cuando la impugnacin as lo exija, para efectos de su resolucin, el Tribunal podr formular requerimiento de informacin a las entidades o personas naturales o jurdicas que estime necesarios, sean o no partes en el procedimiento impugnativo. Todas las entidades y las personas naturales o jurdicas que hayan sido requeridas para los efectos a que se contrae el prrafo anterior estn obligadas a remitir la informacin solicitada por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsabilidad. La oposicin u omisin al cumplimiento del mandato requerido supondr, sin excepcin alguna, una infraccin del deber de colaboracin con la Administracin que, en el caso de las entidades, se pondr en conocimiento de su rgano de Control Institucional para la adopcin de las medidas a que hubiere lugar. Tratndose de las dems personas naturales o jurdicas, o del postor adjudicatario de la buena pro, el incumplimiento del mandato ser apreciado por el Tribunal al momento de resolver, valorndose conjuntamente con los dems actuados que obren en el expediente. Finalmente, respecto al uso de la palabra, el Tribunal puede conceder a las partes el uso de la palabra a efectos de sustentar su derecho, cuando sea solicitada por ellas, solo hasta antes que el Tribunal declare que el expediente est listo para resolver, sin perjuicio que sea requerido de ocio a consideracin del Tribunal. Para tal efecto el Tribunal sealar da y hora para la realizacin de la respectiva audiencia pblica. En este caso, el plazo de evaluacin del expediente queda prorrogado hasta el da en que se realice la correspondiente audiencia pblica. La resolucin expedida por el Tribunal que se pronuncia sobre el recurso de apelacin consigna como mnimo los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnacin; luego, la determinacin de los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su 84
recurso y por los dems postores intervinientes en el procedimiento de impugnacin; el anlisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos; y el pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelacin y de la absolucin de los dems postores intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos. En ejercicio de su potestad resolutiva, el Tribunal debe pronunciarse de una de las siguientes formas: a) si considera que el acto impugnado se ajusta a la normativa, a las bases del proceso de seleccin y dems normas conexas o complementarias, declarar infundado el recurso de apelacin y conrmar el acto objeto del mismo; b) cuando en el acto impugnado se advierta la aplicacin indebida o interpretacin errnea de la normativa, de las bases del proceso de seleccin o dems normas conexas o complementarias, declarar fundado el recurso de apelacin y revocar el acto impugnado; c) si el impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluacin de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, el Tribunal, adems, evaluar si cuenta con la informacin suciente para efectuar el anlisis sobre el fondo del asunto. De contar con dicha informacin, otorgar la buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier impugnacin administrativa contra dicha decisin; d) cuando en virtud del recurso interpuesto o de ocio, se verique la existencia de actos dictados por rganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, declarar la nulidad de ellos, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraer el proceso de seleccin, en cuyo caso podr declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso; y, e) cuando el recurso de apelacin incurra en alguna de las causales establecidas en el artculo 111 del Reglamento, el Tribunal lo declarar improcedente. VIII. IMPUGNACIN DE LA BUENA PRO En materia de contratacin estatal, la impugnacin del acto de otorgamiento de la buena pro est reservada a aquellos postores que participaron en l, mas no para aquellos que fueron descalicados en la etapa de calicacin tcnica o econmica, segn corresponda, conforme
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al precedente de observancia obligatoria sentado por este tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N 014/009 (Res. N 653-2009-TC-S1, 27 de febrero de 2009). La adjudicacin otorga al postor beneciario el derecho subjetivo a contratar con la Administracin, el mismo que quedar en suspenso en la eventualidad que se impugne dicho acto; y, de otro lado, que si bien es cierto que el adjudicatario puede desistirse entindase renunciar del derecho a celebrar el contrato, tambin lo es que en ese caso, deber asumir las consecuencias previstas en la normativa de contratacin pblica (Res. N 210-2008-TC-S4, 22 de enero de 2008). El postor que fue descalicado en la etapa de evaluacin tcnica al no haber cumplido con los requerimientos tcnicos mnimos, se encuentra legitimado para impugnar su propia descalicacin del proceso de seleccin, mas no para cuestionar el acto de otorgamiento de la buena pro a favor del postor adjudicatario as como su propuesta, al no haber participado de dicho acto (Res. N 029/2007.TC-SU, 10 de enero de 2007). Igualmente, si el impugnante solo cuestiona el otorgamiento de la buena pro, la descalicacin de su propuesta queda consentida al no haber formulado ningn cuestionamiento respecto de la calicacin de su propuesta tcnica. Por tanto, habiendo perdido su condicin de oferente, no se encuentra legitimado para impugnar la calicacin de otros postores hbiles. La razn de ello es que, en caso contrario, se admitira como vlido que un tercero, ajeno al proceso, est legitimado para impugnar actos que no le agravian y que se circunscriben a la relacin entre la entidad y los dems postores hbiles (Res. N 172/2007. TC-SU, 14 de febrero de 2007). Por otro lado, el recurso de apelacin interpuesto contra la evaluacin tcnica por un postor que fue participante en todo el proceso, implica en el fondo un cuestionamiento al otorgamiento de la buena pro. En consecuencia, la entidad debe darle el trmite que corresponde a su naturaleza y correr traslado al postor ganador de la buena pro, en su calidad de tercero administrado, a n que ejerza su derecho de defensa. La omisin de este acto amerita la nulidad de la resolucin que resolvi la apelacin, por constituir un vicio trascendente e insubsanable (Res. N 299/2004.TC-SU, 11 de junio de 2004). Aqu algunos supuestos de resolucin de apelaciones vinculadas con el otorgamiento de la buena pro: 86
Apelacin fundada de otorgamiento de buena pro Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa, respecto del otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva N 011-2008 DINI - Primera Convocatoria (Resolucin N 499-2009-TC-S2, 17 de febrero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva N 0812S00131 - Primera Convocatoria (Res. N 421-2009-TC-S2, 11 de febrero de 2009). Apelacin de descalificacin y de otorgamiento de buena pro Declarar fundado en parte el recurso de apelacin interpuesto por la empresa contra su descalicacin tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro en los tems 2, 8, 11 y 15 de la Adjudicacin Directa Pblica N 001-2008-DIRESA-PASCO - Primera Convocatoria (Res. N 561-2009-TC-S2, 20 de febrero de 2009). Apelacin de la evaluacin de la propuesta tcnica y del otorgamiento de buena pro Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor contra la evaluacin de su propuesta tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin de Menor Cuanta N 135-2008-DISA II LS - Primera Convocatoria (Res. N 5622009-TC-S2, 20 de febrero de 2009). Apelacin infundada contra otorgamiento de buena pro Declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa contra el otorgamiento de la buena pro de los tems 1, 2 y 3 de la Licitacin Pblica N 001-2008-UNDAC - Segunda Convocatoria (Res. N 350-2009-TC-S2, 4 de febrero de 2009). Cuando en el proceso de seleccin se efecta el otorgamiento de la buena pro, los postores que no se encuentran satisfechos con el desarrollo del proceso pueden impugnar la decisin cumpliendo, eso s, con las condiciones y requisitos que la normativa ha establecido a tal efecto. Por ende, no se puede decir que con el otorgamiento de la buena pro el proceso ha llegado a su n, al ser necesario que transcurra 87
el plazo legal establecido para que cualquier postor que se sienta afectado por algn acto del procedimiento impugne. De no presentarse impugnacin alguna, el otorgamiento de la buena pro habr quedado consentido. IX. DENEGATORIA FICTA Y AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA La denegatoria cta del recurso de apelacin es la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver la apelacin presentada, o cuando la resolucin es noticada al impugnante en forma extempornea (Res. N 289/2006.TC-SU, 9 de mayo de 2006). Es una forma de culminacin anmala del procedimiento administrativo pues, de acuerdo con el principio del debido procedimiento, consagrado en el numeral 1.2 del artculo IV de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los administrados tienen el derecho a obtener una decisin motivada y fundamentada de la Administracin, de acuerdo a los hechos y al derecho (Res. N 340/2006.TCSU, 22 de mayo de 2006). Se congura la denegatoria cta del recurso de apelacin cuando la entidad pblica notica de manera extempornea la resolucin que resuelve el recurso de apelacin a travs del Seace, mecanismo de noticacin que ha sido establecido por la ley el reglamento de contratacin estatal (Res. N 1231/2005.TC-SU, 23 de diciembre de 2005). Al haber quedado consentida la denegatoria cta del recurso mencionado, la entidad debe proceder con las etapas restantes del proceso de seleccin, teniendo en cuenta que de por medio se halla la necesidad de satisfacer las necesidades cuya satisfaccin se pretende a travs del proceso de seleccin (Res. N 366/2005.TC-SU, 18 de abril de 2005). En vista que una entidad no se pronuncie, el postor, dispone de cinco das hbiles para impugnar la denegatoria cta producida; si el trmino expir, por consiguiente, el recurso interpuesto el sexto da de producido el silencio administrativo, deviene en improcedente por extemporneo (Res. N 167-99.TC-S1, 8 de setiembre de 1999). As tambin, si la entidad expidi la resolucin de alcalda y la notic a los postores, cuando ya haba transcurrido el plazo para pronunciarse sobre el referido recurso, se congura la denegatoria cta. En tal sentido, la entidad se encontraba imposibilitada de pronunciarse con relacin a 88
los argumentos expuestos en el recurso de apelacin, debido a que se haba constituido la denegatoria del recurso, la misma que qued consentida por parte del postor apelante (Res. N 457/2005.TC-SU, 16 de mayo de 2005). El postor impugnante deber considerar denegado para todo efecto su recurso de apelacin en caso no sea resuelto por la entidad dentro del plazo correspondiente, caso contrario el acto impugnado deviene en consentido (Res. N 865/2004.TC-SU, 27 de diciembre de 2004). Ante el silencio administrativo, se agota la va administrativa interponiendo sucesivamente los recursos impugnativos respectivos contra las resoluciones ctas de denegacin de la peticin original (Exp. N 1029-96 AA/TC, 3 de setiembre de 1997). Como se ha dicho ya, el acto administrativo rme es distinto del acto administrativo que causa estado, pues este ltimo es el que, por haberse seguido la va administrativa hasta agotarla, es susceptible de ser recurrido ante el rgano jurisdiccional mediante el proceso contencioso-administrativo, situacin que no puede darse en los actos rmes administrativos en la que el administrado no plante a tiempo los medios impugnatorios establecidos en la ley, y dej que el acto administrativo quedara consentido, no siendo posible que dicho acto o su contenido, sea revisado por el rgano jurisdiccional (Exp. N 14172005-AA/TC, 8 de julio de 2005). Vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y notique la resolucin que se pronuncia sobre el recurso de apelacin, el impugnante debe asumir que este fue desestimado, operando la denegatoria cta a efectos de la interposicin de la demanda contencioso-administrativa. La resolucin del Tribunal que resuelve el recurso de apelacin o la denegatoria cta, de no emitir y noticar su decisin dentro del plazo respectivo, agotan la va administrativa. Tambin la omisin de resolver y noticar el recurso de apelacin dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional de la sala del Tribunal. La resolucin dictada por el Tribunal debe ser cumplida por las partes sin calicarla y bajo sus trminos. Cuando la entidad no cumpla con lo dispuesto en una resolucin del Tribunal, este dictar las medidas pertinentes para su debida ejecucin, comunicando tal hecho al rgano de control institucional de aquella y/o a la Contralora General de la 89
Repblica, sin perjuicio del requerimiento al titular de la entidad para que se imponga al o a los responsables las sanciones previstas en el artculo 46 de la ley(3). De ser el caso, se denunciar a los infractores segn lo tipicado en el Cdigo Penal. Respecto a los precedentes de observancia obligatoria, mediante acuerdos adoptados en sesin de sala plena el tribunal interpreta de modo expreso y con carcter general las normas establecidas en la ley y su reglamento, criterios que constituyen precedentes de observancia obligatoria. Estos acuerdos debern ser publicados en el diario ocial El Peruano y en el portal institucional del Osce. Los precedentes de observancia obligatoria conservarn su vigencia mientras no sean modicados por posteriores acuerdos de Sala Plena del tribunal o por norma legal. Las entidades y las salas del Tribunal estn obligadas a resolver las apelaciones que conozcan de conformidad con los precedentes de observancia obligatoria vigentes.
(3) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 Artculo 46.- De las responsabilidades y sanciones Los funcionarios y servidores, as como los miembros del comit especial que participan en los procesos de contratacin de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento. En caso que las normas permitan mrgenes de discrecionalidad para la actuacin del servidor o funcionario, este deber ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artculo 4 del presente decreto legislativo. La evaluacin del adecuado desempeo de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se reere el prrafo precedente, es realizada por la ms alta autoridad de la entidad a la que pertenece, a n de medir el desempeo de los mismos en sus cargos. Para tal efecto, la entidad podr disponer, en forma peridica y selectiva, la realizacin de exmenes y auditoras especializadas. En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluacin es efectuada por el directorio. En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente decreto legislativo se aplicarn, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones. a) Amonestacin escrita b) Suspensin sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) das. c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y, d) Destitucin o despido.
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Arbitraje y otras formas de conclusin del proceso
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INTRODUCCIN El arbitraje es un mecanismo alternativo de solucin de conictos que puede emplearse durante la ejecucin del contrato suscrito entre la entidad y el contratista. Se ha optado por esta modalidad a nivel de contrataciones estatales en vista de su practicidad y de su mayor rapidez de ejecucin frente a un proceso judicial. Cabe tambin la nalizacin de un proceso va conciliacin o desistimiento, guras que tambin se tratan en este punto. I. ARBITRAJE Y CONCILIACIN Cuando las partes acuerdan someter sus discrepancias a la conciliacin o al arbitraje, cualquiera de ellas se encuentra facultada para recurrir a un centro de conciliacin antes que a la va del arbitraje, pero si habiendo optado por la conciliacin, esta no se concretara, las partes estn obligadas a recurrir al arbitraje para dar solucin denitiva a sus controversias. En tal sentido, cuando en las contrataciones con el Estado se incorpora una clusula estableciendo como vas de solucin de conictos la conciliacin o el arbitraje, no debe entenderse que aquellas son alternativas y excluyentes entre s, esto es, que al optar por la conciliacin ya no cabe recurrir al arbitraje, sino que debe entenderse que la va arbitral se encuentra subordinada al caso que la conciliacin no pudiera concretarse o lo fuera parcialmente (Cas. N 3084-06LIMA, 7 de mayo de 2007). Pese a que las partes haciendo uso de su libertad contractual se sometan a la jurisdiccin de los tribunales, sin embargo, no pueden 93
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derogar normas de carcter imperativo como la normativa del Consucode que prev de forma obligatoria que las controversias que surjan entre las partes se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje (Cas. N 2778-2005-ANCASH, 9 de agosto de 2006). Nuestro ordenamiento jurdico ha optado por el arbitraje institucional y por el ad hoc como modalidades arbitrales que pueden presentarse en las contrataciones estatales, en las que est de por medio el inters superior del Estado. El arbitraje se ha convertido as en una gura con un papel preponderante en el desarrollo de las contrataciones estatales. II. DESISTIMIENTO El desistimiento es una declaracin de voluntad expresa y formal en virtud del cual el administrado elimina los efectos jurdicos de cualquiera de sus actos procesales anteriores, con alcance exclusivamente dentro del procedimiento en curso. Puede tener un alcance total (cuando se desiste de la pretensin o procedimiento mismo) o referirse solo a un acto procesal en particular (cuando se ejerce para desistirse de un recurso u ofrecimiento de prueba) (Res. N 314-2005.TC-SU, 29 de marzo de 2005). El desistimiento es una forma de conclusin del procedimiento previsto en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado (Res. N 159-2009-TC-S4, 20 de enero de 2009). Resulta procedente durante la tramitacin del recurso de apelacin mediante escrito con rma legalizada del postor ante notario pblico o ante la secretaria del Tribunal (Res. N 165-2009-TC-S2, 20 de enero de 2009). En efecto, el apelante podr desistirse del recurso de apelacin mediante escrito con rma legalizada ante notario pblico o ante la secretara del Tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente est listo para resolver; el mismo que deber ser aceptado mediante resolucin. Este acto pondr n al procedimiento administrativo (Res. N 566-2009-TC-S1, 23 de febrero de 2009). Se tiene por desistido al postor impugnante de su recurso de apelacin, en atencin de lo dispuesto por el artculo 167 del Reglamento (Resolucin N 263-2009TC-S1, 28 de enero de 2009).
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De acuerdo con el artculo 190 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notique la resolucin nal de la instancia, determinando que la resolucin impugnada quede rme (Res. N 5122009-TC-S3, 18 de febrero de 2009). La gura del desistimiento para suscribir el contrato, a que se reere el postor en el recurso de apelacin interpuesto, se trata de una gura jurdica no contemplada en la Ley de Contrataciones (Res. N 084-2001.TC-S1, 2 de mayo de 2001). Si el anterior representante del postor impugnante, haba dejado de ser su representante a la fecha de presentacin del presunto desistimiento, es claro que careca de facultades para ejecutar el referido acto jurdico. Por ello, no se puede amparar el pedido de la entidad de que se tenga como vlidamente presentado dicho desistimiento. La razn radica en el hecho de que, al margen de la fecha de inscripcin del nuevo representante de la empresa, el Tribunal de Consucode no puede obrar como si desconociera que el anterior representante, a la fecha de presentacin del presunto desistimiento, no era ya representante de la empresa, pues haba sido removido de su cargo, con prescindencia de que en la fecha sealada se hubiera inscrito o no la referida remocin (Res. N 051/2004.TC-SU, 9 de febrero de 2004). Al desistirse el postor, la resolucin denegatoria cta recada en su recurso de apelacin ha quedado consentida, lo cual, necesariamente es de conocimiento del recurrente y este pierde automticamente la garanta con que recaud su apelacin (Res. N 003-2000.TC-S2, 13 de enero de 2000). El apelante podr desistirse del recurso de apelacin mediante escrito con rma legalizada ante notario o ante la secretara del tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente est listo para resolver y no se comprometa el inters pblico. El desistimiento es aceptado mediante resolucin y pone n al procedimiento administrativo. En estos casos se ejecutar el cien por ciento (100%) de la garanta presentada.
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Proceso sancionador
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Proceso sancionador
INTRODUCCIN Las sanciones administrativas se aplican siempre que se produzcan determinadas causales legales taxativas. En esa lnea, no queda a discrecionalidad de la administracin la aplicacin de una sancin administrativa, lo que vulnerara el principio de legalidad. Este principio orienta el actuar dentro de la Administracin, de modo que la imposicin de la sancin debe derivar de un debido procedimiento administrativo con garantas de imparcialidad y que no se hayan aplicado causales no reguladas. Luego, la aplicacin de sanciones muchas veces conlleva la interposicin de los recursos respectivos, a n de que se deje sin efecto la medida impuesta. I. APLICACIN DE SANCIN El principio de tipicidad regulado en el artculo 230, numeral 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, consagra que solo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley o reglamento mediante su tipicacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analgica (Res. N 238-2009-TC-S3, 26 de enero de 2009). Al respecto, la inhabilitacin temporal consiste en la privacin, por un periodo determinado, del ejercicio de los proveedores, participantes, postores y contratistas en sus derechos de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado. En cambio, la inhabilitacin denitiva, est referida a la privacin permanente del ejercicio de los proveedores,
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participantes, postores y contratistas en sus derechos de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, la cual procede cuando en un periodo de tres aos una misma persona natural o jurdica se le impone dos o ms sanciones cuyo tiempo sumado sea mayor a veinticuatro (24) meses (Res. N 3701-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008). Es pasible de sancin el postor que no suscribe de manera injusticada el contrato, pese a haber resultado favorecido con la buena pro del proceso de seleccin (Res. N 154-2009-TC-S3, 20 de enero de 2009). Igualmente, sucede con el postor que presenta documentos inexactos a la entidad, entendindose por tales aquellos que contengan declaraciones o manifestaciones que no sean concordantes con la realidad, produciendo una alteracin de ella, con infraccin de los principios de moralidad y presuncin de veracidad que las amparan (Res. N 156-2009-TC-S3, 22 de enero de 2009). De otro lado, es pasible de sancin el participante que presenta recurso impugnativo en contra de alguno de los actos establecidos en el artculo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N 217-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009). La comisin puede sancionar a quienes sin justicacin incumplan los requerimientos de informacin que se le haga con una multa no menor a una (1) UIT ni mayor a cincuenta (50) UIT. El monto de la multa depender de la gravedad de la falta para la tramitacin del procedimiento, siendo la Comisin quien discrecionalmente determine el monto de la misma. Si bien en un caso la denunciada manifest que la multa impuesta de cinco (5) UIT resultaba excesiva pues no sera proporcional a la falta que habra cometido consistente en presentar a destiempo la informacin requerida, justicando su demora en que su gerente general estaba enfermo y haba salido del pas, ello no justicaba la demora en la remisin de la documentacin a la cual la propia denunciada se haba comprometido, no resultando una argumentacin atendible para evaluar la proporcionalidad del monto de la multa impuesta (Res. N 0214-2000-TDC-INDECOPI, 11 de abril de 2001). El Tribunal de Contrataciones tramita los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas: a) luego de iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, y antes de imponer una sancin, el
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Tribunal noticar al respectivo proveedor, postor, contratista, experto independiente o rbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de la noticacin, bajo apercibimiento de resolverse con la documentacin obrante en autos; b) vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin l, el expediente ser remitido a la sala correspondiente del Tribunal, la cual podr realizar de ocio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la informacin y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sancin; c) la sala deber emitir su resolucin, determinando la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los tres (3) meses de remitido el expediente a la sala correspondiente del tribunal; d) en caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, la sala debe hacerlo dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la sala correspondiente del Tribunal; e) en cualquier caso, la sala emitir resolucin, determinando la existencia o inexistencia de responsabilidad administrativa, en un plazo no mayor a los cuatro (4) meses de remitido el expediente a sala; y, tratndose del inicio de un procedimiento administrativo sancionador en un plazo no mayor de treinta (30) das hbiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente; f) de no emitirse la resolucin o acuerdo correspondiente dentro de los plazos establecidos en los incisos 3), 4) y 5), respectivamente, la sala correspondiente mantiene la obligacin de emitir el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso; g) en caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitacin de un proceso judicial o arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 245, el plazo indicado en el inciso 3) del presente artculo quedar suspendido. La suspensin de dicho plazo surtir efecto a partir del acuerdo de la sala correspondiente, y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral que d trmino al proceso. II. RECURSO DE RECONSIDERACIN Corresponde declarar fundado el recurso de reconsideracin que logra aportar nuevos elementos de juicio que amerite revocar lo resuelto en la recurrida (Res. N 218-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009). Por el contrario, corresponde declarar infundada la reconsideracin al haber
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quedado debidamente acreditada la comisin de la infraccin por parte del postor, sin que se hayan advertido nuevos elementos de juicio que permitan reformular la sancin impuesta en su contra (Res. N 1842009-TC-S3, 21 de enero de 2009). Es decir, es infundado el recurso de reconsideracin que no logra rebatir los fundamentos expuestos en la recurrida para imponer la sancin administrativa correspondiente (Res. N 495-2009-TC-S3, 17 de febrero de 2009). Cabe tambin declarar solo fundada en parte la reconsideracin cuando, a pesar de que existe responsabilidad administrativa de la Contratista, existen circunstancias atenuantes de dicha responsabilidad (Res. N 475-2009-TC-S3, 16 de febrero de 2009). En efecto, corresponde declarar fundado en parte el recurso cuando se advierte que existen elementos de juicio que permiten atenuar la sancin impuesta (Res. N 219-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009). Ahora, es improcedente el recurso de reconsideracin presentado fuera del plazo otorgado por la normativa para tal n, quedando agotada la va administrativa (Res. N 074-2009-TC-S3, 13 de enero de 2009). En efecto, corresponde declararlo improcedente por extemporneo al no haber sido presentado dentro del plazo previsto por la normativa de contrataciones y adquisiciones pblicas (Res. N 171-2009TC-S3, 21 de enero de 2009). La reconsideracin es improcedente por extempornea cuando especcamente no se ha interpuesto dentro del tercer da de noticada la resolucin que impone sancin administrativa (Res. N 497-2009-TC-S3, 17 de febrero de 2009). Finalmente, corresponde declarar inadmisible el recurso de reconsideracin al no haberse interpuesto de acuerdo a los requisitos de admisibilidad establecidos en el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Consucode (Res. N 153-2009-TC-S3, 20 de enero de 2009). El recurso de reconsideracin se interpone contra lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones en un procedimiento sancionador dentro de los cinco (5) das hbiles de noticada o publicada la respectiva resolucin. Como requisito de admisibilidad de este recurso debe acompaarse una garanta equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deber cumplir con las caractersticas indicadas
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en el artculo 39 (1) de la Ley de Contrataciones del Estado y tener una vigencia mnima de treinta (30) das calendario, y que podr consistir en un depsito en cuenta bancaria del Osce. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la mesa de partes del Tribunal o las ocinas desconcentradas del Osce otorgarn al impugnante el plazo mximo de dos (2) das hbiles para su subsanacin. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca la subsanacin, el recurso de reconsideracin se
(1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 Artculo 39.- Garantas Las garantas que debern otorgar los postores y/o contratistas, segn corresponda, son las de seriedad de oferta, el cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades, montos y condiciones sern regulados en el Reglamento. Las garantas que acepten las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. En virtud de la realizacin automtica, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusin alguna a la ejecucin de las garantas debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo mximo de tres (3) das. Toda demora generar responsabilidad solidaria para el emisor de la garanta y para el postor o contratista, y dar lugar al pago de intereses en favor de la entidad. El Reglamento sealar el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestacin se cumpla por adelantado al pago. En los contratos peridicos de suministro de bienes o de prestacin de servicios, as como en los contratos de ejecucin y consultora de obras que celebren las entidades con las micro y pequeas empresas, estas ltimas podrn otorgar como garanta de el cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que ser retenido por la entidad. En el caso de los contratos para la ejecucin de obras, tal benecio solo ser procedente cuando: a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de seleccin de adjudicacin de menor cuanta, a una adjudicacin directa selectiva o a una adjudicacin directa pblica. b) El plazo de ejecucin de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) das calendario; y, c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones peridicas en funcin del avance de la obra. Sin perjuicio de la conservacin denitiva de los montos retenidos, el incumplimiento injusticado por parte de los contratistas beneciados con lo dispuesto en el presente artculo, que motive la resolucin del contrato, dar lugar a la inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor a un (1) ao ni mayor a dos (2) aos.
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considerar automticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrn a disposicin del impugnante para que los recabe. Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideracin o se declare nulo el procedimiento administrativo sancionador, se devolver la garanta presentada. De declararse infundado o improcedente el recurso, se ejecutar la garanta. Ahora, el Tribunal resolver dentro del plazo de quince (15) das hbiles improrrogables de presentada la reconsideracin sin observaciones o subsanada, segn el caso.
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INTRODUCCIN Nuestra normativa seala que son vicios del acto administrativo y por ende de los actos que emiten las entidades durante los procesos de contratacin que causan su nulidad de pleno derecho: a) la contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias; b) el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se reere el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444(1); c) los actos expresos o los que
(1) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 Artculo 14.- Conservacin del acto 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin. 14.2.2 El acto emitido con una motivacin insuciente o parcial. 14.2.3 El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin nal en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. 14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. 14.2.5 Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial.
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resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o tramites esenciales para su adquisicin; y, d) los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. I. OBJETO Y APLICACIN En el mbito de las contrataciones estatales, la nulidad constituye una gura jurdica que tiene por objeto sanear el proceso de seleccin de cualquier irregularidad, de modo que se logre un proceso con todas las garantas previstas en la normativa vigente (Res. N 004-2009-TCS2, 5 de enero de 2009). As, la nulidad es una gura jurdica que tiene por objeto proporcionar a las entidades una herramienta lcita para sanear el proceso de seleccin de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratacin y retrotraerlo a la etapa en que se cometi el vicio, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantas previstas en la normativa de la materia (Res. N 034-2009TC-S2, 8 de enero de 2009). El Tribunal, podr declarar nulos los actos administrativos si advierte que los mismos han sido expedidos por un rgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolucin que expida la etapa a la que se retrotraer el proceso (Res. N 044-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). Ahora bien, si bien es cierto que el numeral 12.1 del artculo 12 de la Ley N 27444 prev que la declaracin de nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, tambin lo es la autoridad que declara la nulidad dispone la conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio de manera que, habindose constatado y determinado en el tercer prrafo del numeral 9 de la presente fundamentacin que la entidad observ debidamente el procedimiento para la resolucin del contrato establecido en
14.3 No obstante la conservacin del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecucin.
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los artculos 225 y 226 del reglamento, es menester de este colegiado, al amparo del principio de ecacia, continuar con el anlisis interrumpido a raz del defecto antes advertido en la resolucin en mencin, es decir evaluar si la consultora es responsable de la resolucin del referido contrato respecto del incumplimiento injusticado de sus obligaciones contractuales contradas, en virtud que existen los elementos sucientes para que en esta instancia pueda emitirse un nuevo pronunciamiento acorde a ley, no obstante lo cual, es de destacarse que durante el trmite del presente procedimiento sancionador iniciado contra la consultora, se le requiri en su oportunidad para que se apersonara y presentara sus respectivos descargos respecto de la infraccin imputada, razn por la cual este Colegiado considera que la emisin de un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del caso de autos no genera ningn tipo de indefensin a la administrada, toda vez que el examen de la supuesta infraccin imputada en su contra se efecta sobre la base de la documentacin obrante en autos (Res. N 37562008-TC-S3, 31 de diciembre de 2008). Corresponde declarar la nulidad del proceso, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N 183-2009-TC-S2, 21 de enero de 2009). En tal sentido, debe entenderse que si el acto de descalicacin de la propuesta tcnica de la impugnante luego que se le otorgara la buena pro contraviene lo dispuesto en los artculos 31 de la ley y 69 del reglamento, deviene nulo, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 57 de la ley; debindose retrotraer el proceso a la etapa de evaluacin de propuestas tcnicas, en virtud del numeral 4) del artculo 163 del reglamento (Res. N 292-2009-TC-S4, 29 de enero de 2009). Ahora, si bien las pretensiones referidas a la nulidad del proceso y la recalicacin de su propuesta no se encuentran relacionas una con la otra, pueden existir elementos de juicio sucientes para poder emitir un pronunciamiento sobre cada una de las pretensiones planteadas por el impugnante, procedindose de forma preliminar, a pronunciarse sobre la nulidad deducida, y, de ser el caso, posteriormente pronunciarse sobre el fondo del asunto propuesto, en aplicacin del principio de impulso de ocio y los deberes de la Administracin (Res. N 3472005.TC-SU, 7 de abril de 2005). En este sentido, es preciso indicar que aquel pedido de nulidad carece de todo fundamento toda vez que, de conformidad con lo establecido en el artculo 297 del Reglamento, 109
es competencia exclusiva del Tribunal la decisin de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador, ms all de la obligacin de las entidades de poner en conocimiento de este colegiado los hechos que pudieran dar lugar a la imposicin de sancin, para lo cual los antecedentes debern ser elevados con un informe que contenga la opinin sobre la procedencia y responsabilidad respecto de la infraccin que se imputa, lo que ha ocurrido en el caso de autos, tal y como se desprende del Informe Legal N 010-2007-CMAC/ALEG que obra en el expediente, mediante el cual el rgano de asesora legal de la denunciante opin acerca de la existencia de responsabilidad por parte del consorcio debido a la presentacin de documentacin adulterada o falsa como parte de su propuesta tcnica presentada con ocasin de la Licitacin Pblica N 0001-2006/CMAC-AREQUIPA (Res. N 3702-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008). Respecto al objeto de la nulidad dentro de las contrataciones estatales, debe tenerse en cuenta que la nulidad es un instrumento jurdico a travs del cual se sanea el proceso de seleccin de cualquier irregularidad, dotndoselo de las garantas previstas en la normativa vigente. No obstante ello, la nulidad de un acto solo implica la de los sucesivos en el procedimiento cuando estn vinculados a l. Luego, la nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccin de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idneo, salvo disposicin legal en contrario. As entonces, quien declara la nulidad dispone la conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio. Esto es muy importante, puesto que todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda. Dentro de nuestra normativa sobre contrataciones estatales, los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos. Esta pretensin por buscar establecer la nulidad de un determinado acto ser conocida y declarada por la autoridad superior de quien dict el acto. Pero, si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad se declarar por resolucin de
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la misma autoridad. La resolucin nulicante dispondr lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto invlido. La declaracin de nulidad dentro de la contratacin estatal tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro. Los administrados dejan de estar obligados al cumplimiento del acto declarado nulo, y los servidores pblicos debern oponerse a su ejecucin, fundando y motivando su negativa. En caso de que el acto viciado se hubiera consumado o bien sea imposible retrotraer sus efectos, solo se dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a la indemnizacin para el afectado. Finalmente, la declaracin de nulidad solo puede ser realizada vlidamente por el rgano competente que con anterioridad la normativa ha establecido. De este modo, la regulacin pretende eliminar cualquier duda o confusin que se presente con respecto a la determinacin del funcionario u rgano competente para resolver un tema de nulidad, aplicando criterios claros y comnmente aceptados por la mejor doctrina para tal determinacin. II. NULIDAD DE OFICIO El titular del pliego o la mxima autoridad administrativa de la entidad, segn corresponda, est facultado para declarar de ocio la nulidad del proceso de seleccin por alguna de las causales establecidas en el artculo 57 de la ley, solo hasta antes de la celebracin del contrato, sin perjuicio de la que sea declarada en la resolucin recada sobre los recursos impugnativos. Sin embargo, careciendo de sustento fctico la resolucin de nulidad de ocio materia de impugnacin por declaracin de la propia entidad sobre cuya manifestacin asume plena responsabilidad, sin perjuicio de la que le corresponda por la indebida dilacin del proceso de seleccin y que el rgano de control interno le corresponde determinar debe revocarse la declaratoria de nulidad por carecer de sustento fctico y legal (Res. N 748-2003.TC-S2, 3 de setiembre de 2003). Solo podr declararse de ocio la nulidad de las resoluciones administrativas que hayan quedado consentidas cuando estas constituyan un agravio al inters pblico o afecten los derechos de terceros (Res. N 235-2001-AG, 24 de octubre de 2001). Por otro lado, en un caso 111
concreto correspondi declarar la nulidad de la Resolucin N 35842008.TC-S1, especcamente, en los numerales 4 y 5 de su parte resolutiva, de conformidad con el artculo 202.5 de la Ley N 27444, segn el cual los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en ltima instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declaracin de nulidad de ocio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unnime de sus miembros (Res. N 016-2009TC-S1, 7 de enero de 2009). Finalmente, el artculo 202.2 de la Ley N 27444 establece que la nulidad de ocio solo puede ser declarada por el funcionario jerrquico superior al que expidi el acto que invalida, y adems precisa que si se tratara de una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad ser declarada tambin por resolucin del mismo funcionario (Cas. N 1183-2005-Piura, 28 de setiembre del 2006). Se tiene claro que un acto administrativo es vlido siempre y cuando est dictado conforme al ordenamiento jurdico, lo que no sucede en los casos de falta de competencia del rgano o ente emisor. Por ende, cuando el acto provenga de un rgano que no cuenta con la competencia para emitirlo, podr ser declarado nulo de ocio. III. NULIDAD APARENTE A pesar de la trasgresin evidente de las normas como causal de nulidad, podr conservarse los actos administrativos en el desarrollo del proceso de seleccin siempre y cuando el vicio no haya afectado a alguno de los participantes, y por tanto, no constituya un vicio trascendente; de conformidad con el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 (Res. N 472-2009-TC-S1, 13 de febrero de 2009). As, resulta aplicable la conservacin de un proceso de seleccin, lo cual se encuentra permitido en el numeral 14.2.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en tanto que ello no implica incumplimiento de disposicin legal alguna ni causa perjuicio a los intereses de la entidad. Lo contrario implicara una decisin desproporcionada, que originara la innecesaria dilacin del proceso y de la satisfaccin de la necesidad de la entidad, lo cual se encuentra reido con los principios de eciencia, economa, trato justo e igualitario (Res. N 1726-2007-TC-S1, 25 de octubre de 2007).
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De acuerdo con el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes aquellos en los cuales se considera que debe conservarse el acto procedimental cuyo contenido hubiese permanecido en el mismo sentido de repetirse las actuaciones, con el objeto de evitar la dilacin del procedimiento por la reposicin de actuaciones cuando van a conducir a idnticos resultados (Res. N 923/2007.TC-S1, 20 de julio de 2007). Debe tenerse en cuenta que el vicio incurrido por la entidad no resulta conservable, por cuanto existe una evidente trasgresin a la normativa de la materia, que constituye causal de nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 10 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Res. N 3754-2008-TC-S2, 31 de diciembre de 2008). Especcamente, la no mencin expresa de la norma aplicable debe entenderse como un acto emitido con motivacin insuciente o parcial, el cual, de acuerdo a la Ley N 27444 es considerado como un vicio no trascendente, siempre y cuando no genere indefensin en el administrado y las consecuencias de la debida invocacin normativa habran sido las mismas que las ya generadas (Res. N 887/2007.TCS3, 19 de julio de 2007). Se presenta una nulidad aparente cuando los vicios incurridos en la ejecucin de un acto administrativo, o en su noticacin a los administrados, no implican la nulidad del acto emitido, al no afectar la validez de este ltimo. Entonces, se presenta la gura de la conservacin del acto administrativo, lo que permite perfeccionar las decisiones de las autoridades, respaldadas en la presuncin de validez, teniendo claro que pese a que dichos actos estn afectados por vicios no trascendentes, no se tendrn que anularlos o dejarlos sin efecto necesariamente. Con ello, la norma privilegia la posibilidad de mantener la ecacia de los actos viciados, evitando su invalidacin por aspectos meramente formales en los procedimientos a n de no afectar la celeridad de las decisiones.
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Accin contenciosoadministrativa
Captulo 8
Accin contencioso-administrativa
INTRODUCCIN La interposicin de la accin contencioso-administrativa cabe nicamente contra la resolucin o denegatoria cta que agotan la va administrativa, y no suspende lo resuelto por la entidad o por el Tribunal, segn corresponda. Dicha accin se interpondr dentro del plazo previsto en la ley de la materia, contado a partir del da siguiente de la noticacin de la resolucin respectiva o del vencimiento del plazo para resolver el recurso de apelacin, segn corresponda. Tiene por nalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. I. NOCIN Y OBJETO Si se recurre en la va administrativa dentro de los trminos y plazos que le ley de la materia establece, se obtendr un pronunciamiento de la administracin que constituir cosa decidida en tanto y en cuanto se puede recurrir al Poder Judicial mediante la accin contencioso administrativa la que tiene por nalidad que este revise la adecuacin al sistema jurdico de las decisiones administrativas que versen sobre derechos subjetivos de las personas, constituyendo as una garanta de constitucionalidad y legalidad de la Administracin Pblica frente a los administrados; as lo establece el artculo 148 de la Constitucin Poltica del Estado (STC Exp. N 0008-96-I, 23 de abril de 1997). El objeto de las acciones contencioso-administrativas consiste en que el rgano jurisdiccional se pronuncie respecto a la invalidez o inecacia de la 117
Captulo
resolucin administrativa impugnada, determinando si al expedirla se ha incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la legislacin, de ser ello as, se ordenar que la autoridad administrativa proceda a expedir una nueva resolucin con arreglo a ley (Exp. N 319-99, 14 de julio de 1999). Es de notar que cuando la Constitucin dispone, en su artculo 148, que las resoluciones administrativas que causan estado son impugnables mediante la accin contencioso-administrativa, la Norma Suprema no hace distincin entre resoluciones administrativas del Gobierno central, de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales. Dicha norma se reere al conjunto de la Administracin Pblica. De otro lado, el hecho de que los actos administrativos sean revisables por el Poder Judicial no afecta la validez de las decisiones de la Administracin. Por lo tanto, conforme al artculo 148 de la Constitucin, las resoluciones administrativas derivadas de los actos de la administracin y los procedimientos administrativos son susceptibles de revisin judicial (STC Exp. N00026-2004-AI, 28 de setiembre de 2004). El objeto de las acciones contencioso-administrativas consiste en que el rgano jurisdiccional se pronuncie respecto a la invalidez o inecacia de la resolucin administrativa impugnada, determinando si al expedirla se ha incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la legislacin, de ser ello as, se ordenar que la autoridad administrativa proceda a expedir una nueva resolucin con arreglo a ley (Sala de Derecho Constitucional y Social Exp. N 319-99, 9 de mayo del 2000). Se ha establecido en la normativa de contrataciones que procede la accin contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la ley de la materia, contra: a) la resolucin que impone una sancin; o, b) la resolucin que se pronuncia respecto de la reconsideracin interpuesta contra una resolucin sancionatoria. Ahora, el proceso contencioso-administrativo se rige por los principios establecidos en la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo y por los del Derecho Procesal, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de los principios del Derecho Procesal Civil en los casos en que sea compatible ello: a) principio de integracin: los jueces no deben dejar de resolver el conicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurdica por defecto o deciencia de la ley; en tales casos debern aplicar 118
los principios del Derecho Administrativo; b) principio de igualdad procesal: las partes en el proceso contencioso-administrativo debern ser tratadas con igualdad, independientemente de su condicin de entidad pblica o administrado; c) principio de favorecimiento del proceso: el juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa; asimismo, en caso de que el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, debe preferir darle trmite a la misma; d) principio de suplencia de ocio: el juez debe suplir las deciencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanacin de estas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de ocio. Finalmente, de la normativa se desprende que las actuaciones de la Administracin Pblica solo pueden impugnarse mediante el proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en que quepa recurrir a los procesos constitucionales. II. PROCEDENCIA La va administrativa se agota con lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la interposicin de la accin contencioso-administrativa procede contra el pronunciamiento en la ltima instancia administrativa, sin suspender la ejecucin de lo resuelto, de acuerdo con el artculo 54 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N 1476-2007-TC-S1, 25 de setiembre de 2007). La accin contencioso-administrativa cabe tan solo contra el pronunciamiento en ltima instancia administrativa. En el caso de las reclamaciones planteadas contra los actos dictados en proceso de adjudicaciones directas y de menor cuanta la va administrativa se agota con la resolucin expresa del titular de la entidad o en quien se hubiera delegado la facultad de resolver el recurso de apelacin (Res. N 276/2006.TC-SU, 2 de mayo de 2006). En efecto, para el caso de las adjudicaciones directas, la va administrativa se agota con la resolucin del recurso de apelacin, por lo que cualquier cuestionamiento a dicha resolucin debe ser planteado ante el rgano jurisdiccional en la va contencioso-administrativa (Res. N 1008/2005.TC-SU, 19 de octubre de 2005).
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Procede la demanda contencioso administrativa contra toda actuacin realizada en ejercicio de potestades administrativas, siendo impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: a) los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa; b) el silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la Administracin Pblica; c) la actuacin material que no se sustenta en acto administrativo; d) la actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico; e) las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica respecto de la validez, ecacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la Administracin Pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia; f) las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica.
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Resoluciones vinculadas
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Res. N 152/2006.TC-SU Lima, 9 de marzo de 2006
ACTOS IMPUGNABLES Los actos pasibles de impugnacin a travs de los recursos administrativos, contemplados en la norma de la materia, no son solo aquellos que se realizan con posterioridad a la presentacin de propuestas, a n de que sea el postor el nico que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, sino que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda de que estos pueden ser planteados por los participantes del proceso. Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 8 de marzo de 2006, el Expediente N 054/2006.TC sobre el recurso de revisin interpuesto por el Consorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas Generales S.A., contra el extremo de la Resolucin Ejecutiva Regional N 842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR que declar improcedente su recurso de apelacin planteado contra la no aceptacin del sobre que contena su propuesta tcnica presentada en la Licitacin Pblica Nacional N 0002-2005/GOB.REG.PIURA-GGR-GRI, convocada por el Gobierno Regional de Piura para la obra Mejoramiento del Estadio del Distrito de la Unin, odos los informes orales el 1 de marzo de 2006, y atendiendo a lo siguiente: ANTECEDENTES 1. El 15 de diciembre de 2005 el Gobierno Regional de Piura, en adelante la entidad, convoc la Licitacin Pblica Nacional N 0002-2005/ GOB.REG.PIURA-GGR-GRI para la obra Mejoramiento del Estadio del Distrito de la Unin, bajo el sistema de suma alzada, por un plazo de ejecucin de 120 das calendario y por un valor referencial total ascendente a S/. 2 014 729,48. 2. El 14 de diciembre de 2005 se realiz el acto de presentacin de propuestas, al cual asistieron los siguientes postores: i) Consorcio W.P.S.,
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conformado por las empresas Csar Wiese y CA S.R.LTDA. Contratistas Generales, Proyectos del Norte S.A.C. y Santa Luca S.A.C., ii) Consorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas Generales S.A. En dicho acto, el representante del Consorcio W.P.S. observ el sobre N 1 presentado por el Consorcio Arenales, ya que se encontraba abierto, por lo que solicit al notario deje constancia de tal hecho. Luego de lo cual, el comit especial acept recibir el sobre N 1 del postor Consorcio Arenales a pesar que se encontraba parcialmente abierto. Antes de la apertura del referido sobre, el representante del Consorcio W.P.S. solicit al veedor de la Ocina de Control Interno verique el estado del sobre, quien manifest que haba estado presente al momento de la respectiva entrega. Ante esta situacin, el presidente del comit inform a los presentes que se efectuara un intermedio de 30 minutos. Reanudado el acto, el presidente del comit inform a los presentes que dicho rgano colegiado haba tomado la decisin de no recibir el sobre N 1 del postor Consorcio Arenales ya que se encontraba parcialmente abierto, al amparo de lo dispuesto en el numeral 11.2 inciso f) de las bases. Seguidamente, se efectu la lectura de los resultados de la evaluacin tcnica, sin haber algn postor apto, por lo que el proceso fue declarado desierto. 3. Mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2005, subsanado el 22 del mismo mes y ao, Consorcio Arenales interpuso recurso de apelacin contra la no aceptacin del sobre que contena su propuesta tcnica, solicitando que esta sea admitida y se proceda a su correspondiente evaluacin. Para ello, manifest que el comit especial haba actuado sin criterio frente a una formalidad subsanable e intrascendente durante el acto pblico de presentacin de propuestas, como es el hecho de que su sobre tcnico se encontraba parcialmente abierto, es decir, el sobre se haba despegado con la manipulacin propia del peso de los documentos que contena; producindose una controversia que debi ser resuelta por dicho rgano colegiado al momento de recibir los sobres, pasando por alto esta formalidad, por cuanto lo que se evala no es el sobre sino el contenido documental o en todo caso requerir al representante que lo selle nuevamente o cambie de sobre, sin necesidad de desestimar su propuesta. 4. El 21 de diciembre de 2005 Consorcio W.P.S. interpuso recurso de apelacin contra la descalicacin de su propuesta tcnica, solicitando se le otorgue el puntaje correspondiente a las obras similares presentadas, se calique su propuesta econmica y se le otorgue la buena pro
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al haber quedado como nica propuesta vlida. Los argumentos esgrimidos fueron los siguientes: i) El comit no otorg el puntaje correspondiente a la experiencia en obras similares porque no present la resolucin de liquidacin y/o consentimiento de la liquidacin de las obras propuestas. Sin embargo, las obras presentadas fueron ejecutadas en el sector privado, por lo que no resulta exigible las liquidaciones de obra. ii) Las obras similares presentadas han sido ejecutadas en el Estadio Miguel Grau de Piura, en virtud a los contratos suscritos con la Ocina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas - Unops, ente privado que no forma parte de la Administracin Pblica, por lo que se les debe otorgar el puntaje respectivo al haber cumplido con lo dispuesto en las bases. iii) El Acta de Recepcin Denitiva de la Obra extendida por la Unops es equivalente con la Resolucin de Liquidacin de Obra que emiten las entidades del sector pblico, mxime si mediante fax de fecha 16 de diciembre de 2005 dicho organismo seal que no emite resoluciones de liquidaciones de obra. iv) En cuanto a la no admisin de la propuesta del Consorcio Arenales, indica que cualquier recurso de apelacin que pudiera interponer era nulo ya que solo tiene la condicin de participante registrado, requirindose para ser postor que su propuesta haya sido admitida. 5. Mediante Resolucin Ejecutiva Regional N 842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR, de fecha 30 de diciembre de 2005, noticada el 3 de enero de 2006, la entidad dispuso la acumulacin de los recursos de apelacin, declar improcedente el recurso planteado por el Consorcio Arenales, fundado el recurso interpuesto por el Consorcio W.P.S., para lo cual le otorg 50 puntos en la evaluacin tcnica y dispuso que el comit especial realice la calicacin de la propuesta econmica de este ltimo, en base a las siguientes consideraciones: A. Respecto del recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio Arenales i) Conforme a las normas de la materia y a lo establecido en las bases, el postor impugnante tiene la condicin de participante al no haberse admitido su propuesta por encontrarse esta abierta. ii) En aplicacin supletoria del artculo 154 del reglamento, el recurso de apelacin planteado deviene improcedente, ya que dicho consorcio solo tiene la calidad de participante, no encontrndose legitimado para interponer recurso impugnativo alguno.
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B. Respecto del recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio W.P.S. i) Segn el numeral 14.2 del acpite 14 de las bases, en el caso de obras privadas se deba acreditar la experiencia en virtud de las Actas de Conformidad o Recepcin Final de Obra, siendo que el postor impugnante present contratos, acta de recepcin provisional y acta de recepcin denitiva de la obra: Remodelacin y Ampliacin del Estadio Miguel Grau - Piura, la cual fue contratada por la Unops. ii) El Acta de Recepcin Denitiva de Obra, expedida por la Unops; sustenta la ejecucin de las obras presentadas como experiencia, por lo que deben ser evaluadas por el comit especial a n que les asigne el puntaje correspondiente. iii) Debe tenerse en cuenta el Facsmil PER/99/001/35851-F N 051-1221-2924, remitido por el jefe de la Unops, en el que indica que no expide resoluciones de liquidacin de obra; por tanto, la documentacin sustentatoria respecto de la experiencia en obras similares del consorcio apelante debe ser evaluada. 6. El 9 de enero de 2006 el Consorcio Arenales interpuso recurso de revisin contra la Resolucin Ejecutiva Regional N 842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR, solicitando se admita su propuesta tcnica y econmica para efectos de la respectiva evaluacin, para lo cual reprodujo los argumentos expuestos en su anterior recurso y agreg que en el acto pblico de presentacin de propuestas, el comit especial, inicialmente, recibi su propuesta pero luego fue descalicada sin razn alguna. Por lo que no resulta cierto que haya retirado su propuesta, tal como gura en el acta suscrita por el notario; en consecuencia, su representada tiene la condicin de postor y se encuentra habilitada para interponer los medios impugnativos respectivos. 7. El 26 de enero de 2006, la entidad remiti los antecedentes administrativos de la impugnacin incoada. 8. El 15 de febrero de 2006, Consorcio W.P.S. se aperson en calidad de tercero administrado y absolvi el traslado del recurso de revisin. 9. Con fecha 1 de marzo de 2006, se llev a cabo la Audiencia Pblica con la intervencin del postor impugnante, el tercero administrado y la entidad. FUNDAMENTACIN 1. De los antecedentes expuestos uye que el pronunciamiento de este Tribunal debe determinar si el comit especial debi admitir el
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sobre que contena la propuesta tcnica del Consorcio Arenales, de conformidad con la normativa de contratacin pblica. 2. El consorcio impugnante maniesta que si bien present su sobre N 1 parcialmente abierto, por tratarse de una formalidad subsanable e intrascendente, el comit especial debi requerirlo para que lo engome o cambie de sobre, pero en ningn caso dejar de recibirlo. Por su parte, en la resolucin recurrida, la entidad reere que el impugnante no tiene la calidad de postor, sino tan solo de participante, porque el comit especial no acept su sobre, por lo que no estaba legitimado para interponer recurso impugnativo alguno. 3. En primer lugar, este colegiado considera pertinente aclarar si el participante de un proceso de seleccin puede formular recursos impugnativos o es que dicha facultad solo puede ser ejercida por el postor. De conformidad con el anexo de deniciones del reglamento de la ley, se entiende por participante al proveedor que puede intervenir en el proceso de seleccin, por haber sido habilitado por la entidad convocante, ya sea por haber cancelado el derecho correspondiente (adquisicin de bases) o por haber sido invitado en forma expresa, segn sea el caso; mientras que el postor es la persona natural o jurdica legalmente capacitada que participa en un proceso desde el momento en que presenta su propuesta. Al respecto, el artculo 54 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado seala que las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes de un proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta la celebracin del contrato, inclusive, solamente podrn dar lugar a la interposicin de los recursos de apelacin y revisin. Asimismo, el artculo 151 del reglamento dispone que mediante el recurso de apelacin se impugnan los actos administrativos dictados dentro del desarrollo del proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta aquellos realizados antes del acto de celebracin del contrato. De las normas glosadas se inere que los actos pasibles de impugnacin a travs de los recursos administrativos contemplados en la norma de la materia no son solo aquellos que se realizan con posterioridad a la presentacin de propuestas, a n que sea el postor el nico que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo; sino que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda que los mismos pueden ser planteados por los participantes del proceso. Por consiguiente, en la medida que exista actos administrativos que afecten el derecho o inters de un participante, este se encuentra
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legitimado para interponer los recursos de apelacin y revisin, segn corresponda. Siendo esto as, carece de asidero legal la improcedencia declarada por la entidad en la resolucin recurrida, por lo que esta debe ser revocada, en atencin a lo expresado en los prrafos precedentes; por tanto, este Colegiado debe analizar el asunto controvertido propuesto por el consorcio recurrente. 4. El artculo 120 del reglamento seala que las propuestas se presentarn en dos (2) sobres, de los cuales el primero contendr la propuesta tcnica y el segundo la propuesta econmica, salvo en el caso de adjudicaciones de menor cuanta en los que se haya previsto la participacin de un solo postor. A su vez, el artculo 121 del reglamento prescribe que el acto de presentacin de propuestas es pblico cuando el proceso convocado sea una licitacin pblica, concurso pblico o una adjudicacin directa pblica. En estos casos, el acto pblico se realiza, cuando menos, en presencia del comit especial, los postores y con la participacin del notario pblico o juez de paz en los lugares donde no exista notario. Adems, el artculo 123 del reglamento establece que el referido acto se inicia cuando el comit especial empieza a llamar a los participantes en el orden en que se registraron para participar en el proceso, para que entreguen sus propuestas. Si al momento de ser llamado el participante no se encuentra presente, se le tendr por desistido. Si algn participante es omitido, podr acreditarse con la presentacin del comprobante de pago por derecho de participacin. Luego, el comit especial proceder a abrir los sobres que contienen la propuesta tcnica de cada postor. De esta manera, se colige que uno de los requisitos formales de la propuesta es su presentacin en sobre cerrado y secreto, el cual debe ser exigido por la entidad convocante y ser cumplido por los postores, condicin que se mantiene hasta el acto de apertura de todas las propuestas. En este sentido, Dromi sostiene que el secreto de las ofertas conduce a la mejor oferta posible, sobre la base de la competencia y de la prudencia, sin poner en peligro el inters de la Administracin licitante ni el del oferente. La nalidad de esta exigencia est dada por los principios jurdicos de igualdad y libre concurrencia que inspiran al procedimiento de licitacin pblica(1).
(1) DROMI, Roberto. Licitacin Pblica. 2a edicin. Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires, 1999, p. 365.
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5. En el caso que nos ocupa, el acto de presentacin de propuestas se llev a cabo el 14 de diciembre de 2005, en presencia de los miembros del comit especial, el notario pblico Dr. Juan Quinde Rzuri y el veedor del rgano Regional de Control Institucional de la Entidad Bach. Ing. Oscar Otero Negrn. Dicho acto comenz con el llamado a los participantes, en el orden en que se registraron, a n que entreguen sus propuestas. El Consorcio W.P.S. fue el primero en presentar sus propuestas, en segundo lugar lo fue el Consorcio Arenales, momento en el que el primer consorcio mencionado solicit al notario deje constancia que el sobre N 1 del Consorcio Arenales se encontraba abierto. Es importante advertir que, si bien el notario dej constancia de la situacin en la que se encontraba el sobre N 1 del Consorcio Arenales, luego seal en el acta lo siguiente: El Comit dio por recepcionado el sobre del postor Consorcio Arenales considerando que el sobre se encontraba parcialmente abierto de un lado (sic). 6. Posteriormente, sigue el acta: Antes de la apertura del sobre N 1 del postor Consorcio Arenales, el representante del Consorcio W.P.S. (Csar Wiese Y CA S.R.L.TDA. Contratistas Generales - Proyectos del Norte S.A.C. - Santa Luca S.A.C.), solicita al Veedor de la Ocina de Control Interno verique el estado del sobre del postor Consorcio Arenales, quien le maniesta que estuvo presente al momento de la entrega, seguidamente el representante del postor Csar Wiese, invoca al comit a tomar una decisin de acuerdo a lo establecido en las bases. En este acto el presidente del comit hace de conocimiento de los presentes que se proceder a un intermedio de 30 minutos. Luego de reanudado el acto el presidente del comit informa a los presentes que el comit en pleno a tomado la decisin, al amparo de lo dispuesto por el numeral 11.2 inciso (f) de las bases, de recticar su decisin y no recepcionar el sobre del Consorcio Arenales, por cuanto este se encontraba parcialmente abierto, como lo demuestra el hecho que el representante del Consorcio Arenales se acerc a la mesa y pretendi pegar su sobre. En este acto el representante del postor Arenales objet la decisin del comit, por lo que el presidente le invit a formular su observacin al nal del acta () (sic). 7. Conforme es de verse, el comit especial encargado de conducir el proceso de seleccin recibi los sobres del Consorcio Arenales, a pesar que el sobre N 1 no se encontraba totalmente cerrado, es decir, que en un inicio consider que la deciencia advertida en la condicin del sobre no era determinante para rechazar la propuesta tcnica del referido consorcio, tenindolo as bajo su poder; sin embargo, con ocasin de la observacin planteada por el Consorcio W.P.S. dicho rgano
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Colegiado rectic su decisin originaria y acord no recibir las propuestas del recurrente. 8. Al respecto, es menester indicar que resulta ciertamente cuestionable que el comit haya modicado su decisin en el acto de presentacin y apertura de propuestas tcnicas, ya que ante la vericacin de alguna omisin o error en la conduccin del proceso que pudiera acarrear su nulidad insalvable solo cabe declarar la nulidad de ocio del acto viciado, facultad que solo puede ser ejercida por el titular de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 57 de la ley. 9. En ese sentido, debe quedar claramente establecido que una vez que el comit especial recibe las propuestas, las mismas no pueden ser devueltas sin antes haberse efectuado la apertura correspondiente, a n de que se siga con las formalidades que guarda cada etapa del proceso de seleccin, mxime si la presentacin de la propuesta constituye uno de los actos de mayor trascendencia para los postores, dado que a partir de all se dene la suerte de los oferentes, el cual tiene como contrapartida obligatoria la recepcin de las propuestas por parte de la entidad convocante, a n de que esta proceda a su calicacin y evaluacin. Al respecto, Dromi seala: en este sentido, la sola presentacin de la oferta y su mera recepcin o aceptacin, generan el derecho para el licitador de seguir participando en la licitacin, y de que su propuesta sea examinada; pero no impide su ulterior rechazo o desestimacin. La recepcin de todas las ofertas es ineludible(2). 10. Advirtase, adems, que la deciencia en la presentacin del sobre N 1 del recurrente constituye un error que incide sobre un aspecto accidental o accesorio, que pudo ser susceptible de recticarse a partir de su constatacin, es decir, se trata de un error subsanable, por cuanto el comit especial bien pudo requerir al recurrente para que selle completamente su sobre N 1, de tal manera que el rechazo de su oferta no sea consecuencia de la existencia de meros defectos formales que no afectan sustancialmente su validez. 11. En este orden de ideas, este Colegiado considera que la razn le asiste el consorcio recurrente, por lo que su propuesta tcnica debe ser calicada y evaluada por el comit especial, teniendo en cuenta que esta cuenta con 388 folios, segn se ha vericado, en estricto cumplimiento a lo establecido en las bases, debiendo continuar con las dems etapas del proceso, segn corresponda.
(2) dem.
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12. Por consiguiente, de conformidad con el numeral 2) del artculo 171 del reglamento, el recurso de revisin venido en grado debe ser declarado fundado. Por estos fundamentos, con la intervencin del Ing. Flix Delgado Pozo, de la Dra. Wina Isasi Berrospi y del Dr. Oscar Luna Milla y atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, as como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; LA SALA RESUELVE 1. Declarar FUNDADO el recurso de revisin interpuesto por Consorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas Generales S.A. contra el extremo de la Resolucin Ejecutiva Regional N 842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR que declar improcedente su recurso de apelacin; y por su efecto, revocar la resolucin recurrida, debiendo la entidad aceptar y evaluar la propuesta tcnica de dicho consorcio y continuar con las dems etapas del proceso, segn corresponda. 2. DEVOLVER la garanta presentada por el impugnante para la interposicin de su recurso de revisin. 3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad para los nes legales pertinentes. Regstrese, comunquese y publquese. SS. DELGADO POZO; ISASI BERROSPI; LUNA MILLA
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Res. N 259/2006.TC-SU Lima, 27 de abril de 2006
ACTUACIN DEL COMIT ESPECIAL El comit especial se encontraba obligado a exponer las razones que motivaron la descalicacin del postor a n de que este, de ser el caso, pueda cuestionar dicha decisin a travs de los recursos administrativos que la ley franquea, en la medida que solo se puede impugnar aquello que se conoce en forma oportuna y cabal. Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 26 de abril de 2006, el Exp. N 248/2006. TC sobre el recurso de revisin interpuesto por el postor Drokasa Per S.A. contra la descalicacin de su propuesta tcnica en los tems 3 y 16 de la Licitacin Pblica, segn relacin de tems, N 0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria), convocada por la Direccin de Salud del Ejrcito del Ministerio de Defensa - Ejrcito del Per para la adquisicin de medicinas, odos los informes orales el 29 de marzo de 2006, y atendiendo a lo siguiente: ANTECEDENTES: 1. El 16 de diciembre de 2005 la Direccin de Salud del Ejrcito del Ministerio de Defensa - Ejrcito del Per convoc la Licitacin Pblica, segn relacin de tems, N 0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria), para la adquisicin de medicinas, bajo el sistema de precios unitarios y por un valor referencial total ascendente a S/. 1 696 578,34, incluido impuestos. 2. Con fecha 24 de enero de 2006, se realiz el acto pblico de presentacin de propuestas y apertura de los sobres tcnicos, en el cual entregaron ofertas para el tem 3 las empresas Droguera Lima S.A., Drokasa Per S.A., ABL Pharma, Representaciones Mdicas del Per S.R.L. y Genfar S.A., y para el tem 16 las empresas Proversal S.R.L., Drokasa Per S.A., Qumica Suiza S.A. y Albis S.A. 3. Con fecha 27 de enero de 2006, se efectu la lectura de los resultados de la evaluacin tcnica, la apertura de sobres econmicos,
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la evaluacin econmica y el otorgamiento de la buena pro. En dicho acto, se dio a conocer la descalicacin de la propuesta tcnica del postor Drokasa Per S.A. en los tems 3 y 16 y el otorgamiento de la buena pro de dichos tems a favor de Genfar S.A. y Qumica Suiza S.A., respectivamente. El postor Drokasa Per S.A. manifest su disconformidad, por lo que solicit que sus sobres econmicos permanezcan en custodia de la notaria que dio fe del acto pblico. 4. Mediante Carta VE-055/2006 de fecha 30 de enero de 2006, el postor Drokasa Per S.A. solicit a la entidad le indique el motivo de su descalicacin en los tems 3 y 16. 5. El 3 de febrero de 2006, el postor Drokasa Per S.A. interpuso recurso de apelacin contra la descalicacin de su propuesta, solicitando la nulidad del acto de evaluacin tcnica en los tems 3 y 16 por haber sido descalicado sin fundamento tcnico ni legal, se restituya su propuesta al proceso de seleccin y se le declare ganador de la buena pro de los citados tems, en base a los siguientes argumentos: i) El comit especial ha incurrido en grave falta administrativa al transgredir lo sealado en el numeral 5 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y lo establecido en los artculos 135 y 136 del reglamento, ya que no cumpli con darle a conocer las razones de su descalicacin, a pesar de haberlo solicitado por escrito al siguiente da hbil del acto de otorgamiento de la buena pro, perjudicando as el ejercicio de su derecho de defensa y de impugnacin. En el acta de otorgamiento de la buena pro no se le otorg puntaje en los factores de evaluacin y no se detall las razones de su descalicacin. ii) Bajo este contexto, interpuso recurso de apelacin por considerar que presuntamente el comit especial lo descalic por haber incumplido con alguno de los requerimientos tcnicos mnimos, a pesar que cada uno de ellos fue satisfecho. iii) El producto ofertado en el tem N 3: Diclofenaco 1% GEL 50gr. Tub fue presentado en un envase de aluminio + tubo ciego + tapa rosca + sello de seguridad, mientras que en el tem N 16 ofert Valsartan 160mg. Tab., el cual fue presentado en envase de aluminio + aluminio. iv) Cumpli con presentar sus muestras acorde con las especicaciones tcnicas requeridas en el Anexo N 2 de las bases, las mismas que se encuentran debidamente rotuladas de acuerdo al ttulo II, seccin 7, prrafo 1.4 de las bases. Asimismo, cumple con el reglamento para el registro, control y vigilancia de productos farmacuticos y su modicatoria, y con la R.D. N 136-04 Q-9 a-5 Petitorio nico del Ejrcito, de fecha 23 de noviembre de 2004. Present el protocolo de anlisis
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original y la copia del registro sanitario, vigente a la fecha de presentacin de propuestas, de cada producto ofertado. 6. El 3 de febrero de 2006 la entidad comunic al postor Drokasa Per S.A. que en el folio 25 de su propuesta haba presentado copia del Contrato N 023-IESN-2004 correspondiente a la LP N 001-IESN-2004 y en el folio 24 obraba su respectiva acta de conformidad, en el que se apreciaba que el nmero del contrato haba sido adulterado, dado que en el texto de la referida acta se alude al Contrato N 013-IESN-2004, corroborndose as la discordancia en la documentacin presentada que supone la adulteracin de estos. 7. Mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2006, Drokasa Per S.A. present nuevos fundamentos de hecho y de derecho de su recurso de apelacin. 8. Mediante Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N 0022006/DAL/DISALE, de fecha 14 de febrero de 2005, noticada el 15 del mismo mes y ao, la entidad declar infundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor Drokasa Per S.A. porque las bases establecieron que cualquier borrn o enmendadura en la propuesta tcnica sera causal de descalicacin, sin distinguir si esa correccin afectaba cuestiones de fondo o de forma, por lo que, a su criterio, el comit especial actu conforme a ley y con absoluta transparencia al descalicar la propuesta tcnica del postor apelante, ya que no se limit a aplicar de manera irrestricta las disposiciones de las bases sino tambin los principios de moralidad, imparcialidad, eciencia y trato justo e igualitario. 9. Mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2006, subsanado el 20 del mismo mes y ao, el postor Drokasa Per S.A. interpuso recurso de revisin contra la Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N 002-2006/ DAL/DISALE a n que se deje sin efecto dicha resolucin, se retrotraiga el proceso a la etapa de evaluacin y calicacin de las propuestas tcnicas, se abra el sobre que contiene su propuesta econmica y se le otorgue la buena pro de los tems 3 y 16, para lo cual reiter lo expresado en su anterior recurso y agreg los siguientes argumentos: i) La documentacin obrante en su propuesta se encontraba en orden, sellada y rubricada, con las hojas aseguradas, sin borrones, enmendaduras ni correcciones, ya que la correccin (enmendadura) a la que hace referencia el comit especial se trat de un error tipogrco involuntario en el nmero del contrato, cometido por los representantes del Instituto Especializado de Salud del Nio, entidad contratante del suministro de medicamentos, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad alguna. Por tanto, la situacin descrita no justica la descalicacin de su propuesta, de conformidad con los principios que deben regir toda contratacin pblica.
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ii) El numeral 3.5, seccin III de las bases establece que la descalicacin ser declarada cuando no se cumpla con la presentacin de los documentos solicitados en cada sobre, as como el cumplimiento de los requerimientos tcnicos mnimos, y no por cuestiones de forma tales como la digitacin en el nmero de un contrato presentado para acreditar su experiencia, ya que se trata de un aspecto que no tiene relevancia en la calicacin de su propuesta, toda vez que en el peor de los casos, el comit especial pudo haber desestimado el referido contrato para efectos de la asignacin del puntaje en el factor de evaluacin, pero en ningn caso descalicarlo por un detalle insignicante. iii) Las bases sealaron que para obtener el mximo puntaje en el factor experiencia los postores deban demostrar una facturacin mayor o igual a 400% del valor referencial. La suma de todos los contratos presentados supera ampliamente el porcentaje mencionado, an cuando se llegara a excluir el contrato cuestionado por la entidad. iv) Tanto el contrato como el acta de recepcin aclaran cualquier duda sobre una posible discordancia entre ambos documentos, ya que en estos se hace referencia a la LP N 001-IESN-2004 Adquisicin de Medicinas. En tal sentido, siguiendo un razonamiento lgico, si ambos aluden a un mismo proceso de seleccin, no tena la necesidad de adulterar uno de ellos. 10. Mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2006, subsanado el 3 del mismo mes y ao, la entidad se aperson a la presente instancia, remiti los antecedentes administrativos y absolvi el traslado del recurso de revisin, reiterando lo expresado en la resolucin recurrida y agregando lo siguiente: i) Si bien el documento adulterado no afectaba la calicacin del postor recurrente, atentaba con lo estipulado en las bases. Si el comit especial no hubiese descalicado dicha propuesta, habra atentado contra los principios de imparcialidad, transparencia y trato justo e igualitario, ya que no se trataba de un error tipogrco sino de la adulteracin de un nmero impreso que fue sobrescrito burdamente con lapicero, y que en el caso de haber sido admitido hubiese sido denunciado por otro postor. ii) El postor recurrente sostiene que se trat de un simple error tipogrco del Instituto Especializado de Salud del Nio, cuando lo que en realidad sucedi fue una adulteracin hecha con lapicero, lo que ocasion un borrn en el documento presentado. iii) Si el postor tena alguna duda respecto a si poda presentar un documento con un borrn, lo hubiera planteado en la etapa de consultas y observaciones a las bases.
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11. Mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2006, subsanado el 9 del mismo mes y ao, el postor Qumica Suiza S.A. se aperson en calidad de tercero administrado. 12. El 16 de marzo de 2006, el postor Drokasa Per S.A. present un escrito reiterando su posicin. 13. Con fecha 29 de marzo de 2006, se llev a cabo la audiencia pblica con la intervencin del postor impugnante, el tercero administrado y la entidad. 14. El 6 de abril de 2006 la entidad remiti la documentacin solicitada por el Tribunal. 15. El 19 de abril de 2006, en virtud al requerimiento formulado por el Tribunal, el Instituto Especializado de Salud del Nio remiti la informacin solicitada. FUNDAMENTACIN: 1. Fluye de los antecedentes expuestos que el asunto que ha motivado la controversia y que debe ser analizado es si la correccin efectuada en uno de los documentos que conforman la propuesta tcnica del postor impugnante amerita su descalicacin, al haber transgredido las bases as como el principio de moralidad por tratarse de un documento presuntamente falso. 2. En forma previa al anlisis sustancial del recurso de revisin, resulta menester tener en cuenta lo expresado por el recurrente respecto de la falta de transparencia de la entidad al no darle a conocer los motivos de su descalicacin en su debida oportunidad. El acto de apertura de los sobres que contenan las propuestas econmicas, la evaluacin econmica y el otorgamiento de la buena pro se llev a cabo el 27 de enero del presente ao, fecha en la cual se dio a conocer los resultados de la evaluacin tcnica. En dicho acto, el comit especial comunic la descalicacin del recurrente en los tems 3 y 16, pero sin expresar la razn que haba motivado dicha decisin, segn consta en el acta suscrita por la notaria y en el cuadro de calicacin tcnica. Ante esta situacin, el postor impugnante present al comit especial la Carta VE-055/2006, de fecha 30 de enero de 2006, recibida en esa fecha, a n de que dicho rgano colegiado explique el motivo de la descalicacin de su propuesta tcnica en los tems 3 y 16, cuya respuesta fue noticada al recurrente va fax el 3 de febrero de 2006, esto es al quinto da del plazo con el que contaba para interponer el recurso de apelacin a n de cuestionar tal decisin.
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Conforme es de verse, la conducta del comit especial contraviene el principio de transparencia previsto en el numeral 5 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por cuya virtud toda adquisicin o contratacin debe realizarse sobre la base de criterios y calicaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, quienes tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin de las adquisiciones y las contrataciones. De esta manera, salvo las excepciones previstas en la ley y el reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Del mismo modo, transgrede el artculo 135 del reglamento, el cual establece que en el acto pblico de otorgamiento de la buena pro se entregar a todos los postores copia del acta y el cuadro comparativo detallando los resultados en cada factor de evaluacin, sin perjuicio de que se publiquen en el Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado - Seace. Resulta claro que el comit especial se encontraba obligado a exponer las razones que motivaron la descalicacin del postor recurrente a n que este, de ser el caso, pueda cuestionar dicha decisin a travs de los recursos administrativas que la ley franquea, en la medida que solo se puede impugnar aquello que se conoce en forma oportuna y cabal. Por la razn anotada, corresponde poner en conocimiento del rgano de Control Institucional de la entidad los hechos acontecidos a n que deslinde las responsabilidades a las que haya lugar. 3. En seguida, corresponde analizar el asunto controvertido propuesto por el postor impugnante, referido a su descalicacin sobre la base de que en su propuesta tcnica present un Acta de Conformidad que consigna el nmero de contrato borrado y presuntamente adulterado. El postor impugnante seala que el documento cuestionado por la Entidad, el cual fue presentado para acreditar su experiencia, no estaba adulterado, por lo que la enmendadura en el nmero del contrato constitua un detalle insignicante e intrascendente, que en el peor de los casos, por estar relacionado con un factor de evaluacin, pudo no ser tomado en cuenta para la asignacin del puntaje y aun as lograr la ms alta puntuacin, pero en ningn caso constituir una causal de descalicacin de su propuesta. Asimismo, seala que la supuesta adulteracin alegada por el comit especial y la entidad se trataba de un error tipogrco involuntario cometido por los representantes del Instituto Especializado de Salud del Nio, entidad emisora del documento cuestionado, que no se le poda atribuir a su representada. Agrega, adems, que la descalicacin de una propuesta debe ser consecuencia del incumplimiento en la presentacin de los documentos solicitados en cada sobre y de los requisitos tcnicos mnimos, y no por cuestiones de forma tales como la digitacin en el nmero del contrato presentado.
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Por su parte, la entidad manifest que de conformidad con las bases cualquier borrn o enmendadura en la propuesta tcnica sera causal de descalicacin, sin distinguir si esa correccin afectaba cuestiones de fondo o de forma, disposicin que deba ser cumplida por todos los postores. Asimismo, sostiene que no se trataba de un error tipogrco sino de la adulteracin de un nmero impreso, lo que atentaba contra los principios de imparcialidad, transparencia y trato justo e igualitario. 4. Sobre el particular, las bases establecieron en su Seccin III: Presentacin de Propuestas, entre otros, que toda la documentacin presentada en cada sobre deba estar numerada (foliada) en forma correlativa, sellada y con la rbrica del postor, no debiendo contener hojas sueltas, borraduras, enmendaduras ni correcciones. Se seal, asimismo, que el comit especial descalicara las propuestas que no cumplan con las exigencias sealadas. 5. En torno a ello, cabe advertir que el artculo 25 de la ley prescribe que las bases deben contener obligatoriamente, entre otros, mecanismos que fomenten la mayor participacin de postores en funcin al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y econmica favorable. Asimismo, se seala que lo establecido en las bases, en la ley y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante. De otro lado, los artculos 119 y 120 del reglamento establecen que todos los documentos que contengan informacin esencial de las propuestas en un proceso de seleccin se presentarn en idioma castellano o, en su defecto, acompaados de traduccin ocial, salvo el caso de informacin tcnica complementaria, siendo el postor responsable de la exactitud y veracidad de dichos documentos. En cuanto a la forma de presentacin de las propuestas, se indica bsicamente que cuando las propuestas se presenten en hojas simples se redactarn por medios mecnicos o electrnicos, llevarn el sello y la rbrica del postor y sern foliadas correlativamente empezando por el nmero uno. Cuando tengan que ser presentadas total o parcialmente mediante formularios o formatos, estos podrn ser llenados por cualquier medio, incluyendo el manual, debiendo llevar el sello y la rbrica del postor o su representante legal o mandatario designado para dicho n. Conforme se aprecia, la norma de la materia ha establecido cmo es que debe presentarse la propuesta tcnica, sin que en ella se haga mencin alguna a la presencia de borrones, enmendaduras y correcciones en los documentos que la conforman, ni menos an que por la conguracin de alguno de dichos supuestos se pueda descalicar la propuesta. De lo que se desprende que la disposicin de las bases que as lo establece resulta desproporcionada e innecesaria, por lo que a n de no transgredir el principio de economa, por cuya virtud debe evitarse
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en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias, dicha disposicin debe tenerse por no puesta. Dado que la descalicacin supone una sancin al postor que no cumple con lo que ha sido establecido como de observancia obligatoria en las bases, este Colegiado considera que no resulta razonable que por la existencia de un defecto formal en la propuesta tcnica que puede ser objeto de subsanacin, siempre que no altere el alcance de su contenido, se descalique a un postor, mxime si no incide en aspectos que redunden en los requisitos de calidad de los bienes a ser adquiridos por la entidad en el proceso materia de anlisis, sino que por el contrario se limita la ms amplia concurrencia de postores, entre los que la Entidad puede escoger la oferta de mejor calidad y del menor costo posible. As, pues, la referida causal de descalicacin resulta desproporcionada, por lo que no puede ser amparada en esta instancia administrativa. 6. En el caso que nos ocupa, a n de acreditar su experiencia, el postor recurrente present en su propuesta tcnica el Contrato N 023-IESN2004 suscrito con el Instituto Especializado de Salud del Nio, de fecha 17 de mayo de 2004. En dicho documento se hace referencia a la Licitacin Pblica N 001-IESN-2004 convocada para la adquisicin de medicinas, cuya entrega en los almacenes de la entidad contratante se efectuara en 6 lotes por periodos establecidos en un cronograma, siendo la fecha de entrega del primer lote del 7 al 10 de junio de 2004, y del sexto lote del 15 al 18 de noviembre del mismo ao. Adems del contrato mencionado, el recurrente present el Acta Final de Conformidad, de fecha 23 de noviembre de 2004, de cuyo texto se aprecia en primer lugar la indicacin al Contrato N 023-2004-IESN, y luego al Contrato N 013-2004-IESN. En cuanto a este ltimo, se seala que fue suscrito el 17 de mayo de 2004 para la atencin de 6 lotes de entrega de junio a noviembre de 2004. Atendiendo a que los datos relacionados con la denominacin y nmero del proceso de seleccin, el objeto de la convocatoria, la fecha de suscripcin del contrato, el objeto contractual, el nmero de lotes y la fecha de inicio y n de la entrega de los lotes coinciden con lo establecido en el Contrato N 023-2004-IESN, resulta perfectamente verosmil que en el Acta Final de Conformidad se haya incurrido en error al indicarse como nmero de contrato 013 en vez de 023, conforme lo alegara el postor impugnante. En tal sentido, resulta claro para este Tribunal que la descalicacin de una oferta por un error de la naturaleza sealada es una solucin desproporcionada que premia el excesivo formalismo. Sobre este punto, es importante recalcar que el numeral 1.7 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
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General Ley N 27444 seala que se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por ley, responden a la verdad de los hechos que ellos arman, salvo prueba en contrario. En ese sentido, la Administracin debe presumir siempre la buena fe y la legalidad de los actos que realizan los administrados, por lo que las sospechas, suposiciones o indicios respecto de una supuesta falsedad no es suciente para desvirtuar dicha presuncin, la cual solo puede ser destruida mediante la probanza aportada por quien haga tal imputacin, pues asumir lo contrario, supondra avalar la presentacin de denuncias de falsedad sin mayor sustento que las apreciaciones subjetivas de los denunciantes. As, pues, resulta cuestionable que la entidad haya indicado que la falta de coincidencia entre el nmero del contrato indicado en el Acta Final de Conformidad y el que realmente gura en el contrato adjunto en la propuesta haya sido suciente para inducirla a pensar que se trataba de informacin falsa, ya que no es en base a una duda que se pueda asumir que obra documentacin falsa en la propuesta tcnica y con ello declarar la descalicacin del postor, sino en virtud a la prueba que se presente para demostrar tal condicin. Adicionalmente, cabe advertir que la presuncin de veracidad que sobre el Acta Final de Conformidad cuestionada recae ha quedado corroborada por el Instituto Especializado de Salud del Nio, quien a travs del Ocio N 083-OEA-IESN-2006 conrm la veracidad de dicho documento. Por las razones expuestas, este Colegiado concluye que la decisin de la Entidad de descalicar la propuesta del postor impugnante carece de amparo. 7. En virtud al anlisis efectuado, de conformidad con el numeral 2) del artculo 171 del reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de revisin venido en grado. Por estos fundamentos, con la intervencin del Ingeniero Flix Delgado Pozo, del Dr. Gustavo Beramendi Galds y del Dr. Oscar Luna Milla, y atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, as como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
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LA SALA RESUELVE: 1. Declarar FUNDADO el recurso de revisin interpuesto por el postor Drokasa Per S.A. contra la Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N 002-2006/DAL/DISALE que declar infundado su recurso de apelacin planteado contra la descalicacin de su propuesta tcnica en los tems 3 y 16 de la Licitacin Pblica, segn relacin de tems, N 0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria); y, en consecuencia, dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro de los citados tems, reincorporar a la etapa de evaluacin tcnica al postor Drokasa Per S.A., con prescindencia de los dems postores que consintieron su descalicacin, debiendo la entidad otorgar la buena pro a quien corresponda; en virtud a los fundamentos expuestos. 2. DEVOLVER la garanta otorgada para la interposicin del recurso de revisin. 3. Poner en conocimiento del rgano de Control Institucional de la Entidad la presente para la determinacin de las responsabilidades a las que haya lugar. 4. Devolver los antecedentes a la entidad para los nes legales pertinentes. Regstrese, comunquese y publquese. SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; LUNA MILLA
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Res. N 278/2006.TC-SU Lima, 3 de mayo de 2006
CONTENIDO Y CUESTIONAMIENTO DE LAS BASES De acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, frente a las dudas de los postores, es posible la presentacin de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso es permisible que los postores presenten observaciones que nalmente pueden merecer un pronunciamiento de los rganos competentes del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Visto, en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 2 de mayo de 2006, el Expediente N 387/2006.TC, sobre el recurso de revisin interpuesto por el consorcio conformado por las empresas Laboratorios Portugal S.R.L. y Laboratorios Naturales y Genricos S.A.C., contra las Resoluciones Ministeriales Ns 260, 261, 262 y 263 2006/MINSA, respecto de los tems Ns 1, 79, 102 y 139 de la Licitacin Pblica N 0007-2005-MINSA, Primera Convocatoria, convocada por el Ministerio de Salud, para la adquisicin nacional de medicamentos, odos los informes orales en la Audiencia Pblica realizada el 26 de abril de 2006; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 31 de octubre de 2005, el Ministerio de Salud, en lo sucesivo la entidad, convoc a la Licitacin Pblica N 0007-2005-MINSA, con el objeto de adquirir medicamentos, entre otros Aciclovir, Fluconazol, Mebendazol y Trimetoprima (tems Ns 1, 79, 102 y 139) por valores referenciales de S/. 78 443.00, S/. 441 228.72, S/. 173 130.78 y S/. 323 374.61, respectivamente. 2. Con fecha 27 de febrero de 2006, el comit especial adjudic la buena pro de los referidos tems al consorcio integrado por las empresas Laboratorios Portugal S.R.L. y Laboratorios Naturales y Genricos S.A.C., en lo sucesivo el consorcio.
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3. El 6 de marzo de 2006 se interpusieron los siguientes recursos de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro: 3.1 Respecto del tem N 1, la empresa Corporacin Infarmasa S.A., quien ocup el segundo lugar en el orden de prelacin, solicit que se le adjudique la buena pro, declarndose previamente la nulidad de la que se haba adjudicado al consorcio, sobre la base de los siguientes fundamentos: (i) El anexo 19 de las bases requera que los postores presenten una Declaracin Jurada de Compromiso de Canje y/o Reposicin por Defectos o Vicios Ocultos en el cual deban consignar que el plazo de reposicin de los productos sera de 30 das para los productos pesquisados y 60 das para productos no pesquisados, siendo un documento de presentacin obligatoria. Sin embargo, el consorcio present una carta de compromiso de canje, mas no una declaracin jurada como requeran las bases, indicando que el plazo de canje sera de 45 das, por lo que al incumplir con el anexo 19 de las bases el comit especial debi descalicar su propuesta. (ii) De acuerdo con el anexo 13 de las bases integradas, los postores deban presentar una declaracin jurada sealando que no se encontraban inhabilitados para contratar con el Estado y que tenan conocimiento de las sanciones establecidas en el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados mediante Decretos Supremos Ns 083-2004-PCM y 0842004-PCM. Al respecto, el consorcio present una declaracin jurada de acuerdo con el texto del reglamento derogado, por lo que su propuesta debi ser descalicada. (iii) De la promesa formal del consorcio presentada por el postor que obtuvo la buena pro se desprende que las empresas integrantes realizaran las mismas labores, cada una con sus respectivos productos, con lo cual se rompe el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes que debe primar en la formacin de un consorcio. Adicionalmente, el puntaje asignado en el factor experiencia del consorcio por parte del comit especial debe ser revisado, debido a las incongruencias descritas en su promesa formal de consorcio. 3.2 La empresa Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma, quien ocup el segundo lugar en el orden de prelacin, interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro del tem N 79 al consorcio, alegando que la propuesta tcnica de este no cumpla con los requisitos tcnicos mnimos contemplados en las bases, por lo que debi ser descalicado. Dicha empresa fundament su recurso al igual que
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la empresa Corporacin Infarmasa S.A en la carta de compromiso de canje y/o recepcin por defectos y vicios ocultos presentada por el consorcio, precisando que la misma establece un plazo mayor al permitido por las bases, incumpliendo un requisito tcnico mnimo y por tanto, de cumplimiento obligatorio. 3.3 Asimismo, respecto del tem N 102, el Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma, quien ocup el segundo lugar en el orden de prelacin, interpuso recurso de apelacin contra la adjudicacin de la buena pro al consorcio, alegando, igualmente, los hechos referidos en el numeral precedente. 3.4 Igualmente, la empresa Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma, quien ocup el segundo lugar en el orden de prelacin del tem N 139, interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro del referido tem, reiterando los fundamentos expuestos en sus apelaciones previas. 4. La Entidad resolvi los recursos de apelacin interpuestos por los impugnantes mediante las siguientes resoluciones: 4.1 Mediante Resolucin Ministerial N 260-2006/MINSA, de fecha 15 de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo del ao en curso, la entidad declar fundado el recurso de apelacin presentado respecto del tem N 102, dejando sin efecto el otorgamiento de la buena pro al consorcio, el mismo que fue adjudicado al Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma. La entidad fundament su decisin en que la carta de compromiso de canje y/o reposicin presentada por el consorcio no se ajusta a lo solicitado en el numeral 8.21 y el anexo 19 de las bases, toda vez que el plazo mximo permitido era de 30 das, mientras que el ofrecido por el consorcio es de 45 das, incumpliendo as un requerimiento tcnico mnimo, por lo que debe ser descalicado. 4.2 Mediante Resolucin Ministerial N 261-2006/MINSA, de fecha 15 de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo del ao en curso, declar fundado el recurso de apelacin presentado por la empresa Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma contra la buena pro del tem N 79 adjudicada al consorcio, empresa a la que le otorg la buena pro. Los fundamentos de esta resolucin son los mismos que los consignados en la resolucin citada en el numeral precedente. 4.3 Mediante Resolucin Ministerial N 262-2006/MINSA, de fecha 15 de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo del ao en
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curso, la entidad resolvi el recurso de apelacin presentado por la empresa Corporacin Infarmasa S.A. contra la adjudicacin del tem N 1 al Consorcio, declarndolo fundado en parte y otorgando la buena pro del mismo a dicha empresa apelante. El extremo declarado fundado por la Entidad se bas en los defectos de la carta de compromiso de canje presentada por el consorcio, tal como se ha consignado en los numerales precedentes. 4.4 Con fecha 16 de marzo de 2006, la entidad emiti la Resolucin Ministerial N 263-2006/MINSA, publicada en el Seace en la misma fecha, mediante la cual declar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma contra el consorcio, revocando la buena pro adjudicada a su favor en el tem N 139 y otorgndosela a la referida empresa. El fundamento de la resolucin, tambin en esta ocasin, se reri a la inadecuacin a las bases de la carta de compromiso de canje y/o reposicin por vicios ocultos presentada por el consorcio. Adicionalmente, en dicha resolucin la entidad advirti una inconsistencia en el monto de la oferta econmica del consorcio consignada en el acta de otorgamiento de la buena pro y el monto sealado en los anexos A y B de esta. 5. Con fecha 22 de marzo de 2006, el consorcio interpuso recurso de revisin contra las Resoluciones Ministeriales Ns 260-2006/MINSA, 261-2006/MINSA, 262-2006/MINSA y 263-2006/MINSA, solicitando la revocacin de estas y, en consecuencia, se conrme la buena pro a su favor en los tems Ns 1, 79, 102 y 139 del presente proceso. Los fundamentos del mencionado recurso fueron los siguientes: (i) El modelo de Declaracin Jurada de Canje y/o Reposicin por Defectos o Vicios Ocultos contenido en las bases hace la distincin entre productos pesquisados y no pesquisados; sin embargo, no establece con claridad cul es la diferencia entre ambas clases de productos, obligando a los postores a presumir que la misma est referida a la oportunidad de entrega del producto. (ii) Al respecto, la declaracin jurada presentada en ningn momento aludi a los trminos productos pesquisados o no pesquisados, debido a la ambigedad del concepto. Asimismo, de la revisin del numeral 8.21 y del anexo 6 de las bases, se puede concluir que todos los productos son pesquisables en una u otra entrega, por lo que los 45 das de plazo consignados en la cuestionada declaracin jurada deban ser interpretados en el supuesto en que las bases permita ofertar un plazo de hasta 60 das, mejorando as lo dispuesto por estas. (iii) El canje es una obligacin que deriva del cumplimiento de las obligaciones contractuales, no ostentando la condicin de requerimiento
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tcnico mnimo. Por el contrario, el plazo de la vigencia del producto s constituye un requerimiento tcnico mnimo, por lo que el comit especial interpret correctamente que la declaracin jurada presentada por el consorcio mejoraba el plazo de reposicin a 45 das en los casos en que se poda ofertar hasta 60 das. (iv) En ese sentido, la referida declaracin jurada cumpli los requisitos legales solicitados en las bases; sin embargo, no distingui la prestacin por productos o entregas, debido a la poca claridad de las bases al confundir el trmino productos con la entrega de los mismos. En ese sentido y en vista que en la referida declaracin no se precis a qu clase de entrega se refera el plazo de 45 das, se debe concluir que esta iba dirigida a aquellos productos que permitan como fecha de entrega de canje hasta 60 das y por ende, se entiende que respecto del plazo menor dicha declaracin se somete a lo estipulado en las bases. 6. El 23 de marzo de 2006, el Tribunal admiti a trmite el recurso de revisin interpuesto por el consorcio, emplazando a la entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de seleccin, lo que fue cumplido el 31 de marzo del presente ao. 7. Mediante Decreto de fecha 3 de abril de 2006, atendiendo al escrito presentado el 31 de marzo del mismo ao, el Tribunal admiti el apersonamiento de la empresa Corporacin Infarmasa S.A., en calidad de tercero legitimado respecto del tem N 1. 8. Mediante decreto de fecha 12 de abril de 2006, atendiendo al escrito presentado el 11 de abril del ao en curso, el Tribunal admiti el apersonamiento de la empresa Instituto Quimioterpico S.A. Iqfarma, en calidad de tercero legitimado, respecto de los tems Ns 79, 102 y 139. En dicho escrito la referida empresa expres diferentes argumentos por los cuales considera que las resoluciones emitidas por la entidad y cuestionadas por el consorcio deben ser conrmadas. Los argumentos expuestos por la mencionada empresa son los siguientes: (i) La diferenciacin entre productos pesquisados y no pesquisados no fue precisada en las bases por ser innecesario, toda vez que las normas en materia de salud establecen claramente dicha distincin, tal como se puede observar en la Directiva de Pesquisas N 431-1998-SA/ DM y el Reglamento de Registro, Control y Vigilancia de Productos Farmacuticos y Anes, aprobado mediante Decreto Supremo N 010-97SA, entre otros, de los cuales se concluye que la pesquisa es un procedimiento de control de calidad al que se someten todos los productos farmacuticos, concepto que se presume conocido por los fabricantes o comercializadores de estos productos.
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(ii) Al respecto, el anexo 19 de las bases estableci un plazo mximo de 30 das para los productos pesquisados y 60 das para los productos no pesquisados, plazos que no fueron cumplidos por el consorcio al suscribir la declaracin jurada de canje, por cuanto de manera unilateral estableci un plazo mucho mayor al determinado como requerimiento tcnico mnimo, sin especicar si dicho plazo es aplicable a los productos pesquisados o a los que no lo son, por lo que su propuesta debi ser desestimada. (iii) El consorcio seal que debido a que no especic el plazo de canje en su declaracin jurada, se debi concluir que el plazo consignado se refera al aplicable a los productos pesquisados de acuerdo con las bases, es decir, 60 das. Dicho razonamiento no tiene sustento, toda vez que ello implicara que cuando los postores omitan precisar condiciones obligatorias de las bases, el comit especial deber interpretar que estos cumplen con las mismas, lo cual atenta contra la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 9. El 26 de abril de 2006, se realiz la Audiencia Pblica, acto en el cual los representantes del consorcio, Instituto Quimioterpico S.A. y Corporacin Infarmasa S.A. realizaron sus respectivos informes. 10. Mediante Decreto de fecha 27 de abril de 2006, el Tribunal declar el expediente expedito para resolver con la documentacin obrante en autos. FUNDAMENTACIN: 1. Tal como puede advertirse de los antecedentes, la controversia ha surgido porque la entidad, al resolver los recursos de apelacin presentados, revoc el otorgamiento de la buena pro de los tems Ns 1, 79, 102 y 139 de la Licitacin Pblica N 0007-2005-MINSA que haba favorecido al consorcio. La decisin de la entidad se bas en que el referido postor no se haba ceido a las bases en lo que respecta al tenor de la carta de compromiso de canje y/o reposicin por vicios ocultos que present en su oferta tcnica. 2. Para resolver el asunto planteado por el consorcio en su recurso de revisin, debemos tener presente, en primer lugar, lo establecido en las bases, especcamente en el Anexo N 19. Este documento, titulado Modelo de Declaracin Jurada de Canje y/o Reposicin por Defectos o Vicios Ocultos, tena como propsito que los postores se sujeten a determinadas reglas en caso de que los productos entregados, luego de resultar adjudicatarios de la buena pro, sufran alteraciones fsico-qumicas o presenten cualquier vicio oculto. El prrafo nal de la carta aludida consignaba el siguiente texto:
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El canje se efectuar a solo requerimiento de ustedes, en un plazo no mayor a 30 das calendario (sic) para productos no pesquisados y de 60 das para productos pesquisados, y no generar gastos adicionales a los pactados con vuestra entidad. 3. Pese a la claridad de la redaccin del documento y a que este constitua un formato o modelo al que deban sujetarse los postores, el consorcio present una Carta de Compromiso de Canje y/o Reposicin por Defectos o Vicios Ocultos cuyo prrafo nal expresa lo siguiente: El canje se efectuar a solo requerimiento de ustedes, en un plazo no mayor a 45 das calendario (sic), y no generara (sic) gastos adicionales a los pactados con vuestra entidad. Como puede apreciarse, la oportunidad de reemplazo o canje de los bienes defectuosos diere del formato establecido en las bases, lo que uye de una simple comparacin. 4. El consorcio ha sealado como razn de su proceder que las bases no establecieron con claridad la diferencia entre productos pesquisados o no pesquisados, obligando a los postores a presumir que esta est referida a la oportunidad de entrega del producto. En principio, de acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento, frente a las dudas de los postores, es posible la presentacin de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso es posible que los postores presenten observaciones que nalmente pueden merecer un pronunciamiento de los rganos competentes del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. As se ha previsto en los artculos 109 y 113 del aludido reglamento. En el proceso de seleccin en que se han suscitado los hechos, sin embargo, los postores se sujetaron al tenor de las bases las que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 117 del reglamento, son las reglas denitivas del proceso y no pueden ser modicadas por autoridad alguna. 5. Si bien este Tribunal est facultado a declarar la nulidad de las bases en su integridad o parte de ellas, en el caso sometido a decisin no se aprecia que exista vicio alguno, lo que aconseja que, al amparo del artculo 171, inciso 1) del reglamento, se declare infundado el recurso, por encontrarse arreglada a derecho la decisin de la entidad de descalicar una propuesta que no se ha ceido a los requerimientos expresos de las bases. Por estos fundamentos, con la intervencin del Presidente del Tribunal Ing. Flix Delgado Pozo y de los seores vocales Drs. Gustavo Beramendi Galds y Oscar Luna Milla, atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
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segn lo dispuesto en la Resolucin N 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, as como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 0832004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 0842004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar INFUNDADO el recurso de revisin interpuesto por el consorcio integrado por las empresas Laboratorios Portugal S.R.L. y Laboratorios Naturales y Genricos S.A.C. contra las resoluciones ministeriales Ns 260, 261, 262 y 263 -2006/MINSA, en lo que respecta al otorgamiento de la buena pro de los tems Ns 1, 79, 102 y 139 de la Licitacin Pblica N 0007-2005-MINSA, Primera Convocatoria, por los fundamentos expuestos. 2. Disponer la ejecucin de la garanta presentada para la interposicin del recurso de revisin materia del presente pronunciamiento. 3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad. Regstrese, comunquese y publquese. SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; LUNA MILLA
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Res. N 246/2006.TC-SU Lima, 19 de abril de 2006
ELEVACIN DE LAS OBSERVACIONES Las observaciones son conocidas en primera instancia por el comit especial que conduce el proceso, y cuya decisin de acogerlas o no puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas al Consucode para que resuelva denitivamente el asunto en la va administrativa, mediante pronunciamiento que constituye un acto administrativo contra el cual no cabe recurso adicional alguno en la va administrativa. Una vez absueltas las observaciones, las bases quedan integradas como reglas denitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes. Visto, en sesin del 19 de abril de 2006, de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N 260/2006. TC sobre el Recurso Revisin interpuesto por la empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. contra la Resolucin Ministerial N 139-2006/ MINSA, que declar infundado su recurso de apelacin presentado contra el acto de integracin de las bases y de la modicacin de las bases despus de su integracin, as como contra la forma en la que el comit especial implement el Pronunciamiento N 009-2006/GTN en la Licitacin Pblica N 008-2005-MINSA, convocada el Ministerio de Salud, para la adquisicin de plaguicidas, odos los informes y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. Mediante publicacin en el Seace de fecha 24 de noviembre de 2005, el Ministerio de Salud (en adelante la entidad) convoc a la Licitacin Pblica N 008-2005-MINSA, para la adquisicin de plaguicidas, por un valor referencial ascendente a la suma total de S/. 7 680 881.50, incluido el IGV. 2. Dentro del plazo previsto en el calendario del precitado proceso de seleccin (25 de noviembre - 1 de diciembre de 2005), los postores participantes formularon consultas a las bases, las cuales fueron absueltas por el comit especial el 6 de diciembre de 2005.
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3. No encontrndose conformes con muchas de las respuestas indicadas por el comit especial a sus consultas, dentro del plazo previsto en el calendario del proceso (7 - 12 de diciembre de 2005), los postores formularon observaciones a las bases, las cuales fueron absueltas por el comit especial el 15 de diciembre de 2005. 4. No encontrndose conformes con la absolucin de sus observaciones a las Bases Administrativas por parte del comit especial, los postores solicitaron a la entidad que las bases y los actuados sean elevados al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode), lo cual se efectu mediante Ocio N 012-2006CE/LP0008-MINSA recibido con fecha 22 de diciembre de 2006. 5. Mediante Ocio N 017-2006/PRE, recibido con fecha 11 de enero de 2006, Consucode remiti a la entidad el Pronunciamiento N 0092006/GTN, absolviendo las observaciones formuladas a las bases por los postores. Dicho pronunciamiento fue publicado en el Seace con fecha 9 de enero de 2006. 6. Mediante Ocio N 002-2006-CE/LP0008-MINSA de fecha 19 de enero de 2006, el comit especial remiti el proyecto de bases integradas; asimismo, adjunt el Ocio N 013-2006-OPA/MINSA de fecha 18 de enero de 2006, emitido por el rea de Programacin y Adquisiciones de la entidad, en el cual se indican los mtodos usados para calcular el monto del valor referencial correspondiente al tem N 07 (Rotenditicda Qumico en Pellets). 7. Mediante Ocio N 004-2006-CE/LP0008-MINSA de fecha 26 de enero de 2006, el comit especial solicit autorizacin al Consucode para efectuar la integracin de las bases; a su vez, adjunt el Informe N 0006-2006-SGP/MINSA de fecha 25 de enero de 2006, que complementa el Ocio N 013-2006-OPA/MINSA y detalla el procedimiento de operaciones usado para determinar el valor referencial, as como las cotizaciones respectivas. 8. El 30 de enero de 2006, se public en el Seace el texto de las Bases Administrativas Integradas. 9. Mediante Ocio N 002-2006-CE/LP0008-MINSA remitido al Consucode con fecha 1 de febrero de 2006, el comit especial indic que el 30 de enero de 2006 public en el Seace una fe de erratas al haberse omitido involuntariamente, una de las modicaciones referidas al nmero de documentos exigidos para evaluar el criterio Experiencia del Postor, de acuerdo a lo coordinado con Consucode.
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10. El 1 de febrero de 2006, se public en el Seace el texto de las Bases Administrativas Integradas, incluyendo la fe de erratas sealada lneas arribas. 11. Mediante Ocio N 103-2006/GTN/ATN de fecha 6 de febrero de 2006, la Gerencia Tcnico Normativa del Consucode indic que el comit especial haba cumplido con implementar lo dispuesto en el Pronunciamiento N 009-2006/GTN. 12. Mediante Ocio N 009-2006-CE/LP0008-MINSA recibido con fecha 7 de febrero de 2006 por el Consucode, el comit especial remiti el diskette conteniendo las Bases Administrativas Integradas que se publicaron el Seace el 1 de febrero de 2006, cumpliendo con lo establecido en el Ocio N 103-2006/GTN/ATN. 13. Mediante Ocio N 109-2006/GTN/ATN de fecha 8 de febrero de 2006, la Gerencia Tcnica Normativa del Consucode seal que el comit especial haba cumplido con implementar lo dispuesto en el Pronunciamiento N 009-2006/GTN, por lo que se encontraba expedito para continuar con el trmite del proceso de seleccin. 14. El 2 de febrero de 2006, la empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. interpuso recurso de apelacin contra el acto de integracin de las bases y de la modicacin de las bases despus de su integracin, as como contra la forma en la que el comit especial ha implementado el Pronunciamiento N 009-2006/GTN en el referido proceso de seleccin, manifestando los siguientes argumentos: 14.1. Respecto a la Observacin N 1: Cuestionamiento a la antigedad y la forma como se ha calculado el valor referencial del tem N 07: a) En este punto se cuestion que en las bases no se haya consignado la antigedad del valor referencial y que el estudio de mercado presentado demostr que el valor referencial del tem N 07 (Rotenditicda Qumico en Pellets) habra sido tomado de lo ofertado en la licitacin pblica del ao 2003, transgrediendo el plazo mximo de antigedad previsto en la ley. Asimismo, se cuestion que en la precitada licitacin el porcentaje exigido por vivienda era de 50 gr. y no 100 gr., como se exige en esta oportunidad, lo cual vulnera los artculos 32 y 34 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. b) Asimismo, si bien no se acogi el extremo de la observacin relativa a cuestionar el monto del valor referencial, el Consucode dispuso que, con ocasin de la integracin de las bases, la entidad deba remitir un informe en el que d cuenta de la forma y medios empleados para determinar y/o actualizar el valor referencial del tem N 07; adems,
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deba acreditar que las condiciones del actual proceso (cantidades y calidades) no dieren de aquellas planteadas a los proveedores con ocasin del estudio de mercado ni de las consideradas en los contratos cuyos precios han sido tomados por la entidad. En ese sentido, pretendiendo dar cumplimiento al pronunciamiento del Consucode, el comit especial al integrar las bases ha mantenido inalterable el valor referencial, limitndose a corregir el numeral 1.3 de las bases en que sin mayor explicacin se sustituy la frase El monto referencial asciende a S/. 7 680 881.50 incluido el IGV, el mismo que fue conrmado en el mes de setiembre del 2005, por la frase El monto referencial asciende a S/. 7 680 881.50 incluido el IGV, el mismo que fue conrmado y modicado al mes de noviembre del 2005. c) Por ltimo, la entidad tampoco ha cumplido con emitir el informe solicitado por el Consucode mediante Pronunciamiento N 009-2006/GTN. 14.2. Respecto a la Observacin N 2: Cuestionamiento de las especificaciones tcnicas del tem N 05 (Larvicida rgano Fosforado Granulado): a) En este punto se ha cuestionado determinadas especicaciones tcnicas contenidas en el tem N 05 (Larvicida rgano Fosforado Granulado), las cuales solo podran ser cumplidas por un producto en el mercado, lo cual resulta violatorio de la ley, puesto que se impide la participacin de otros productos con mayor eciencia y tecnologa existentes en el mercado que cumplen la misma funcin. b) El Consucode si bien no acogi esta observacin dispuso que a efectos de dotar mayor transparencia al proceso, el comit especial deba acreditar, con ocasin de la integracin de las bases, que en el mercado existe ms de una marca que cumplira con las especicaciones tcnicas del tem N 05; asimismo, dispuso que deba poner a disposicin de los participantes el informe conteniendo las justicaciones tcnicas, lo cual s cumpli el comit especial; sin embargo, los postores no aceptaron dichas justicaciones. Por lo tanto, la recurrente concluy en este aspecto que el comit especial tampoco ha podido acreditar lo exigido por el Consucode en su pronunciamiento, afectndose de esta manera la transparencia del proceso. 14.3. Respecto a la Observacin N 4: Forma de acreditar la experiencia del postor: a) El cuestionamiento est referido a que para acreditar la experiencia del postor se est exigiendo la presentacin de comprobantes de pago
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referidos a productos idnticos a los de la convocatoria, restringindose de esta manera la participacin de postores. b) El Consucode acogi esta observacin y dispuso que el comit especial, con ocasin de la integracin de las bases, deba precisar en las bases que para acreditar la experiencia del postor se evaluarn las prestaciones iguales o similares al objeto de cada tem, siendo necesario que se precise cules son los productos o rubros que calicarn como similares. Al integrar las bases el comit especial ha incluido en este rubro las frases relacin de bienes similares en listado de la Digesa con autorizacin sanitaria para uso en salud pblica y Por bienes similares se entender a aquellos Plaguicidas de uso en Salud Pblica para el control de enfermedades metaxnicas (vectores artrpodos y roedores indicados en bases) que hayan contado con autorizacin sanitaria por parte de la Direccin General de Salud Ambiental, con las cuales se pretendi dar cumplimiento al pronunciamiento del Consucode. En ese orden de ideas, la recurrente indic que la inclusin de las frases referidas no resulta suciente para considerar que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el Consucode, dado que remitirse de manera genrica a un listado de bienes similares de Digesa para uso en salud pblica, listado que adems, no existe en tales trminos, es aparentar el cumplimiento del pronunciamiento del Consucode, pero en la prctica signica dejar a un criterio subjetivo la determinacin por el comit especial de cules sern considerados o no como bienes similares. 14.4. Respecto a las otras objeciones a las bases contenidas en el pronunciamiento del Consucode - Factor de Evaluacin Experiencia del postor: a) Sobre este punto, el pronunciamiento del Consucode orden que el comit especial sustente la razonabilidad y proporcionalidad tanto de los montos facturados considerados para cada tem, como del nmero de documentos requeridos para acreditar la experiencia del postor, lo cual no ha sido acatado, dado que en la primera versin de las bases se ha mantenido inalterable los montos facturados considerados para cada tem, as como el nmero de documentos requeridos para acreditar la experiencia del postor y no se ha cumplido con sustentar lo exigido por el Consucode. 14.5. Respecto a las modificaciones de las bases integradas: a) Las bases del proceso quedaron integradas, aunque sin cumplir estrictamente lo indicado en el pronunciamiento del Consucode, el 27 de
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enero de 2006. Es as que, a partir de esa fecha las bases ya no podan ser modicadas por autoridad administrativa alguna, pero curiosamente el comit especial o la entidad las ha modicado hasta en dos oportunidades en fechas posteriores, el 30 de enero de 2006 y el 1 de febrero de 2006. Por lo tanto, concluy que es evidente que se ha incurrido en graves vicios que invalidan este proceso al haberse modicado las bases despus de la fecha en que la misma entidad ya las haba considerado integradas. 15. Mediante Resolucin Ministerial N 139-2006/MINSA emitida con fecha 10 de febrero de 2006 y publicada en el Seace el 16 de enero de 2006, la entidad declar infundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. En sus considerandos, la entidad seal que es preciso indicar que las bases han sido integradas conforme al Pronunciamiento N 009-2006/ GTN como reglas denitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes; en tal sentido, la integracin de bases es nicamente la materializacin o concrecin de lo decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional, pero de ningn modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de la ausencia de expresin o manifestacin de voluntad, que es una de las caractersticas fundamentales de los actos administrativos. Por consiguiente, no corresponde que la indicada integracin pueda ser impugnada a travs de los medios pertinentes para cuestionar los referidos actos, toda vez que la ley de la materia seala que mediante el recurso de apelacin se impugnan los actos administrativos dictados dentro del proceso de seleccin desde la convocatoria hasta aquellos realizados antes del acto de celebracin del contrato. Asimismo, la entidad indic que el comit especial ha implementado las bases del presente proceso, de conformidad con el Pronunciamiento N 009-2006/GTN del Consucode, y en atencin a ello, lo que el postor impugnante pretendera es interponer un recurso de apelacin contra lo expuesto en el acotado pronunciamiento, lo cual no es atendible de acuerdo a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 16. Mediante escrito presentado con fecha 20 de febrero de 2006, la empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. (en adelante la impugnante) interpuso recurso de revisin contra la Resolucin Ministerial N 139-2006/MINSA, reproduciendo los argumentos expuestos en el precitado recurso de apelacin. La impugnante solicit que se declare la nulidad de la precitada resolucin; se invaliden los actos de integracin y modicacin de las bases
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despus de su integracin por el comit especial, as como contra la forma en la que dicho rgano ha implementado el Pronunciamiento N 009-2006/GTN; asimismo, solicit que se declare la nulidad del referido proceso de seleccin. 17. El 1 de marzo de 2006, la entidad cumpli con remitir los antecedentes administrativos solicitados por este Colegiado. 18. Mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2006, la entidad solicit que este Tribunal expresamente conrme la no existencia de impedimento alguno para que ella adecue el calendario de actividades del citado proceso respecto de los tems Ns 2, 3, 4 y 6; para llevar a cabo los actos de presentacin de propuestas, evaluacin y otorgamiento de la buena pro. 19. Mediante decreto de fecha 6 de marzo de 2006, se autoriz la continuacin de los actos correspondientes al proceso de seleccin respecto de los tems no impugnados. 20. El 5 de abril de 2006, se llev a cabo la Audiencia Pblica , en la cual hizo uso de la palabra la impugnante y la entidad. FUNDAMENTACIN: 1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisin interpuesto por la empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. contra la Resolucin Ministerial N 139-2006/MINSA, que declar infundado su recurso de apelacin presentado contra el acto de integracin de las bases y de la modicacin de las bases despus de su integracin, as como contra la forma en la que el comit especial implement el Pronunciamiento N 009-2006/GTN en la Licitacin Pblica N 008-2005-MINSA, convocada para la adquisicin de plaguicidas. 2. Segn sostiene la Impugnante, el comit especial no cumpli con implementar estrictamente el Pronunciamiento N 009-2006/GTN al momento de integrar las bases administrativas. Asimismo, indic que despus de la primera integracin de las bases, el comit especial las ha modicado en dos oportunidades ms, los das 30 de enero de 2006 y el 1 de febrero de 2006, inclusive en un caso a travs de una fe de erratas que no es tal. En ese sentido, concluy que el comit especial ha incurrido en graves vicios que invalidan el referido proceso de seleccin. 3. Teniendo en cuenta la pretensin expresada, este Tribunal estima pertinente revisar de manera preliminar si la va procesal que la impugnante ha utilizado se encuentra acorde con la normativa en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.
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4. Conforme establece el artculo 28 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM (en adelante la ley), los participantes en procesos de seleccin estn facultados a formular observaciones contra las bases, mediante escrito debidamente fundamentado, relativas al incumplimiento de las condiciones mnimas a que se contrae el artculo 25 de la ley, o de cualquier otra disposicin que regule las contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que guarden relacin con el proceso. 5. Por su parte, al desarrollar las reglas acerca de su procedimiento, los artculos 113, 114, 115 y 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM (en adelante el reglamento), disponen que las observaciones son conocidas en primera instancia por el comit especial que conduce el proceso, y cuya decisin de acogerlas o no puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas al Consucode para que resuelva denitivamente el asunto en la va administrativa, mediante pronunciamiento que constituye un acto administrativo contra el cual no cabe recurso adicional alguno en la va administrativa. Una vez absueltas las observaciones, las bases quedan integradas como reglas denitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes. 6. Entonces, de las normas anotadas se desprende que el ordenamiento vigente ha establecido un procedimiento ad hoc a travs del cual puedan ser cuestionadas las bases de un proceso de seleccin, en la medida que ellas hubiesen vulnerado la normativa aplicable. Dicho procedimiento tiene la particularidad de prescindir de la utilizacin de los recursos administrativos que, de acuerdo con el artculo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, son remedios procesales contra los actos administrativos que se suponen violan, desconocen o lesionan un derecho o inters legtimo de los administrados y que, en el caso particular del procedimiento de seleccin para determinar al co-contratante de la administracin, son promovidos contra las decisiones de los rganos que intervienen en el mismo, pero no para discutir las propias bases del proceso, tanto porque el artculo 54 de la ley lo prohbe expresamente, cuanto porque las bases no comparten la misma ndole de los actos administrativos, sino que poseen ms bien una naturaleza reglamentaria, tal como lo reconoce la doctrina ms autorizada(1):
(1) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 3a edicin. Buenos Aires, 1994, pp. 237 y 238.
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Pliego de condiciones es el conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante. Las clusulas especican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto), las pautas que regirn el contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de oferentes u co-contratantes (relacin jurdica) y el mecanismo procedimental a seguir en la preparacin y ejecucin del contrato (procedimiento). El pliego de condiciones contiene, por tanto, las disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formacin y ejecucin. [] El pliego es la ley del contrato por la trascendencia jurdica que tiene como elemento o fase imprescindible en los procedimientos licitatorios de seleccin en lo atinente a la preparacin, emisin y ejecucin de la voluntad contractual. El pliego es la principal fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la cual hay que acudir, en primer trmino, para resolver todas las cuestiones que se promuevan, tanto mientras se realiza la licitacin, como despus de adjudicada y durante la ejecucin del contrato. 7. Luego de concluido el procedimiento instaurado a raz de las observaciones a las bases que se hubiesen formulado, el artculo 117 del reglamento establece que las bases debern ser integradas como reglas denitivas del proceso, lo cual implica ms que una decisin, una accin del comit especial en torno a la implementacin de lo resuelto en el pronunciamiento del Consucode o, de no haberse elevado las observaciones a esta instancia, de lo absuelto en ellas y en las consultas. 8. En otras palabras, la normativa de la materia reconoce dos (2) posibilidades para que las bases de un proceso de seleccin queden integradas. La primera ocurre cuando, habindose planteado observaciones, estas no son conocidas por el Consucode dado que, despus de absueltas inicialmente por el comit especial, la continuacin a la siguiente instancia administrativa que supone ese organismo rector es una facultad o derecho del participante que se ejercita con una solicitud de parte. En este supuesto, las bases deben integrarse con lo absuelto en va de consultas y de las propias observaciones. En cambio, la segunda se efectiviza en la medida que los interesados hubiesen requerido que las observaciones resueltas por el comit especial sean elevadas al Consucode, en cuyo caso el procedimiento concluye con la emisin del correspondiente pronunciamiento, que debe ser acatado en su integridad al integrarse las bases.
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9. Sin embargo, sea que el Consucode hubiese o no emitido un Pronunciamiento sobre las observaciones formuladas, lo cierto es que en ningn caso el comit especial adopta una nueva decisin pues, en la primera hiptesis, su voluntad ya ha sido manifestada al absolver las consultas u observaciones, mientras que en la segunda tan solo debe limitarse a cumplir con lo que ha decidido el Consucode en el respectivo pronunciamiento. 10. En tal sentido, la integracin de bases es nicamente la materializacin o concrecin de lo decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional, pero de ningn modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de la ausencia de expresin o manifestacin de voluntad, que es una de las caractersticas fundamentales de los actos administrativos, por lo que no corresponde que la indicada integracin pueda ser impugnada a travs de los medios pertinentes para cuestionar los referidos actos, mxime si el texto del artculo 151 del reglamento, que desarrolla el artculo 54 de la ley, resulta meridianamente claro cuando expresa que mediante el recurso de apelacin (que tambin puede aplicarse al recurso de revisin) se impugnan los actos dictados dentro del proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta aquellos realizados antes del acto de celebracin del contrato. 11. Por lo dems, la conducta del comit especial al proceder a integrar las bases no queda desprovista de mecanismos de control, que son ejercitados por el Consucode antes que dicha integracin se produzca siempre que se haya dictado pronunciamiento o, por las autoridades de la propia entidad convocante o de ese organismo rector de manera concurrente o posterior al desarrollo del proceso de seleccin en va de denuncia administrativa. 12. En cualquier caso, si lo que persigue la impugnante a travs de su recurso de revisin es modicar el contenido y alcance de lo dispuesto por el Consucode en el Pronunciamiento N 009-2006/GTN por no estar conforme con sus extremos, nada le obsta para que pueda hacer valer esta pretensin en sede judicial por medio de la accin contencioso administrativa, al tratarse dicho pronunciamiento de un acto administrativo dictado en ltima instancia en el correspondiente procedimiento. 13. Sin perjuicio de lo expuesto, del examen de las cinco (5) irregularidades denunciadas por la impugnante en que se habra incurrido al integrar las bases del proceso, se verica que ellas fueron materia del Pronunciamiento N 009-2006/GTN, publicado en el Seace el 9 de enero de 2006. Al respecto, cabe sealar que los miembros del comit especial se encuentran obligados en todo momento a garantizar la plena vigencia de
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los principios que rigen las contrataciones pblicas, lo cual supone, entre otros aspectos, no introducir cambios inopinados en las bases que regulan el proceso, peor an si ellas ya han quedado integradas, por lo que con el objeto de determinar si la actuacin de los miembros del comit especial se ajust a la ley de la materia al momento de integrar las bases en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el precitado pronunciamiento, de conformidad a la facultad conferida en el numeral 3 del artculo 168 del reglamento, en concordancia con el Principio de Verdad Material(2), este Tribunal solicit a la Gerencia Tcnica Normativa del Consucode remitir copia de los informes y de la documentacin sustentatoria remitidas por la entidad al Consucode, a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el pronunciamiento N 009-2006/GTN, para efectuar la integracin de las bases del citado proceso de seleccin(3), informacin adicional que fue remitida mediante Memorndum N 133-2006/GTN de fecha 7 de abril de 2006. 14. En ese orden de ideas, de la revisin de la informacin y de la documentacin obrante en autos, se advierte que mediante los Ocios N 002-2006-CE/LP0008-MINSA(4), N 013-2006-OPA/MINSA(5), N 004-2006-CE/LP0008-MINSA(6), N 002-2006-CE/LP0008-MINSA(7), as como mediante el Informe N 0006-2006-SGP/MINSA, el
(2) De acuerdo a lo que establece el numeral 1.11 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber vericar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. (). (3) Dicha informacin fue solicitada mediante Memorndum N 166-2006-STC de fecha 6 de abril de 2006. (4) Mediante dicho documento remitido con fecha 19 de enero de 2006, el comit especial remiti el Proyecto de bases Integradas de acuerdo a lo estipulado en el precitado pronunciamiento. (5) Dicho ocio emitido con fecha 18 de enero de 2006, por el rea de Programacin y Adquisiciones de la entidad, adjuntado con el Ocio N 002-2006-CE/LP0008-MINSA, precis los mtodos usados para calcular el monto del valor referencial correspondiente al tem N 07 (Rotenditicda Qumico en Pellets). (6) Mediante dicho ocio remitido con fecha 27 de enero de 2006, el comit especial solicit autorizacin al Consucode para efectuar la integracin de las bases; a su vez, adjunt el Informe N 0006-2006-SGP/MINSA de fecha 25 de enero de 2006, que complementa el Ocio N 013-2006-OPA/MINSA y detalla el procedimiento de operaciones usado para determinar el valor referencial, as como las cotizaciones respectivas. (7) Documento remitido con fecha 1 de febrero de 2006, el comit especial indic que el 30 de enero de 2006 public en el Seace una fe de erratas al haberse omitido involuntariamente, una de las modicaciones referidas al nmero de documentos exigidos para evaluar el criterio Experiencia del postor, de acuerdo a lo coordinado con Consucode.
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comit especial cumpli con lo dispuesto por el Consucode en su Pronunciamiento N 009-2006/GTN, quedando integradas las bases administrativas conforme a lo establecido en este acto, segn lo sealado en los Ocios N 103-2006/GTN/ATN y N 109-2006/GTN/ATN del Consucode, de fechas 6 de febrero de 2006 y 9 de febrero de 2006, respectivamente. 15. A mayor abundamiento, es necesario precisar que con fecha 10 de marzo de 2006 se llev a cabo el otorgamiento de la buena pro de los tems Ns 2 (Piretroide Polvo Mojable), 3 (Piretroide Suspensin Concentrada) y 4 (Carbamato Polvo Mojable) a favor de las empresas Biovet Per S.A.C., Farmex S.A. y Proamb E.I.R.L., respectivamente, de conformidad a lo consignado en el Cuadro Comparativo de Evaluacin de Propuestas Tcnicas y Econmicas, publicado en el Seace en la fecha arriba indicada, lo cual demuestra que, efectivamente, las bases administrativas han sido integradas correctamente de conformidad a lo establecido al pronunciamiento emitido por el Consucode, dado que el precitado acto respecto de los referidos tems ha quedado consentido al no presentarse ningn recurso impugnativo que cuestione algunos de los aspectos relacionados con la integracin de las bases, as como la calicacin de las propuestas presentadas por los postores participantes. 16. Finalmente, debemos indicar que en virtud de los artculos 7 y 8 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, Ley N 27806, toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informacin de cualquier entidad de la Administracin Pblica, sin que le sea exigido para el ejercicio de este derecho expresin de causa alguna. En ese sentido, la impugnante tiene expedita la va para ejercer su derecho al acceso de la informacin referida al acto de integracin de las bases administrativas del mencionado proceso de seleccin, pudiendo solicitarla a la entidad y/o al Consucode. 17. En consecuencia, al haberse vericado en el caso de autos que no existe una conexin lgica entre los hechos expuestos y la pretensin que persigue la impugnante debido a que el acto de integracin de bases no puede cuestionarse en va de recursos administrativos, el recurso de revisin deviene improcedente a tenor de lo establecido en el numeral 8 del artculo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Por estos fundamentos, con la intervencin de la Dra. Wina Isasi Berrospi, quien acta como Presidenta de Sala, en reemplazo del Ing. Flix A. Delgado Pozo, y de los Dres. Gustavo Beramendi Galds y Oscar Luna Milla, atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, segn lo dispuesto en
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la Resolucin N 159-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 3 de abril de 2006, as como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate. LA SALA RESUELVE: 1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de revisin interpuesto por la empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. contra la Resolucin Ministerial N 139-2006/MINSA, que declar infundado su recurso de apelacin presentado contra el acto de integracin de las bases y de la modicacin de las bases despus de su integracin, as como contra la forma en la que el comit especial implement el Pronunciamiento N 009-2006/GTN en la Licitacin Pblica N 008-2005-MINSA, convocada para la adquisicin de plaguicidas. 2. Disponer la ejecucin de la garanta presentada por la impugnante para la interposicin del recurso de revisin materia de decisin. 3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad, para los nes que considere pertinentes. Regstrese, comunquese y publquese. SS. ISASI BERROSPI; BERAMENDI GALDS; LUNA MILLA
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Res. N 731/2003.TC-S1 Lima, 26 de agosto de 2003
PROCEDENCIA DE LA APELACIN: POSTOR DESCALIFICADO Habiendo sido descalicado el postor impugnante en la etapa de evaluacin econmica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la va administrativa ningn acto posterior como el otorgamiento de la buena pro, la impugnacin solo poda estar dirigida a cuestionar la descalicacin de la propuesta econmica, respecto de la cual la entidad contaba con cinco das hbiles para pronunciarse. Visto, en sesin de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 25 de agosto de 2003, el Expediente 641/2003.TC, referido al Recurso de Revisin interpuesto por la Corporacin Cesars S.A.C., contra la Resolucin de Alcalda N 9792003-ALC/MVES que declara infundado su Recurso de Apelacin en la Adjudicacin Directa Selectiva N 002-2003-MVES/ALC, convocada por la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador, para la contratacin de la ejecucin de la obra Construccin de la Alameda de los Fundadores, producidos los informes orales en Audiencia Pblica del 12 de agosto de 2003; y atendiendo a los siguientes; 1. ANTECEDENTES: 1.1. Mediante Ocio N 02-MVES-CEP-2003, noticado el 20 de mayo de 2003 a la Comisin de Promocin de la Pequea y Microempresa Prompyme, y Ocios N 06, 07 y 08-MVES-CEP-2003, todos del 19 de mayo de 2003 y noticados en la fecha a las empresas Ivalcon S.A.C., DKM Contratistas Generales S.A.C. y JBR Contratistas S.R.L., la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador formul invitacin para participar en la Adjudicacin Directa Selectiva N 002-2003-MVES/ALC para la contratacin de la ejecucin de la obra Construccin de la Alameda de Los Fundadores, bajo el sistema de suma alzada, por un plazo de sesenta (60) das calendario y con un valor referencial ascendente a S/. 449 900,97 (cuatrocientos cuarenta y nueve mil y novecientos y 97/100 nuevos soles), incluido el IGV.
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1.2. Con fecha 5 de junio de 2003 se llev a cabo el acto de apertura de sobres y evaluacin de la propuesta tcnica, en el cual el comit especial del proceso de seleccin veric la presentacin de ofertas por parte de cuarenta y cuatro (44) empresas participantes, de las cuales se descalic a un total de trece (13) por incurrir en diversos errores formales. 1.3. Con fecha 6 de junio de 2003 se realiz el acto de evaluacin de la propuesta econmica y otorgamiento de la buena pro. En esta diligencia, y luego de dar cuenta de los trece (13) postores que haban sido descalicados en la evaluacin tcnica, el comit especial procedi a efectuar la evaluacin econmica, como consecuencia del cual fueron descalicados diecisis (16) postores ms por haber presentado ofertas por debajo del lmite inferior del noventa por ciento (90%) del valor referencial a que se reeren el artculo 31 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(1) y el numeral 13.04 de las bases, entre los cuales se encontraba el postor Corporacin Cesars S.A.C., tal como se consigna en el Informe N 014-2003-CEP-MVES del 12 de agosto de 2003. Finalmente, evalu a los postores que cumplieron con los requerimientos de las bases, teniendo en cuenta los puntajes tcnicos y econmicos por lo que, habindose producido empate entre los quince (15) postores restantes, llev a cabo el sorteo que prev el artculo 73 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(2), con el siguiente resultado: (1) Chavn de Huntar E.I.R.L., (2) B & H Contratistas S.A.C. y (3) Luigi Dalfonso Crovetto Ingeniero. Por tanto, otorg la buena pro al primero de los nombrados por su oferta econmica equivalente a S/. 404 910,88 (cuatrocientos cuatro mil novecientos diez y 88/100 nuevos soles), incluido el IGV. 1.4. Mediante publicacin en el hall de las ocinas de la Direccin de Desarrollo Urbano de la entidad convocante, efectuada presumiblemente el da 6 de junio de 2003, se comunicaron los resultados de las aperturas de sobres tcnicos y econmicos, adems del otorgamiento de la buena pro, tal como se aprecia del Ocio N 024-2003-CEP-MVES del 12 de agosto de 2003. 1.5. Con fecha 13 de junio de 2003, el postor Corporacin Cesars S.A.C. interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando se declare la nulidad del proceso de seleccin, por los siguientes argumentos:
(1) Cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM. (2) Aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM.
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Ni en las bases del proceso ni en la integracin de estas el comit especial haba precisado en nmeros y letras el monto equivalente al noventa por ciento (90%) del valor referencial, con la nalidad de que los postores tuvieran conocimiento de los lmites mnimos y mximos para que sus ofertas sean consideradas vlidas, en aplicacin del artculo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Acuerdo N 017/010 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, publicado el 23 de setiembre de 2002. El acto de sorteo para solucionar el empate que se haba generado, tuvo lugar a puerta cerrada y contando tan solo con la presencia de la notaria Irene Chvez Gil, sin que hubiesen estado presentes los postores participantes a n de poder manifestar su voluntad al congurarse las situaciones previstas en los incisos c) y d) del artculo 73 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Las bases del proceso de seleccin haban solicitado documentos no contemplados en el artculo 64 del reglamento de la ley, tal como la declaracin jurada de no tener obligaciones impagas y/o vencidas dentro del sistema (nanciero) nacional y de no estar dentro de las categoras C, D y E con que calica el referido sistema a sus clientes morosos. 1.6. Con fecha 18 de junio de 2003 el postor Chavn de Huntar E.I.R.L. absolvi el traslado del recurso de apelacin en los siguientes trminos: Si bien las bases omitieron establecer los montos que constituan los topes mnimos y mximos de las ofertas econmicas, en el presente caso ello no era causa suciente para anular el proceso de seleccin, toda vez que de las reglas establecidas en la absolucin de consultas y las bases integradas, surga claramente la obligacin de los postores de presentar sus propuestas econmicas dentro de los mrgenes previstos en el artculo 33 de la ley. Tratndose el presente proceso de seleccin de una adjudicacin directa selectiva donde expresamente se ha previsto en el numeral 13.0 de sus bases, que la presentacin de propuestas no se realice en acto pblico, es decir con presencia de notario, los postores no podan intervenir ni rmar el acta respectiva, a lo cual solamente se accede cuando los actos de presentacin de propuestas sean pblicos. La actuacin del comit especial fue congruente con lo expresado en va de absolucin de consultas, pues, en el caso de existir empate y este se tuviera que denir por sorteo, este acto se realizara en presencia de notario a n de certicar su imparcialidad y transparencia. Asimismo, no era cierto que el artculo 73 del reglamento indique que fuese imperativo citar a los postores en caso de empate para que estos maniesten su
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voluntad, ya que este supuesto solo era aplicable cuando la obra pudiera ser distribuida a prorrata (inciso c), lo cual no ocurri en el presente caso. Las bases del proceso de seleccin no violan la normativa vigente al solicitar documentos no contemplados en el artculo 64 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues lo nico que hicieron los postores fue rellenar los formularios con sus datos, respetando la restante informacin consignada en ellos, y que fueron proporcionados por la propia entidad como parte conformante de las bases. El recurso de apelacin careca de conexin lgica entre los hechos expuestos y el petitorio del mismo, al no expresar lo que solicitaba el apelante, con el agravante que de los hechos expuestos no se deduca lo que pretenda, limitndose a sealar que el proceso de seleccin se encontraba completamente viciado. Asimismo, no haba cumplido con el requisito de admisibilidad referido en el inciso 8) del artculo 168 del Reglamento, sobre el comprobante de pago de la tasa correspondiente. 1.7. Mediante Resolucin de Alcalda N 979-2003-ALC/MVES del 18 de junio de 2003, noticada con fecha 24 de junio de 2003, la entidad declar infundado el recurso de apelacin interpuesto, por los siguientes motivos: Si bien la entidad haba omitido sealar en las bases cul era el monto que equivala al noventa por ciento (90%) del valor referencial del proceso de seleccin, s consign que no se aceptara aquellas propuestas que fueran inferiores al citado porcentaje, tal como constaba en la absolucin de consultas y en las bases integradas, siendo obligacin de los postores presentar sus ofertas econmicas dentro de los topes previstos en las bases y, sobre todo, en el artculo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El comit especial indic en la absolucin de consultas que, en caso de existir empate que tuviera que denirse por sorteo, el acto se realizara con presencia de notario para certicar su transparencia e imparcialidad; por lo que, al procederse a otorgar la buena pro, este se realiz mediante el sorteo que prev el inciso d) del artculo 73 del reglamento, en cuyo acto no se requiere de la presencia de los postores que han empatado y, menos an, la de los dems postores. 1.8. Mediante escrito presentado el 1 de julio de 2003 y subsanado el 3 de julio de 2003, el postor Corporacin Cesars S.A.C. interpuso el recurso de revisin contra la Resolucin de Alcalda N 979-2003ALC/MVES, solicitando la nulidad de la Adjudicacin Directa Selectiva N 002-2003-MVES/ALC, por los siguientes argumentos:
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Las bases del proceso de seleccin haban omitido establecer los montos que contenan los topes mnimos y mximos para las propuestas econmicas, a efectos de que los postores pudieran presentar ofertas vlidas. El acto de sorteo para solucionar el empate producido se llev a cabo en privado y sin la presencia de postores, lo que conllev a que estos limitaran su voluntad pues no pudieron expresar lo que consideraban pertinente sobre el acto. 1.9. Con fecha 11 de julio de 2003 el postor Chavn de Huntar E.I.R.L. se aperson a la presente instancia administrativa y solicit ser considerado como tercero administrado. 1.10. Con fecha 11 de julio de 2003, la entidad remiti de manera extempornea e incompleta los antecedentes administrativos relativos a la impugnacin iniciada. 1.11. Con fecha 21 de julio de 2003 el postor Chavn de Huntar E.I.R.L. absolvi el traslado del recurso de revisin, reiterando y reproduciendo los trminos de la absolucin del traslado del recurso de apelacin. 1.12. Con fechas 13 de agosto de 2003 y 20 de agosto de 2003, y a requerimiento del Tribunal, la entidad cumpli con remitir informacin documental complementaria de la impugnacin planteada. 2. FUNDAMENTACIN: 2.1. Es materia del presente recurso de revisin el cuestionamiento formulado por el postor impugnante contra la validez del proceso de seleccin, por considerar que se ha vulnerado la normativa de contratacin pblica debido a la falta de precisin en las bases con nmeros y letras del monto equivalente al noventa por ciento (90%) del valor referencial, a n de que los postores puedan formular vlidamente sus propuestas, as como a la realizacin sin presencia de postores del acto de sorteo para solucionar el empate producido, generando con ello la imposibilidad de que aquellos puedan manifestar su voluntad sobre el particular. 2.2. De conformidad con el artculo 172 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el plazo para interponer el recurso de revisin es de cinco (5) das hbiles contados a partir del da siguiente de la noticacin o publicacin, lo que ocurra primero, del acto administrativo que se desea impugnar o, en su caso, de producido el silencio administrativo negativo, manifestado a travs de la denegatoria cta de la apelacin.
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2.3. En el presente caso se aprecia que el recurso de apelacin fue interpuesto con fecha 13 de junio de 2003, conforme al correspondiente cargo de recepcin que obra en autos, por lo que a tenor del literal b) del inciso 3 del artculo 170 del mencionado reglamento y el Acuerdo N 014/009 del 12 de agosto de 2002 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(3), y habiendo sido descalicado el postor impugnante en la etapa de evaluacin econmica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la va administrativa ningn acto posterior, tal como el otorgamiento de la buena pro, la citada impugnacin solo poda estar dirigida a cuestionar la descalicacin de la propuesta tcnica, respecto de la cual la entidad contaba con cinco (5) das hbiles para pronunciarse y noticar su decisin, esto es hasta el 20 de junio de 2003, fecha a partir de la cual el recurrente tena expedito su derecho de recurrir ante este Colegiado en grado de revisin en el plazo sealado en el prrafo anterior, el mismo que venci el 27 de junio de 2003. 2.4. No obstante, y ms all del acto que el postor adujo apelar y de la tramitacin que la entidad le dispens, pues lo importante en el fondo es su naturaleza real y no aparente, lo cierto es que el recurso de revisin fue interpuesto el 1 de julio de 2003, es decir, al segundo da hbil siguiente de haberse generado el silencio administrativo negativo respecto del recurso de apelacin previamente planteado, por lo que dicho revisorio deviene improcedente por extemporneo, a tenor de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 174 del citado reglamento y, por su efecto, rme el acto de descalicacin recurrido; siendo, igualmente nula por extempornea la Resolucin de Alcalda N 979-2003-ALC/MVES que se pronunci sobre el recurso de apelacin fuera del plazo reglamentario y cuando la autoridad que la emiti ya haba perdido competencia sobre el particular. 2.5. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal estima necesario formular algunas observaciones, tanto sobre los asuntos expuestos por el impugnante como sobre la descalicacin de trece (13) postores en la etapa de evaluacin tcnica. 2.6. En cuanto a este ltimo aspecto, uye de los antecedentes que en el acto de apertura de sobres y evaluacin de la propuesta tcnica, el comit especial permanente del proceso de seleccin descalic a trece (13) de los cuarenta y cuatro (44) postores participantes debido a que detect errores y omisiones relativas a la falta de rma y sello del representante legal en algunos de los folios, una incorrecta foliacin o la ausencia de lacrado de los sobres, entre otros defectos.
(3) Publicado en el diario ocial El Peruano el 14/08/2002.
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2.7. Sin embargo, dicho rgano no tom en cuenta que las incorrecciones anotadas constituan en buena cuenta defectos de forma, conforme a la denicin contenida en el numeral 17) del artculo 2 del Reglamento(4), que eran susceptibles de ser subsanados dado que no modicaban el alcance de la propuesta tcnica, en cuyo caso el comit debi haber otorgado como mximo el plazo de dos (2) das hbiles para la subsanacin, continuando vigente la oferta para todos sus efectos a condicin de la efectiva enmienda de la omisin acusada, conforme lo prev el literal a) del artculo 59 del mismo cuerpo reglamentario, lo cual bien pudo haber ocurrido en el presente caso en vista de la simplicidad de las fallas observadas. 2.8. Por ende, la actuacin del comit especial priv a los postores de la posibilidad de subsanar los defectos adjetivos de que adolecan sus propuestas, as como tambin impidi que la entidad convocante contase con un mayor nmero de ofertas respecto de las cuales efectuar la seleccin del futuro contratista. 2.9. En lo que se reere a la falta de precisin en las bases de los montos equivalentes a los lmites mnimos y mximos del valor referencial a que se contrae el artculo 33 de la ley y, segn reiterada y uniforme jurisprudencia de este Colegiado(5), la nalidad del Acuerdo N 017/010 del 4 de setiembre de 2003(6) es interpretar la correcta aplicacin de la disposicin legal aludida, de modo que las adquisiciones y contrataciones que efecten las entidades del sector pblico no estn sujetas a interpretaciones variables que se asumen en un momento dado, sino a reglas transparentes que permitan a los postores formular sus ofertas con certeza respecto de los criterios que utilizarn para su evaluacin y calicacin, mxime si esto indujo a la descalicacin de 16 postores, con lo cual se vulner el principio de imparcialidad y de trato justo e igualitario. 2.10. A juicio de este Tribunal, la constatacin de la inobservancia de las disposiciones que prescribe la normativa en materia de contratacin pblica, ocasiona consecuencias directas en el resultado del proceso de seleccin, ya que es obligacin de la entidad en todo momento
(4) Error subsanable: Es el que incide sobre aspectos accidentales, accesorios o formales, siendo susceptible de recticarse dentro de un cierto plazo a partir de su constatacin. (5) Ver Resolucin N 169/2003.TC-S2 del 10 de febrero de 2003. (6) Que establece, entre otros aspectos, que las entidades debern cumplir con sealar en las bases de procesos de seleccin y/o en las especicaciones tcnicas, en forma expresa con letras y nmeros, el monto a que asciende el ciento diez por ciento (110%) y el noventa por ciento (90%) o setenta por ciento (70%) del valor referencial, segn lo previsto en el artculo 33 de la ley.
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sanearlo de cualquier irregularidad que pudiera contener, a efectos de que la contratacin que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella; por lo que, atendiendo a que la competencia de este colegiado no est habilitada para pronunciarse sobre el fondo de este asunto, la entidad deber adoptar bajo responsabilidad las medidas correctivas a que hubiere lugar, incluyendo el ejercicio de la facultad de nulidad de ocio al amparo del artculo 26 del reglamento. 2.11. De conformidad con el Acuerdo de Sala Plena N 005/003 de fecha 4 de marzo de 2002, habindose producido una nueva conformacin de la Sala, los vocales que participaron en la audiencia pblica son distintos a la que la conforman al resolver el expediente, por lo que excepcionalmente, y para emitir la resolucin volver a conformarse la sala, de la misma forma en que se constituy en la oportunidad en que se realiz la audiencia pblica. Por los fundamentos expuestos, con la intervencin del Dr. Ricardo Rodrguez Ardiles en lugar del Dr. Marco Martnez Zamora y conforme lo establecido en el artculo 59 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM, as como los artculos 180 literal d) y 181 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 0132001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; LA SALA RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE por extemporneo el recurso de revisin interpuesto por el postor Corporacin Cesars S.A.C. contra la Resolucin de Alcalda N 979-2003-ALC/MVES, que declar infundado su recurso de apelacin planteado contra la descalicacin de su propuesta econmica, sin perjuicio de las medidas correctivas que la entidad deba adoptar conforme a lo sealado en los considerandos precedentes. Ejecutar a favor del Consucode la garanta presentada por el postor impugnante para la interposicin del recurso de revisin. Devolver los antecedentes a la entidad para los nes legales pertinentes. Regstrese, comunquese y publquese. SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; RODRGUEZ ARDILES
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Res. N 114/2006.TC-SU Lima, 10 de febrero de 2006
PLAZO DE RESOLUCIN DE LA APELACIN Mediante acuerdo de la Sala del Tribunal de Consucode se indic que no resultaba atendible interpretar que el plazo dispuesto en el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para que las entidades resuelvan los recursos de apelacin se haya recortado a siete (7) das, sino, por el contrario, a n de evitar confusiones remarc que las entidades tienen plazo para resolver los respectivos recursos de apelacin incluso hasta el octavo da de presentado, debiendo efectuarse la publicacin en el Seace como mximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con lo que la resolucin respectiva se entendera noticada al da siguiente de su publicacin en el Seace, a efectos que los administrados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos administrativos que pudieran afectar sus derechos e intereses. Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 9 de febrero de 2006 el Expediente N 1563/2005.TC sobre el recurso de revisin interpuesto por el Consorcio Luis Chu Granados, Tecniaisla S.R.L. contra la Resolucin de Gerencia de Operaciones Talara N GOTL-230-2005-PP referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva N 65-2005-RTL/PETROPER convocada por Petrleos del Per S.A. para contratar el servicio de reparacin de aislamiento trmico de equipos y lneas en la Renera Talara, realizados los informes orales; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. Petroleos del Per S.A. (en adelante la entidad) convoc a la Adjudicacin Directa Selectiva N 65-2005-RTL/PETROPER para contratar el servicio de reparacin de aislamiento trmico de equipos y lneas en la Renera Talara.
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2. El 14 de noviembre de 2005 se otorg la buena pro al Consorcio Huascarn S.R.L., Tecdateg S.R.L. El Consorcio Luis Chu Granados, Tecniaisla S.R.L. se ubic en el segundo lugar del orden de prelacin. 3. El 21 de noviembre de 2005 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. interpuso recurso de apelacin contra la calicacin de las propuestas y otorgamiento de la buena pro manifestando los siguientes argumentos: i) El comit especial otorg la bonicacin del 20% a la sumatoria de las propuestas tcnicas y econmicas de las propuestas vlidas sin considerar la presentada por su empresa. ii) En el transcurso del procedimiento tuvieron acceso a la propuesta del postor adjudicatario de la buena pro la cual presenta varias deciencias. El consorcio adjunt una declaracin jurada de ser microempresa; sin embargo, de otro lado, present la Autorizacin N 004-2005-GOB. REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ expedida por Digesa la cual se encuentra reservada a las empresas que no son pequeas o microempresas. Con relacin a lo anterior, a n de sustentar lo expuesto, adjunt copia del Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio de Salud en donde se exige como requisito para el otorgamiento de dicha autorizacin o registro, presentar una declaracin jurada de no ser micro o pequea empresa. iii) Adems, para sustentar la experiencia del postor, el consorcio present a fojas 26, 27 y 28, un contrato de servicio ejecutado por la empresa Tecdateg S.R.L. con fecha 3 de agosto de 1998 al 10 de octubre de 1998; sin embargo, advierte que la empresa contratante es Tecniaisla S.R.L. En tal sentido, precis que la empresa Tecniaisla S.R.L. no ha tenido ninguna transaccin comercial con la empresa Tecdateg S.R.L. Adems, la empresa Tecniaisla S.R.L. no ha tenido contrato con la cervecera Backus & Jhonson durante el ao 1998, el cual haya podido dar lugar a la existencia de algn subcontrato. La empresa Tecniaisla S.R.L. ha realizado trabajos solo de menor cuanta para la empresa cervecera, nunca por un monto mayor mediante un subcontrato. Al respecto, adjunt el currculum vtae de Tecniaisla S.R.L. en el que durante el ao 1998 no se ha ejecutado ningn servicio u obra para la empresa cervecera. Por consiguiente, el contrato es fraudulento debiendo descalicarse al consorcio adjudicatario. 4. El 1 de diciembre de 2005, con Resolucin de Gerencia de Operaciones Talara N GOTL-230-2005-PP, la entidad declar infundado el recurso de apelacin del consorcio sobre la base de las siguientes consideraciones:
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i) El postor impugnante no ha cumplido con lo dispuesto en el Comunicado N 015-2001 (PRE) dado que no present la declaracin jurada solicitando la bonicacin del 20%. ii) La Autorizacin N 004-2005-GOB.REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ es un documento expedido por un organismo competente regional. En ese sentido, las certicaciones pueden expedirse incluso para las pequeas y microempresas que desarrollan actividades de manipuleo, retiro, transporte y connamiento de residuos slidos en el ambiente, dentro del mbito de su jurisdiccin regional. En el numeral 15 de las bases se estableci que este documento poda ser expedido por un organismo competente regional o nacional. Por su parte, el Decreto Supremo N 017-2005-SA TUPA del Ministerio de Salud se establece en el acpite 10 del numeral 23 referente al Registro, Reinscripcin o Ampliacin de Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Slidos ante la Direccin General de Salud Ambiental (DIGESA) que en caso la empresa maneje residuos slidos no municipales deben adjuntar constancia o declaracin jurada de no ser micro o pequea empresa lo cual concuerda con el inciso 7 del artculo 107 del Reglamento de la Ley de Residuos Slidos referido a los requisitos para la inscripcin en el registro. iii) Por consiguiente, el certicado expedido por el rgano regional para el caso del manipuleo, retiro, transporte y connamiento de residuos slidos expedida por el organismo regional no tiene exigencias que limiten al postor obtener la autorizacin respectiva para realizar las mencionadas actividades. iv) Respecto a la denuncia de presentacin de documentacin adulterada seal que en virtud del principio de moralidad en concordancia con el principio de presuncin de veracidad, el comit especial acept el indicado documento, sin perjuicio de realizar el control posterior correspondiente. 5. El 7 de diciembre de 2005 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. interpuso recurso de revisin contra la denegatoria cta recada en su recurso de apelacin reiterando los argumentos expuestos en su recurso de apelacin. En cuanto al otorgamiento del 20% de bonicacin adicional seal que no corresponde asignarle el puntaje al postor adjudicatario de la buena pro por considerar que la Ley N 27143 an no se encuentra reglamentada. Adems, no ha declarado el valor del componente nacional que se exige en la Ley N 28242. Sobre este extremo aadi que por la propia naturaleza del servicio el 95% de los materiales son de procedencia extranjera.
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6. El 27 de diciembre de 2005 la entidad manifest que de la impresin de la pgina del Seace acredita que la resolucin que se pronuncia respecto del recurso de apelacin del Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. fue publicada el 1 de diciembre de 2005 por lo que no se ha congurado la denegatoria cta. 7. El 3 de enero de 2006 la entidad remiti los antecedentes administrativos del proceso y manifest que no existieron observaciones a los requisitos de admisibilidad del recurso de apelacin presentado por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. 8. El 5 de enero de 2006 la entidad seal que mediante Cdula de Noticacin N 30183/2005.TC recibida el 27 de diciembre de 2006 recin tomaron conocimiento del recurso de revisin interpuesto por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. Por tanto, segn el Memorando N GOTL-003-2006/TL-ULOG-CO-026-2006 el da 22 de diciembre de 2005 suscribi el Contrato N 61679-OA con la empresa Tecdateg S.A. 9. El 23 de enero de 2006 se realiz la audiencia pblica con la participacin del impugnante y la entidad. 10. El 25 de enero de 2006 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. solicit que se declare la extemporaneidad de la Resolucin N GOTL-230-2005-PP y en consecuencia se establezca la conguracin de la denegatoria cta que da lugar a la procedencia del recurso interpuesto. Al respecto, seal lo siguiente: i) En la audiencia pblica la entidad manifest que la resolucin que se pronuncia respecto del recurso de apelacin fue publicada en el Seace dentro del octavo da hbil, conforme lo dispone el artculo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM (en adelante el reglamento). ii) Sobre el particular, reere que no se encuentran de acuerdo con las resoluciones emitidas por el Tribunal acerca de la supuesta incompatibilidad de los artculos 87 y 158 del reglamento, por las cuales se concede ecacia a la noticacin mediante el Seace desde el mismo da de su ingreso en el sistema, situacin que en su opinin solo est reservada en caso el administrado sea beneciado con el acto administrativo. En tal sentido, expres que no objeta el da hbil sino que en ese da hbil la Administracin Pblica se sujeta al horario hbil y bajo ningn contexto debe ser confundido con un horario normal de veinticuatro horas. iii) Al respecto, se debe tener en consideracin que la noticacin electrnica se realiz en el registro correspondiente a las 5:46 pm, es decir,
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fuera del horario hbil del ltimo da hbil concedido. El horario de la entidad es de 7:30 am hasta las 5:00 pm. iv) No obstante lo expuesto, adjunt copia de la declaracin jurada del representante legal de la empresa Tecniaisla S.R.L. en la que desconoce haber rmado el contrato fraudulento. Al respecto, present la declaracin jurada con rma legalizada notarialmente del seor Rafael Herrera Parra, quien supuestamente rm el acta de recepcin del servicio, por medio del cual desconoce la autora de la rma. 11. El 3 de febrero de 2006 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. solicit que se revoque el otorgamiento de la buena pro a la empresa Tecdateg S.R.L. dado que hasta la fecha no se han formulado los descargos a las imputaciones de fraudulencia de los documentos cuestionados. Sin perjuicio de ello, adjunt copia de la sentencia judicial del representante legal de Tecdateg S.R.L. a n que se evale su conducta procesal. 12. El 7 de febrero de 2006 el Consorcio Corporacin Huascarn S.A.C., Tecdateg S.R.L. remiti la informacin adicional solicitada por el Tribunal manifestando que en su propuesta tcnica adjunt una declaracin jurada de ser pequea o microempresa. Es as que, a n de contribuir con la aclaracin del caso, la empresa manifest que adjuntaba la Declaracin de Renta Anual del ao 2004 a partir del cual se establece que por el nivel de ventas del ejercicio constituyen pymes. En cuanto a la presunta falsicacin del subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. indicaron que las empresas han estado relacionadas y/o asociadas, por lo que han trabajado juntas en algunos proyectos. No obstante ello, en esta ocasin el impugnante desconoci el subcontrato suscrito con su representada, situacin que no debe perjudicar a la entidad ni a la empresa Corporacin Huascarn S.A.C. FUNDAMENTACIN: 1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisin interpuesto por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. contra la denegatoria cta recada en su recurso de apelacin referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva N 652005-RTL/PETROPER convocado por Petrleos del Per S.A. para contratar el servicio de reparacin de aislamiento trmico de equipos y lneas en la Renera Talara. 2. El impugnante reere que el comit especial no le otorg el puntaje adicional a la sumatoria de las propuestas tcnicas y econmicas. Asimismo seal que el comit especial no debi asignar el puntaje adicional del 20% al consorcio adjudicatario de la buena pro por considerar
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que la Ley N 27143 no se encuentra reglamentada. Adems, manifest que no se ha declarado el valor del componente nacional que exige la Ley N 28242. 3. Por otra parte, precis que el consorcio present una declaracin jurada de ser pequea empresa; sin embargo, adjunt el Certicado de Registro N 004-2005-GOB.REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ expedida por la Direccin General de Salud Ambiental autorizando el funcionamiento de empresas comercializadoras de residuos slidos, la cual se encuentra reservada para las empresas que no son pequeas o microempresas. 4. Del mismo modo, el impugnante expres que el consorcio adjudicatario present en su propuesta un subcontrato suscrito por Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. la misma que carece de validez dado que la empresa Tecniaisla S.R.L., integrante del consorcio impugnante, desconoce la relacin contractual declarada por el adjudicatario, a tal efecto, adjunt una declaracin jurada de su representante en la que arm no haber suscrito ningn documento en la que se establezca vnculo con la empresa Tecdateg S.R.L. 5. Respecto a la procedencia del recurso de revisin, el impugnante manifest que se ha incurrido en denegatoria cta puesto que la entidad expidi extemporneamente la Resolucin N GOTL-230-2005-PP al haberla publicado en el Seace al octavo da hbil de haber interpuesto el recurso de apelacin. Adems, la noticacin en el Seace se registr a las 5:46 pm del octavo da hbil, es decir, fuera del horario hbil del ltimo da concedido para resolver el recurso toda vez que el horario regular de la entidad es de 7:30 am hasta las 5:00 pm. 6. Previamente al pronunciamiento sobre el fondo del asunto es necesario analizar la procedencia del recurso de revisin. Sobre el particular, el presente proceso de seleccin se llev a cabo estando vigente el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM (en adelante la ley) y su reglamento, por lo que resultan aplicables. 7. El artculo 54 de la ley establece que el recurso de apelacin puede ser materia de recurso de revisin presentado ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado: a) En los casos de Licitaciones Pblicas y Concursos Pblicos, haya o no resolucin expresa; b) En los casos de adjudicaciones directas y de menor cuanta, nicamente cuando se genere silencio administrativo negativo.
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8. Asimismo, el artculo 161 del reglamento dispone que mediante el recurso de revisin se impugna la denegatoria cta recada sobre el recurso de apelacin, con prescindencia del tipo de proceso de seleccin. El plazo para interponer el recurso de revisin es de cinco (5) das contados a partir del da siguiente de la noticacin a travs de la publicacin en el Seace de la resolucin respectiva, plazo que resulta similar al previsto para el caso de la denegatoria cta del recurso de apelacin, el cual se computar desde el da siguiente del vencimiento del plazo que tena la entidad para resolver el recurso. 9. El artculo 158 del reglamento regula el trmite y plazos para resolver el recurso de apelacin, otorgndole a la entidad ocho (8) das para expedir y noticar la resolucin, contndose desde su admisin o subsanacin, en caso contrario operar la denegatoria cta. 10. Por otro lado, el artculo 87 del reglamento establece que todos los actos realizados dentro de los procesos de seleccin se entendern noticados a partir del da siguiente de su publicacin en el Seace. 11. Segn el marco normativo sealado precedentemente, el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N 008/2005 de fecha 15 de junio de 2005, ha establecido un criterio que sienta precedente de observancia obligatoria, conforme al artculo 71 del Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF) del Consucode, aprobado mediante Decreto Supremo N 021-2001-PCM. 12. De esa manera, precis que el plazo otorgado a las entidades no solo es para noticar el pronunciamiento respectivo sino tambin para resolver el recurso de apelacin, siendo que lo dispuesto en el artculo 87 del reglamento hace referencia a la ecacia de la noticacin efectuada a travs del Seace. 13. Por tanto, en el acuerdo se indic que no resultaba atendible interpretar que el plazo dispuesto en el reglamento para que las entidades resuelvan los recursos de apelacin se haya recortado a siete (7) das, sino, por el contrario, a n de evitar confusiones remarc que las entidades tienen plazo para resolver los respectivos recursos de apelacin incluso hasta el octavo da de presentado, debiendo efectuarse la publicacin en el Seace como mximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con lo que la resolucin respectiva se entendera noticada al da siguiente de su publicacin en el Seace, a efectos que los administrados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos administrativos que pudieran afectar sus derechos e intereses. 14. De esa manera, si bien se establece que las entidades cuentan con ocho (8) das para resolver y publicar en el Seace las resoluciones que se pronuncian respecto de los recursos de apelacin, se precis que la
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noticacin recin tiene ecacia al da siguiente de la publicacin, a n que los interesados tomen conocimiento de los actos administrativos, y de ser el caso, a partir del da siguiente de la publicacin en el Seace, contar el plazo para la interposicin del recurso correspondiente. 15. Al respecto, de acuerdo con el artculo 16 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, es preciso tener presente que: El acto administrativo es ecaz a partir de que la noticacin legalmente realizada produce sus efectos, (). 16. Por consiguiente, el Acuerdo de Sala Plena ha establecido que la publicacin en el Seace recin se entiende por noticada y produce efectos al da siguiente de su publicacin por lo que resulta irrelevante que la publicacin realizada en el octavo da se encuentre fuera del horario de ocina que la entidad tena para resolver el recurso de apelacin. 17. En el presente caso, el acto de calicacin de propuestas y otorgamiento de la buena pro se realiz el 14 de noviembre de 2005, por lo que conforme al plazo previsto en el artculo 153 del reglamento, con fecha 21 de noviembre de 2005, el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. interpuso recurso de apelacin contra la adjudicacin de la buena pro al Consorcio Huascarn S.R.L., Tecdateg S.R.L. 18. Conforme a lo manifestado por la entidad, segn su escrito de fecha 3 de enero de 2006, el recurso de apelacin no fue objeto de observaciones por la omisin de los requisitos de admisibilidad. En tal sentido, la entidad debi haberlo resuelto en un plazo de ocho das, el cual venci el 1 de diciembre de 2005. 19. De acuerdo a los antecedentes del caso, la Resolucin de Gerencia de Operaciones Talara N GOTL-230-2005-PP tiene como fecha de expedicin, 1 de diciembre de 2005, siendo publicada en el Seace en la misma fecha, a las 5:46 pm, por lo que la noticacin de la resolucin fue realizada conforme a los plazos previstos en la ley y el reglamento, razn por la cual no se ha congurado la denegatoria cta recada en el recurso de apelacin presentado por el impugnante. 20. En consecuencia, con arreglo a lo preceptuado en el artculo 163 numeral 2 del reglamento, el recurso de revisin ser improcedente cuando sea interpuesto contra la resolucin que se pronuncia respecto del recurso de apelacin en adjudicaciones directas, en virtud de lo cual, corresponde declarar la improcedencia del recurso interpuesto por el impugnante.
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21. Sin perjuicio de lo expuesto, el impugnante manifest que el consorcio adjudicatario present documentacin e informacin inexacta. Al respecto, seal que el consorcio adjunt una declaracin jurada armando ser una pequea empresa, adems, incluy en su propuesta el subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. el cual consideran es falso. 22. En ese sentido, este Colegiado solicit que el consorcio adjudicatario absuelva el traslado de las imputaciones formuladas por el impugnante, por lo que el Consorcio Corporacin Huascarn S.A.C., Tecdateg S.R.L. remiti copia de la Declaracin de Renta Anual del ao 2004 a partir del cual se establece que por el nivel de ventas del ejercicio constituyen una pequea empresa. En cuanto a la presunta falsicacin del subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. el consorcio indic que ambas empresas estuvieron asociadas y trabajaron en algunos proyectos. 23. Respecto al subcontrato presentado por el consorcio adjudicatario, el impugnante cuestion la exactitud y veracidad del referido documento debido a que precisamente la empresa Tecniaisla S.R.L., que integra al consorcio impugnante en el presente procedimiento, desconoce haber suscrito tal documento. 24. Conforme a lo expuesto, es necesario tener en cuenta que en la tramitacin de los procedimientos administrativos se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos arman, a tenor del numeral 1.7 del Artculo IV de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo precepto resulta aplicable a los procesos de seleccin que regula la normativa en materia de contratacin pblica, por mandato del artculo 4 de la ley. Por su parte, el artculo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin de los procedimientos administrativos, se presumen vericados por quien hace uso de ellos, as como el contenido veraz para nes administrativos, salvo prueba en contrario. 25. En ese orden de ideas, a pesar de la informacin consignada no se ha podido determinar la veracidad del referido documento, puesto que existe informacin insuciente y posiciones contradictorias en ese extremo, a lo cual, debe tenerse presente que en este caso, corresponde propiamente al denunciante proporcionar la informacin que determine la falsedad de la documentacin consignada, por lo que en virtud
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de los artculos IV y 42 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se presume cierta la referida documentacin sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar el impugnante en las vas que considere pertinentes. Por estos fundamentos, con la intervencin del Ing. Flix Delgado Pozo, del Dr. Gustavo Beramendi Galds y de la Dra. Wina Isasi Berrospi atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, as como lo dispuesto por el Acuerdo de Sala Plena N 005/003, y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de revisin interpuesto por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. contra la Resolucin de Gerencia de Operaciones Talara N GOTL-230-2005-PP referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva N 65-2005-RTL/PETROPER convocada por Petrleos del Per S.A., de acuerdo a los argumentos expuestos en la fundamentacin. 2. Ejecutar la garanta presentada por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. para la interposicin del recurso de revisin. 3. Devolver los antecedentes a la entidad para los nes legales consiguientes. Regstrese, comunquese y publquese. SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; ISASI BERROSPI
180
J7
Res. N 083/2006.TC-SU Lima, 3 de febrero de 2006
APELACIN CONTRA EL OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO EN ADJUDICACIN DE MENOR CUANTA La resolucin (acto expreso) de la entidad mediante la cual se pronuncia respecto del recurso de apelacin interpuesto contra el otorgamiento de la buena pro en una adjudicacin de menor cuanta, es una decisin que no puede ser impugnada mediante recurso de revisin debido a que con su emisin se ha agotado la va administrativa, lo cual conlleva el impedimento de toda autoridad administrativa de abocarse a su conocimiento y ulterior resolucin, as como el derecho del impugnante de acudir al rgano jurisdiccional en la va contencioso-administrativa. Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 3 de febrero de 2006, el Expediente N 023/2006.TC, sobre el recurso de revisin interpuesto por la empresa C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., contra la Resolucin Jefatural N 381-2005-INDECI, que declar infundado su recurso de apelacin, respecto de la liquidacin nal del Contrato de Obra N 086-97 JUN, derivado de la Adjudicacin Directa N 068-97 MAY, convocada por el Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci), convocada para la ejecucin de la obra: Conformacin de dique seco compactado y enrocado en la margen izquierda del ro Tambapalla, Sector C.N. Simn Bolivar Hospital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 25 de noviembre de 2005, la empresa C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C. interpuso recurso de revisin, ante el Indeci, contra la Resolucin Jefatural N 381-2005-INDECI, que declar infundado su recurso de apelacin, respecto de la liquidacin nal del Contrato de Obra N 086-97 JUN, celebrado al amparo del Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (Rulcop), y planteado contra la Adjudicacin Directa N 068-97 MAY, convocada para la ejecucin de la obra: Conformacin de dique seco compactado y enrocado en la
181
margen izquierda del ro Tambapalla, Sector C.N. Simn Bolivar Hospital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua. 2. Con fecha 3 de enero de 2006, el Indeci, en adelante la entidad, mediante Ocio N 10587-2005/INDECI/5.0 remiti a este rgano Colegiado el citado recurso de revisin. 3. El Tribunal, mediante Cdula de Noticacin N 656/2006.TC, emplaz al impugnante a n que cumpliera, en el plazo de dos das, con adecuar su recurso de revisin a los requisitos exigidos en el numeral 12) del Texto nico de Procedimientos Administrativos del Consucode, aprobado mediante Decreto Supremo N 127-2002-PCM, bajo apercibimiento de declararlo inadmisible. 4. Mediante escrito presentado el 16 de enero de 2006, el impugnante solicit se ample el plazo para adecuar su recurso de revisin presentado ante el Indeci el 25 de noviembre de 2005, en base a la siguiente argumentacin: a) Que ha sido noticado en una direccin distinta a su domicilio real(1). b) Que el domicilio procesal sealado en el recurso de revisin debe entenderse como consignada solo para efectos de las noticaciones que realice el Indeci. c) Que la cdula dejada debajo de la puerta, el da 12 de enero de 2006, haba sido encontrada el da sbado 14 de enero del 2006. 5. El 17 de enero de 2006, la Secretara del Tribunal inform que el impugnante no haba cumplido con la adecuacin de su recurso de acuerdo a lo dispuesto mediante decreto de fecha 5 de enero de 2006 y noticada el 12 de enero de 2006, por lo que consider que deba remitirse el expediente a la Sala nica del Tribunal a n que emita su pronunciamiento. 6. Con fecha 20 de enero de 2006, el impugnante present un escrito donde seal lo siguiente: a) Que respecto a la ampliacin del plazo solicitado, se deber tener en cuenta que la noticacin ha sido indebidamente remitida a la Calle Las Oropndolas N 221 Urb. Crpac - San Isidro, por cuanto dicha direccin corresponde al domicilio procesal que su representada seal,
(1) El domicilio real consignado por el impugnante en su recurso es: Calle Moquegua N 721 - Moquegua.
182
nicamente, para efectos de la tramitacin del recurso de revisin ante el Indeci, mas no para el Consucode o alguna otra Entidad. b) Que lo pertinente habra sido que el Tribunal del Consucode dispusiera que se notique al impugnante en su domicilio real sito en Calle Moquegua N 271 - Moquegua o si lo prefera el Tribunal, en el domicilio procesal sealado recin el da 16 de enero del 2006. FUNDAMENTACIN: 1. En el presente caso corresponde establecer si el impugnante fue indebidamente noticado y, en consecuencia, si procede otorgarle el plazo adicional solicitado. 2. Con fecha 3 de enero de 2006, habiendo el impugnante presentado su recurso de revisin ante la entidad, esta procedi a remitirlo a este Colegiado. En dicho recurso el impugnante seal los siguientes domicilios: como domicilio real y legal en calle Moquegua N 721 Moquegua, sealando para estos efectos domicilio procesal en Lima en calle Las Oropndolas N 221, urbanizacin Crpac, distrito de San Isidro (el resaltado es nuestro). 3. Con fecha 12 de enero de 2006, se llev a cabo el acto de entrega de la Cdula de Noticacin N 656/2006.TC(2) a la empresa C y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., en el domicilio procesal sito en Calle Las Oropndolas N 221, urbanizacin Crpac, distrito de San Isidro, por lo que el plazo del impugnante para presentar la adecuacin de su recurso venca el 16 de enero de 2006. 4. Mediante el ceduln respectivo, el noticador indic, entre otros, que con fecha 12 de enero de 2006 se constituy, con el objeto de noticar al impugnante, al inmueble sito en Calle Las Oropndolas N 221, urbanizacin Crpac, distrito de San Isidro, el cual corresponde a las siguientes caractersticas: casa de un piso de color amarillo, con puerta de madera, con 2 ventanas color blanco de erro, asimismo consign que la entrada fue franqueada por una seorita, manifestando que es la empleada de nombre Ana Mara y que no se encuentra nadie quien pueda recibir documentos; ante esta circunstancia procedi a dejar la citada cdula de noticacin por debajo de la puerta del inmueble.
(2) Mediante la Cdula de Noticacin N 656/2006.TC se pona en conocimiento del impugnante que se le conceda el plazo de dos (2) das para que cumpla con adecuar su escrito, de conformidad con lo establecido en el Texto nico Ordenado de Procedimientos Administrativos de Consucode, aprobado mediante Decreto Supremo N 1272002-PCM, bajo apercibimiento de declararlo inadmisible y ordenar su archivamiento.
183
5. El impugnante ha solicitado se le ample el plazo para adecuar su recurso de revisin, debido a que ha sido noticado en su domicilio procesal y no en su domicilio real. Al respecto, debemos indicar que el numeral 21.1 del artculo 21 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, establece lo siguiente: La noticacin personal se har en el domicilio que conste en el expediente ()(3). Cabe sealar, adems, que en los procedimientos de parte es exigencia que en el primer escrito los administrados sealen tanto su domicilio real, como un domicilio distinto o el mismo a efectos de la recepcin de las noticaciones del procedimiento, lo que se conoce como domicilio procesal. Dicha designacin se presume cierta y permanente en tanto no haya sido variada por el propio interesado, de conformidad con el numeral 5) del artculo 113 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444(4). 6. En ese sentido, al haber el impugnante establecido en su recurso de revisin su domicilio procesal, corresponda noticrsele en dicho domicilio, por lo que el hecho de que dicho recurso haya sido presentado ante el Indeci y no ante el Consucode resulta irrelevante. 7. En ese orden de ideas tenemos que, los efectos de la Cdula de Noticacin N 656/2006.TC surte efecto a partir del 12 de enero del 2006; por lo que el plazo que tena el impugnante para adecuar su escrito, como un recurso de revisin, venci el 16 de enero del 2006. 8. En consecuencia, al haberse vencido el plazo mximo de dos (2) das, concedido al impugnante mediante Cdula de Noticacin N 656/2006.TC a n de que cumpla con adecuar su escrito como un recurso de revisin, y al no haber cumplido con subsanar dicha observacin, el escrito presentado por el impugnante y recalicado como recurso de revisin deviene en inadmisible.
(3) En el Recurso de Revisin, presentado ante la entidad, el impugnante consign como domicilio procesal para efectos de efectuar las noticaciones en Calle Las Oropndolas N 221, urbanizacin Crpac, distrito de San Isidro. (4) Artculo 113.- Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente: () 5. La direccin del lugar donde se desea recibir las noticaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesta en virtud del numeral 1. Este sealamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicacin y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio. ()
184
Por estos fundamentos, con la participacin del Ing. Flix Delgado Pozo y de los Drs. Gustavo Beramendi Galds y Oscar Martn Luna Milla, atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, por ausencia justicada de la Dra. Wina Isassi Berrospi, y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM, as como por lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley N 28267; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; LA SALA RESUELVE: Declarar INADMISIBLE el recurso de revisin presentado por la empresa C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., contra la Resolucin Jefatural N 381-2005-INDECI, que declar infundado su recurso de apelacin, respecto de la liquidacin nal del Contrato de Obra N 08697 JUN, derivado de la Adjudicacin Directa N 068-97 MAY, convocada por el Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci), para la ejecucin de la obra: Conformacin de dique seco compactado y enrocado en la margen izquierda del ro Tambapalla, Sector C.N. Simn Bolivar Hospital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua por los fundamentos expuestos, correspondiendo archivar el presente expediente. Regstrese, comunquese y publquese. SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; LUNA MILLA
185
ndice general
ndice general
Presentacin ..................................................................................................... Gua al lector .....................................................................................................
5 9
Captulo 1
Introduccin ...................................................................................................... I. Proteccin constitucional: principios que rigen las contrataciones ............ II. Aplicacin de reglas del debido proceso: debido procedimiento ............... 13 14 21
Captulo 2
Introduccin ...................................................................................................... I. Nocin de acto administrativo ................................................................... II. Impugnacin del acto administrativo ......................................................... III. Obligaciones de la administracin y resolucin de recursos ..................... IV. Actos impugnables .................................................................................... V. Actos no impugnables ............................................................................... VI. Actuacin del comit especial ................................................................... VII. Carga de la prueba ..................................................................................... VIII. Recticacin de errores ............................................................................. 29 29 31 33 35 36 39 41 42
Captulo 3
Introduccin ...................................................................................................... I. Contenido y cuestionamiento de las bases ............................................... II. Naturaleza e interpretacin de las bases ................................................... III. Calicacin de acuerdo con las bases ....................................................... 45 45 49 50
189
IV. Nulidad del procedimiento por causa de las bases y reformulacin .......... V. Inimpugnabilidad de las bases ................................................................... VI. Formulacin y absolucin de consultas y observaciones .......................... VII. Conclusin de etapa de formulacin de consultas y observaciones.......... VIII. Elevacin de observaciones ....................................................................... IX. Integracin de bases.................................................................................. X. Publicacin de las bases integradas ..........................................................
51 51 52 55 56 59 60
Captulo 4
Recurso de apelacin
Introduccin ...................................................................................................... I. Procedencia y plazo de resolucin ............................................................. II. Requisitos de admisibilidad ....................................................................... III. Efectos de la interposicin......................................................................... IV. Improcedencia ........................................................................................... V. Garanta...................................................................................................... VI. Apelacin ante la entidad y contenido de la resolucin ............................. VII. Apelacin ante el Tribunal de Contrataciones y contenido de la resolucin VIII. Impugnacin de la buena pro..................................................................... IX. Denegatoria cta y agotamiento de la va administrativa........................... 63 63 66 69 70 74 76 79 85 88
Captulo 5
Introduccin ...................................................................................................... I. Arbitraje y conciliacin ............................................................................... II. Desistimiento............................................................................................. 93 93 94
Captulo 6
Proceso sancionador
Introduccin ...................................................................................................... I. Aplicacin de sancin ................................................................................ II. Recurso de reconsideracin ...................................................................... 99 99 101
Captulo 7
Nulidad
Introduccin ...................................................................................................... I. Objeto y aplicacin..................................................................................... II. Nulidad de ocio ........................................................................................ III. Nulidad aparente ........................................................................................ 107 108 111 112
190
Captulo 8
Accin contencioso-administrativa
Introduccin ...................................................................................................... I. Nocin y objeto .......................................................................................... II. Procedencia ............................................................................................... 117 117 119
Resoluciones vinculadas
J1 Res. N 152/2006.TC-SU Lima, 9 de marzo de 2006 ......................................................................... J2 Res. N 259/2006.TC-SU Lima, 27 de abril de 2006 .......................................................................... J3 Res. N 278/2006.TC-SU Lima, 3 de mayo de 2006 .......................................................................... J4 Res. N 246/2006.TC-SU Lima, 19 de abril de 2006 .......................................................................... J5 Res. N 731/2003.TC-S1 Lima, 26 de agosto de 2003 ...................................................................... J6 Res. N 114/2006.TC-SU Lima, 10 de febrero de 2006 ..................................................................... J7 Res. N 083/2006.TC-SU Lima, 3 de febrero de 2006. ...................................................................... 123 132 142 150 163 171 181
191

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