CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO Y SU

TIPOLOGIA
Prof. Dr. Eduardo Cordero

ABREVIATURAS

LBPA

Ley

19.880,

que

establece

las

Bases

de

los

Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado. CPR LBGA Constitucin Poltica de la Repblica Ley N 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado LJCA Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (Espaa).

INDICE I. LA PROBLEMTICA CARACTERIZACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO ______4 A) Los diversos orgenes doctrinales de la nocin __________________________________4 1. La concepcin procesalista ___________________________________________________4 2. La nocin de acto autoritario y el paralelo con la sentencia judicial ________________5 3. El trasplante de la doctrina privatista del negocio jurdico ________________________6 B) La diversidad de la actuacin administrativa ___________________________________6 C) Los diferentes conceptos de acto administrativo ________________________________8 II. LAS CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS ________________________________10 A) Las clasificaciones materiales ________________________________________________10 1. Clasificaciones por razn de los sujetos _____________________________________10 2. Clasificaciones por razn del contenido _____________________________________11 B) Las clasificaciones procesales ________________________________________________12 1. Actos definitivos y de trmite _____________________________________________12 2. Actos que causan estado o ponen fin a la va administrativa y actos que no agotan dicha va ___________________________________________________________13 C) El problema de los actos polticos o de gobierno _______________________________14

I. LA PROBLEMTICA CARACTERIZACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO1 Sobre el Derecho administrativo parece pesar una suerte de maldicin histrica. De la misma manera que, segn cuenta la Biblia, Yahv castig la soberbia de los constructores de la torre de Babel con la confusin de lenguas, todas las nociones fundamentales del Derecho administrativo parecen hallarse sumidas en un estado de vaguedad conceptual, de confusin irreductible. As ocurre con el concepto de acto administrativo, la nocin capital, sin duda, de esta rama del Derecho, en torno y a partir de la cual comenz a construirse histricamente. El concepto de acto administrativo posee, en efecto, un grado de indeterminacin realmente inquietante. Sus causas pueden reducirse a dos: - de una parte, la disparidad terica: el acto administrativo ha sido objeto, a lo largo de los poco ms de doscientos aos de su historia, de diversas construcciones doctrinales, difcilmente conciliables entre s; - y, de otra, la impresionante variedad de las actividades que la Administracin lleva a cabo, que hace muy difcil la construccin de esquemas doctrinales unitarios. A) Los diversos orgenes doctrinales de la nocin 1. La concepcin procesalista La primera concepcin del acto administrativo, en trminos histricos, es, sin lugar a dudas, de naturaleza procesal, cuyo origen se encuentra en la primera doctrina francesa del Derecho administrativo. La decisin poltica, tomada en plena Revolucin Francesa, de excluir de la competencia de los jueces civiles los asuntos en los que la Administracin fuera parte (y de atribuirla, posteriormente, a unos rganos especializados de la propia Administracin, los contencioso-administrativos) hizo necesario acuar un concepto que resumiera sintticamente ese tipo de asuntos.

El desarrollo de esta primera parte tiene como fuentes fundamentales las obras de SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. V. II, Madrid: Ramn Areces, 1999, y GARCA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. V. I, Madrid: Civitas, 2000, a las cuales se les han hecho algunas adecuaciones para su comprensin en el marco del Derecho nacional. 4

Tal concepto fue, justamente, el de actes d'administration o actos administrativos, que aparece en la clebre Ley de 3 de fructidor del ao III; un concepto que, por su propia finalidad, tena un alcance omnicomprensivo de cualesquiera actuaciones de la Administracin, formalizadas o no. Acto administrativo, como lo definiera MERLIN en 1812, era "una decisin de la autoridad administrativa, una accin o un hecho de la Administracin que tiene relacin con sus funciones; en definitiva, cualquier actuacin de la Administracin que, por lo mismo, quedaba excluida del control de los jueces ordinarios y confiada al de los rganos contencioso-administrativos. El concepto, pragmticamente, se configura a efectos puramente procesales: sirve exclusivamente para definir el mbito de competencia de lo contencioso-administrativo. 2. La nocin de acto autoritario y el paralelo con la sentencia judicial La reflexin doctrinal sobre esta nocin de origen legal, acaecida en tiempos posteriores, pretendi dotarla de un contenido terico unitario o sustantivo. Ahora bien, siendo esta pretensin incompatible con la heterogeneidad de los supuestos que la nocin originaria cubra, el problema intent resolverse tratando de definir un elemento o factor nuclear en torno al cual construirla. El primero de ellos fue el elemento de decisin autoritaria singular, enlazado con el principio de legalidad. Esta tesis fue formulada por Otto MAYER, que trat con la misma de trazar un paralelo entre la actividad del Poder judicial y de la Administracin. De la misma forma que el acto por excelencia de un juez es la sentencia, el de la Administracin deba ser el acto administrativo: uno y otro seran pronunciamientos solemnes, mediante los que se aplica autoritariamente la norma jurdica a un supuesto de hecho singular. Y no muy diversa fue la construccin de Maurice HAURIOU, que lo caracteriz como una dcision xcutoire: esto es, como un acto de voluntad de la Administracin dotado per se de fuerza de obligar. La primera y fundamental consecuencia de esta elaboracin doctrinal fue la drstica reduccin del mbito del concepto: frente a la nocin procesalista, que inclua dentro del mismo la prctica totalidad de la actuacin administrativa, la que ahora glosamos redujo su contenido a un estrechsimo segmento, el de las decisiones de autoridad que ponan fin a un procedimiento administrativo (al igual que la sentencia pone fin al proceso).
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3. El trasplante de la doctrina privatista del negocio jurdico Sin embargo, la construccin que llegara a gozar de mayor difusin parti de un intento de construccin terica de carcter sustancialista (no procesalista), consistente en la elaboracin de un concepto del acto administrativo que constituyera un correlato perfecto de la figura reina del Derecho privado de fines del siglo XIX, el negocio jurdico; una lnea doctrinal perfectamente previsible, si se tiene en cuenta la fascinacin que en todos los mbitos acadmicos produjo el imponente edificio conceptual del pandectismo alemn. Fiel a esta orientacin, la doctrina del primer tercio del siglo XX (con la excepcin de la doctrina francesa, que continu fiel al originario concepto procesal) forj una teora del acto administrativo calcando los esquemas dogmticos del negocio jurdico de Derecho privado; una lnea de pensamiento que, como la anterior, supuso tambin una reduccin del mbito originario del concepto, aunque no tan acusada como la tesis anterior; el elemento bsico era aqu la declaracin productora de efectos jurdicos, lo que supona incluir en la misma actos que en s mismos no incidan autoritariamente en la esfera jurdica de sus destinatarios. Esta tesis culmina en la conocida definicin de acto administrativo que Guido ZANOBINI diera como "cualquier declaracin de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administracin pblica en ejercicio de una potestad administrativa". Lo que importa no son tanto las definiciones, sin embargo, cuanto el contenido de la teora, que la doctrina ha venido estructurando unnimemente sobre la temtica tradicional del negocio jurdico: elementos, clases, eficacia, invalidez y extincin. B) La diversidad de la actuacin administrativa Ninguna de las teoras antes citadas tiene en cuenta, ni de lejos, un dato esencial, cual es la enorme diversidad que ofrece la actuacin de las Administraciones pblicas. Considerndola slo desde una perspectiva estrictamente jurdica (desde una ptica material, la disparidad es, desde luego, mucho mayor), es notorio que la Administracin realiza una multiplicidad de tipos de actos, sin que resulte claro, en modo alguno, a cules de ellos se extiende la nocin (o cada una de las diferentes nociones) de acto administrativo. A los meros efectos de poner esta circunstancia de

relieve, y sin afn de agotar (ni mucho menos) la tipologa, cabe formular una serie de clasificaciones y subclasificaciones: 1) Para comenzar, tenemos todo el mundo de los actos realizados por la Administracin y sujetos al Derecho administrativo (frente a los que se sujetan a otras ramas del Derecho). Estos actos i) pueden tener un carcter formalizado, expresndose externamente a travs de manifestaciones solemnes que suelen hacerse constar por escrito (p. ej., una sancin, una autorizacin); ahora bien, el mbito de produccin de estos actos es tambin muy diverso, ya que su aparicin puede tener lugar - en el seno de un procedimiento administrativo, distinguindose, a su vez, entre - los que ponen fin a dicho procedimiento, y - los que se producen a lo largo del mismo con carcter interlocutorio o preparatorio de la decisin final (p. ej., un informe); - pero los actos formalizados pueden producirse tambin fuera de un procedimiento administrativo como ter concatenado de actos (p. ej., la peticin de datos a una familia para obtener informacin sobre la situacin social de los habitantes de una comuna; o el requerimiento a un particular para que desaloje un bien fiscal ocupado sin ttulo). ii) Pero las actuaciones de la Administracin pueden tener tambin un carcter no formalizado, expresndose primordialmente a travs de la realizacin de conductas materiales de la ms diversa naturaleza. Estas actuaciones materiales, a su vez, - pueden tener su causa en un acto formalizado, constituyendo la ejecucin o consecuencia del mismo (p. ej., la clausura de un restaurante, por no cumplir las normas sanitarias, que es consecuencia de una resolucin sancionadora); o - pueden producirse sin conexin alguna con un acto formal previo, siendo la decisin y la actuacin material simultneos (p. ej., una operacin quirrgica en un hospital pblico; la organizacin de una exposicin de pintura por un museo; la detencin de un delincuente por la polica).

2) Pero la Administracin realiza tambin actos que han de sujetarse materialmente a otras ramas del Derecho: i) as sucede cuando la Administracin desempea actividades en el mbito del Derecho civil (p. ej., el acto de aceptacin de una herencia), en el mbito del Derecho mercantil (p. ej., constitucin de una sociedad) o en el del derecho procesal (p. ej., el planteamiento de una accin reivindicatoria de un inmueble de titularidad pblica); ii) el problema radica, en este orden de cosas, en que muchos de los actos que acaban de mencionarse son consecuencia o ejecucin, o requieren la previa emisin de otro acto previo, s sometido al Derecho administrativo: p. ej., el acto de constitucin de una sociedad de responsabilidad, mediante el otorgamiento de una escritura pblica ante Notario y su posterior publicacin e inscripcin, requiere la adopcin por parte de los rganos de la Administracin del Estado de un acuerdo constitutivo de crear tal sociedad. Tales actos previos, conectados a una operacin que en s misma no es de Derecho administrativo, son conocidos como actos separables. Esta distincin tiene sentido en los sistema en donde existe una jurisdiccin dual, por cuanto su impugnacin puede hacerse ante la jurisdiccin contenciosa-administrativa de modo separado de la eventual impugnacin de la operacin en s misma, que corresponder a la jurisdiccin ordinaria, cuestin que no se presenta en nuestro ordenamiento nacional, en donde ambas materias estn entregadas a los justicia ordinaria o comn. C) Los diferentes conceptos de acto administrativo Cules actuaciones de la Administracin, de todo este proteico conjunto, se hallan comprendidas en la definicin del acto administrativo? La respuesta a este interrogante puede tener una respuesta difcil de hallar, porque no slo depende de la nocin de partida que se acepte; a su vez, cada una de ellas posee mbitos variables, segn la perspectiva que se acoja en cada ocasin (lo que normalmente, adems, suele hacerse de manera implcita). Ello es un sntoma, probablemente, de que la nocin de acto administrativo es, hoy, inadecuada para dar cabida a todo el conjunto de la actividad administrativa, y que la doctrina habr de plantearse la necesidad, ms pronto o ms tarde, de sustituirla por un nuevo arsenal conceptual.

Pero esta es una tarea que desborda, notoriamente, el alcance de estos apuntes, que debe limitarse a dar cuenta del bagaje terico y legal del Derecho administrativo, tal y como existe, en la realidad, en el ordenamiento jurdico nacional de hoy. Y, por tanto, no debe preguntarse tanto sobre cul es el o los conceptos deseables, sino sobre los que existen en la legislacin y en la doctrina, con sus virtudes y defectos. Y esta indagacin emprica debe hacerse desde tres perspectivas diferentes. l. El concepto procesal de acto administrativo. En los sistemas que han adoptado un sistema dual de jurisdiccin, vale decir, en donde existe una jurisdiccin contenciosoadministrativa junto a una jurisdiccin ordinaria o comn, se utiliza un concepto procesal de acto administrativo, que tiene por objeto determinar la competencia de los tribunales de justicia que han de conocer de la actividad administrativa. En este sentido, lo normal es que este concepto abarque la totalidad de las actuaciones administrativas que enumeramos en el epgrafe precedente, siempre que se hallen sometidas al Derecho administrativo. 2. La Ley N 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado (en adelante, LBPA), por su parte, contiene una codificacin de las normas reguladoras del acto administrativo. La particularidad de esta Ley es que da una definicin de acto administrativo, que coincide bsicamente con los actos de carcter formalizado que se producen en el marco del procedimiento administrativo y que le ponen fin, muy apegada por lo dems al concepto dado por el maestro italiano Guido ZANOBINI. En tal sentido, el artculo 3 LBPA establece que: Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. [...] Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias. 3. Y una nocin similar es la que rige en la generalidad de la doctrina que, por tradicin y con una curiosa unanimidad, parte para el anlisis de esta figura del concepto que en los aos treinta del siglo XX acu ZANOBINI, referida igualmente a la actuacin formalizada de las Administraciones pblicas (que es tambin la que inspira a la LBPA),

y que est preferentemente referida a las resoluciones formales con las que terminan los procedimientos administrativos. As pues, una y otra tesis, doctrinal y legal, dejan fuera del mbito dogmtico del acto administrativo a la actuacin no formalizada de la Administracin. Pero esta exclusin es ms aparente que real, dado que parte de los principios y reglas que integran esta construccin doctrinal, as como los correlativos preceptos de la LBPA, son tambin aplicables a dicha actuacin administrativa material. Asumiendo estas dificultades conceptuales de partida, vamos a emprender la exposicin de esta doctrina con arreglo a su sistemtica ms ortodoxa. En ella se sigue la enumeracin de cuestiones tpica de la teora del negocio jurdico: las clases de actos administrativos (lI), sus elementos (III), el rgimen de su invalidez (IV), su eficacia (V) y su extincin (VI). II. LAS CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Como puede deducirse de cuanto dijimos ante la extrema variedad de la actuacin de las Administraciones pblicas, los actos administrativos revisten mltiples

modalidades y son susceptibles, por tanto, de clasificaciones prcticamente innumerables. Aqu nos detendremos slo en las ms relevantes, que es preciso agrupar para su exposicin sistemtica, distinguiendo las clasificaciones basadas en factores de carcter material (A) de las que se apoyan en circunstancias de carcter procesal (B). A) Las clasificaciones materiales Los factores de orden material con arreglo a los cuales pueden clasificarse los actos administrativos son, de una parte, los sujetos (1); y, de otra, su contenido (2). 1. Clasificaciones por razn de los sujetos En base a los sujetos que intervienen o participan en los actos administrativos, stos pueden clasificarse de tres formas: a) Cabe distinguir, en primer lugar, los actos simples y los complejos, en funcin del nmero de entes u rganos que participan en su emisin. Los actos simples, que emanan de un solo ente y rgano (p. ej., la orden de un Alcalde otorgando un permiso municipal), constituyen la norma general en nuestro ordenamiento; son excepcin,
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pues, los actos complejos, que emanan de dos o ms rganos o entes en ejercicio de competencias compartidas (p. ej., la resolucin de cambio de uso de suelo rural a urbano, que requiere la aprobacin de la SEREMI de Vivienda y la de Agricultura). b) En funcin de sus destinatarios suele utilizarse la distincin de actos administrativos singulares (o actos administrativos a secas) y generales. Esta distincin se apoya en el dato de la determinacin nominativa o indeterminacin de los sujetos destinatarios del acto: los actos singulares tienen por destinatarios especficos a una o varias personas, identificadas nominativamente (esto es, por sus nombres y apellidos) o por su pertenencia a un colectivo delimitable objetiva e inequvocamente (p. ej., todos los feriantes de una Ferias o Mercado determinado); en tanto que los generales tienen por destinatarios "un nmero indeterminado de personas [art. 48 b) LBPA], como sucede con una convocatoria a un concurso o licitacin pblica. c) Por fin, en funcin del nmero de voluntades necesarias para la perfeccin del acto se habla de actos unilaterales y bilaterales. Los primeros emanan de la exclusiva voluntad de la Administracin que los dicta (p. ej., una sancin), en tanto que los segundos precisan para su perfeccin o plena eficacia de la voluntad del sujeto al que se dirigen (p. ej., el nombramiento de un funcionario, que requiere de su aceptacin). Estos ltimos no deben confundirse con los contratos y convenios administrativos, que, como veremos, poseen una naturaleza diversa. 2. Clasificaciones por razn del contenido a) La primera clasificacin en funcin de su contenido diferencia los actos decisorios de los no decisorios; una clasificacin de sentido obvio, que pretende resaltar la existencia, frente al tpico acto administrativo constitutivo de una declaracin de voluntad, mediante la cual se constituye, modifica o extingue una situacin jurdica (p. ej., otorgar una concesin, rebajar el monto de una multa o una expropiacin), de otras modalidades que expresan declaraciones de conocimiento, juicio o valoracin y de deseo o propuesta, como ocurre (p. ej. con las certificaciones y los informes o dictmenes [inc. 6 art. 3 LBPA]). A ella haremos referencia, al tratar del contenido de los actos administrativos. b) Mayor relevancia posee la clasificacin entre actos de efectos favorables y ablatorios o de gravamen, segn que mediante los mismos se constituyan o amplen situaciones
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jurdicas de carcter activo o pasivo, respectivamente. La doctrina suele aludir a los primeros con la expresin tradicional de actos declarativos de derechos, aparentemente ms restrictiva; pero su interpretacin pacfica los equipara con todos aquellos que entraen un efecto favorable o positivo para su destinatario. La distincin es de considerable importancia, dado el rgimen absolutamente dispar de revocacin de unos y otros: en sntesis, los actos favorables no pueden ser revocados por la Administracin mediante el procedimiento de revisin de oficio regulado en el art. 61 LBPA. En este caso, slo es posible la invalidacin del acto, conforme al art. 53 LBPA, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del rgano que dicto dicho acto ilegal. En cambio, la revocacin de los actos de gravamen es libre, salvo en los casos que nos encontremos ante actos reglados. c) Por fin, y tambin por razn del contenido se utilizan (con menor frecuencia) otras clasificaciones duales, como la que diferencia los actos constitutivos (que crean una situacin ex novo: p. ej., el otorgamiento de una concesin) de los actos declarativos, que meramente enuncian una situacin preexistente, dotndola de eficacia (p. ej., el reconocimiento de un bienio a un funcionario); o como la que distingue los actos personales, referidos a la situacin jurdica de una persona (p. ej., la aplicacin de una medida disciplinaria a un funcionario) de los actos reales, referidos a una cosa, con independencia de su titular (p. ej., el permiso de edificacin sobre un terreno, o la inspeccin de una instalacin industrial). B) Las clasificaciones procesales Por razn de su tratamiento procesal (esto es, a efectos de su impugnacin en va administrativa o contenciosa), cabe destacar tres clasificaciones, todas ellas dotadas de importantes consecuencias prcticas. 1. Actos definitivos y de trmite Esta clasificacin posee un significado obvio en el marco de la teora del procedimiento administrativo. Son actos definitivos aqullos que ponen fin al procedimiento, siendo calificados genricamente como actos de trmite todos los dems, de carcter instrumental, que integran el procedimiento, bien inicindolo (p. ej., la ini-

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ciacin de oficio) bien formando parte de su instruccin (p. ej., un informe, la apertura del perodo de prueba o la informacin pblica). Esta distincin posee una importancia capital por tres razones: - los recursos administrativos y contenciosos slo pueden interponerse, en principio, contra los actos definitivos; - los actos de trmite no son susceptibles, por regla general, de recurso autnomo (esto es, de un recurso que se dirija directa y exclusivamente contra los mismos), salvo art. 15 inc. 2- cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento (esto es, cuando sean materialmente un acto definitivo o de terminacin: p. ej., la declaracin de abandono de un procedimiento), o produzcan indefensin (p. ej., la negativa de acceder a la apertura de un perodo de prueba, cuando sea procedente); - ello no supone, sin embargo, que dichos actos de trmite sean inmunes a todo control: lo que quiere decirse es que su fiscalizacin slo podr ser alegada y controlada en el marco del recurso que se interponga contra el acto definitivo que ponga fin al procedimiento, y como si se tratara de una irregularidad de dicho acto definitivo. Es importante tener presente que no todo acto que pone trmino al procedimiento constituye un acto terminal. El acto terminal se caracteriza por contener un pronunciamiento de fondo respecto de la solicitud y circunstancia que dio inicio al procedimiento. En cambio, los actos de trmites, si bien pueden poner trmino al procedimiento, lo hacen sin pronunciarse sobre el fondo del asunto que es objeto del procedimiento administrativo, dando cuenta de aspectos formales que no permiten su continuacin (p. ej., desistimiento, abandono, etc.) 2. Actos que ponen fin a la va administrativa y actos que no agotan dicha va Esta clasificacin posee significacin a los efectos de abrir el acceso a la va jurisdiccional, slo disponible con respecto a aquellos actos que constituye la ultima palabra de la Administracin. Los actos que ponen fin a la va administrativa pueden ser de trmite o de trmino. Ambos pueden ser objeto de recursos administrativos o jurisdiccionales. Sin embargo, la forma de ejercer tales recursos tiene una regulacin particular en nuestro ordenamiento.

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En efecto, el artculo 10 LBGAE establece que los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo rgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar. Sin embargo, el art. 54 LBPA, dispone que el interesado puede optar por interponer una reclamacin ante la Administracin o ante los Tribunales de Justicia. En el primer caso, el interesado no podr deducir igual pretensin ante los Tribunales, mientras aqulla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada, esto es, que se haya puesto fin a la va administrativa. C) El problema de los actos polticos o de gobierno l) El Gobierno es uno de los rganos constitucionales del Estado y, en calidad de tal, lleva a cabo un conjunto de funciones de orden constitucional. En nuestro Derecho esta funcin le corresponde al Presidente de la Repblica (art. 24 Const.), contando con la colaboracin de los Ministro de Estado (art. 33 Const.). Pero, al tiempo, y de modo inseparable, es el rgano que corona la estructura administrativa estatal: es, tambin, Administracin del Estado y, como tal, adopta decisiones y medidas absolutamente idnticas, en trminos materiales, a las que realizan los rganos administrativos subordinados al mismo. De esta forma, se suscita la cuestin de si todos los actos que adopte el Gobierno deben ser considerados como actos administrativos, pudiendo ser fiscalizados todos ellos por la va jurisdiccional, o si bien los actos realizados en ejercicio de sus funciones constitucionales son sustantivamente diversos, actos polticos o constitucionales, y no sometidos, por tanto, al control de los rganos de dicha jurisdiccin. En este caso nos estamos refiriendo a actos vinculados, por ejemplo, a la direccin de las relaciones diplomticas (nombramiento de embajadores, negociacin de tratados, etc.), a la declaracin de un estado de excepcin constitucional o al nombramiento de ministros, intendentes o gobernadores. 2) Pese a su no demasiada importancia, en trminos cuantitativos y cualitativos, la cuestin del control jurisdiccional de los llamados actos polticos o actos de gobierno ha sido, desde hace ms de un siglo, un tema testigo, de cuya solucin pareca depender la existencia o no de un Estado de Derecho; un tema que se ha movido siempre en el
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marco de una profunda contradiccin: siempre han existido, en todos los pases y en todos los regmenes polticos, un conjunto de actos de la cabeza del poder ejecutivo exentos del control jurisdiccional; y esta exencin ha sido objeto de crtica mayoritaria por parte de la doctrina, que tambin permanentemente ha preconizado, en trminos polticos, su supresin, o bien ha negado su existencia, cuando el respectivo ordenamiento ofreca elementos interpretativos suficientes para mantener esta tesis. 3) El concepto de actos polticos aparece en la jurisprudencia del Consejo de Estado francs tras la cada del rgimen bonapartista. Haciendo gala de un prudente sentido de la conservacin y de una ejemplar docilidad, el Consejo, una de las organizaciones ms emblemticas de dicho rgimen (y, tambin, una de las preferidas personalmente del Emperador), se declar incompetente para conocer de las reclamaciones formuladas por antiguos cargos del sistema napolenico (arrt Laffitte, 1822), bajo el motivo o pretexto de plantearse contra actos que tenan un mvil poltico, esfera en la que ni poda ni deseaba entrar. De esta forma, todos los actos en los que, de una u otra forma, se adverta hallarse inspirados por una motivacin poltica estricta, quedaban exentos del control jurisdiccional. Pero esta lnea de razonamiento arrojaba una gran inseguridad sobre el mbito de competencia de lo contencioso-administrativo, al operar sobre un concepto inaprensible o de difcil determinacin, cuya invocacin hubiera podido excluir del control contencioso una importante proporcin de los actos emanados del Gobierno (cmo saber, en efecto, cundo un acto tena o no una motivacin poltica?). Por ello, el Consejo de Estado, cuando medio siglo despus ya se encontr lo bastante fuerte, recort su tesis inicial: sigui aceptando la existencia de actos de gobierno infiscalizables (as, en los arrrts Prince Napoleon, de 1875, Prince D'Orlean.s y Priuce Murat, de 1887), pero reduciendo su mbito a los comprendidos en una lista excepcional que fue confeccionando decisin a decisin; una lista que es hoy muy reducida, pero que contina operando. 4) La evolucin en Espaa ha sido prcticamente la misma. La Ley de lo Contencioso de 1888 incluy formalmente la exencin, calificando de actos discrecionales (y, por ende, no objeto de control jurisdiccional) a los pertenecientes "al orden poltico o de gobierno". Su aplicacin por la jurisprudencia se hizo al amparo de la tesis clsica del mvil

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poltico, lo que llev a excluir del control contencioso a un buen nmero de actos. La Ley de lo Contencioso de 1956, aun conservando la exencin, ya apuntaba una orientacin restrictiva hacia el sistema de lista, al excluir de la competencia de la jurisdiccin "las cuestiones que se susciten en relacin con los actos polticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organizacin militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes" (art. 2.b). Presionado por una lnea doctrinal de sentido e intencionalidad liberal, el Tribunal Supremo, en la dcada de los sesenta del siglo pasado, emprendi un proceso de reduccin del alcance de esta exencin, en un doble sentido: de un lado, reduciendo su mbito a los actos emanados del Gobierno como rgano (y excluyendo del mismo, por tanto, los dictados por autoridades inferiores, antes tambin exentos cuando se apreciara en ellos el citado mvil poltico); y de otro, limitndola a las decisiones de gran trascendencia poltica, con una intencionalidad claramente restrictiva. 5) En la actualidad, y tras la aprobacin del texto constitucional en 1978, la cuestin volvi a plantearse en trminos virulentos: i) La doctrina antes citada volvi a la carga con los argumentos adicionales que proporcionaba la CE, sosteniendo la tesis de que sta haba derogado implcitamente el art. 2.b) de la Ley de 1956, por ser tal exencin jurisdiccional incompatible con la clusula de control judicial pleno de la Administracin y con el derecho a la plena tutela judicial, establecidos en los arts. 106.1 y 24.1 de aqulla. Desde esta perspectiva, se ha afirmado reiteradamente que los actos polticos del Gobierno, como tales actos exentos del control contencioso, haban sido borrados de nuestro ordenamiento. ii) Frente a esta tesis, sin embargo, la jurisprudencia (tanto la del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional) ha continuado reconociendo la exencin, bien que prudentemente limitada a una reducida serie de materias concretas, sealando que entran dentro de la categora de actos polticos los realizados por el Gobierno en ejercicio de sus funciones constitucionales y en los que es apreciable el rasgo de mxima discrecionalidad, propio de la accin poltica en sentido estricto; y aadiendo que la exencin no cubre los elementos del acto definidos legislativamente (esto es, sus elementos reglados) y que no afectan al fondo de la decisin gubernamental.

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iii) Ante esta ostensible contradiccin, la LJCA de 1998 ha optado por mantener una actitud ambigua. En lugar de establecer una exclusin del control contencioso, plantea el problema, a la inversa, como un supuesto de atribucin de competencia: "El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con: a) La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinacin de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relacin con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos". As pues, la exencin desaparece, pero slo en apariencia, ya que, de no mantenerse los actos polticos, esta clusula sera perfectamente innecesaria; por lo dems, la referencia especfica a la posibilidad de control de aspectos tales como la proteccin de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la fijacin de las indemnizaciones parece dar a entender, a sensu contrario, que los dems aspectos de estos actos siguen sin ser fiscalizables. Sin embargo, se ha criticado este precepto, porque a juicio de varios autores espaoles ha desaprovechado la oportunidad de limitar el mbito propio de los actos polticos a su campo natural e irrenunciable, el ejercicio de las funciones constitucionales del Gobierno. 6) En nuestro pas, la figura del acto de gobierno se ha asociado al concepto de acto de autoridad, exento de control jurisdiccional no en razn de su naturaleza, sino ante la ausencia de una jurisdiccin contenciosa administrativa y la constante declaracin de incompetencia que hicieron sobre la materia nuestros tribunales ordinarios. Sin embargo, con la introduccin de la accin constitucional de proteccin en el ao 1976 y el reconocimiento de competencia de los tribunales ordinarios para conocer de estos actos a partir de la dcada de los noventa, el problema del control de los actos de gobierno se ha comenzado a plantear. Por su parte, SILVA CIMMA ha sealado que la distincin entre actos de gobierno y actos administrativos es clara a la luz del texto constitucional y la Ley de Bases, pero sin que tenga efectos diferentes, ya que en lo concerniente al peligro de actos arbitrarios en la esfera poltica, el control preventivo de juridicidad de todos los actos de administracin y de gobierno por parte de la Contralora significa un

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resguardo a los derechos de los particulares, aspecto proteccionista que viene a ser ratificada, desde el punto de vista jurisdiccional, por el inc. 2 del art. 38 de la Constitucin. Sin embargo, esta tesis no profundiza en definitiva sobre el fondo de la cuestin. Por su parte, Eduardo SOTO KLOSS insiste en el carcter reglado que tiene todo acto administrativo, especialmente en torno al fin de que debe cumplir (bien comn), lo cual limita y cuestiona la existencia de aspectos de mrito, oportunidad y conveniencia que no pueden ser aspectos de control, en base a la discrecionalidad administrativa. Por nuestra parte, pensamos que este es el punto capital: el acto de gobierno no es sino un acto administrativo, el cual debe ser reconducido por la va del control de la discrecionalidad de la actividad administrativa, lo cual permite sostener su control pleno y el sometimiento a uno de los principios bsicos del Estado de Derecho, como es la juridicidad en su actuar.

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