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Direito Administrativo Prof.ª Fernanda Marinela

LFG Intensivo 1 1º semestre 2012

Índice

1)

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

1

1.1

Direito

1

a) Conceito de Direito

1

b) Subdivisões

1

c) Direito Público X Ordem Pública

1

1.2

Definição de Direito administrativo

1

a) Escola do Serviço Público

1

b) Critério do Poder Executivo

1

c) Critério das relações jurídicas

2

d) Critério teleológico

2

e) Critério residual ou negativo:

2

f) Critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado

2

g) Critério da Administração Pública

2

1.3

Fontes do Direito Administrativo

2

a) Lei em sentido amplo

2

 

b) Doutrina

2

 

c) Jurisprudência

3

 

d) Costumes

3

 

e) Princípios Gerais do Direito

3

1.4

Sistemas administrativos

3

a) Contencioso administrativo ou Sistema Francês

3

b) Jurisdição única ou Sistema Inglês

3

1.5

Estado X Governo X Administração

4

 

a) Estado

4

b) Governo

5

 

c) Administração

5

2)

REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

6

2.1 Aspectos preliminares e Conceito:

6

 

o

Teoria da ponderação de interesses:

6

 

2.2 Princípio da Supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público

 

7

 

a) Conceito de interesse público

7

 

o

INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E

7

 

b) A supremacia do interesse público

7

c) Indisponibilidade do interesse público

7

2.3

Princípios mínimos do direito administrativo

8

a) Princípio da Legalidade

8

 

o

Legalidade para o Direito Privado:

8

o

Legalidade para o Direito Público

8

o

LEGALIDADE X RESERVA DE LEI

8

o

CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

8

o

PRIVATIZAÇÃO DOS AEROPORTOS

8

 

b) Princípio da impessoalidade

8

 

o

Princípio da Impessoalidade x Princípio da Finalidade:

9

 

c) Princípio da Moralidade

9

 

o

Moralidade administrativa X Moralidade comum

9

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o

IMORALIDADE X IMPROBIDADE:

11

 

d) Publicidade

12

 

o

Condição de validade ou eficácia?

12

o

Publicidade e publicação na imprensa oficial

12

o

Recurso jurisdicional para fazer valer o direito de acesso às informações

12

o

Exceções ao princípio da publicidade

13

 

e) Princípio da eficiência

13

 

o

Eficiência e despesas com o pessoal

14

o

Eficiência nos serviços públicos

15

 

2.4

Outros princípios

15

a) Princípio da isonomia

15

 

o

Limite de idade e características pessoais em concurso e princípio da isonomia

15

 

b) Princípios da razoabilidade e proporcionalidade

16

 

o

Previsão no ordenamento jurídico

16

o

Controle e revisão de ato administrativo

16

 

c) Contraditório e Ampla Defesa

19

 

o

Exigência de defesa prévia

20

o

Direito de informação

20

o

Produção e exame efetivo de provas

20

o

Defesa técnica no processo administrativo

20

o

Garantia de recurso

20

 

d) Princípio da continuidade

22

 

o

Direito de greve de servidor público X princípio da continuidade

22

o

Interrupção dos serviços

25

 

e) Presunção de legitimidade

26

f) Princípio da autotutela

27

g) Princípio da especialidade:

27

3)

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

27

3.1 Formas de prestação da atividade administrativa

27

a)

Formas de descentralização

28

 

o

Descentralização por outorga

28

o

Descentralização por delegação

28

3.2

Relação do Estado e seus agentes

28

a) Teoria do Mandato

28

b) Teoria da Representação

28

c) Teoria da Imputação ou Teoria do Órgão

29

3.3

Órgãos públicos

29

a) Características:

29

b) Classificação dos órgãos públicos

30

 

i.

Quanto à posição estatal (posição dentro da estrutura estatal):

30

o

Independentes

30

o

Autônomos

30

o

Superiores

31

o

Subalternos

31

ii.

Quanto à estrutura

31

o

Simples

31

o

Composto

31

iii.

Divisão quanto à atuação funcional

31

o

Singular

31

o

Colegiado

31

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a)

Características comuns de toda a administração indireta

31

 

i.

Personalidade jurídica própria

31

ii.

Patrimônio e receita própria

31

iii.

Autonomia técnica, administrativa e financeira

31

iv.

Criação e extinção das pessoas jurídicas dependente de lei

32

v.

Não têm fins lucrativos

33

vi.

Finalidade específica

33

vii.

Sujeição ao controle

33

3.5

Autarquias

34

a) Conceito

34

b) Regime Jurídico

34

c) Características dos bens autárquicos

34

d) Forma de pagamento dos débitos contraídos pela autarquia

37

e) Prazo prescricional

37

f) Procedimentos financeiros

37

g) Regime processual

37

 

i.

Prazo dilatado

37

ii.

Reexame necessário

37

h) Regime tributário

37

i) Regime de pessoal

38

j) Autarquias territoriais

38

k) Conselhos de Classe

38

l) Autarquias de regime especial

39

 

i.

Universidades Públicas

39

ii.

Agências reguladoras

39

 

Maior independência

39

Nomeação ou investidura especial dos dirigentes

39

Mandato do dirigente tem prazo fixo

39

Licitação das agências reguladoras

40

Pessoal

40

Exemplos de agências reguladoras:

41

m) Agências Executivas (Lei nº 9.649/98)

41

3.6

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

41

a) Empresa pública

42

b) Sociedade de economia mista

42

 

o

Diferenças entre empresa pública x sociedade de economia mista

42

o

Regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista

42

o

Licitação e contratos administrativos:

43

 

Responsabilidade civil:

43

Bens:

44

Privilégios tributários:

44

(Im) possibilidade de falência:

44

Regime de pessoal:

45

4)

3.7 Entes de Cooperação (ou terceiro setor)

45

a) Serviço social autônomo

45

b) OSCIP Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

46

c) Organização Social (OS)

46

d) Entidades de apoio

47

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA OU PODERES ADMINISTRATIVOS

47

4.1 Poderes da Administração X Poderes do Estado

47

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a) Exercício obrigatório ou poder-dever

47

b) Irrenunciável

47

c) Dentro dos limites da lei

47

d) Responsabilização

48

 

i.

Excesso de poder

48

 

e) Desvio de finalidade

48

4.3

Classificações dos Poderes da Administração

48

a) Quanto ao grau de liberdade

48

 

i.

Poder vinculado

48

ii.

Poder discricionário

48

 

b) Poder Hierárquico

49

c) Poder disciplinar

49

d) Poder regulamentar ou poder normativo

49

 

i.

Decreto X Regulamento

50

ii.

Tipos de regulamento

50

o

Regulamento Executivo

50

o

Regulamento autônomo

51

 

e) Poder de Polícia

51

 

i.

Modalidades de poder de polícia

51

ii.

Formas de exercício do poder de polícia

51

iii.

Poder de Polícia X Supremacia Geral X Supremacia Especial

52

iv.

Delegação do poder de polícia

52

v.

Atributos do Poder de polícia

52

o

Polícia administrativa X Polícia Judiciária

53

vi.

Quadro Sinóptico Poderes da Administração

53

5)

ATO ADMINISTRATIVO

55

5.1 Introdução

 

55

o Diferenças entre ato e fato administrativo:

55

5.2 Conceito

56

5.3 Requisitos ou elementos do ato administrativo

57

a) Doutrina majoritária

57

i.

Sujeito competente:

57

ii.

Forma:

59

o

Exigências / condições para que o ato administrativo produza efeitos no mundo jurídico:

60

o

Vícios de forma

60

o

Caso de silêncio administrativo

60

iii.

Motivo:

61

o

Legalidade do Motivo:

62

o

Teoria dos Motivos Determinantes:

62

iv.

Objeto

62

v.

Finalidade

63

b) Doutrina minoritária

63

i.

Elementos

63

ii.

Pressupostos

63

c) Quadro comparativo Celso Antônio Bandeira de Mello X Doutrina majoritária

64

5.4 Vinculação x discricionariedade

64

5.5 Mérito do ato administrativo

65

5.6 Atributos ou características do ato administrativo

65

a) Presunção de legitimidade

65

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c) Imperatividade/coercitividade

66

d) Tipicidade

66

5.7 Classificação do ato administrativo

66

a) Quanto aos destinatários

66

i. Geral

66

ii. Individual

66

b) Quanto ao alcance

66

i. Interno

66

ii. Externo

67

c) Quanto ao grau de liberdade

67

d) Quanto à formação

67

i. Simples

67

ii. Composto

67

iii. Complexo

67

5.8 Formação, validade e efeitos do ato administrativo

67

5.9 Extinção dos atos administrativos

68

5.10 Anulação do ato administrativo

68

a) Quem pode anular os atos administrativos?

68

b) Efeitos da anulação

68

5.11 Revogação de ato administrativo

69

a) Quem pode revogar os atos administrativos?

69

b) Efeitos

70

c) Limites temporal e material

70

5.12 Convalidação x Sanatória x Estabilização

6)

LICITAÇÕES

70

71

6.1 Conceito e Finalidades

71

6.2 Competência legislativa

71

6.3 Sujeitos à licitação

72

6.4 Princípios em matéria de licitações

73

a) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

73

b) Princípio do julgamento objetivo

73

c) Princípio do procedimento formal

73

d) Princípio do sigilo das propostas

73

6.5 Modalidades de licitação

73

a) Concorrência

74

b) Tomada de preços

74

c) Convite

75

d) Leilão

77

e) Concurso

77

f) Pregão

77

6.6 Contratação direta

78

6.7 Dispensa de licitação (Artigos 17 e 24 da Lei de Licitação)

78

6.8 Inexigibilidade da licitação (artigo 25, Lei de Licitação)

78

i. Pressuposto lógico

79

ii. pressuposto jurídico

79

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6.9 Procedimento licitatório

79

a) Etapas do procedimento (concorrência, a tomada de preços e convite)

79

i.

1ª Etapa - Fase interna da licitação

79

ii.

Fase externa

80

o

Publicação do edital

80

o

Impugnação do edital - art. 41, LLC

81

o

Etapa do recebimento dos envelopes

82

o

Fase de habilitação:

82

o

Fase de classificação e julgamento:

83

o

Fase da homologação:

84

o

Fase da adjudicação:

84

o

Licitação Frustrada X Licitação deserta X Licitação fracassada

84

b) Procedimento do Pregão

86

i.

Fase interna

86

ii.

Fase externa

86

iii.

Roteiro do procedimento do pregão

88

7)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

88

7.1 Introdução

 

88

 

Contrato administrativo X Contrato da administração

89

7.2 Características

89

7.3 Formalidades do contrato administrativo

89

7.4 Cláusulas do Contrato Administrativo

90

a) Cláusulas Necessárias

90

 

i.

Garantia (artigo 56):

90

ii.

Duração (artigo 57):

91

b) Cláusulas Exorbitantes

91

 

i.

Alteração contratual

91

o

ALTERAÇÃO UNILATERAL:

92

o

ALTERAÇÃO BILATERAL:

92

 

Teoria da imprevisão

93

 

ii.

Ocupação provisória dos bens da contratada

93

iii.

Aplicação de penalidades ao contratado

94

7.5 Exceptio non adimpleti contractus

94

7.6 Extinção do contrato

94

8)

SERVIÇOS PÚBLICOS

95

8.1 Introdução

95

8.2 Conceito

95

8.3 Princípios aplicáveis

95

a) Princípio da Continuidade

95

b) Princípio da Eficiência

95

c) Princípio da Generalidade ou Universalidade

95

d) Princípio da Segurança

96

e) Princípio da Atualidade

96

f) Princípio da Modicidade

96

g) Princípio da Cortesia

96

8.4 Classificação dos serviços públicos

96

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i. Próprio ou Propriamente dito:

96

ii. Impróprio ou Serviço de Utilidade Pública:

96

b)

Quanto aos destinatários

96

i. Serviços gerais:

96

ii. Serviços individuais:

97

8.5 Estrutura constitucional:

a) Tipos de prestação de serviço público

8.6 Delegação de serviço público

97

97

97

a) Concessão de serviço público

97

i. Concessão comum de serviço público

97

 

Responsabilidade civil na prestação do serviço público na hipótese de concessão:

98

b) Concessão especial de serviço público ou Parceria Público-Privada

99

i. Concessão patrocinada

99

ii. Concessão administrativa

99

c) Permissão de serviço público

100

d) Autorização de serviço público

101

9)

AGENTES PÚBLICOS

102

9.1 Introdução

102

9.2 Conceitos importantes

102

9.3 Classificação dos agentes públicos

102

a) Agente político

102

b) Servidores Estatais

102

 

o

Servidores Públicos

103

o

Servidor de Ente Governamental de Direito Privado

103

c) Particulares em Colaboração

104

 

o

Requisitados

104

o

Voluntários

104

o

Trabalhadores das concessionárias e permissionárias de serviço público

104

o

Delegados de função

104

o

Particulares que praticam atos oficiais

104

9.4

Acessibilidade e concurso público

104

a) Introdução

104

b) Exceções à exigência de prestação concurso público

105

c) Prazo de validade dos concursos no Brasil e questões acerca da prorrogação

105

d) Direito subjetivo ou mera expectativa de direito à nomeação

106

e) Requisitos e exigências feitas aos candidatos do concurso

106

f) Questões jurisprudenciais sobre o concurso público

106

 

o

Súmulas do STF sobre concurso:

106

o

Súmulas do STJ sobre concurso:

107

9.5

Estabilidade dos Servidores

107

a) Requisitos para aquisição da estabilidade

107

 

o

Empregado público vs. estabilidade

107

o

Avaliação especial de desempenho

107

b) Regras para a perda da estabilidade

107

9.6 Estágio probatório

108

9.7 Sistema Remuneratório

108

a)

Modalidades remuneratórias

108

 

i.

Remuneração (sentido estrito) ou Vencimentos:

108

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o

Exceções à parcela única

109

b) Fixação da remuneração dos servidores

109

c) Teto Remuneratório

109

9.8

Acumulação de cargos

110

a)

Regras fundamentais para determinar a possibilidade de acumulação de cargos

110

 

i.

O servidor está em atividade nos dois cargos

110

ii.

O servidor está aposentado em 2 cargos

111

iii.

O servidor está aposentado em um cargo e na atividade em outro

111

iv.

Sujeito em atividade em um cargo e em atividade em um segundo cargo que é mandato eletivo

111

9.9 Contrato temporário

111

9.10 Aposentadoria dos servidores públicos

112

a) Casos específicos

112

 

i.

Aposentadoria dos titulares de serviços notariais

112

ii.

Aposentadoria do Militar de âmbito federal

112

b) Regras gerais do RPPS

112

c) Contagem de prazo

113

d) Princípio da reciprocidade

114

e) Histórico da aposentadoria

114

 

i.

Texto original

114

ii.

A EC nº 20 de 16 de dezembro de 1998

114

o

Modalidades de aposentadoria criadas pela EC 20/98

114

iii.

A EC 41 de 31 de dezembro de 2003

116

iv.

A EC 47 05 de julho de 2005 (“PEC paralela”)

117

v.

A EC 70, de 2012

117

f) Regime complementar: questões importantes

120

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1)

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

1.1

Direito

a)

Conceito de Direito

O

Direito é o conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado que vão disciplinar a vida em sociedade, permitindo a

coexistência pacífica dos seres.

é aquele direito vigente em um dado momento histórico.sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres. b) Subdivisões 1 Direito Interno : se preocupa com

b) Subdivisões 1

Direito Interno: se preocupa com as relações dentro do território nacional

Direito

Internacional:

se

preocupa

com

as

relações

externas

Direito Público (se preocupa com a atuação do Estado na realização do interesse público)

Direito Privado (se preocupa com a atuação do ente privado na realização do interesse privado)

c) Direito Público X Ordem Pública

Direito Público e Ordem pública não são sinônimos! Uma ! Uma

imodificável pela vontade das partes. Toda regra de direito público também é uma regra de ordem pública, mas o inverso não é verdadeiro: nem toda regra de ordem pública é regra de direito público (ex.: regras sobre capacidade civil, impedimentos matrimoniais, etc., são regras de direito privado e são inafastáveis pela vontade das partes). Ou seja, também se encontram regras de ordem pública no direito privado. O conceito de ordem pública, portanto, é mais abrangente do que o conceito de direito público.

regra de
regra de

ordem de pública é aquela regra inafastável,

Exemplos: Se a Administração precisa comprar copos de plástico, ela necessariamente tem que realizar licitação. Essa regra

é de direito público, pois regula atuação do Estado na realização do interesse público, mas também é de ordem pública,

pois é inafastável pela vontade das partes, mesmo que a Estada queira fazer diversamente, ele não pode. O mesmo ocorre nos casos nas normas de incidência do imposto de renda. Por outro lado, as regras de capacidade civil e que disciplinam os impedimentos para o casamento são normas que, embora de natureza privada, são de ordem pública.

1.2 Definição de Direito administrativo

As divergências doutrinárias existentes discutem a definição do objeto do Direito Administrativo. Inicialmente a Escola Legalista (também denominada Exegética, Empírica ou Caótica) entendia que o Direito Administrativo se resumia ao estudo das leis. A escola legalista não prosperou, haja vista o reconhecimento da necessidade de se levar em conta não apenas as leis, mas também os princípios, quando da definição do objeto do Direito Administrativo como um todo. Por isso, superado

o paradigma exegeta, surgem outros critérios ou Teorias para definir o objeto do Direito Administrativo, a saber:

a)

Escola do Serviço Público

O

direito administrativo tem como objeto de estudo o serviço público. No contexto histórico em que essa teoria surgiu, o

conceito de serviço público era amplo, considerava-se toda atividade do Estado, inclusive atividades comerciais e industriais. A crítica feita era exatamente em relação ao comprometimento que esse conceito de serviço público muito

abrangente representaria para os demais ramos do Direito.

b) Critério do Poder Executivo

A doutrina afirmava que o direito administrativo estuda exclusivamente a atuação do Poder Executivo. Essa restrição a

apenas um Poder não foi adotada no Brasil, pois deixa de abranger situações em que os poderes legislativo e judiciário

estão administrando (licitações, concursos públicos e outros). O que importa é a atividade administrativa, não a denominação do poder.

1 Feitas apenas a título didático.

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c)

Critério das relações jurídicas 2

O

direito administrativo se preocupa com todas as relações jurídicas do Estado. Essa teoria incorre no mesmo erro que a

Escola do Serviço público porque o direito administrativo não pode querer substituir os outros ramos do direito

d) Critério teleológico

Estabelece que o direito administrativo é um sistema (conjunto harmônico) de princípios que regulam a atividade do Estado no cumprimento de seus fins. Esse conceito, apesar de aceito pela nossa doutrina, inserido por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ele foi dito um conceito insuficiente. Era preciso completá-lo, o que as teorias a seguir se ocuparam.

e)

Critério residual ou negativo:

O

direito administrativo é definido por exclusão. Retiradas a função legislativa e a função jurisdicional, o que sobrar é a

função do administrativo. Na verdade, a exclusão realmente acontece como prevê essa teoria, mas critica-se que, embora

um critério verdadeiro, ele também é reputado insuficiente.

f) Critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado

Segundo essa teoria, o direito administrativo não se preocupa com a análise da política pública, mas apenas com a atividade jurídica que a implementação da política pública gera.

g) Critério da Administração Pública

Foi cunhado por Hely Lopes Meireles e é o mais adotado no Brasil. É uma reunião dos critérios anteriores que haviam sido aceitos pela doutrina brasileira (critério teleológico, critério residual, critério residual e critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado).

”Direito administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras (=regime jurídico administrativo) que rege os agentes, órgãos e entidades administrativas, desde que exercendo a atividade de administração, tendentes a realizar os

fins desejados pelo Estado 3 de forma

direta
direta

(independe de provocação exclui a função indireta do Estado que vem a ser

 

a

função jurisdicional, pois essa última depende de provocação),

(destinatário determinado - efeitos concretos 4 ,

exclui-se a função legislativa, que é a função abstrata do Estado) e

concreta imediata
concreta
imediata

(difere da atividade mediata do Estado, que é

 

a

atividade social; o direito administrativo estuda apenas o imediato que é a atividade jurídica)

 

ATENÇAO:

CUIDADO COM AS DEFINIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO QUE UTILIZAM A PALAVRA PODER, POIS ELA PODE

TER SINÔNIMOS INADEQUADOS, LEVANDO ÀS IDEIAS DE ARBITRARIEDADE, POR EXEMPLO, DE MANEIRA A GERAR DÚVIDAS PARA O EXAMINADOR.

1.3 Fontes do Direito Administrativo

Fonte é aquilo que leva ao surgimento de uma norma de Direito, no caso do Direito Administrativo, temos as seguintes as

fontes:

a) Lei em sentido amplo

Toda e qualquer espécie normativa serve como fonte do Direito Administrativo. Convém lembrar que o ordenamento jurídico brasileiro está organizado em uma estrutura escalonada/hierarquizada, na qual há normas superiores e inferiores.

A

norma inferior tem que ser compatível com a norma superior e todas elas devem ser compatíveis com a Constituição,

essa combinação foi chamada pelo STF de relação de compatibilidade vertical.

 

b) Doutrina

É o resultado do trabalho dos estudiosos. O direito administrativo brasileiro não possui codificação, mas apenas uma

legislação fragmentária, oriunda de momentos históricos diferentes. Diante desse panorama, há bastante divergência entre

2 Cai pouco em concurso.

3 Os fins desejados pelo Estado são definidos pelo Direito Constitucional e é por essa razão que as duas disciplinas estão interligadas

4 Exemplo: “Nomeio fulano para o cargo de juiz de direito”.

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os doutrinadores. Contudo, para o estudo dos concursos, a divergência não pode ser um problema e apenas algumas delas devem ser conhecidas e estudadas, o que será feito ao longo do curso.

c) Jurisprudência

É a principal maneira de pacificar as polêmicas legais e as divergências doutrinárias, por isso a sua importância. Deve-se lembrar que a jurisprudência se forma com julgamentos reiterados no mesmo sentido (não confundir com uma simples decisão isolada). Quando o posicionamento se consolida, normalmente o Tribunal edita uma súmula. No Brasil, hoje temos

dois tipos de súmula: a que apenas orienta e a súmula vinculante que é uma modalidade surgida a partir da edição da EC 45

e que, como o próprio nome diz, tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração

pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, ou seja, ninguém poderá julgar em sentido contrário. É preciso ficar bastante atento, pois as súmulas caem bastante em concurso.

O instituto da repercussão geral tem consequências importantes na disciplina do administrativo, por isso é importante é

ficar atento aos julgamentos de mérito de repercussão geral.

d) Costumes

Prática habitual que se acredita obrigatória. No Brasil o direito consuetudinário não cria nem extingue obrigações.

e) Princípios Gerais do Direito

Regras que estão no alicerce da disciplina, podem ser expressos ou implícitos no ordenamento jurídico. Ex: vedação do enriquecimento alheio, ninguém pode causar dano a outrem, ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.

1.4 Sistemas administrativos

Também chamados mecanismos de controle, já que tratam de quem pode controlar/rever os atos da administração.

De origem no direito comparado, são dois principais sistemas:

a) Contencioso administrativo ou Sistema Francês

Também chamado regime/sistema francês. Segundo esse sistema, a própria administração é quem é responsável pelo controle e revisão do ato que pratica. No entanto, excepcionalmente, o judiciário pode realizar esse controle, mas deve-se ter em mente que em regra o julgamento vem pela própria administração.

A título exemplificativo, podemos citar alguns casos em que o poder judiciário é chamado para efetuar o controle ou revisão dos atos administrativos:

- em caso de atividade pública de caráter privado (quem fez foi o Estado, mas o regime aplicado é o regime privado): ex.:

contrato de locação celebrado pelo Estado com o particular (atenção: mesmo sendo um contrato de regime privado, isso não dispensará o dever de licitar);

- quando tratar-se de ação ligada ao estado das pessoas (ex. nacionalidade, estado civil, etc.);

- quando tratar-se de ação ligada à capacidade das pessoas;

- quando tratar-se de propriedade privada;

- quando tratar-se de repressão penal.

Obviamente, não é este o sistema adotado no Brasil.

b) Jurisdição única ou Sistema Inglês

Segundo esse sistema, quem decide em última instância é o poder judiciário. Não há uma supressão do julgamento pela administração, que também é realizado por meio dos processos administrativos (processos disciplinares, processo administrativo de trânsito, etc.), porém se alguma dessas decisões implicar em lesão a direito ou ameaça de lesão, poderá

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ser revista pelo poder judiciário. No Brasil o sistema de jurisdição única é adotado desde sempre. A única vez que se tentou inserir o contencioso administrativo foi com a EC nº 7, de 1977, mas essa emenda nunca saiu do papel, ou seja, o Brasil sempre teve na prática o Sistema de Jurisdição Única.

1.5 Estado X Governo X Administração

Pergunta-se: é correto afirmar que a responsabilidade civil da Administração no Brasil está prevista no art. 37 parágrafo 6º.

da CF?

Resposta: A afirmação parece verdadeira, mas não é, pois a responsabilidade civil não é da Administração, mas sim do Estado, pois ele é quem detém personalidade jurídica.

Outra pergunta feita em concurso (magistratura federal): Governo e Administração são termos que andam sempre juntos,

no entanto, não podem ser confundidos. Disserte (30 linhas).

É preciso, portanto, diferenciar cada termo:

a)

Estado

- Conceito: É pessoa jurídica que goza de personalidade jurídica e que, portanto, tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Sendo assim, se o Estado é sujeito de obrigações e causa dano a alguém, tem que pagar indenização.

Vale lembrar, todavia, que nem sempre foi assim. Na vigência do Código Civil de 1916, era aplicada a Teoria da dupla

personalidadeque determinava que quando o Estado exercia atividade de natureza publica, sua personalidade jurídica era

de direito público, e quando exercia atividade de natureza privada, sua personalidade jurídica era de direito privado. Em

outras palavras, a personalidade jurídica do Estado dependia do momento analisado. Com o Código Civil de 2002 não há

mais discussão, pois o estado sempre será pessoa jurídica de direito público, ficando afastada essa teoria.

O Estado é composto de três elementos originários e indissociáveis: o povo (que representa o componente humano), o

território (que é a sua base física), e o governo soberano (que é o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o

poder absoluto de autodeterminação e auto-organização, emanado do povo independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna). Estado de Direito é aquele está politicamente organizado e que obedece as suas próprias leis.

Não se admite Estado independente sem soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se, segundo a vontade livre de seu povo e de fazer cumprir as suas decisões, inclusive pela força,

se necessário.

- Funções do Estado: genericamente, podemos analisá-las sob duas perspectivas: (1) as funções típicas (principais, precípuas, são as funções para as quais os poderes são criados) e (2) as atípicas (funções secundárias).

Legislativo

 

Judiciário

 

Executivo

A

função

típica

é

a

legiferante.

A

função

típica

é

solucionar

lides

A função principal é a administrativa, a execução do ordenamento vigente. Características: concreta, direta, não inova o ordenamento jurídico. Convém lembrar que a função administrativa é sempre passível de revisão pelo poder judiciário no que tange a sua legalidade, pois, apesar da “coisa julgada administrativa” existir, ela não significa uma verdadeira impossibilidade de mudança, mas a impossibilidade de mudança apenas na seara administrativa. Assim, nada impede

Características da função típica: a função legislativa tem caráter geral, aplicável erga omnes, além de ser abstrata, podendo ser exercida diretamente, independentemente de provocação, o que, contudo, não impede a provocação. Possui o poder de inovar o ordenamento jurídico (retira uma norma e coloca a outra no lugar).

Alerta: alguns autores entendem que

aplicando coativamente o ordenamento.

Características: concreta, indireta e tem como característica única a intangibilidade jurídica, ou seja, impossibilidade de mudança das decisões, a imutabilidade, a produção da coisa julgada. Em tese, o poder judiciário não inova o ordenamento jurídico. Mas

na

prática o judiciário tem resolvido essa

lacuna, podendo causar insegurança jurídica. Tanto é assim que há um projeto de emenda tramitando no congresso para

a

função fiscalizatória é função típica,

modificar o artigo 49, da CF, criando um

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Legislativo

Judiciário

Executivo

apesar de haver divergências.

mecanismo para que o legislativo controle a atuação do judiciário, a exemplo do que já existe em relação à limitação imposta ao Executivo no inciso V do mesmo artigo da CF.

que a parte insatisfeita leve a questão ao judiciário.

Exemplos de funções atípicas: a administração (compras, concursos e licitações, por exemplo) e o julgamento (do Presidente da República, por exemplo).

Exemplos de funções atípicas:

Exemplos de funções atípicas:

administração em geral, realização do controle de constitucionalidade.

elaboração de Medida Provisória.

Tendo em vista essas funções, pergunta-se: suponhamos que o presidente receba em suas mãos um processo legislativo para deliberação executiva, ou seja, sanção e veto. Quando o Presidente sanciona ou veta um projeto, ele está exercendo qual função? Ou ainda, qual seria a função exercida pelo Presidente quando este resolve determinar a guerra ou declarar a paz? Ou mesmo decretar estado de defesa ou estado de sítio?

Na verdade, essas situações não se encaixam em nenhuma das funções anteriores, são decisões muito diferentes das funções administrativas, jurisdicionais e legislativas do Estado, trata-se de uma quarta função do estado que a doutrina moderna chama de função política ou função de governo.

É a função utilizada nas situações de alto grau de discricionariedade, que não se confundem com o dia-a-dia da

administração e estão relacionadas à ideia de governo, que será em breve analisada. Como bibliografia indicada sobre o tema, tem-se a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello.

b) Governo

É um elemento do Estado, que significa o comando ou a direção do Estado Brasileiro (atividade política de índole

discricionária). Para que um estado seja independente, o Governo tem que ser soberano, ou seja, independente na ordem

internacional, mas com supremacia na ordem interna (vulgo “lá fora eu faço o que quiser e aqui dentro quem manda sou eu”).

c) Administração

Administração e Governo são termos parecidos e, muitas vezes, confundidos, embora expressem conceitos diversos, nos vários aspectos em que se apresentam. O Governo e a Administração, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções).

Administração é todo o aparelhamento do Estado pré-ordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo, mas sim atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional. Conforme a competência dos órgãos e de seus agentes, é o instrumental de que dispõe o Estado para colocar em prática as opções políticas do Governo.

A doutrina também coloca uma segunda utilização para essa expressão, estabelecendo que a Administração Pública, de igual forma, pode ser conceituada como uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica, exercendo uma conduta hierarquizada, sem responsabilidade constitucional e política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. Destarte, a Administração tem poder de decisão somente na área de suas atribuições e competência executiva, só podendo opinar sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência administrativa, sem qualquer faculdade de opção política.

A Administração, na verdade, tem duas acepções ou critérios:

a) Critério formal / orgânico / subjetivo: administração pública nada mais é do que a máquina administrativa (órgãos, agentes, bens que compõem a estrutura); é o instrumento que detém o Estado para por em prática as decisões políticas do

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Governo; é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo. Para muitos autores, inclusive, é sinônimo de Estado, quando pensado em seu aspecto físico estrutural. Assim, neste sentido, a expressão Administração Pública deve ser grafada com as iniciais maiúsculas.

b) Critério material / objetivo: administração pública significa atividade administrativa; atividade exercida nos limites da lei

e da norma técnica; é o conjunto de funções necessárias para os serviços públicos. Neste sentido, a expressão administração pública deve ser grafada com todas as letras minúsculas.

Hely Lopes de Meireles entende haver ainda um critério operacional, que define a Administração como o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

2)

REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1

Aspectos preliminares e Conceito:

O Estado, ao realizar a função administrativa, submete-se a um regime jurídico próprio que lhe impõe restrições e assegura

prerrogativas.

Os princípios que compõem o regime jurídico administrativo elencados pela doutrina são inúmeros, sendo impossível determinar com exatidão quantos e quais são. Não obstante seja impossível determinar um rol exato, é possível afirmar com toda certeza que esses princípios estão interligados, ou seja, têm uma correlação lógica. Isso se verifica na prática, pois é comum encontrar a incidência de vários princípios envolvendo a mesma questão.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO é o conjunto harmônico de princípios e regras que guardam uma correlação lógica. Essa interligação entre os princípios forma o que se denomina SISTEMA.

Ao contrário das normas de direito privado, que regulam relações jurídicas em termos de igualdade, as normas de direito público outorgam ao ente incumbido de cuidar do interesse público (o Estado) posição de autoridade nas relações jurídicas que trave, sendo os poderes daí decorrentes limitados e condicionados pelo próprio ordenamento.

Se as normas que asseguram prerrogativas e cominam sujeições restringiam-se, em uma visão clássica, somente às regras

legais aprovadas pelo Parlamento, hoje é manifesta a importância atribuída, no regime jurídico administrativo, aos princípios, bem como aos regulamentos e aos atos regulatórios da Administração Pública.

Além da proliferação de decretos veiculadores de regulamentos e de atos regulatórios em geral, adquire cada vez maior

importância o estudo das normas principiológicas, afinal, os princípios assumem importância central no regime que vincula

às relações administrativas exigências de razoabilidade, segurança jurídica e boa-fé.

Pode-se afirmar, assim, que a efetividade do regime jurídico público depende, hoje em dia, da real compreensão de todas

as normas que o integram, e, principalmente, do papel dos princípios na normatização das relações jurídico-administrativas, como fundamento e finalidade última a ser implantada pela Administração.

o Teoria da ponderação de interesses:

Para entender a teoria da ponderação de interesses deve-se compreender dois raciocínios importantes.

O primeiro deles é que, quando se pensa em caso concreto apenas uma norma é aplicável. Isso significa pensar no plano de

validade, ou seja, realiza-se a exclusão das demais normas aplicáveis. Todavia, em relação aos princípios, esse raciocínio não

se aplica, pois, todos os princípios são válidos e importantes e poderiam, em tese, ser aplicados. No caso concreto, faz-se a ponderação de interesses, de modo que ora prevalece um princípio, ora prevalece outro. Exemplo: o que acontece no Brasil quando há a nomeação de um indivíduo sem a prestação de concurso público é um ato ilegal. O caminho a ser seguido, portanto, é a anulação do ato porque ele não atende a legalidade. O que vem acontecendo no Brasil hoje é a construção do entendimento de que a administração pública não pode mandar o indivíduo embora em razão da falta de concurso 10 anos depois da nomeação. Sendo assim, é preciso ponderar outros princípios da ordem jurídica, tais como a segurança jurídica e a boa-fé do servidor. Faz-se a estabilização desse ato e mantém-se o servidor no cargo (STJ).

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CONCLUSÃO: não há um princípio que prepondere a priori, tudo depende da análise do caso concreto, dos interesses protegidos.

TEXTO INDICADO: Jacinto Arruda. Estabilização dos efeitos do ato. Procurar no material de apoio no site.

2.2 Princípio da Supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público

Para Celso Antônio Bandeira de Mello são

a) Conceito de interesse público

as pedras de toque

do direito administrativo.

Representa o somatório dos interesses individuais dos seres considerados como membros da sociedade, representando assim, a vontade da maioria.

o INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO.

Hoje a doutrina divide o interesse público em primário, representado pela vontade do povo, e secundário, considerado como a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica. O ideal é que o interesse primário coincida com o interesse secundário, ou seja, que o Estado busque o que o povo quer. Todavia, nós não vivemos o ideal, e essa coincidência não se verifica na realidade, de modo que em uma situação de conflito, deve prevalecer o interesse primário. Exemplo: é o interesse do povo que o Estado arrecade dinheiro, mas nesse caso não é exatamente a vontade do povo que exista abuso na arrecadação, e o reconhecimento dos abusos e sua vedação é justamente a prevalência do interesse público primário em detrimento do interesse público secundário. Assim, não havendo coincidência entre os dois interesses, nosso ordenamento privilegia o interesse público primário, pois o que se protege efetivamente é o interesse do povo.

TEXTO INDICADO: Alice Gonzales Borges. Supremacia do interesse público.

b) A supremacia do interesse público

É a superioridade do interesse público face aos interesses particulares. Esse princípio é indispensável para a vida em sociedade, ou seja, representa um pressuposto lógico para as regras de convívio social.

Cuidado:

sempre que se pensar em supremacia do interesse público, NÃO SE QUER dizer a superioridade da máquina

estatal ou superioridade do administrador

. A superioridade é do interesse COLETIVO.

A superioridade do interesse público traz pra Administração Pública alguns privilégios, algumas prerrogativas.

Para a doutrina majoritária esse princípio fundamenta praticamente todos os institutos de direito administrativo. São alguns exemplos: o direito de propriedade x desapropriação ou requisição; o exercício do poder de polícia; a autoexecutoriedade dos atos administrativos; as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.

Há uma corrente minoritária no Brasil que defende a exclusão do princípio da supremacia, pois ele justificaria alguns abusos

e arbitrariedade dos administradores públicos. A maioria dos autores contesta essa teoria, pois defendem que apagar o

princípio não acabaria com a arbitrariedade, sustentando que o que se deve buscar é uma aplicação efetiva do princípio.

c)

Indisponibilidade do interesse público

O

administrador não pode abrir mão

do interesse público, ele não tem liberalidade face a esse interesse.

O

administrador exerce função pública, ou seja, exerce atividade em nome e no interesse do povo. Sendo assim, ele não

pode dispor do interesse, pois ele NÃO É detentor desse interesse.

Há princípio geral do direito que determina que o administrador não pode criar entraves para a futura administração. Antes da lei de responsabilidade fiscal, LC 101, era muito comum o administrador no final de seu mandato limpar os caixas, celebrar obrigações milionárias para o próximo mandato e, ainda por cima, não pagar os servidores, o que comprometia sobremaneira o futuro da administração. A Lei de Responsabilidade fiscal demonstra a aplicação do princípio da indisponibilidade do interesse público.

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Quando a Administração Pública não faz concurso público e contrata diretamente, ou quando não licita, viola primeiramente o princípio da indisponibilidade do interesse público, que é um princípio constitucional implícito.

2.3 Princípios mínimos do direito administrativo

São aqueles descritos no caput do artigo 37,

administração, sem exceções, está sujeita a esses princípios.

Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência

.

Toda a

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

a) Princípio da Legalidade

É indispensável para a existência de um Estado de Direito (politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis). É preciso analisá-lo em dois enfoques diferentes:

o Legalidade para o Direito Privado:

O particular pode tudo exceto o que estiver vedado em lei. É o que se denomina critério de não contradição à lei.

o Legalidade para o Direito Público

Para o administrador público, ocorre o inverso. Aplica-se

O administrador público não pode inventar moda. Por exemplo, o administrador público não pode

conceder aumento aos servidores por decreto do mesmo modo que não pode criar novas formas de sanção por meio de decreto.

o critério de subordinação à lei

,

ou seja,

só pode o que está

autorizado na lei.

Pode ser encontrado em diversos dispositivos constitucionais (art. 5º; art. 37, caput; art. 84, IV; art. 150), de modo que nota-se que o Constituinte preocupou-se tanto com este Princípio ao ponto de chegar a ser redundante. Legalidade foi

conceituada

por

Seabra

Fagundes

com

a

seguinte

expressão:

“Administrar

é

aplicar

a

lei

de

ofício”

,

ou

seja,

independentemente de qualquer cobrança ou exigência, quando o administrador aplica a lei ele está administrando (é um conceito muito cobrado pela FCC).

Ex.: Na aplicação de uma pena (ex.: multa de trânsito, penalidade disciplinar), o administrador deve dar observância à lei; a criação de um cargo público deve estar autorizada em lei, e em qualquer outra circunstância, a atuação do Estado deve estar em consonância com a lei. A atividade administrativa tem toda a sua atividade na previsão legal, na lei.

o LEGALIDADE X RESERVA DE LEI

Não são sinônimos. Reserva de Lei é a escolha da espécie normativa. Quando o constituinte seleciona uma matéria e diz qual tipo de lei deve regulá-la, ele está fazendo reserva de lei.

o CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A legalidade é analisada em sentido amplo: compatibilidade tanto com a lei, quanto a compatibilidade com as normas

constitucionais.

o PRIVATIZAÇÃO DOS AEROPORTOS

Política de privatização do Programa Nacional de Desestatização, cuja previsão está na Lei 9.491/97. A previsão de aeroportos não estava na lei, ano passado a presidente acrescentou os aeroportos por decreto. Foi feita a concessão de serviço público e, que por ser exceção desse programa, pode ser feita por leilão.

b) Princípio da impessoalidade

Os dois institutos que representam a impessoalidade por excelência são: a licitação e o concurso público. Mas atenção: não confundir o concurso aqui referido ao concurso que não é modalidade de licitação

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O CONCURSO PREVISTO NA LEI 8.666/93 É ≠ DO CONCURSO PÚBLICO (este último tem como objetivo o provimento de cargo público, e não é modalidade de licitação, o concurso na lei de licitação tem como contrapartida um prêmio uma remuneração e não preenche cargo).

O administrador não pode buscar interesses pessoais, próprios (ou de amigos, de familiares, etc.), ele tem que agir com

ausência de subjetividade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello “o Princípio da Impessoalidade traduz a ideia de que a Administração Púbica tem que tratar a todos sem discriminações, benéficas ou detrimentosas, nem favoritismos, nem perseguições são toleráveis, simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa. É um conceito que demonstra a interligação do princípio da impessoalidade com o princípio da Isonomia, sendo um conceito muito cobrado em concursos (principalmente CESPE).

Quando se refere à ausência de subjetividade quer dizer que o ato administrativo é impessoal, ou seja, não é do agente, mas da pessoa jurídica a que o administrador pertence.

o Princípio da Impessoalidade x Princípio da Finalidade:

Há divergência nesse tema, são duas correntes diversas:

1ª) segundo a doutrina tradicional

(ex.: Hely Lopes Meireles), o Princípio da Finalidade é um velho Princípio (antes também

chamado de Princípio da Imparcialidade) que com a nova Constituição foi substituído pelo Princípio da Impessoalidade, assim, para esta corrente eles são sinônimos, tendo ocorrido simplesmente uma troca de terminologia;

2ª) segundo a doutrina moderna

(ex.: Celso Antônio Bandeira de Mello sendo esta a corrente adotada por nosso

ordenamento) esses princípios são princípios autônomos, que não se confundem, pois Princípio da Impessoalidade é ausência de subjetividade: o Princípio da Finalidade significa buscar o espírito da lei, a vontade maior da lei. Assim, para a doutrina moderna, o Princípio da Finalidade não está ligado ao Princípio da Impessoalidade, mas sim ao Princípio da Legalidade (já que não se pode separar a finalidade da lei da própria lei, pois quando se cumpre a lei se cumpre o seu espírito, e vice-versa). Para respaldar essa posição da doutrina moderna, podemos citar o art. 2º, da Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), que fala expressamente sobre o Princípio da Finalidade, o que significa que ele não foi

substituído, não desapareceu de nosso ordenamento.

Nas provas fechadas, os concursos de forma geral cobram o

entendimento da doutrina moderna, mas nas provas abertas é conveniente citar ambas.

 

Cuidado com FCC que às vezes em concurso de nível técnico pode cobrar o entendimento de Hely.

c) Princípio da Moralidade

Há muita divergência na doutrina brasileira quanto à sua conceituação, de modo que a moralidade é considerada como um

conceito é indeterminado e vago. O Judiciário mesmo tem dificuldade em reconhecer o Princípio da Moralidade, e quando

o faz geralmente o relaciona, atrela com outros princípios, justamente em razão da indeterminação de seu conceito. Este

princípio está ligado à ideia de honestidade, de lealdade e de boa-fé, probidade administrativa. Representa a

aplicação de

princípios éticos aceitáveis socialmente.

 

O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da AP.

o Moralidade administrativa X Moralidade comum

Não são sinônimos. Moralidade comum diz respeito à correção de atitudes, do que é certo ou errado nas regras de convívio social. A moralidade administrativa é mais rigorosa do que a moralidade comum, pois exige do administrador mais do que a atuação correta, exige também a “boa administração”, o que significa que o administrador tem o dever de escolher sempre

a melhor alternativa. Ademais, a denominada moral administrativa difere da comum justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação de atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio.

MORALIDADE ADMINISTRATIVA = CORREÇÃO DE ATITUDES + BOA ADMINISTRAÇÃO

o Vedação do nepotismo v. Princípio da moralidade

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A vedação do nepotismo no Brasil, não é recente, ela existe desde a Lei 8.112/90. Contudo, ela ganhou mais atenção com a

reforma do judiciário levada a efeito pela EC/45 e que trouxe, dentre outras inovações, a criação do CNJ e CNMP para realizar o controle administrativo do Judiciário. Um dos pontos que marcam a atuação do CNJ é a luta contra o nepotismo.

Sobre o tema, destaca-se a resolução nº 07 do CNJ, que foi levada à discussão no STF e que proíbe o parentesco no Judiciário. No MP foi matéria da resolução nº01. Os tribunais resistiram bravamente à aplicação da resolução, dizendo que

o CNJ não tinha competência e que a matéria não podia ser regulada por resolução, mas deveria ser por Lei. O STF julgou o tema na ADC de nº 12, concluindo pela constitucionalidade da proibição do nepotismo operada na resolução do CNJ:

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos

termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988,

. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos

Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput,

junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça.(ADC 12, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ VOL-00215- PP-00011

RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149).

dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da

eficiência, da igualdade e da moralidade

Sendo assim, conclui-se que vedar o nepotismo no Brasil representa a aplicação de pelo menos 4 princípios:

impessoalidade, moralidade, eficiência, isonomia (pq só para uns e para outros não?”). Além disso, o STF entendeu que o CNJ tem competência, pois foi criado justamente para fazer o controle administrativo do Poder Judiciário. Também, a via da resolução é correta, pois o CNJ não tem a lei como ferramenta.

E o

impossibilidade do STF de legislar, ele criou a súmula vinculante nº13.

legislativo? E o Executivo?

O Nepotismo

continuaria acontecendo

com a troca de parentes,

mas, diante da

Súmula Vinculante nº 113 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Nesse contexto, percebe-se que seu enunciado não é nada claro ou preciso, podendo apresentar diversos problemas de interpretação. Para bem compreendê-lo, é preciso destrincha-lo em partes.

1)

Alguns conceitos importantes

Cargo em comissão

Função gratificada

Antigo cargo de confiança, de livre nomeação com livre exoneração ou exoneração ad nutum é utilizado para direção, chefia ou assessoramento.

Função no Brasil hoje só existe uma, que é a função de confiança. Também é baseada na confiança e também serve para direção, chefia e assessoramento. Quem pode exercê-la é a pessoa que já tem um cargo efetivo, pois prestou concurso, mas teria um plus na remuneração, qual seja, a gratificação

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2)

Qual é o parentesco proibido?

Cônjuge, companheiro, parente até o 3º grau, inclusive linha reta/colateral ou por afinidade.

3)

O parentesco não pode existir em quais casos:

-Parentesco na relação de hierarquia: entre o nomeante e o nomeado, quando o nomeado ocupar cargo em comissão e nem exercer função gratificada desde que essa situação não ocorra na mesma pessoa jurídica.

- Parentesco entre uma autoridade que ocupe cargo em comissão (direção/chefia/assessoramento) e um outro servidor

que ocupe cargo em comissão ou receba função gratificadas na mesma Pessoa Jurídica (Estado, União ou Município). Marido que trabalha como chefe no Congresso em BSB e mulher que é assessora de desembargador na Justiça Federal do

AM, é nepotismo, porque os dois estão na mesma pessoa jurídica, a União.

- Não pode nepotismo cruzado: não dá para trocar de parentes.

Mas atenção, o cargo político (secretário de Estado, por exemplo) é diferente, segundo entendimento firmado pelo STF. Nesses casos, quando se tratar de agente político pode ser nomeado parente, ou seja, não houve proibição de nepotismo, pois segundo o STF são cargos de confiança:

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac- símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MC-AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21- 11-2008 EMENT VOL-02342-02 PP-00277 RTJ VOL-00208-02 PP-00491).

A Professora citou o recente episódio envolvendo o Ministro Peluso, que, ao tomar posse como Presidente da Corte, nomeou marido e mulher para dois cargos em comissão no STF e que teve que exonera-los em seguida, dada a imensa repercussão na mídia.

Na opinião da professora deveriam ter sido incluídos na súmula os contratos temporários e as contratações diretas (como foi feito na resolução do CNJ) e excluídas as funções gratificadas, já que essas últimas pressupõem que o indivíduo prestou concurso e terão que ser dadas para alguém de qualquer maneira.

o IMORALIDADE X IMPROBIDADE:

Não são termos sinônimos. Imoralidade pode configurar improbidade, mas somente se a conduta for praticada na forma dolosa (se o administrador praticou a conduta com culpa ele não responde por improbidade), ou seja, depende do elemento subjetivo. Improbidade também não é sempre imoralidade, necessariamente.

Resumindo: imoralidade pode ser improbidade; a improbidade tem como base a imoralidade, mas não só; nem toda improbidade tem como base a imoralidade (pode ter como base a violação de outros princípios também, como a não publicação, por exemplo).

Nos termos do art. 85, V, CR, atentar contra a probidade na administração é hipótese prevista como crime de responsabilidade do Presidente da República, fato que enseja sua destituição do cargo. De resto, os atos de improbidade administrativa dos servidores públicos imporão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 37, §4º, CR).

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Por fim, de se dizer ainda que o princípio da moralidade administrativa acha-se também eficientemente protegido no art. 5º, LXXIII, CR, que prevê o cabimento de ação popular para anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, etc.

d)

Publicidade

O

administrador exerce uma função pública, agindo em nome e no interesse do povo (o poder emana do povo), conforme

vimos. Assim, ele deve dar ciência ao titular do interesse, deve ele dar conhecimento ao povo (titular do direito) sobre o que está acontecendo com seus interesses. Publicidade, assim, é, em primeiro lugar, dar conhecimento ao titular do direito.

PUBLICIDADE NADA MAIS É DO QUE CONHECIMENTO E DIVULGAÇÃO PÚBLICA.

o Condição de validade ou eficácia?

Se a Administração Pública celebra com o particular um contrato de merenda escolar que não foi publicado; a publicação do contrato seria condição de validade ou de eficácia desse contrato? A lei é expressa quanto a isso, conforme preceitua o

art. 61, § único, Lei 8.666/93, que diz que o princípio da

publicidade é condição de eficácia

dos atos administrativos, e

significa, portanto, início de produção de efeitos. É condição de eficácia porque, no caso supracitado, se a empresa tinha o prazo de 30 dias para entregar a merenda escolar, a partir de quando começa a correr o prazo? O termo inicial está justamente no momento em que se publica o contrato e passa a correr deste momento. A publicidade também significa, portanto, início da contagem de prazos. O contrato neste caso é válido, mas se não for publicado ele é ineficaz.

Outro exemplo: multa por excesso de velocidade computada em radar, o prazo de defesa começa a partir da notificação. Ocorre muito na Administração Pública o início do prazo a partir da expedição da notificação, mas isso está errado, tem que ser do recebimento (se a pessoa não sabia ainda da notificação não tem como se defender). Ademais, a tomada de conhecimento também representa uma ferramenta de controle e fiscalização da atuação da administração. Há um art. 31 na CRFB/88 que diz que as contas municipais devem estar à disposição dos cidadãos para controle, fiscalização e questionamento por 60 dias no ano. Não obstante a existência dessa previsão municipal, na prática a administração não viabiliza esse acesso na prática, de modo que essa obrigação acaba não saindo do papel.

PUBLICAÇÃO DE CONTRATO É CONDIÇÃO DE EFICÁCIA, SIGNIFICA INÍCIO DE PRODUÇÃO DE EFEITOS.

o Publicidade e publicação na imprensa oficial

Pergunta: Na licitação na modalidade convite não tem publicidade. A assertiva é falsa, pois no convite a publicidade existe, não obstante não haja a publicação do instrumento convocatório em diário oficial

Publicidade é diferente de publicação: publicidade é muito mais amplo. A publicação em diário oficial é somente um dos exemplos de publicidade. Ciência pessoal, encaminhamento de convites para os convidados, realização de licitação de portas abertas, etc., são todas formas de publicidade.

O CONCEITO DE PUBLICIDADE É MUITO MAIS AMPLO DO QUE O CONCEITO DE PUBLICAÇÃO.

o Recurso jurisdicional para fazer valer o direito de acesso às informações

Se um cidadão pretende obter informações de seu interesse sobre empresa que pretende adquirir e tem seu pedido de

informações negado pelo órgão público o remédio cabível no

Isso porque o habeas data é cabível apenas quando a negativa de acesso gira em torno de informação de interesse pessoal

é diferente de informações pessoais (ai sim o remédio adequado é HD).Atenção para isso! HD é para corrigir ou obter informações pessoais.

caso não é o habeas data, mas sim o mandado de segurança

.

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o Exceções ao princípio da publicidade

Em regra, a obrigação do administrador é publicar, mas há exceções trazidas pela CR, nas quais se veda a publicação:

- art. 5º, XI, CRFB/88: são invioláveis a intimidade, a vida privada e a honra das pessoas assim,

nos casos em que não se ofenda esses direitos

;

só deve haver publicidade

- art. 5º, XXXIII, CRFB/88: todos têm direito à informação, desde que não coloque em risco a segurança da sociedade e do

Estado (ex.: suspeita de intenção de ataque terrorista ao Brasil, o Estado pode negar a publicidade a cerca do local onde

deverá ocorrer o ataque).

Esta hipótese de sigilo é a única hipótese pacífica na doutrina (quanto às outras a doutrina

diverge um pouco ).

- art. 5º, LX, CR: os atos processuais correm em sigilo na forma da lei; alguns doutrinadores afirmam que este dispositivo

está ligado somente ao processo judicial (segredo de justiça), mas a doutrina majoritária afirma que os atos do processo administrativo também podem correr em sigilo (o sigilo não é válido somente para os processos judiciais, vale também, para, por exemplo, processos éticos disciplinares, até mesmo para proteger a carreira do profissional, evitando-se que ele seja condenando pela sociedade antes mesmo do seu julgamento final do processo).

O direito à informação previsto na CRFB foi regulamentado na Lei 12.527/11, em novembro de 2011, vale a penasociedade antes mesmo do seu julgamento final do processo). ficar atento sobre as mudanças na legislação.

ficar atento sobre as mudanças na legislação.

-

Lei 8112 tem art. que fala do sigilo em processo disciplinar, quando isso for para proteger a instrução do processo.

O

art. 37, §1º, CRFB traz duas informações importantes no que tange ao dever de publicidade:

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

- DEVER DE PUBLICAR:

8429/92.

O administrador que não publica seus atos pratica improbidade administrativa, nos termos da Lei

- DEVER DE IMPESSOALIDADE

: vedação à vinculação da atuação do Governo (obras, bolsa escola, etc.) ao nome do

administrador, como forma de promoção pessoal deste. Esta é uma regra muito desrespeitada no Brasil. O administrador ao fazer a obra ou serviço não fez mais do que a sua obrigação e não se pode promover aquilo que não passa de sua obrigação (ex.: placas de agradecimento pela obra). É ato de improbidade administrativa. Nomes, símbolos e imagens utilizados pelo candidato na campanha não podem ser utilizados pelo administrador ao longo de seu mandato.

Antigamente, os nomes das obras, nome de ruas, praças, etc., eram sempre o nome de pessoas importantes depois de falecidas. Depois começou a ser frequente a utilização de nomes de pessoas vivas em bens públicas. Atualmente já há até mesmo o absurdo de pessoas que nem fizeram novas obras, mas simplesmente fizeram alguma alteração em obras antigas

e colocaram seus nomes. É um absurdo e constitui ato de improbidade administrativa.

Há, inclusive, um projeto de lei em tramitação para alterar a Lei 8.429/92 para que passe a incluir expressamente a vedação de promoção utilizando nomes de terceiro.

Nesse sentido, o STJ vem consolidando o posicionamento segundo o qual o simples fato de constar o nome do administrador não caracteriza a improbidade administrativa, desde que haja bom senso. Ou seja, deve-se observar com atenção a intenção do administrador. Ou seja, para violar o art. 37, §1º, é preciso que se configure a promoção pessoal.

e) Princípio da eficiência

Foi introduzido pela

1998 a Administração Pública já tinha a obrigação de eficiência. Além disso, antes da EC 19/98 o princípio já estava expresso

(quando ganhou roupagem de princípio constitucional expresso), mas é claro que antes de

EC 19/98 5
EC 19/98 5
5 Emenda 20 é da previdência, emenda 19 é o resto, ambas referem-se à matéria

5 Emenda 20 é da previdência, emenda 19 é o resto, ambas referem-se à matéria de direito administrativo e foram promulgadas no ano de

1998, é preciso ficar atento pois alguns concursos cobram.

de direito administrativo e foram promulgadas no ano de 1998, é preciso ficar atento pois alguns

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em nosso ordenamento (embora não o estivesse no art. 37, CRFB), na Lei 8.987/95, art. 6º (lei da concessão e permissão de serviço público).

Eficiência significa ausência de desperdícios, economia de direito público, de bens públicos. Mas não é só isso, também se pensa em eficiência quando se fala em produtividade, economia, agilidade, presteza e qualidade do serviço.

O fato de colocar o princípio da eficiência explícito não implica na aplicação da eficiência na prática da administração

Quando, em 1998 o nosso legislador constituinte resolveu alterar a redação do caput do art. 37, CR para incluir este princípio, para viabilizar este princípio ele teve que alterar outros dispositivos, em especial os que tratavam da estabilidade do servidor, porque naquele tempo se pensava que a estabilidade era o maior problema para se atingir a eficiência. Assim,

o legislador estabeleceu exigências para se adquirir estabilidade: art. 41, CR:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla

defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Os requisitos para alcançar a estabilidade são, portanto:

- nomeação para cargo efetivo, após prévia aprovação em concurso público;

- 3 anos de exercício (atenção: a CR não fala em estágio probatório)

- avaliação de desempenho (que é a exigência de eficiência, é desdobramento ou consequência do Princípio da eficiência).

Cumprindo todos esses requisitos, o servidor será estável. A perda da estabilidade, por sua vez, só poderá ocorrer por meio de: (1) processo judicial com trânsito e julgado; (2) processo administrativo com contraditório e ampla defesa; e (3) por meio de avaliação periódica. Esta avaliação já existia antes da EC 19, mas antes de 98 ela não tinha o poder de retirar a estabilidade, só existia para fazer constar. Apesar de ser uma ferramenta importante para a aplicação do princípio da eficiência, os critérios para esta avaliação não foram regulamentados, o que significa que esta avaliação não ocorre na prática.

o Eficiência e despesas com o pessoal

Era muito comum na Administração Pública que se gastasse com folha de pagamento tudo o que o ente arrecadava ou até mais do que isso, o que não respeita o princípio da eficiente. Assim, em 1998 também foram estabelecidas regras sobre a Racionalização da máquina administrativa (art. 169, CR): os entes políticos só poderão gastar com folha de pagamento até o limite previsto em Lei Complementar (LC 101, art. 19: o limite estabelecido para a União é de até 50%; nos Estados

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e nos Municípios, até 60% - essa lei não é de leitura obrigatória nos concursos que não forem do tribunal de contas e na AGU, nos demais, convém dar uma lida só para saber do que ela trata). O ente político que estivesse acima desse limite deveria realizar o corte das despesas na seguinte ordem rigorosa:

1º) cargos em comissão e funções de confiança, no percentual mínimo de 20% (pode ser mais);

2º) servidores não estáveis, até quantos forem necessários;

3º) servidores estáveis. Atenção: só se passa à categoria seguinte depois de cumprida a exigência da anterior.

Obs.: os servidores excluídos da Administração Pública para enxugar a máquina administrativa são exonerados e não demitidos (demissão é pena por cometimento de falta grave, e esses servidores não praticaram infração alguma). Para evitar que o instituto seja mal utilizado (como instrumento de vingança), a CRFB/88 estabeleceu que o cargo será extinto e só poderá ser criado novamente com funções idênticas ou assemelhadas 4 anos depois (ou seja, só pode mandar embora o servidor que ocupa cargo dispensável). Os servidores estáveis exonerados por esse instrumento são os únicos que gozam de direito à indenização.

o Eficiência nos serviços públicos

Os serviços devem ser eficientes em dois aspectos: (1) quanto aos meios e (2) quanto aos resultados. Ex.: quando a

administração Pública constrói um hospital e gasta, para tanto, uma soma de dinheiro astronômico, ou quando ela constrói

a mesma obra com pouquíssimo dinheiro, de modo que o hospital fica péssimo, a eficiência não é atingida. A eficiência exige que se deva gastar o menor valor possível para se obter o melhor resultado possível.

EFICIÊNCIA MEIOS E RESULTADOS

Apesar de tudo isso, a doutrina diz que o conceito de eficiência é fluido, vulnerável, abstrato demais e por isso sua aplicação

é muito difícil; a eficiência não passaria de uma utopia, de um mero desabafo do constituinte de 1998. Na prática, quase nada mudou após a sua inclusão no rol dos princípios.

2.4 Outros princípios

a) Princípio da isonomia

Não está previsto no art. 37, mas aplica-se também ao direito administrativo. Significa tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades.

Quem são os desiguais? E os iguais? Preencher o conteúdo desse princípio é muito difícil. É necessário verificar, em primeiro lugar, qual é o fator de discriminação. Em segundo lugar, verifica-se esse fator de exclusão está compatível com o objetivo da norma, em caso negativo, ele violará o princípio da isonomia.

o Limite de idade e características pessoais em concurso e princípio da isonomia

Por exemplo, a Prefeitura de Salvador decidiu fazer concurso para salva-vidas. Os deficientes físicos de cadeira de rodas não podem prestar o concurso. Neste caso, a exclusão desse deficiente está compatível com o objetivo da norma. O mesmo não ocorreria se estivermos diante de uma atividade administrativa, como por exemplo, um concurso da Polícia Civil. Se admitíssemos essa exclusão, ocorreria a violação ao princípio da isonomia.

Outro caso emblemático é o caso do concurso de delegado de São Paulo. Até pouco tempo atrás, o candidato não podia ter menos de um metro e meio de altura. Essa exigência viola o princípio da isonomia? Essa exclusão está compatível como objetivo da norma? Se ele tiver que pular um muro muito alto, ele não conseguirá. Mas, e se ele tiver que passar por um buraco muito pequeno? Essa regra é completamente inconstitucional e foi alvo de diversas ações judiciais, até que foi retirada do edital.

Outro caso importante foi o concurso para o cargo de gari. O sujeito precisa de cinco dentes na arcada superior e cinco dentes na arcada inferior. Isso é um absurdo.

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Limite de idade em concurso público é possível? Súm. 683, STF. Essa súmula permite o limite de idade, tendo como base

o art. 7º, V, da CR e a natureza das atribuições do cargo a ser exercido.

CONCLUSÃO: Para que o requisito do concurso seja previsto no edital (1) tem que estar previsto na da carreira e (2) se forem compatíveis com as atribuições do cargo.

- Prova Física e concurso público: No concurso de Delegado da Polícia Federal a prova física, no exercício de barras foi objeto de controvérsia, pois havia diferença entre homens e mulheres. E aí, viola a isonomia? Não. É caso de dar tratamento desigual àqueles que são desiguais.

- Exame psicotécnico e concurso público: É difícil conseguir a objetividade desse exame, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello “quem garante que quem fez a prova não é mais maluco que o próprio candidato”. A jurisprudência sedimentou o posicionamento na súmula 686 do STF, fazendo três exigências (1) tem que estar previsto na carreira; (2) tem que ter parâmetros objetivos e (3) tem que dar direito a recurso.

- Aposentadoria: 60 anos de idade e 35 de contribuição para homens e 55 anos de idade e 30 de contribuição para as

mulheres. Isso viola o princípio da isonomia? Claro que não. Primeiro, por causa da dupla jornada da mulher e, segundo, a mulher tem capacidade laborativa diferente da do homem.

b) Princípios da razoabilidade e proporcionalidade

São princípios que, na doutrina administrativista, estão juntos.

A razoabilidade significa lógica, coerência, congruência. É importante tomar cuidado porque a doutrina brasileira entende

que o princípio da proporcionalidade está embutido no princípio da razoabilidade, é um desdobramento da razoabilidade.

O princípio da proporcionalidade significa equilíbrio, entre os benefícios e os prejuízos obtidos, entre os atos e as medidas

inerentes a eles. Se o Administrador age de forma equilibrada, ele estará agindo de forma coerente, lógica. Por isso é necessária uma medida necessária e proporcional.

Nessa linha de argumentação, punir a prática de infração leve com pena de demissão seria desproporcional. Se a infração é leve, a penalidade aplicada deve ser a de advertência, que é sanção leve.

o Previsão no ordenamento jurídico

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão implícitos na norma constitucional e expressos na norma infraconstitucional. Decorrem do art. 5º, LIV, CR, mas a lei que traz esses dois princípios é a Lei 9.784/99, em seu art. 2º.

Quanto ao disposto no art. 5º, LXXVIII, CRFB/88, é preciso ter cuidado. Esse dispositivo foi introduzido pela EC 45/04. Ele estabelece que os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo razoável. Será que essa disposição representa o princípio da razoabilidade expresso no texto constitucional? É claro que não. Alguns autores afirmaram isso, mas depois mudaram de opinião. Esse artigo traz o princípio da celeridade, e esta já é uma posição tranquila nos dias atuais.

o Controle e revisão de ato administrativo

Praticado um ato administrativo, quem pode controlar/revisar o ato? Quanto à legalidade, em sentido amplo o poder judiciário pode apreciar os atos administrativos (legalidade em sentido amplo = controle de leis +controle de regras e princípios constitucionais). Contudo, o poder judiciário não pode controlar/rever o mérito do ato administrativo, pois este está sujeito à discricionariedade do administrador. Isso porque admitir a substituição da discricionariedade do Administrador pela discricionariedade do Magistrado violaria a Separação dos Poderes.

Imaginemos um Município precise de escola e de hospital, porém ele só tem dinheiro para um deles. O Administrador resolve construir o hospital. Essa decisão é razoável, proporcional. Por isso o poder judiciário não poderá rever essa decisão. Mas, se o Município precisa de escola e de hospital, mas tem dinheiro para construir uma coisa apenas e decide construir uma praça, essa decisão viola o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse caso, o poder judiciário

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pode rever essa decisão. Essa revisão implica no controle de legalidade, e não na revisão de mérito. Ele está revendo princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. Mas é claro que esse controle acaba atingindo, por vias tortas, a discricionariedade do Administrador, o mérito da decisão. O Administrador terá a liberdade razoável. Assim, não se pode rever qualquer mérito. Só é possível atingir a decisão que não é razoável. Pensando nisso, o poder judiciário pode fazer o controle de legalidade, utilizando-se dos princípios constitucionais. Atenção: não é controle de mérito, mas é possível afirmar que ele pode atingir o mérito de forma indireta (ADPF nº 45 controle de políticas públicas).

CONCEITOS IMPORTANTES RELACIONADOS

CONCEITOS IMPORTANTES RELACIONADOS

DECISÃO VINCULADA

É aquela em que o Administrador não tem liberdade. Ele não tem juízo de valor, não tem conveniência e oportunidade para decidir. Diante da vinculação, preenchidos os requisitos legais, o Administrador deve conceder. Uma decisão vinculada pode ser revista pelo PJ? Claro que pode. Ele irá controlar no que tange à sua legalidade.

DECISÃO DISCRICIONÁRIA

Discricionariedade significa juízo de valor, conveniência e oportunidade. Significa liberdade de escolha. É o que se chama de mérito administrativo. O mérito é a liberdade do Administrador. Ele tem o seu endereço no motivo e no objeto do ato discricionário (MéritO Motivo e Objeto).

Sobremodo quando a Administração Pública restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público.

As medidas desproporcionais ao resultado legitimamente alvejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes, inadequadas ao escopo legal. Ora, inadequação à finalidade da lei é inadequação à própria lei. Assim, atos desproporcionais são ilegais e, por isso, fulmináveis pelo Poder Judiciário, que, sendo provocado, deverá invalidá-los quando impossível anular unicamente a demasia, o excesso detectado.

O Princípio da proporcionalidade enuncia a ideia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas.

Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Sua matriz constitucional é a mesma. E ambos assistem nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração Pública ao cânone da legalidade.

Nesse sentido, recomenda-se a leitura da ADPF 45, eis alguns trechos:

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). DECISÃO:

Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade

da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC

) (

29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em

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evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante já proclamou esta Suprema Corte que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245-246, 2002, Renovar): “Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais

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dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.” (grifei) Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. NÃO OBSTANTE A FORMULAÇÃO E A EXECUÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEPENDAM DE OPÇÕES POLÍTICAS A CARGO DAQUELES QUE, POR DELEGAÇÃO POPULAR, RECEBERAM INVESTIDURA EM MANDATO ELETIVO, CUMPRE RECONHECER QUE NÃO SE REVELA ABSOLUTA, NESSE DOMÍNIO, A LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR, NEM A DE ATUAÇÃO DO PODER EXECUTIVO. É QUE, SE TAIS PODERES DO ESTADO AGIREM DE MODO IRRAZOÁVEL OU PROCEDEREM COM A CLARA INTENÇÃO DE NEUTRALIZAR, COMPROMETENDO-A, A EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS, AFETANDO, COMO DECORRÊNCIA CAUSAL DE UMA INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA ESTATAL OU DE UM ABUSIVO COMPORTAMENTO GOVERNAMENTAL, AQUELE NÚCLEO INTANGÍVEL CONSUBSTANCIADOR DE UM CONJUNTO IRREDUTÍVEL DE CONDIÇÕES MÍNIMAS NECESSÁRIAS A UMA EXISTÊNCIA DIGNA E ESSENCIAIS À PRÓPRIA SOBREVIVÊNCIA DO INDIVÍDUO, AÍ, ENTÃO, JUSTIFICAR-SE-Á, COMO PRECEDENTEMENTE JÁ ENFATIZADO - E ATÉ MESMO POR RAZÕES FUNDADAS EM UM IMPERATIVO ÉTICO-JURÍDICO -, A POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER

JUDICIÁRIO, EM ORDEM A VIABILIZAR, A TODOS, O ACESSO AOS BENS CUJA FRUIÇÃO LHES HAJA SIDO INJUSTAMENTE RECUSADA PELO ESTADO. Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL (“Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha”, p. 22-23, 2002, Fabris): “A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o

Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos

chamado ‘livre espaço de conformação’ (

sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo

eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de

efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse

Muitos autores e juízes não

conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (

aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos

Em geral, está

Fundamentais Sociais tem como consequência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (

crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de

(ADPF 45

direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.” (grifei) (

MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 29/04/2004, publicado em DJ 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01

PP-00191)

).

).

)

)

c) Contraditório e Ampla Defesa

Na via administrativa esses princípios têm incidência relativamente recente, pois passaram a ser exigíveis após a CF/88, que determina, em seu art. 5º, LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Sendo recentes, verifica-se que na prática há grande índice de nulidade de processos administrativos pela inobservância desses princípios, ao contrário do que ocorre na via judicial.

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Em um Estado Democrático de Direito, como no Brasil, não se admite que alguém seja processado ou condenado sem tomar ciência do processo.

A ampla defesa sempre caminha ao lado do contraditório. Quando se fala em ampla defesa, significa dar a oportunidade

para que a parte se defenda. Aqui é preciso fazer algumas considerações: Será que basta abrir o prazo, dar a oportunidade?

Não importa se a parte irá usar da possibilidade de defesa ou não. É necessário, contudo, que a oportunidade de

manifestação seja dada. Mas cuidado: Não basta abrir o prazo, é necessário fazê-lo de forma efetiva. Iremos verificar

algumas

“desdobramentos”)

de

exigências

para

assegurar

o

exercício

da

ampla

defesa,

a

saber:

(a

prof.

Odete

Medauar

chama

Antes de tudo, convém destacar que o contraditório e ampla defesa são exigíveis no âmbito do Processo Administrativo consoante determina no art. 5º, LV. São requisitos para a garantia do cumprimento desses princípios:

o Exigência de defesa prévia

Apenas a defesa anterior ao julgamento concretiza a ampla defesa. Para que essa defesa prévia seja possibilitada o procedimento processual tem que ser previamente definido, possibilitando à parte que estabeleça suas estratégias. Além disso, pelo mesmo motivo, é preciso que as possíveis penalidades aplicáveis também sejam predeterminadas.

o Direito de informação

O sujeito que vai participar de um processo deve ter acesso a todas as informações constantes nele. Tomando-se o exemplo

de um caso de processo de licitação, que em geral é muito extenso, pergunta-se: O direito de informação abrange o direito

de obter cópias do processo? Segundo o STJ, deve ser garantido o direito de cópia, desde que o interessado pague. No processo administrativo o direito à cópia é fundamental, principalmente pois a maioria dos autos não podem ser retirados da repartição pública.

o Produção e exame efetivo de provas

Não adianta produzir provas apenas para constar. A prova deve participar efetivamente do convencimento do julgador.

o Defesa técnica no processo administrativo

A discussão da presença do advogado foi construída em sede de processo administrativo disciplinar (PAD), tendo sido

consolidado o entendimento de que a defesa técnica nesses casos era facultativa, com base na Lei 8112/90.

No decorrer dos anos, construiu-se uma jurisprudência no STJ no sentido de que o advogado colaborava para a regularidade do processo. Dentro dessa evolução o STJ editou A SÚMULA 343 que estabelece a OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DO ADVOGADO em TODAS as fases do processo administrativo disciplinar.

Se a presença do defensor técnico passa a ser obrigatória, os processos em que os servidores foram demitidos sem a atuação do advogado seriam nulos, logo, a demissão também seria ilegal. A consequência jurídica da aplicação da mencionada súmula, portanto, seria a reintegração, que é o direito do servidor estável, retornar ao cargo de origem com todas as suas vantagens do período em que ele esteve afastado. Tal consequência, além de custar uma fortuna para o Estado, representaria um “prêmio” ao servidor que cometeu infração grave, pois ele voltaria com uma “poupança”. Diante disso, após algumas poucas decisões do STF, ele resolveu editar uma Súmula Vinculante de nº 05: “a defesa ou a falta de defesa técnica em processo administrativo disciplinar não ofende à Constituição”. Qual é a preocupação com relação a essa súmula? Se o STF edita uma súmula vinculante, significa dizer que ninguém pode decidir em contrário. O STF resolveu a questão sem muito examiná-la, tornando inócua a evolução sobre o tema traçada no seio do STJ. Na opinião da professora, isso foi um grande retrocesso para o processo administrativo. Qual é a ideia de súmula vinculante? Uniformizar, solucionar grandes conflitos. É necessário ter um precedente firme, consolidado no STF. Foram apenas 3 precedentes. Isso não é suficiente. Cássio Scarpinella entende que Súmula Vinculante 05 não precisa enterrar a súmula do STJ. Bastava modular seus efeitos.

o Garantia de recurso

A possibilidade de levar a decisão para outro órgão/instância faz parte da garantia da ampla defesa, consoante se observa

no art. 5º, LV, da Constituição da República. Em outras palavras, o direito de recurso é inerente ao princípio da ampla

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defesa. Sendo assim, se o edital de um concurso não admitir recurso para uma determinada das fases do certame, estará violando o direito constitucional da ampla defesa. O recurso deverá ser cabível mesmo que não haja um recurso específico para o caso concreto.

Dito isso, tem-se que, a partir de casos em que se discutiam questões tributárias, a jurisprudência pacificou o entendimento de que o direito de recurso não pode ser atrelado a depósito prévio ou arrolamento, conforme entendimento consolidado na súmula nº 373, do STJ (“É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo”), e na súmula vinculante nº 21, do STF “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Isso se dá pois não é possível atrelar o direito de recurso à capacidade financeira da parte.

Uma súmula relacionada ao tema e que vem sendo muito cobrada em concursos trata-se da súmula vinculante de nº 03:

“Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Antes da edição dessa súmula quando o administrador prestava contas perante o Tribunal de Contas e aquele órgão desconfiava sobre a ilegalidade de determinado ato, uma concessão de licença, por exemplo, apenas o administrador era chamado para responder o processo. Se fosse confirmada a ilegalidade, a licença era anulada, causando prejuízos à parte interessada sem que ela soubesse da existência desse questionamento de legalidade. Diante da flagrante violação ao direito da ampla defesa, foi editada essa súmula a fim de evitar tais situações. A partir de então, torna-se necessário chamar o terceiro envolvido na relação jurídica cuja legalidade se discute para participar do processo.

Atenção deve ser dada à parte final do verbete, já que a súmula ressalva a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Nesses casos, a súmula admite a supressão do contraditório e a ampla defesa. Mas isso não seria injusto? Para avaliar a questão, é preciso lembrar que a concessão da aposentadoria, bem como sua reforma e a pensão, são atos complexos (ou seja dependem da manifestação de vontade de dois órgãos diferentes): o servidor requer a aposentadoria perante a Administração, mas ela não pode conceder esse pedido sozinha. Ao contrário, ela manifesta a sua anuência e comunica ao Tribunal de Contas, de modo que o ato só se aperfeiçoa quando essa segunda manifestação ocorrer favoravelmente. Sendo assim, a súmula quer dizer que, no caso de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, o contraditório e a ampla defesa serão observados apenas junto à Administração.

O problema dos casos de aposentadoria reside no fato de que ocorria muitas vezes que a decisão do Tribunal de Contas costumava ocorrer muito depois de a Administração ter concedido a aposentadoria a título precário. Em vista disso, o STF passou a decidir que o TC terá 5 anos para fazer esse controle, sem o contraditório e ampla defesa. Depois de 5 anos terá que ser concedido o contraditório e a ampla defesa, caso ultrapasse os 5 anos, em nome da segurança jurídica, da razoabilidade. (MS 25116, MS 26053 no STF):

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A

APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO

3. A inércia da Corte de Contas, por mais de

cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex- servidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. 4. A MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO CONSTITUCIONAL DE CONTROLE EXTERNO HÁ DE SE FORMALIZAR EM TEMPO QUE NÃO DESBORDE DAS PAUTAS ELEMENTARES DA RAZOABILIDADE. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional

CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. (

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