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Il diritto di famiglia in Italia dalle riforme ai codici. Appunti.

(Vismara)
2. La critica alla famiglia nel Settecento: Se si vuole considerare la storia della famiglia italiana nel diritto dellet moderna, si pu iniziare dalla rappresentazione che Cesare Beccaria diede della famiglia settecentesca, intorno al 1763, nella sua opera Dei delitti e delle pene. Allinterno del suo testo Beccaria afferma che funeste ingiustizie furono approvate dagli uomini, anche i pi illuminati, ed esercitate dalle Repubbliche pi libere per aver considerato la societ come unione di famiglie e non come unione di uomini; Beccaria condanna certe convenzioni sociali tipiche delle famiglie nobili, senza voler sostenere principi contrari alla legge naturale o alla rivelazione. La Famiglia naturale, fondata sul sangue e sugli affetti, fuori discussione, cos come la concezione cristiana della famiglia. Su posizione non lontana si trova Filangeri, quando scrive, tra il 1780 e il 1788, che la societ deve essere composta di famiglie, le quali devono essere liberate da compiti e funzioni che non sono loro propri, per concentrarsi invece alleducazione e alla formazione delle persone. Beccaria ha coscienza della contraddizione che vi tra il modo di essere della famiglia patrizia conforme alle leggi civili e ai costumi sociali e la famiglia cristiana, dove natura e soprannatura si integrano e della quale egli non ignora la vitalit, soprattutto nelle classi pi umili. Beccaria distingue ma non separa n contrappone legge naturale e rivelazione: la famiglia intesa come organismo etico, lambiente nel quale si deve attuare la libert e luguaglianza tra i membri, esattamente come nella repubblica tra cittadini. Uno stato di cittadini si pu infatti realizzare solo laddove la famiglia abbia cessato di essere un organismo chiuso e autoritario al quale si doveva sottostare finch durasse la vita del capo, secondo il modello dello stato assoluto. N.B. Le critiche di Beccaria non si rivolgono contro la famiglia come istituto, ma contro il particolare tipo di famiglia dellalta societ, nel quale funzioni politiche ed economiche hanno sopraffatto la libert e la parit dei suoi membri, soffocandone la vita affettiva. La condanna, dunque, investe la societ concepita come unione di famiglie piuttosto che come unione di uomini, e la famiglia nella quale il rapporto tra il capo e i suoi membri si configura come un rapporto tra padrone e schiavo. Allo stato costituito da piccole monarchie (tante quante sono le famiglie), Beccaria vorrebbe vedere sostituita una repubblica come associazione di uomini liberi, nella quale tutti i componenti siano cittadini e nessuno schiavo. I primi e costanti bersagli degli illuministi mirano a sminuire il potere del padre, in quanto capo della famiglia, diminuendone la potenza economica, fondata sui privilegi e sulla prestabilita trasmissione meccanica dei patrimoni attraverso la successione ereditaria. Le pi forti critiche sono mosse contro il fedecommesso (che sottrae patrimoni alla libera disponibilit dei possessori, per garantirne la conservazione allerede futuro prestabilito) e la primogenitura (criterio di individuazione dellerede), nei quali si vede un danno economico per la societ, in quanto servono a conservare nelle mani di nobili spesso inetti, patrimoni che avrebbero potuto essere utilmente impiegati a vantaggio della societ. Fedecommesso e primogenitura limitano la libert di testare del de cuius, e sono fonte di ingiustizia per gli altri successori che vengono sacrificati al primogenito, nel quale si identifica linteresse della famiglia. Ai discendenti primogeniti si attribuiscono ulteriori benefici, oltre a quelli che gi competono ad ogni primogenito per il diritto di primogenitura, che lo favorisce rispetto agli ultrogeniti (cadetti) e alle femmine, facendo confluire in lui titoli nobiliari, feudi, beni allodiali, dignit e cariche politiche a scapito di ogni altro membro della famiglia. Ulteriore bersaglio degli illuministi lautorit paterna nelle sue pi arbitrarie manifestazioni come limposizione di una sposa ai giovani. I giovani vogliono che si rispetti il principio della libera scelta nellamore; non tollerano pi che il padre imponga loro una sposa secondo criteri che riguardano pi linteresse del casato piuttosto che la felicit dei coniugi. Lo stesso Beccaria si ribeller alla volont paterna sposando una donna di rango inferiore. Per non si giunge a riconoscere pari facolt diniziativa alla donna: lo stesso Beccaria nega alla propria figlia Giulia quella libert di scelta che aveva un tempo rivendicato per s. Lo strumento per attuare il rinnovamento che la societ del Settecento si propone, pare agli uomini del tempo consistere nella codificazione = redazione scritta di nuove norme capaci di disciplinare tutti i

rapporti sociali. Questo intento, tuttavia, non viene realizzato nel Settecento: i codici civili, il codice napoleone e quello austriaco sono tutti dellOttocento. Disciplina della famiglia nel Settecento: Sulle orme di Lutero e dei riformatori, gallicani, giansenisti e giusnaturalisti considerano il matrimonio come puro contratto civile; per essi il contratto lelemento essenziale rispetto al quale il sacramento non costituisce che una forma aggiunta. Attraverso una revisione critica dellintero patrimonio spirituale, politico, economico, giuridico trasmesso dalle et precedenti, lilluminismo elabora un nuovo ideale di vita sociale e individuale, afferma lesistenza e lintangibilit di alcuni diritti delluomo e la completa indipendenza di Stato e Chiesa. L'atteggiamento dell'illuminismo in Italia rispetto alla famiglia non ha corrispondenze con quello radicale che si ha nella Francia; in Italia la critica investe la famiglia in quanto strumento del potere politico e in quanto nucleo accentratore di patrimoni sottratti ad una pi equa distribuzione; la famiglia attaccata soltanto per i privilegi che le sono collegati e non listituto familiare in s. Un tipo ideale di famiglia domina gli statuti dati alla colonia di San Leucio da re Ferdinando IV di Borbone con un editto del 1789. Da questo testo legislativo dedicato alla famiglia si ricava: - il carattere insieme religioso e civile del matrimonio;
- la piena libert di scelta degli sposi senza alcuna possibilit di contraddizione da parte dei genitori; - labolizione delle doti, considerate contrarie al principio di uguaglianza; - la soppressione della successione volontaria - la limitazione della successione legittima ai figli (piena uguaglianza tra maschi e femmine) e ai genitori nonch ai collaterali nel primo grado e, in difetto di essi, al coniuge ma per i soli usufrutti.

Lispirazione illuministica di questo testo ripropone fondamentali principi della famiglia cristiana, il valore religioso e sociale delle nozze, la libert del consenso degli sposi, il principio di uguaglianza.

3. Le riforme: Il 700 non vede in Italia trasformazioni profonde delle strutture familiari: il timore di toccare nella famiglia il cardine della vita sociale dissuadeva da qualsiasi proposito che avrebbe potuto suscitare conflitti giurisdizionali con la chiesa in un campo nel quale era lecito presumere che le convinzioni e i sentimenti popolari, nella loro tendenza conservatrice, avrebbero potuto manifestarsi favorevoli alla Chiesa stessa. Necessit economiche convincono per il legislatore a talune riforme che agiscono indirettamente sul diritto di famiglia e indeboliscono il potere economico che questa tuttora conserva. Si persegue una riforma polito-economica con lintento di favorire i commerci e la libera circolazione dei beni e di accrescere lautorit del principe indebolendo quella della nobilt e del patriziato. Infatti le riforme del diritto di famiglia investono soltanto la cerchia limitata delle famiglie che esercitano un potere politico sorretto da notevoli mezzi finanziari. Riforme generali del diritto di famiglia (=riforme che investono listituto familiare e non solo i privilgei nobiliari e patrizi) sono circoscritte e limitate. Laffermazione di idee giusnaturalistiche induce la Repubblica di Venezia, negli ultimi anni della sua vita, a rivendicare la cognizione delle cause di separazione coniugale sottraendole ai tribunali ecclesiastici. Alla base delle rivendicazioni statali in materia matrimoniale sta il principio della natura del matrimonio come contratto civile. La competenza e l'autorit del clero si devono intendere limitate alle materie spirituali, tutto il resto appartiene alla suprema potest legislativa ed esecutiva dello stato. Giansenisti e giuseppinisti, appoggiandosi alle teorie del giurisdizionalismo, si trovano concordi nellasserire lautorit e la competenza dello stato anche nella materia matrimoniale. Nella Lombardia la legislazione austriaca di Giuseppe II rispettosa della concezione tradizionale della famiglia e della disciplina canonica, che recepisce e fa propria: il matrimonio indissolubile per i cattolici; le pubblicazioni continuano ad essere fatte dal pulpito nelle parrocchie degli sposi; il consenso degli sposi viene ancora prestato alla presenza del parroco e di due testi; leventuale separazione coniugale pu essere accordata dal giudice soltanto dopo che il parroco abbia esperito opportuni tentativi di conciliazione.

Ma lo stato rivendica per s la disciplina del matrimonio come contratto civile e la competenza per le controversie in materia matrimoniale, sia quanto alla separazione che quanto alle cause di nullit e tiene fermi impedimenti civili secondo le tradizioni dell Ancien Regime che la Chiesa non riconosce. Si introduce in Lombardia con leditto del 17 settembre 1784 il matrimonio civile, gi proclamato nel 1783: con tale decreto il matrimonio civile fa il suo primo ingresso in Italia in omaggio al principio della libert di coscienza. Ma nella Lombardia austriaca il matrimonio civile ebbe vita breve; come istituto completamente distinto da quello religioso, si impose soltanto a seguito della rivoluzione francese, diffondendosi con il Codice Napoleone. 4. La politica della famiglia: La politica famigliare del giurisdizionalismo era una politica conservatrice che rispondeva alla volont di mantenere la famiglia come strumento del potere del sovrano e della conservazione dellordine sociale. In questo modo si spiega perch, tra il 1780 e il 1794, la legislazione del Piemonte, della Lombardia austriaca, del Granducato di Toscana e del Regno di Napoli si proponessero di mantenere unita la famiglia rafforzando la potest paterna; inoltre alla funzione politica della famiglia viene sacrificata la libera scelta del compagno/a laddove il diritto dello stato esige lassenso paterno o degli ascendenti per la conclusione di legittime nozze. Inoltre, si spiega anche perch lassolutismo illuminato si sempre dimostrato contrario ai matrimoni di coscienza o segreti, prevedendo pene detentive per gli sposi, i testimoni e il parroco che lo avesse benedetto. Tali matrimoni erano invece difesi dal diritto canonico (e dopo il Concilio di Trento dagli interventi del Papa Benedetto XIV e di Pio IV); la chiesa teneva ferma la validit dei matrimoni celebrati per cause gravissime e urgentissime, con il permesso dellordinario diocesano, senza pubblicazioni e in segreto con la partecipazione del parroco competente e di due testimoni e registrati in uno speciale libro parrocchiale dellarchivio segreto. Lo stato per impedire i matrimoni tra persone di diversa estrazione sociale (= matrimoni di disparaggio) esigeva il consenso del padre o dei parenti. N.B. La chiusura di classe non operava solo per i matrimoni tra nobili; era un principio generale perch si esigeva che presso ogni classe rimanesse cristallizzata lorganizzazione dello stato in classi e mantenuta lautorit della famiglia sui suoi membri. La soggezione del figlio al padre era considerata indispensabile presupposto per la soggezione del suddito al sovrano e i matrimoni combinati o di convenienza erano utili allo stato per il mantenimento dellordine. Nel regno di Francia, durante lancien regime, i matrimoni conclusi senza il consenso del padre o degli ascendenti erano considerati, applicando limpedimento dirimente canonico del ratto mediante seduzione, nulli e gravi sanzioni, anche la morte, punivano i colpevoli. In Italia, invece, il principio del favor matrimonii e quello della libert della scelta matrimoniale non furono mai messi in discussione come principi, ma si applicavano gravi sanzioni civili e penali: - diseredazione del figlio che avesse contratto matrimonio senza il consenso del padre/ascendenti - reclusione della sposa in un convento - carcere per il parroco che avesse celebrato tali tipi di matrimoni. Si arriv a considerare la libera scelta matrimoniale operata dai figli come un peccato che offendeva non solo i genitori, ma lintera famiglia/casato in quanto andava contro gli interessi della famiglia. 5. La comunit familiare: Listituzione familiare si presenta nei vari stati italiani del 700 e ai vari livelli della societ come una composizione ampia e complessa. Sussiste tuttora la grande famiglia a struttura patriarcale che adempie a funzioni alle quali lo Stato (cos come la famiglia coniugale) non pu provvedere: la preparazione culturale e professionale, lassistenza sanitaria, la formazione morale e politica in vista della partecipazione allesercizio del potere, la solidariet economica. Nelle campagne sopravvivono le comunioni tacite familiari, vere strutture comunitarie che hanno la loro base patrimoniale in una comunione ereditaria pro-indiviso, rette dallautorit del capo. Per il 700 il modello di famiglia dato dalla famiglia della nobilt, che detentrice e partecipe dellesercizio del potere, e dalla famiglia della borghesia, che aspira a inserirsi nella nobilt e ne imita i costumi. Accanto a questa cerchia di famiglie vive il complesso pi vasto di famiglie contadine, artigiane e commercianti che riconoscono alla donna, per la sua collaborazione al lavoro comune, diritti patrimoniali pi ampi di quelli attribuiti nelle citt alle donne della nobilt o della borghesia; al capo

famiglia si riconoscono i poteri necessari per dirigere unazienda agricola. Tutto questo dovuto allo spirito religioso profondamente sentito in queste famiglie e alla loro solidariet. Speciali norme di divisione del patrimonio prevalgono sul diritto comune della successione ereditaria: la comunit familiare persiste nelle campagne anche dopo la morte del suo capo; le fraterne costituiscono ancora aziende collettive sotto la direzione del fratello o del parente pi anziano. Il patrimonio comune, indiviso, serve ai bisogni dei componenti della comunit e per costituire le doti delle figlie, che passano con le nozze ad altra famiglia, per restituire la dote alla vedova che in seguito alla morte del marito intende passare a nuove nozze o far ritorno alla famiglia dorigine. E possibile trovare una corrispondenza, presso le famiglie nobili e borghesi, nei monti di famiglia, cio capitali posti in comune le cui rendite erano destinate a provvedere a particolari necessit della prole e ad assicurare la dote alle figlie monache o coniugate. 6. La potest paterna: La condizione dei figli maschi era assai severa anche per il primogenito e per quelli che restavano nella casa paterna: la patria potest era infatti vitalizia e persisteva anche sul figlio maggiore e, se coniugato e con prole, sulla sua prole. A tal potere si poteva sottrarre solo chi, vivendo a separata economia, si fosse recato ad abitare fuori della casa paterna: con tale separazione si poneva fine alla responsabilit paterna per loperato del figlio. Alla potest del padre era possibile sottrarsi anche mediante un atto formale di emancipazione, ma era considerata una sanzione simile a diseredazione o carcerazione. Lautorit paterna veniva meno sui figli che avessero conseguito certe cariche pubbliche, certe dignit ecclesiastiche, ma a quelle stesse cariche o dignit i figli non sarebbero potuti giungere contro o senza il volere del padre. Era infatti in gioco il potere politico della famiglia nello stato, un potere la cui conservazione poteva consentire deroghe al rigido e perpetuo esercizio della potest paterna. Al potere politico la famiglia univa la direzione dell'attivit esercitata presso ogni ceto, da quello della nobilt a quello della famiglia con attivit commerciali o bancarie, agli agricoltori. L'azienda era tipicamente famigliare. La disciplina dei peculi poteva consentire ai figli di famiglia solo qualche limitata disponibilit, la vita sul mare apriva qualche pi ampio spazio di libert. 7. I privilegi della linea maschile e della primogenitura: Nella famiglia, indipendentemente dalla sua composizione e dal suo stato sociale, lautorit riservata normalmente ai maschi con il privilegio della primogenitura. Fedecommessi, maggioraschi, seniorati perseguono lo scopo di fare convergere in un unico erede maschio (il primogenito maschio) la maggior quantit di beni possibile insieme con lautorit su tutti i componenti della famiglia. La normale successione ereditaria esclude o limita in modo radicale i diritti delle donne. Luguaglianza derogata da norme o convenzioni: si possono ricordare le rinunce che, allatto della costituzione della dote, le figlie facevano espressamente ad ogni ragione successoria futura anche a nome dei propri discendenti; per maggiore sicurezza quelle rinunce venivano fatte giurare facendo assegnamento sull'orrore per lo spergiuro. Le figlie passavano dall'autorit del padre o del fratello a quella del marito o del suocero. Anche i figli maschi cadetti non avevano miglior sorte delle loro sorelle, la famiglia, in tutti i suoi membri, era subordinata a interessi che non le erano propri; neppure il primogenito era libero finch rimaneva in vita il padre o lavo. Quel che certo che linferiorit giuridica della donna si manteneva costante durante lintero svolgimento della sua vita familiare. La moglie in ogni momento soggetta allautorit del marito, come prima lo era stata a quella del padre o del fratello. Non ha alcuna capacit di agire, ed ogni suo atto della vita civile deve essere integrato dalla volont del marito o del suocero. Diritto canonico e diritto civile confliggono: la donna protetta dal diritto canonico per quel che riguarda il suo libero consenso alla formazione di una nuova famiglia, ma il diritto civile non si posto per la stessa strada. Si esclude la donna dalla successione, esigendo quale compenso che la dote sia congrua, cio adeguata alle condizioni sociali della famiglia della sposa e a quelle dello sposo. Nel caso di vedovanza, alla donna pi che le disposizioni legali provvedono la costituzione della dote, la destinazione dei lucri dotali, la costituzione di appositi lucri vedovili, la controdote e la comunione dei beni -> istituti che variano a seconda degli usi locali e della generosit del marito e dei parenti.

8. La famiglia dellancien rgime nella Francia: Ancor pi severa che negli stati italiani era la disciplina della famiglia nel regno di Francia. La famiglia trasformata in una societ sempre pi chiusa e i suoi componenti sono sempre pi limitati nei loro diritti. La legislazione regia aveva aggiunto a quello canonico nuovi impedimenti, prevalentemente di carattere sociale, per la celebrazione del matrimonio ed aveva preteso il consenso dei genitori al matrimonio dei figli fino a 30 anni di et per i maschi e a 25 per le femmine anche se vedove; Pene: nullit del matrimonio, diseredazione, morte. Lindividuo era sacrificato alle convenienze sociali (che vedevano nel matrimonio ununione di famiglie e non di persone) e alla grandezza dello stato, che su tali famiglie fondava la sua potenza. I doveri dei padri verso i figli erano definiti dalle regole morali in modo chiaro e preciso; i loro diritti erano invece stabiliti dalle leggi in modo diverso nelle due grandi aree giuridiche, nelle quali la Francia era distinta: - regioni nord-orientali(pays de droit coutumier): prevaleva la consuetudine; qui lautorit domestica, che spettava congiuntamente al padre e alla madre, cessava tra i 20 e i 25 anni secondo le consuetudini oppure con il matrimonio. -regioni sud-occidentali(pays de droit crit): era legge il diritto romano-giustinianeo; lautorit paterna si estendeva sulle persone e sui beni dei figli e sui figli dei figli per tutta la vita del padre o dellavo, non potendo cessare che per atto formale di emancipazione. Pi dura era la legislazione regia, che gravava sullintero territorio nazionale dove veniva applicata con rigore dai Parlamenti. - Ai genitori era riconosciuto il diritto di fare imprigionare i figli colpevoli di disobbedienza alla loro autorit o di condurre vita disordinata o libertina. Ai figli che contraevano nozze senza il consenso dei genitori era comminata la pena della diseredazione, cui si aggiungeva la pena di morte. - Le nozze con persone di rango sociale inferiore non costituivano soltanto lesione dellautorit paterna ma anche uno scandalo e un disordine che minacciava la stabilit delle istituzioni. Alla gravit del reato corrispondevano pene adeguate: dal carcere alla diseredazione alla morte. Per la preoccupazione di conservare la dote, sottraendola ad ogni pericolo di dissipazione da parte del marito, la giurisprudenza accord alla donna coniugata la domanda in separazione dei beni dotali; ma con ci la donna perde il diritto di alienare gli immobili di sua propriet senza lautorizzazione del marito. Queste regole erano sorrette dal consenso generale. Il clero non si oppose al costume locale. 9. Nuove idee sulla famiglia: Prima della rivoluzione i philosophes erano giunti a riconoscere: - nella famiglia (intesa come coppia + figli) una societ naturale, anzi la sola societ naturale; - nel matrimonio un contratto civile, che gli sposi devono poter concludere liberamente, al di fuori di qualsiasi intervento o pressione altrui, conservando la facolt di recedere da esso con il divorzio. La potest maritale riconosciuta necessaria e legittima, ma entro precisi limiti; La potest paterna deve essere esercitata nellinteresse personale dei figli, non pi del gruppo familiare o del casato. In questo modo la famiglia viene liberata dalle funzioni politiche ed economiche. -> vengono respinte opinioni fino a quel momento dominanti nella scuola del diritto naturale, come quella dei seguaci di Hobbes avevano giustificato lassolutismo familiare stabilendo una falsa analogia tra il governo domestico e il governo politico. Ora invece si vuole superare la subordinazione della famiglia allo stato, realizzando nella storia lidea della famiglia naturale. Il modello per attuare tale sorpasso offerto da Locke, che aveva riconosciuto una sola famiglia, quella naturale anteriore e indipendente dallo stato, e aveva respinto il dispotismo paterno e quello maritale, lasservimento dei figli, il loro diseguale trattamento, perch non giustificati da nessuna legge naturale. Lillusione di trasformare in diritto storico il diritto naturale anima i progetti di riforma dei rivoluzionari -> i legislatori rivoluzionari si sforzano di attuare modelli di societ di Diderot, Voltaire, Rousseau, creando un diritto coerente con le loro idee filosofiche e trascurando sapienti costruzioni del giurista conoscitore di tradizioni. Principio fondamentale il primato dell'individuo in societ di uomini liberi e uguali. Per quanto riguarda la famiglia, lidea dominante quella di trasformarla in una societ fondata sulla natura, sulla libert e sulluguaglianza. Si vuole realizzare una famiglia indipendente dallo stato, costituente un corpo autonomo nella disciplina della propria vita e pertanto dotata di un proprio tribunale domestico istituito nel seno della famiglia stessa con prevalenti fini di conciliazione.

Lo stato interverr nella vita familiare nella minor misura possibile. I tribunali pubblici giudicheranno solo in appello e in ultima istanza. 10. La legislazione della rivoluzione francese: Una concezione laica e borghese sta alla base della legislazione rivoluzionaria francese tra il 1789 e il 1795. Si persegue lintento di esaltare la famiglia, liberandola da tutte le influenze religiose, politiche, economiche, in particolare dalle istituzioni feudali, dai privilegi dei nobili, per riportala alla natura e al sentimento, ma, attraverso un esasperato processo di laicizzazione, si giunge a provocare una grave crisi dellistituto familiare. Liberata la famiglia da influenze statali, si intende assicurare la libert dellindividuo rispetto alla famiglia stessa: i futuri sposi che abbiano raggiunto let di 21 anni, non devono pi attendere il consenso dei familiari per il loro matrimonio; con ci la patria potest svuotata di una delle sue attribuzioni pi importanti, poich il consenso dei parenti aveva la funzione di impedire le nozze con soggetti di ceto sociale inferiore. Ogni spirito religioso eliminato dal diritto di famiglia: vengono secolarizzati gli atti dello stato civile e il matrimonio, nel quale si riconosce un mero contratto civile. Si sopprimono gli impedimenti stabiliti dalla chiesa: mentre i canoni vietano il matrimonio fino al quinto grado, il diritto della rivoluzione, la legislation intermediaire, consente il matrimonio tra zii e nipoti, oltre che tra cugini germani. Limpedimento sussiste solo in linea retta, tra fratello e sorella. Il matrimonio dei preti autorizzato dallAssemblea Legislativa, sopprimendo nello stesso tempo il celibato imposto ai religiosi dal diritto canonico. Vengono eliminati anche gli impedimenti posti dallo stato: - il consenso dei genitori non pi richiesto se gli sposi hanno compiuto 21 anni; - ridotto il matrimonio ad un semplice contratto, si autorizza il divorzio in quanto espressione della libert delluomo. Si autorizza cos il divorzio (20 settembre 1792), ritenuto necessario per la felicit dei coniugi e della societ, aiuto ai giovani inesperti, strumento di liberazione della donna dal dispotismo maritale. Il divorzio pu seguire per mutuo consenso degli sposi; pu aversi anche quando uno degli sposi ne abbia chiesto la pronuncia, adducendo incompatibilit di umore o di carattere. Pu essere ottenuto da ciascuno degli sposi anche quando sussista una fra le 7 cause riconosciute dalla legge: Per demenza, follia, o furore di uno degli sposi Per la condanna di uno di essi a pene afflittive o infamanti Per delitti, sevizie o ingiurie gravi di un coniuge verso laltro Per notoria sregolatezza di costumi Per labbandono durato almeno 2 anni Per lassenza di almeno 5 anni senza aver dato notizia di s A motivo della emigrazione politica, nei casi previsti dalla legge Per favorire il divorzio si sopprime la separazione coniugale; essa sembrava contrastare col principio della libert individuale poich, presupponendo il dovere della fedelt coniugale, non consentiva di contrarre nuove nozze. Infine, nellaprile 1794, si ammette il divorzio senza necessit di indicarne i motivi e accordandolo nei termini pi brevi possibili. Si passa dunque ad una totale laicizzazione del matrimonio e della famiglia, ci si stacca completamente dallidea della famiglia portata avanti dalla dottrina cristiana che concepiva la famiglia come una societ naturale fondata sul matrimonio e sulla procreazione, societ indissolubile con una finalit etico religiosa; viene meno il carattere sacramentale del matrimonio, ora visto come puro contratto civile. Luguaglianza nella famiglia viene perseguita imponendo come regime legale il sistema della comunione dei beni, che costituisce un rapporto di carattere associativo, il pi adatto ad assicurare la collaborazione tra i coniugi, a scapito dellautorit maschile; per il marito conserva la supremazia sullamministrazione dei beni comuni, limitata solo dalle garanzie accordate alla moglie. In realt alla donna non riconosciuta piena uguaglianza, la soppressione dei privilegi della mascolinit trova attuazione completa solo nel diritto successorio; per quanto i filosofi avessero proclamato la loro condanna del dispotismo delluomo e la piena parit dei sessi sul piano di natura, le

assemblee rivoluzionarie non giunsero al riconoscimento di tale pienezza di diritti. La potest maritale fu conservata. Nel terzo progetto di Cambaceres, la natura invocata in senso inverso per negare luguaglianza dei coniugi nellamministrazione dei beni comuni; luomo conserva sulla donna una superiorit naturale. la fine anche della patria potest, ritenuta contraria ai diritti delluomo; la sostituisce unautorit familiare che appartiene ad entrambi i coniugi e dura solo finch i figli hanno bisogno di protezione: tale autorit, infatti, cessa con la maggiore et (21 anni), la emancipazione o il matrimonio dei figli. La patria potest privata degli strumenti pi forti: - La diseredazione e la riduzione della legittima non sono pi possibili; - Il padre perde il diritto discrezionale di far incarcerare il figlio: la sanzione deve essere approvata dal tribunale di famiglia e confermata dal presidente del tribunale del distretto; tale pronuncia non pu aver luogo dopo che il figlio ha compiuto 21 anni e non pu superare lanno di detenzione. Per ampliare la famiglia si favorisce ladozione. I figli naturali, in confronto al principio di uguaglianza, sono assimilati ai legittimi nei diritti successori; ma i figli adulterini ricevono soltanto 1/3 della quota alla quale avrebbero avuto diritto se fossero nati dal matrimonio legittimo. La Convenzione aveva cos riconosciuto uguaglianza dei figli naturali agli effetti della successione legittima (dal 1793 i figli naturali ereditano dai genitori con effetto retroattivo alle successioni aperte dopo il 1789, e dai parenti collaterali senza retroattivit), ma non li aveva introdotti nella famiglia, ne li aveva sottoposti a potest paterna, essendo questa limitata alla famiglia legittima. Per ragioni di ordine sociale e morale era esclusa la ricerca della paternit non confessata, la prova della filiazione era difficile e si poteva fare solo mediante riconoscimento dinanzi allufficiale dello stato civile e in seguito a scritti del padre. La ragione pi profonda delle assimilazioni dei figli naturali ai legittimi e della loro parit di trattamento anche agli effetti successori sta nel principio di uguaglianza. Tutti i figli hanno diritto a succedere in quote uguali, viene soppresso il regime feudale, cadono i privilegi della primogenitura e della linea maschile. Il testatore pu disporre soltanto della decima parte dei suoi beni, se lascia discendenti; della sesta se lascia collaterali; in nessun caso per pu servirsi della quota disponibile per avvantaggiare un figlio rispetto ad un altro. [Disciplina assurda quella della successione ereditaria data con
legge del 1794: scopo dominante quello di frazionare patrimonio in una fitta schiera di eredi per evitare grossi patrimoni in capo a una persona, pericolosi per lesistenza dello stato repubblicano.]

Molte delle riforme introdotte hanno precedenti nel costume o in usi locali; loriginalit del diritto rivoluzionario consiste nellaverle combinate insieme riducendole a unit. I rivoluzionari non vogliono distruggere listituto familiare ne sono ostili al matrimonio; vorrebbero abbattere la famiglia antica, interamente alle dipendenze del padre, per sostituirla con unaltra dove ci sia meno autorit e pi affetto, dove i poteri sono divisi e i capi controllati da unassemblea o consiglio di famiglia che decide della sorte di ognuno. ( unutopia) Per fare ci occorre trasformare luomo e pertanto ci si preoccupa delleducazione e della scuola; si vuol far affermare lindividualismo. Contro le assemblee si lever presto laccusa di aver fatto perdere ogni dignit al matrimonio e alla famiglia legittima, facilitando in modo eccessivo il divorzio e favorendo i figli naturali. Dal 1795 con la caduta di Robespierre si cerca di tornare indietro nella disciplina della famiglia. Non solo si restituiscono dignit e prerogative alla famiglia legittima, ristabilendo in primo luogo la differenziazione tra figli legittimi e figli naturali, ma si ritorna anche su principi di libert e uguaglianza. Se nel 1793 si voleva l'uguaglianza dei sessi, nel 1796 si ritorna alla supremazia del marito. Tra il 1795 e il 1804 il legislatore interviene per limitare l'attuazione delle leggi sul divorzio e per limitare la crisi del matrimonio. Si mantengono fermi la soppressione dei diritti signorili e degli impedimenti matrimoniali, il rifiuto di qualsiasi elemento del sistema feudale e il rifiuto del diritto canonico nella disciplina della famiglia. 11. La legislazione repubblicana in Italia: Larmata di Napoleone porta in Italia, con la rivoluzione, le nuove idee sulla societ familiare. Le prime leggi giacobine risultano essere molto incisive laddove affermano, in nome delluguaglianza dei cittadini, labolizione di ogni distinzione di nascita e la

soppressione dei retratti gentilizi e dei fedecommessi. La legislazione giacobina, inoltre, disciplina con criteri di maggior equit i diritti di successione della donna e dei figli cadetti. Un contributo per una pi approfondita conoscenza di questo periodo dato dalla scoperta del projet du code civil de la Republique Romaine dellanno 1798. Il testo del Progetto destinato a Roma era stato redatto sullo schema del terzo Progetto di Codice Civile per la Repubblica francese compiuto da Cambaceres nel 1796; ma rispetto a questultimo presenta importanti modificazioni sostanziali e formali. Per quanto riguarda il diritto di famiglia, il testo del Cambaceres viene, oltre che abbreviato e semplificato, profondamente innovato per adeguarlo alla particolare situazione locale. In materia di stato civile si riconosce una relativa efficacia ai registri parrocchiali; le novit pi importanti per si trovano in materia di scioglimento del vincolo matrimoniale, non ammettendosi come cause la morte civile e il divorzio, che erano invece previste dal modello francese (il legislatore ha voluto tenere in considerazione le prevedibili reazioni di una popolazione fedele alle proprie convinzioni religiose). Si riconosce perci soltanto la separazione coniugale, ignota al progetto francese dove era sostituita dal divorzio, ammettendo per la separazione le stesse cause previste in Francia per il divorzio. N.B. Il Progetto destinato alla Repubblica Romana importante poich consente di conoscere la politica legislativa del Direttorio nei territori italiani occupati; esso rivela l'abbandono sistematico dei programmi giacobini per la Francia stessa e un indirizzo politico conservatore che tende a rafforzare l'autorit nello stato a scapito dei principi di libert e di uguaglianza e conferma la forza della resistenza italiana a certe novit introdotte dalla rivoluzione francese, in primo luogo il divorzio. Lattaccamento alle tradizioni forte in Italia: qua e l resiste il requisito del consenso paterno per la validit delle nozze dei figli (anche dopo la maggiore et); il matrimonio civile, introdotto nella Repubblica Cisalpina con la legge 24 luglio 1797, stenta a farsi strada, nonostante i precedenti giuseppini; i poteri del padre di famiglia non vengono intaccati a fondo; gli elementi religiosi sono, almeno in parte, rispettati. Nei confronti della comunione dei beni tra i coniugi e nei confronti del divorzio c una decisa avversione dellopinione pubblica, del clero e dei giuristi. L'apporto italiano alla legislazione civile dell'et napoleonica non fu notevole: non aveva avuto seguito la dichiarazione di Caprara (commissorio del direttorio per la repubblica Cispadana) che alla fine del 1797 aveva preannunciato la pubblicazione di nuovi codici destinati a sostituire lammasso di leggi di Giustiniano e le costituzioni dei Papi. Non ebbero maggiore successo le iniziative della Repubblica Cisalpina e di quella Italiana per realizzare Codici nazionali mediante l'opera di giuristi italiani: i progetti di Codice Civile redatti da Alberto De Simoni per la Repubblica Italiana nel 1802-1803 dovettero cedere il passo di fronte all'introduzione del Codice Napoleone. Di questi progetti, per quanto concerne il diritto di famiglia notiamo: - la rivendicazione della disciplina del matrimonio alla competenza dello stato; - la riaffermazione del principio dellindissolubilit del vincolo; - il divorzio, inteso come scioglimento del contratto, era ammesso solo per lattentato di uno dei due coniugi alla vita dellaltro nonch per ladulterio della moglie accompagnato da scandalo e per quello del marito che tenesse in casa la concubina contro la volont della moglie e con scandalo pubblico. In ogni caso era favorita la riappacificazione tra coniugi; prima della pronuncia della sentenza ogni atto di riappacificazione estingueva lazione per il divorzio; dopo che la sentenza era stata pronunciata i coniugi non potevano contrarre nuovo matrimonio se non fosse trascorso un anno, entro il quale potevano riappacificarsi e rinnovare il loro matrimonio. Era conservato listituto della separazione coniugale: nel caso di sevizie o di cattivi trattamenti o di altri gravi motivi, il coniuge offeso poteva chiedere al giudice la separazione del tetto e della mensa. Si introduceva la comunione dei beni tra coniugi, ma solo per convenzione e limitata agli acquisti; scompariva invece dal secondo Progetto la societ fraterna che era ancora presente nel progetto del 1802. Era confermata la soppressione dei fedecommessi mentre si riconosceva effetto alle sostituzioni pupillari volgari ed esemplari. Si supera il principio di uguaglianza tra marito e moglie: la donna non pu stare in giudizio, donare, alienare, ipotecare e obbligare i propri beni senza il consenso del marito a meno che la donna stessa non eserciti pubblicamente un traffico e negozio di testa propria.

La patria potest continua ad essere perpetua: pu essere sciolta solo con il consenso o con la morte del padre. Le esigenze di liberta familiare di Beccaria e Filangeri non avevano avuto un gran seguito. Nel progetto del De Simoni, il diritto dell'ancien regime sopravvive nell'istituto dell'autorit assoluta e vitalizia del padre che qualificava il regime della famiglia. E conservato l'istituto della morte civile per chi sia stato condannato alla pena dell'ergastolo o abbia fatto professione religiosa. 12. Il diritto di famiglia nel codice napoleone: Il Progetto del Code civil des Francais, opera di una commissione di 4 membri, era stato sottoposto dal Primo Console Napoleone Bonaparte al parere del Tribunale di Cassazione e di tutti i tribunali dappello; venne poi esaminato dal Consiglio di Stato. Entr in vigore in Francia con la legge 30 ventoso anno XII (21 marzo 1804). Con il Codice Napoleone tornano a farsi sentire i tradizionali principi etici, soprattutto in materia di matrimonio e di divorzio. La famiglia cessa di essere soggetto di diritti. Il padre di nuovo il signore della casa. Per contrarre il matrimonio i figli devono ottenere il consenso dei genitori (nel caso di dissenso tra loro, quello del padre) fino allet di 25 anni se maschi, di 21 se femmine. Dopo tale limite, a qualsiasi et, essi dovranno sempre compiere atti rispettosi che sollecitino il parere dei genitori: tale richiesta deve essere rinnovata 3 volte fino a 25 anni per le figlie, fino a 30 per i figli. Per ladozione richiesta lautorizzazione dei genitori delladottando fino a 25 anni, e il loro parere, senza limiti di et. Per il rispetto e lonore dovuto ai genitori, in loro difetto agli ascendenti, il figlio deve ricercare il loro consenso; la legge richiede 3 atti rispettosi compiuti di mese in mese mediante atto autentico notificato a mezzo di notaio; il figlio non pu passare sopra il consenso dei genitori che un mese dopo aver compiuto il terzo atto. Superato il 30 anno di et, bastava un solo atto rispettoso. Per consentire ai genitori dei futuri sposi di usare il diritto di opposizione loro consentito dalla legge, il Codice Civile richiedeva due pubblicazioni fatte con 8 giorni di intervallo. Non pi il caso di parlare di uguaglianza della donna: la donna coniugata soggetta al potere del marito ed civilmente incapace; esce dalla tutela della propria famiglia per passare sotto lautorit del marito, dal quale deve sempre avere lautorizzazione per ogni atto di rilievo. Ladulterio della donna torna ad essere represso dal Codice Penale del 1810. La situazione della vedova particolarmente dura, tanto pi che il nuovo diritto non le riconosce neppure quei lucri vedovili che il medioevo aveva trasmesso allancien regime. Il divorzio tollerato, ma subisce molte limitazioni. esclusa lammissibilit del divorzio per incompatibilit di carattere. Viene ammesso il divorzio per mutuo consenso, ma sotto condizioni che lo rendono difficile: - non pu aver luogo prima che siano trascorsi 2 anni dal matrimonio ne dopo 20 - il marito deve avere pi di 25 anni, la moglie pi di 21 e meno di 45 - deve in ogni caso essere autorizzato dal padre e dalla madre o dagli altri ascendenti viventi. - il reciproco consenso deve essere espresso 4 volte nel corso dellanno - i coniugi divorziati non possono rimaritarsi che dopo 3 anni e i loro figli hanno diritto alla met dei beni Tali e tante limitazioni rivelano in modo evidente lostilit al divorzio per mutuo consenso. Per quanto riguarda il divorzio per cause determinate, queste vengono ridotte d a 7 a 3: - adulterio della donna o introduzione della concubina nella casa familiare da parte del marito; - eccessi, sevizie o ingiuria grave; - condanna a pena infamante. La Restaurazione (8 maggio 1816) sopprimer il divorzio. Come ha notato Solari, la perpetuit e la stabilit del vincolo tornano ad essere lideale del matrimonio. Viene ristabilito listituto della separazione coniugale per andare incontro ai cittadini cattolici. Il divorzio riconosciuto solo come rimedio ad uno stato anormale provocato dal malvolere e dalla depravazione dei coniugi; anche nel divorzio luguaglianza della donna finita: il marito pu chiedere il divorzio per adulterio della moglie, la moglie solo nel caso che il marito abbia introdotto la concubina nella casa della famiglia. Lobbligo della fedelt non uguale per i coniugi; mentre la moglie adultera pu essere condannata alla prigione da 3 mesi a 2 anni, non vi invece alcuna sanzione per

ladulterio del marito, il quale pu essere punito con un ammenda da 100 a 2000 franchi, solo nel caso in cui egli avesse tenuto una concubina nella casa coniugale. La giustificazione di una tanto notevole disparit di pene trovava fondamento nella convinzione allora diffusa che ladulterio della donna implicasse una maggiore corruzione e fosse pi pericoloso, in quanto poteva introdurre nella famiglia un figlio di altri (figlio illegittimo). Nel codice Napoleone ritorna, accanto alla comunione dei beni tra coniugi, il sistema dotale: tuttavia, quando viene scelto il regime dotale, alla moglie tolta la facolt di disporre dei beni parafernali (= beni di propriet della moglie non costituiti in dote) senza il consenso del marito. Gli sposi sono liberi di scegliere il regime che preferiscono, anche se il Codice attribuisce alla comunione una posizione privilegiata: il matrimonio si intende concluso sotto il regime della comunione quando ci dichiarato e quando i coniugi non si sono espressi; N.b. non si tratta della comunione universale di tutti i beni, ma soltanto dei mobili e degli acquisti. Lamministrazione affidata al marito, per garantirne il buon funzionamento, ma di fatto la moglie viene a trovarsi associata alla gestione del marito: infatti la donna ha unipoteca legale sugli immobili del marito a garanzia dei propri diritti e deve intervenire con il proprio consenso, rinunciando alla sua ipoteca, tutte le volte che il marito intenda disporre di uno dei propri beni immobiliari. Il regime legale, con linalienabilit dei beni immobili costituiti in dote, mira ad assicurare una rendita certa alla coppia coniugale e a costituire un patrimonio destinato ad essere trasmesso di generazione in generazione. Ai figli provvede anche un altro istituto: la riserva, che si propone di assicurare loro i mezzi indispensabili per l'esistenza vincolando la libera facolt di disposizione a causa di morte dei genitori, tenuti a riservare ai figli la met dei beni quando vi sia un solo figlio, i 2/3 con 2 figli, i se pi figli; e lo stesso obbligo imposto ai figli nei confronti dei genitori. Il legislatore riconosce importanza alla famiglia mentre non riconosce al coniuge sopravvissuto alcuna riserva n diritto di successione (mentre sino alla rivoluzione, si preoccupava di garantire al coniuge un lucro vedovile o cmq mezzi di sopravvivenza): nellordine dei successibili ascendenti, discendenti e collaterali fino al 12 grado prevalgono sul coniuge e quest'ultimo non ha nemmeno diritto all'usufrutto; il coniuge posto allultimo grado, precedendo solo lo stato. La moglie non presa in considerazione per s nella successione legittima, ma lo sono i suoi figli; il patrimonio del defunto viene diviso in 2 parti uguali: una attribuita alla linea paterna, laltra attribuita alla linea materna, nella persona del parente pi vicino. Lautorit paterna ritorna ad essere il fondamento pi sicuro dellordine sociale; la famiglia torna ad essere costruita sul modello monarchico: c un parallelo politico tra sovrano e padre come capi gerarchici. Persiste la totale laicizzazione introdotta dalla rivoluzione, senza che ci contrasti nel Codice con laccoglimento dei principi di diritto canonico. Il Codice Napoleone non accoglie lidea della famiglia naturale sostenuta dalla rivoluzione poich nasce la famiglia legittima della societ borghese; la legislazione napoleonica ha carattere borghese: accetta tutte le conquiste della rivoluzione nel campo della propriet privata e rifiuta la disciplina della famiglia; si ristabilisce il principio di autorit in sostituzione del principio di libert caratteristico della legislation intermediaire. Alla famiglia legale concesso uno spazio limitato dalla disciplina napoleonica dell'adozione. Il codice ammette solo l'adozione dei maggiorenni, accordata come consolazione dell'adottante privo di figli e che abbia superato, con il raggiungimento dei 50 anni , let che invita al matrimonio. La finalit che i rivoluzionari avevano attribuito all'adozione (uguaglianza tra uomini tramite frazionamento dei beni) del tutto abbandonata. La posizione dei figli illegittimi peggiorata: sono esclusi dalla successione ereditaria. La ricerca della paternit vietata. Napoleone arriva ad ammetterla solo nel caso che il momento del concepimento del figlio coincide con quello del ratto e, anche in questo caso, resta nellarbitrio del tribunale decidere il riconoscimento della paternit. Quanto ai figli naturali riconosciuti volontariamente, essi hanno diritto esclusivamente agli alimenti quando i loro genitori sono in vita e alla successione ai genitori nella misura di 1/3, della met e dei di ci che spetterebbe a loro se fossero figli legittimi, a seconda che concorrono con discendenti, ascendenti o fratelli e sorelle o collaterali. Per i figli incestuosi o adulterini peggio -> Napoleone vuole dare dignit alla famiglia legittima.

Il principio giacobino delluguaglianza tra figli legittimi e naturali del tutto dimenticato, si accordano soltanto limitati diritti di successione ai figli naturali, che possono succedere solo al padre e alla madre in quote variabili da 1/3 a rispetto a quelle dei figli legittimi. Inoltre il Codice Napoleone ha segnato la fine del casato della nobilt, come corpo politico, per frazionare i patrimoni (anche se, con un senatoconsulto del 1806 si diede vita ad un complesso di grandi famiglie accanto al trono). La legge favorisce, mediante il divorzio e lemancipazione, l'autonomia dei membri della famiglia ma non assicura l'indipendenza effettiva, in particolare economica, dei figli maggiorenni o della donna divorziata. Il codice ha riconosciuto alla famiglia talune funzioni di ordine o interesse pubblico: provvedere alleducazione democratica e patriottica dei figli, costituire il vivaio dei futuri funzionari. Il matrimonio costituisce un'obbligazione sociale, non un mero patto naturale o una convenzione civile, ma un trattato pubblico. 13. Il diritto di famiglia nel Regno Italico: In Italia il Codice Napoleone contribu a dissolvere il tipo tradizionale della famiglia costituita secondo il diritto comune e a stabilire una parit di diritti tra i figli; non viene seguito per quel che riguarda la disciplina dei rapporti patrimoniali tra i coniugi (continu ad essere preferito il sistema dotale) e in tema di scioglimento del vincolo -> i divorzi sono rarissimi: da alcune fonti (Benedetto Croce) si ricava che nel regno di Napoli ci furono solo 3 casi di divorzio; altri sono giunti alla conclusione che i divorzi in Italia potrebbero essere stati complessivamente a 19. La documentazione pu essere rintracciata tra i rogiti notarili negli Archivi. Per la citt di Milano un caso di divorzio stato rintracciato tra gli atti del notaio milanese Innocenzo Valsecchi: si tratta di un caso di scioglimento del vincolo per mutuo consenso. Il fascicolo comprende tutti gli atti e i documenti, ma non la sentenza di divorzio. La vera causa del divorzio va rintracciata nei rapporti tra le rispettive famiglie: lo sposo, 24enne, nativo di Lugano ma abitante nella contrada della Spiga in Milano, era un negoziante di 6 anni pi giovane della sposa, gi 30enne e appartenente a famiglia di possidenti, che vivevano delle loro rendite. Il matrimonio non era gradito alla famiglia della sposa, che dopo la celebrazione del rito civile, fu dissuasa dal dare seguito alle nozze stesse. La convivenza tra i coniugi non si attu, non essendo stato celebrato il matrimonio canonico. I verbali documentano il pieno rispetto delle norme del Codice Napoleone nel processo di divorzio: - lo sposo era maggiore di 25 anni; - la sposa era di et superiore a 21 anni e inferiore a 45; - il matrimonio civile era stato celebrato da pi di 2 anni; - gli sposi avevano rinnovato il consenso al divorzio nei termini prescritti; - i loro genitori avevano pure dato il loro assenso. - il giudice aveva infine rivolto agli sposi le esortazioni previste dallart 282, facendo loro presenti le conseguenze del divorzio consensuale. Il matrimonio si presenta, nelle classi socialmente elevate, come un contratto concluso secondo ragione, con lintervento di mediatori ed il consenso dei parenti. Conseguenza dellintroduzione del matrimonio civile era stata la duplice celebrazione del matrimonio. opinione tradizionale che il regime della comunione dei beni tra coniugi, quale era previsto dal Codice Napoleone, non abbia avuto successo in Italia. Appare invece seguita la norma del Codice Napoleone che richiede il compimento di atti rispettosi da parte dei figli di et superiore ai 25 anni, se maschi, ai 21, se femmine, per contrarre il matrimonio. Per assurdo gli effetti del codice napoleone andarono accentuandosi dopo che ebbe cessato di avere vigore per raggiungere poi la punta pi elevata nella prima codificazione dell'Italia unita. 14. I codici italiani della restaurazione: E tipica della codificazione la tendenza a pianificare la societ mediante nuovi ordinamenti sistematici e costruttivi con la convinzione che la volont del legislatore possa creare una societ migliore. E pertanto ogni codice qualificato dai principi ai quali si informa e dalle finalit che persegue. In Italia, ogni stato della restaurazione accetta, in tutto o in parte, il sistema del diritto codificato adeguandosi normalmente al modello napoleonico. A tale modello non favorevole la politica legislativa per quanto riguarda il diritto di famiglia e gli istituti ad esso collegati. Le ragioni di tale disattenzione si trovano:

- nellabbandono di rigide premesse giusnaturalistiche, - nellinstaurazione di pi sereni rapporti con la chiesa, - nella volont di conservare una certa struttura famigliare per mantenere un certo tipo di societ e di stato: si voleva conservare la famiglia tradizionale che risponde alle esigenze di uneconomia agricola. Si cerc pertanto di dare una soluzione al problema della competenza delle due giurisdizioni, civile e canonica; il favore delle codificazioni italiane per il diritto canonico messo in luce dalla disposizione posta a capo del complesso di norme volte a regolare la materia matrimoniale per la quale il matrimonio si celebra secondo le regole e con le solennit prescritte dalla Chiesa cattolica pur nel rispetto dei diritti degli acattolici. Ma non tutte le legislazioni trassero da questa affermazione di principio coerenti conseguenze. Il pi rigoroso fu il codice Albertino che, non solo riconosce effetti civili al matrimonio canonico (secondo quanto prevedono anche altre codificazioni), ma lascia quasi del tutto la disciplina dellistituto all'autorit ecclesiastica non disponendo neppure impedimenti che incidessero sulla validit del vincolo: la mancanza del consenso del padre/avo, unico impedimento previsto dallo stato, ha puramente conseguenza patrimoniale. Per quanto riguarda le cause di nullit e di scioglimento del vincolo, mentre il codice di Parma (al pari di quello Estense) non prevede una normativa esplicita, dovendosi cos ritenere la materia di competenza esclusiva della Chiesa, la legislazione albertina espressamente dispone che il matrimonio non si scioglie che per la morte di uno dei due coniugi, e secondo le leggi della chiesa, espressione che sembra ammettere la possibilit di scioglimento per dispensa del matrimonio rato e non consumato e per privilegio paolino. Il divorzio fu escluso in ogni caso per i cattolici e ammesso per i seguaci degli altri culti dal Codice Albertino, come da tutti i codici della Restaurazione, ad eccezione del codice per il Regno delle Due Sicilie. Il Codice di Parma mostra un incisivo intervento statuale in materia di separazione: la domanda di separazione proponibile dal coniuge doveva essere fatta davanti al tribunale del domicilio del marito, ed esclusivamente competente era il giudice civile. Il Codice Albertino sancisce la illiceit della separazione tra i coniugi senza lautorizzazione del giudice ecclesiastico, non ritenendo sufficiente nemmeno il comune consenso dei coniugi. Il codice Estense afferma la competenza dellautorit civile ma richiede lapprovazione del superiore ecclesiastico. Il codice Parmense dispone che prima della celebrazione del matrimonio, gli sposi devono presentarsi davanti al pubblico ufficiale del domicilio della futura sposa e dichiarare la loro intenzione di unirsi in matrimonio provando nello stesso momento, mediante lesibizione di documenti, che non esistono impedimenti civili al matrimonio; il pubblico ufficiale deve fare speciale menzione, dell'esecuzione delle solennit richieste, sui registri di matrimonio rilasciando alle parti un'attestazione in forma autentica Entro 8 giorni dallavvenuta celebrazione del matrimonio lo sposo deve consegnare al pubblico ufficiale la fede con la quale il parroco attesta la celebrazione del matrimonio. Lufficiale di stato civile trascrive la fede nei registri di matrimonio civile e conserva loriginale che verr depositato negli archivi a fine dellanno. Disposizioni analoghe sono previste dal codice Estense. La mancata osservanza di queste formalit non tale da incidere sulla validit del vincolo matrimoniale. Il codice Albertino, a differenza degli altri due codici, non prevede alcuna trasmissione; infatti il parroco stesso che provvede allannotazione dellavvenuto matrimonio sui registri dello stato civile che gli sono affidati. Tali registri dovevano essere compilati in duplice originale dal Parroco, che aveva lobbligo a fine dellanno, di trasmetterne una al prefetto della Provincia. Il Codice per il Regno delle Due Sicilie, afferma la rilevanza del potere statale in materia matrimoniale. Lart 67 dichiara che il matrimonio si pu legittimamente celebrare solo davanti alla Chiesa secondo le forme stabilite dal Concilio di Trento e prescrive che gli atto dello stato civile debbono precedere la celebrazione del matrimonio affinch questo possa produrre gli effetti civili, tanto riguardo ai coniugi che ai loro figli. Gli atti dello stato civile, che devono precedere il matrimonio, sono due: la notificazione, che per un periodo di 15 giorni dovr rimanere affissa sulla porta della casa del comune dove ciascuno dei futuri sposi ha il domicilio; la solenne promessa fatta dagli sposi davanti allufficiale di stato civile. Dopo la celebrazione, il parroco invier una copia di tale atto (che far fede della

celebrazione) allufficiale dello stato civile. Il pubblico ufficiale procede in seguito allannotazione dellatto nei registri comunali. Solo cos il matrimonio sar ritenuto per legge solennemente celebrato. Risulta evidente come la legislazione delle Due Sicilie attribuisca valore sostanziale alle formalit civili. Si delinea in tal modo un sistema matrimoniale misto, in quanto in esso si innestano necessariamente sia le formalit civili sia la celebrazione religiosa del matrimonio. Per quanto riguarda le azioni di nullit, nel Regno delle Due Sicilie, la competenza attribuita al giudice ecclesiastico, le cui sentenze sono valevoli agli effetti civili, ma il matrimonio che stato dichiarato nullo dallautorit ecclesiastica pu produrre effetti civili relativamente ai figli, qualora sia stato contratto in buona fede; competenti a giudicare delle buona fede sono i tribunali civili. Questi sono inoltre competenti in via esclusiva in materia di separazione. Bisogna rilevare come la legislazione delle Due Sicilie sia la pi decisa nellaffermare lindissolubilit del vincolo matrimoniale, escludendo per tutti, non solo per i cattolici, il divorzio: unica causa di scioglimento del vincolo la morte di uno dei due coniugi. I segni di profonde trasformazioni si avvertono intorno alla met del secolo: - Nel 1850 la legge Siccardi abolisce nel Regno di Sardegna la giurisdizione ecclesiastica in materia matrimoniale e rivendica allo stato la potest di legiferare in tutto ci che attiene ala matrimonio, preannunciando lintroduzione del matrimonio civile. - Lautorizzazione maritale si ritrova in tutti i codici preunitari, con una disciplina che riprende molto da vicino il Codice Napoleone, il quale imponeva lassenso maritale per qualunque atto di donazione, alienazione, ipoteca, per stare in giudizio: il codice delle Due Sicilie quasi una traduzione, mentre il codice parmense si muove sulla stessa linea del codice Napoleone, anche se la piena capacit di obbligarsi per la donna esercitante pubblico commercio viene ritenuta esistente solo nellipotesi di previo consenso del marito allinizio dellattivit commerciale. Il codice albertino invece amplia la sfera di capacit della donna mercante, consentendole di stare in giudizio senza autorizzazione qualora si tratti di causa riguardante i suoi affari. Nel Granducato di Toscana ci si pronuncia in termini quasi identici, mentre il codice napoletano e quello napoleonico avevano negato tale possibilit. Per quanto riguarda la patria potest, con il codice di Parma si introduce la distinzione tra: Patria potest naturale: spettante ad entrambi i genitori nei confronti dei figli; Patria potest civile: riconosciuta allascendente maschio in linea mascolina paterna che occupi il primo grado in famiglia e dalla quale esclusa la madre. Al titolare della patria potest civile si attribuivano i poteri pi incisivi di carattere personale e patrimoniale: diritto di castigo a seguito del cattivo comportamento in famiglia del soggetto sottoposto; arresto; diritto di usufrutto sui beni filiali destinato a durare sino al momento di estinzione della patria potest (normalmente sino a 21 anni o per emancipazione espressa o matrimonio della figlia di famiglia). Il codice Estense sanciva una disciplina quasi analoga. Nel Regno di Napoli la patria potest cessava con il compimento dei 25 anni, o prima in seguito ad emancipazione o matrimonio o costituzione di separata economia. Lusufrutto paterno durava sino a 18 anni e ne erano esclusi i beni acquistati con industria separata o pervenuti al figlio per eredit o donazione con lespressa condizione che il padre o la madre non dovessero goderne. Nel codice Albertino la patria potest era perpetua, salva emancipazione. Nel Granducato di Toscana invece la potest paterna durava sino a 30 anni. Pi liberali erano le leggi di Carlo Felice per la Sardegna per cui la patria potest cessava per emancipazione dei figli, matrimonio o passaggio a separata economia; alla donna era riconosciuta parit di diritti rispetto ai maschi anche nelle successioni ereditarie. Per quanto riguarda ladozione, le linee fondamentali dellistituto emergenti dal Codice Napoleone si ritrovano soprattutto nel Codice napoletano e piemontese, anche se entrambi se ne discostano nei particolari. Le conseguenze che scaturivano dalladozione erano: - lassunzione da parte delladottato del nome di famiglia delladottante, aggiunto a quello della propria famiglia originaria, nella quale conservava inalterati i suoi diritti;

- la creazione di vincoli solo tra adottato e adottante: obbligo reciproco degli alimenti; diritto delladottato di succedere nei beni delladottante nella medesima posizione del figlio nato dal matrimonio, anche quando vi fossero altri figli legittimi e naturali nati dopo ladozione. Premesso il generale divieto di ricerca della paternit, si ammette eccezionalmente per ratto o per stupro violento o per scritto in cui il padre si dichiara tale. In materia di successioni, i codici della restaurazione mostrano, rispetto al Codice Napoleone, un maggior rigore e segni di sfavore verso i figli naturali anche riconosciuti, escludendo qualunque loro diritto di succedere ad intestato nei confronti del padre naturale, quando siano in concorso con i figli legittimi o loro discendenti e ammettendo il loro diritto ai soli alimenti. Il pi liberale si dimostra essere il Codice Napoletano laddove afferma il diritto del figlio naturale riconosciuto ad una porzione delleredit paterna e materna, fissandone anche lammontare, in caso di concorso con altri figli, discendenti o ascendenti legittimi, nella met della quota che sarebbe a lui spettata se legittimo. La disciplina della famiglia italiana nell'et della restaurazione scaturiva da un compromesso di norme dell'antico regime e quelle del codice napoleone; rispondeva a opinioni autorevoli e aveva molti sostenitori. L'Italia era ormai indirizzata verso l'unit nazionale. 15. Il codice civile austriaco nel Regno Lombardo-Veneto: Questepoca conosce anche unaltra esperienza, oltre e dopo quella napoleonica: quella del codice civile austriaco, introdotto nel Lombardo-Veneto dal 1816, che lunica legislazione straniera della restaurazione in terra italiana. La sua disciplina della materia matrimoniale del tutto indipendente da quella napoleonica. Figlio anchesso dellilluminismo, ma senza essere passato attraverso lesperienza rivoluzionaria, e dominato dalla morale e dallindividualismo giuridico kantiano, il Codice austriaco si ispira alla disciplina canonica del vincolo, compiendo talvolta una vera e propria recezione del diritto della Chiesa. Tra gli impedimenti sono previsti quelli canonici del: Ratto_ Impotenza_ Ordine sacro e voto religioso_ Consanguineit e affinit_ Delitto_ Differenza di culto(= non si pu contrarre validamente il matrimonio fra cristiani/non cristiani). Per i cattolici il matrimonio indissolubile (era indissolubile anche per la dottrina kantiana) ma la legislazione austriaca, pur tenendo conto delle norme religiose, riserva allo stato la completa regolamentazione dellistituto. Per il matrimonio dei minori di 24 anni e per i maggiori che siano incapaci di obbligarsi validamente da s, necessario il consenso del padre. E prevista la nullit dei matrimoni celebrati con impedimenti e la competenza esclusiva dell'autorit giudiziaria civile. Per la separazione le parti si presentano al giudice con attestato dal quale risulti la triplice ammonizione, vana, rivolta a loro dal parroco (infatti i coniugi dovevano anzitutto presentarsi al parrico). Per la validit del matrimonio, la legislazione austriaca impone ladempimento di formalit: 1) la dinunzia: consiste nella pubblicazione del futuro matrimonio; deve farsi in 3 giorni di domenica o cmq festivi, nella parrocchia del distretto ove abitano gli sposi. 2) la solenne dichiarazione del consenso: prestata davanti al ministro di culto (curato), e dovendosi contrarre il matrimonio fra persona cattolica e acattolica, il consenso deve essere dichiarato davanti al parroco, alla presenza di due testimoni. Anche se solo una delle due parti cattolica, celebrante il parroco, il quale ha lobbligo di provvedere alliscrizione del matrimonio nel libro matrimoniale e nel qual deve indicare il nome, cognome, let, labitazione e la condizione dei coniugi; il nome e cognome dei genitori e dei testimoni; il giorno della elebrazione del matrimonio; il nome del curato davanti al quale venne dichiarato il consenso. In tal modo si adempie alla necessit di stabilire una prova certa e durevole del concluso contratto matrimoniale. Il Codice Civile austriaco non prevede la trasmissione dellatto di matrimonio allo stato civile: il parroco stesso, che investito dalla legislazione statuale di pubbliche funzioni, opera anche per conto dellautorit civile come pubblico ufficiale. Il sistema matrimoniale ora delineato rimase in vigore fino al Concordato del 18 agosto 1855 tra Pio IX e Francesco Giuseppe, reso esecutivo da una Patente del 5 novembre 1855. Con una successiva Patente dell8 ottobre 1856 venne prescritto che i matrimoni tra cattolici dovessero essere celebrati in

base ai precetti della Chiesa cattolica, e che la competenza nelle cause matrimoniali venisse devoluta allautorit ecclesiastica. In seguito, con la legge italiana del 27 ottobre 1860, la competenza venne rimessa ai tribunali civili. La patria potest spetta al padre sulla persona e sui beni dei figli minorenni legittimi; il padre ha il diritto-dovere di educare i figli senza ostacolarne le tendenze spontanee. A differenza del Codice napoleonico e dei codici preunitari, il codice austriaco si fa premura di indicare i compiti rientranti nel dovere di educazione dei figli: - laver cura della loro vita e sanit; - somministrare loro un decente mantenimento; - coltivare i loro interessi (=le facolt del loro animo e del loro corpo); - istruirli nella religione e nelle utili cognizioni. Vi una divisione delle funzioni: il padre obbligato a provvedere al loro mantenimento mentre la madre si deve prendere cura del loro corpo e della loro salute. Il padre ha di norma lamministrazione dei beni del figlio sotto la sua patria potest, ma non ne ha lusufrutto. La patria potest cessa per il raggiungimento della maggiore et (24 anni) o per emancipazione espressa o tacita (separata economia del figlio). Per quanto riguarda ladozione non ci si allontana dai principi enunciati nei codici precedenti: richiesta lassenza di figli legittimi_ let di 50 anni delladottante_ la differenza di almeno 18 anni tra adottante e adottato_ il consenso del padre legittimo delladottando. La persona adottata assume il nome del padre adottivo conservando quello della famiglia di origine. La posizione attribuita ai figli illegittimi appare di particolare sfavore: si esclude qualunque loro diritto alla successione intestata nelleredit del padre, ammettendolo solo rispetto alleredit materna. Il marito il capo della famiglia e la rappresenta. Si presume una naturale superiorit fisica e intellettuale delluomo. Egli dirige anche leconomia domestica e ha il dovere di mantenere la famiglia. La moglie pu amministrare da sola il suo patrimonio, stare in giudizio e fare contratti senza bisogno di alcuna autorizzazione maritale. 16. Il codice Pisanelli (1865): Il codice civile austriaco non fu preso a modello dalla prima codificazione dellItalia unita per ragioni patriottiche (avversione all impero asburgico dominatore di varie regioni italiane). Erano trascorsi circa 60 anni dal codice napoleone ma le condizioni italiane al momento dell'unificazione non erano molto diverse dalla Francia dell'inizio secolo. Si aspirava a un codice nazionale italiano che, seguendo quello francese, lo adeguasse nei principi e negli istituti alla tradizione comune degli stati italiani preunitari. Il codice civile del 1865 realizza per la prima volta lunit legislativa in Italia, unificando il diritto di una pluralit di stati diversi per storia secolare. La premessa liberale, di mantenere lo stato al di fuori delle convinzioni religiose, giustifica il modesto intervento legislativo nel campo della famiglia. Per quanto riguarda la nozione di famiglia, si ha una certa ambiguit nel Codice del 1865 e in quello giuridico successivo fino al Codice del 1942. In certi casi il termine famiglia indica la famiglia coniugale (genitori e figli), in altri sembra confondersi con il concetto di parentela. Nel codice del 1942 la molteplicit del significato di famiglia stata rilevata; essa trova fondamento nella realt e corrisponde alla contemporanea presenza di differenti tipi di famigli che sono in rapporto con le diverse stratificazioni della societ e che rispondono ad altrettanti tipi storici. Nel 1865 lambiente borghese e colto prestabilisce il modello sul quale viene costruita la disciplina della comunit familiare per lintera popolazione: la famiglia italiana appariva come un ampio gruppo, conservazione dellordine borghese. Secondo il criterio del separatismo cavourriano si afferma il principio del matrimonio civile come lunico vincolo rilevante per lo stato. Un istituto che aveva avuto non felici precedenti in Italia nel codice napoleonico e che ora si voleva introdurre di nuovo per affermare la competenza dello stato nella disciplina del matrimonio contro la Chiesa.

Cade con ci la giurisdizione ecclesiastica, ma rimane salva lindissolubilit del vincolo. La proclamata laicit del codice del 1865 e dei suoi autori non impedisce a questi di accogliere principi di origine cristiana. -> Nel Codice, e quindi nel diritto dello stato, vengono accolti istituti e principi del matrimonio canonico non contrastanti con principi del diritto pubblico italiano. Laicizzati, tali istituti vengono applicati a tutti i cittadini, di qualsiasi convinzione o fede religiosa, tutti uguali di fronte alla legge di uno stato che dichiara di volere rispettare la libert delle coscienze e il libero esercizio del culti. Infatti, lo stato liberale si astiene da qualsiasi sanzione quando il cittadino celebra il matrimonio religioso prima di quello civile. Non furono riconosciuti taluni impedimenti di diritto canonico (ordine, voto, disparit di culto o di confessione cristiana, sponsali, cognazione spirituale e legale entro i gradi canonici), mentre si conservarono (secondo la tradizione del diritto degli stati preunitari) impedimenti civili non ammessi dal diritto canonico (difetto del consenso dei genitori, lutto vedovile, minimo di et per luomo di 18 e di 15 per la donna superiore a quello presunto per la pubert dal diritto canonico 15 anni per luomo e 12 per la donna). Non si mantiene la richiesta del consenso paterno per le nozze dei figli presente ancora nel Codice albertino e neppure il sistema degli atti rispettosi secondo il codice napoleonico. Per quanto riguarda i figli illegittimi, la ricerca della paternit vietata, salvo che nel caso di ratto e di stupro violento (secondo la regola del Codice Napoleone) mentre sempre ammessa la ricerca della maternit. Si favorisce il riconoscimento volontario dei figli naturali non adulterini n incestuosi, accordando loro pi larghi diritti rispetto al passato quanto agli alimenti e alla successione ereditaria. Lesercizio della patria potest, per quanto spetti ad entrambi i genitori, attribuito al padre in vita e, soltanto dopo la sua morte, viene esercitato dalla madre; cessa con: la maggiore et, lemancipazione e il matrimonio del figlio. Il Codice del 1865 conserva, nel quadro di una forte autorit maritale, listituto dellautorizzazione maritale, nel quale tale potest si manifesta in modo principale: si ha un regresso notevole rispetto alla posizione della donna coniugata secondo il codice austriaco. Tale autorizzazione viene intesa come protezione a favore della donna e vuole costituire una incapacit di agire limitata ad una serie di determinati negozi giuridici; ma sono i negozi pi rilevanti, cos che la moglie non pu: Donare Alienare o ipotecare beni immobiliari Contrarre mutui Cedere o riscuotere capitali Assumere mandati Testimoniare Tenere un autonoma gestione conti bancari Fare parte del consiglio di famiglia. Questa disciplina dovuta al fatto che la donna della borghesia, nella societ italiana del 1865, non aveva diritti politici e non partecipava attivamente alla vita sociale, come invece avveniva tra artigiani, contadini e bottegai. Lintento del legislatore di favorire i figli, per i quali la famiglia preordinata, si manifesta, oltre che nella disciplina della patria potest e della tutela, anche in altre disposizioni. Per favorire tra i figli una parit di trattamento (che la pratica ottocentesca non rispetter) il legislatore esclude diseredazione e fedecommessi. Lobbligo legale di dotare la figlia non pi riconosciuto, cos come le rinunce di queste alla successione futura. Tuttavia in questo campo la legge non ha avuto grande seguito nella pratica: rimane la prassi di dotare le figlie come obbligazione, rimane la consuetudine di favorire il primogenito e i figli maschi rispetto alle femmine nei beni immobili e nelle aziende. Alla moglie, come al marito, accordata la successione soltanto in una quota dellusufrutto, non nella propriet dei beni. La dote costituisce tuttora il regime normale nei rapporti prematrimoniali tra coniugi; la comunione universale dei beni esclusa e si ammette solo la comunione pattizia degli acquisti. Nelle campagne ancora diffusa la partecipazione alle comunioni tacite familiari. Nella disciplina del diritto di famiglia, il Codice civile del 1865 (Codice Pisanelli) qualificato dalla regola del dovere: nel campo dei diritti-doveri il momento del dovere prevale sullinteresse individuale, sui principi di libert e di autonomia. I diritti di stato famigliare non possono essere trasmessi, alienati o prescritti; sono retti da norme imperative, diritti assoluti erga omnes. Se si fa un confronto tra il codice civile del 1865 e quelli che lo hanno preceduto nellItalia della restaurazione, appare evidente la superiorit del c.c. del 1865: l'originalit di tale codice in materia di diritto di famiglia si manifesta soprattutto nell equilibrata affermazione dell'autorit dello stato democratico lontano dagli eccessi giurisdizionalistici della monarchia assoluta e da quelli radicali della

repubblica giacobina. Intento del governo procedere nella tradizione dei padri per fortificare la famiglia., per questo lo stato rivendica la propria competenza in materia. La patria potest nel Codice Pisanelli elemento portante della struttura della famiglia ma lindividualismo, che ancora domina nella volont privata del padre e marito, trova un limite nelle funzioni pubbliche della famiglia nitidamente presenti alla mente del legislatore. 17. Il periodo di applicazione del Codice Pisanelli: Nel periodo di applicazione del codice Pisanalli (1865-1942), il legislatore si mantiene normalmente assente, mentre in atto una profonda trasformazione della famiglia, cui cerca di adeguarsi la giurisprudenza delle Corti. Ad interventi legislativi si oppone la forza di resistenza del diritto codificato; si oscilla tra nuovi codici e riforme. Entrano in gioco nuove forze: i socialisti si presentano come il partito pi avanzato nel sostenere i diritti della donna coniugata, dei figli naturali, della madre nubile, e nellesigere il riconoscimento del divorzio, ma serpeggia anche tra loro una sfiducia di fondo nella donna. Alte voci di protesta per chi considera l'impostazione egoistica del diritto codificato italiano e chiede una riforma sostanziale dell'intero sistema di legislazione civile, un codice privato sociale redatto sulla base di nuovi criteri di socialit. Ma a queste premesse seguono solo proposte disordinate. Importanti e attendibili invece sono i risultati cui pervenne l'analisi di famiglia compiuta dai rappresentanti del socialismo giuridico che hanno fatto le loro osservazioni dal punto di vista delle classi lavoratrici. Opinione del Solari: il divorzio viene visto come una riforma legale richiesta dalla borghesia della quale le classi lavoratrici devono disinteressarsi, il regime patrimoniale pi conveniente per i poveri quello della comunione, il lavoro rende la donna indipendente e la eleva, il divieto della ricerca della paternit torna utile solo ai ricchi (in quanto assicura loro limpunit), i risparmi della donna operaia devono essere protetti dall'invadenza maritale. La tradizione socialista non era indirizzata in modo particolare alla trasformazione della famiglia. I seguaci di Saint-Simon avevano accolto per lo pi lidea del matrimonio monogamico e indissolubile; lo stesso Engels riconosce nel matrimonio proletario uno stadio di monogamia pi elevato che nel matrimonio borghese, poich luguaglianza economica dei sessi e la mancanza della propriet escludono il predominio maschile. Quindi il matrimonio monogamico si conserver, non per obbligo legale, ma per un sentimento spontaneo, essendo per sua natura individuale il connubio fondato sullamore. Nel frattempo per si organizzano i cattolici che, con lappoggio dellOpera dei Congressi e delle associazioni femminili, conducono con grande successo campagne antidivorziste e richiedono un miglioramento della condizione della donna nella famiglia e il riconoscimento dello stato di figlio mediante accertamento della paternit. Nel periodo iniziale, tra il 1866 e il 1871, impressionante il crollo statistico delle unioni coniugali legittime di fronte al numero dei matrimoni celebrati con il solo rito religioso. Tutti i tentativi di imporre legislativamente la precedenza della celebrazione del matrimonio civile su quello religioso falliscono di fronte alle accuse di ritorno al giurisdizionalismo e di contraddizione con la dottrina liberale della separazione tra Stato e Chiesa. -> situazione preoccupante per lo stato, a motivo dellillegittimit della prole e dellincertezza dei rapporti patrimoniali. Tuttavia si hanno anche vantaggi come risparmio delle spese del matrimonio civile, conservazione della pensione della donna vedova passata a nuove nozze. Falliscono i tentativi di imporre il matrimonio civile su quello canonico. Falliscono anche tutti i progetti di introdurre il divorzio; il fronte antidivorzista trova un forte sostegno nellopinione pubblica, nei letterati, nella magistratura e nei giuristi anche di idee laiciste. Modesti furono i provvedimenti per favorire il riconoscimento dei figli naturali e per estendere l'adozione. La sola riforma importante che va in porto: quella della condizione della donna, attraverso una serie di provvedimenti che iniziano nel 1877 con lammettere la donna a testimoniare negli atti pubblici e si concludono nel 1919 con le legge 17 luglio 1919, n.1176, che sopprime lautorizzazione maritale per la donna coniugata.

La donna, che da tempo, almeno in alcune regioni, partecipava anche al lavoro nelle fabbriche e negli uffici, oltre a quello tradizionale nei campi, e che aveva intensificato tale partecipazione nel corso della prima guerra mondiale, veniva ammessa nel 1919 allesercizio delle libere professioni e ai pubblici impieghi, con lesclusione per di alcune carriere e dei gradi pi elevati. La donna coniugata liberata dalla incapacit civile, poich lo stato di subordinazione giuridica non era pi compatibile con limportanza assunta dal ruolo femminile nella vita familiare e sociale. Dal 1865 al 1919 la societ e la famiglia italiana avevano subito una graduale ma notevole evoluzione. La famiglia cittadina si era ormai ridotta al nucleo essenziale, cio alla coppia con gli eventuali figli, anche se la convivenza includeva spesso qualche parente. Il prevalere della famiglia nucleare si rivela nelle cooperative, soprattutto in ambiente rurale e cattolico, con la tendenza ad assicurare ai figli la qualit di socio, ad esclusione di parenti ed affini. Nelle campagne la grande famiglia sopravviveva ormai soltanto nell'ambiente mezzadrile e colonico insieme con l'istituto della comunione tacita familiare. Importanti novit si hanno nel campo del diritto matrimoniale, nel 1929, a seguito del concordato tra Stato e Chiesa. Per larticolo 34, fermo restando il matrimonio civile secondo la disciplina del Codice del 1865, vengono riconosciuti effetti civili al sacramento del matrimonio disciplinato dal diritto canonico che viene sottoposto alla giurisdizione ecclesiastica. Accanto a queste due forme se ne affianca una terza: il matrimonio religioso celebrato da ministri dei culti ammessi. Con la duplicit di statuti matrimoniali, ritorna la giurisdizione ecclesiastica. Nel periodo tra le due guerre la dottrina, ricollegandosi alle idee del Pisanelli, giunge alla conclusione, con VASSALLI e BARASSI, che il diritto di famiglia rientra in tutto o in parte nel diritto pubblico, tranne alcuni esponenti (es. CICU) che lo considerano come parte del diritto privato ma lo distinguono da esso per la pi frequente ingerenza dello stato, giustificata dalla natura superiore del fine familiare che solo dallo stato pu essere protetto. Per il Cicu lautonomia, intesa come libero potere di curare i propri interessi, manca quasi completamente nel diritto familiare; patria potest, tutela, matrimonio sono ritenuti istituti aventi radice nel fatto sociale con finalit sociale, e che pertanto non comportano libert individuali. Lera fascista accentua la concezione della famiglia come aggregato che, per le sue finalit eccedenti o superanti linteresse individuale, di fondamentale interesse sociale e statale. Ma lo stato totalitario intende andare pi in l, anche se ormai aperto il conflitto con la Chiesa. Dai lavori preparatori del codice civile risulta il proposito di rafforzare la patria potest e, con essa, la disciplina della famiglia, di accentuare sempre di pi la vigilanza dello stato sullesercizio dei poteri familiari, di esaltare il carattere pubblicistico dellistituto attraverso laccresciuta vigilanza dello stato nellinterno del nucleo familiare stesso. Lantica concezione della superiorit delluomo sulla donna riemerge in un clima di esaltazione della virilit. Il principio della prevalenza dellinteresse pubblico e sociale sul privato, mentre in atto una grave crisi di depressione economica, induce a limitare nel 1938 la possibilit che le donne accedano a impieghi pubblici. Compito specifico delle donne pare essere quello di fornire uomini alle forze militari del vacillante impero. Il regime richiama alla procreazione dapprima con unimposta personale progressiva sul celibato istituita nel 1926 e modificata nel 1928 e nel 1936, poi con lesclusione dei non coniugati dai pubblici concorsi e dagli avanzamenti di carriera nel pubblico impiego. 18. Le contraddizioni del Codice Civile del 1942: Vassalli (= giurista che ha coordinato i lavori preparatori del codice civile del 1942) nota le contraddizioni della politica familiare del regime riflesse nel codice del 1942: difficolt di conciliare lintento di rafforzamento dellistituto familiare con la possibilit, mediante riconoscimento della filiazione adulterina, di pluralit di famiglie, divieto di divorzio e possibilit di pi connubi coesistenti. Il Codice Civile del 1942 tiene la donna in una posizione di inferiorit rispetto al marito, capo della famiglia, che la moglie tenuta a seguire dovunque egli intenda fissare la propria residenza. Le sanzioni delladulterio colpiscono soltanto la moglie colpevole, mentre alla moglie consentito chiedere la separazione dal marito colpevole,

soltanto se il fatto costituisce per lei uningiuria grave. Anche nel campo dei rapporti patrimoniali la donna si trova in uno stato di inferiorit rispetto al marito. Il codice civile nel 1942 ha seguito lindirizzo del codice del 1865: consolidare lunit della famiglia attorno allautorit del padre, ma gli interventi del potere pubblico nellambito familiare sono notevolmente accresciuti in virt di un pubblico interesse. Il codice sente l'influenza delle concezioni politiche dei governanti, sembra non avvertire le contraddizioni con le idee antitetiche di una societ che aspira a rafforzare la collaborazione dei coniugi nella direzione della famiglia per dare vita ad un rapporto associativo in cui possa espandersi liberamente il vincolo di affetto che unisce i componenti di una famiglia nella quale regni parit di diritti e di doveri. In tale tensione di contrastanti concezioni della famiglia, il nuovo codice, che si dovette anche difendere dalle pressioni politiche tese ad informarlo ai cosiddetti principi fascisti, si irrigid in un indirizzo conservatore, per salvare lunit della famiglia sul fondamento dellautorit paterna e della posizione privilegiata del marito. Non riusc a fare spazio, nello stesso tempo, alla famiglia intesa come unit di affetti, anche se i compilatori ne avvertirono lesigenza.

E. Dezza, Lezioni di Storia della codificazione civile. Il Code Civil (1804) e lAllgemeines Brgerliches Gesetzbuch (ABGB, 1812) PARTE PRIMA: IL CODICE CIVILE FRANCESE
1 CAPITOLO: I PROGETTI GIUSNATURALISTICI DEL DECENNIO RIVOLUZIONARIO (1789 1799) 1) LE FONTI DEL DIRITTO IN FRANCIA ALLA VIGILIA DELLA RIVOLUZIONE La realizzazione di una legislazione civile breve, compatta e unitaria che sostituisca alla molteplicit giurisprudenziale delle fonti un diritto uniforme e comune a tutta la nazione fondato sulla ragione e sul diritto naturale, costituisce uno degli obiettivi primari del progetto di rinnovamento legislativo che si delinea in Francia fin dalla prima fase della Rivoluzione. La Francia prerivoluzionaria presenta unaccentuata frammentazione consuetudinaria di origine altomedievale che divide la nazione in 2 zone: 1) Nordoccidentale _ droit coutumier di matrice germanica 2) Centromeridionale_ droit crit di matrice romanistica. Allo scoppio della Rivoluzione, le consuetudini sono in vigore in numero di circa 360 unitamente al diritto regio. Questultimo rappresentato dalle grandi Ordonnances realizzate alla fine del XVII secolo ad opera di Colbert, cancelliere di Luigi XIV. Le fonti consuetudinarie, le fonti regie e le fonti del diritto comune romano -canonico operano sotto il potente influsso delle istituzioni giudiziarie presenti nel regno, in primo luogo i parlamenti regionali tra cui il parlamento di Parigi; alla prassi sviluppata dai parlamenti si accompagna, a livello dottrinale, lo svolgersi della grande scuola giuridica francese, dapprima con Francois Hotman, Cujas e Doneau. Lattivit uniformatrice e di parziale riordinamento logico-sistematico svolta dai parlamenti e dalla migliore dottrina non impediscono per n il perpetuarsi di norme, istituti e principi obsoleti n il manifestarsi di situazioni di incontrollabile proliferazione giurisprudenziale delle fonti. Tale stato di cose viene denunciato con accenti sempre pi accesi dalle opere di Montesquieu, Voltaire , Rousseau e di numerosi altri rappresentanti della polemica illuminista e attraverso i loro scritti finiscono per elaborare una vera e propria ideologia della riforma denominata ILLUMINISMO GIURIDICO. Lilluminismo giuridico auspica la creazione di un diritto nuovo, generale e uniforme di produzione sovrana o comunque statale. E dotato dei caratteri della certezza, semplicit, comprensibilit e accessibilit; razionale nella struttura e rispondente nei contenuti ai postulati giusnaturalistici e contrattualistici, e in grado di poter escludere non solo la necessit di una integrazione da parte di fonti esterne al sistema (quali il diritto comune romano-canonico) ma anche ogni intervento interpretativo da parte sia della dottrina che della giurisprudenza delle corti. Verso strutture dotate in tutto o in parte di questi caratteri, si muove l'opera di rinnovamento legislativo e di codificazione intrapresa dopo il 1789 dalla Rivoluzione. 2) LA RIVOLUZIONE E LA CODIFICAZIONE Le aspirazioni al rinnovamento e all'unificazione del diritto civile si manifestano in modo esplicito fin dall'avvio degli avvenimenti rivoluzionari. Proposte e idee innovative sono infatti contenute gi in alcuni tra i circa 60.000 cahiers de dolance presentati dai delegati dei ceti, delle corporazioni e delle istituzioni locali all'assemblea degli Stati Generali. Taluni tra questi cahiers si limitano a richiedere generici interventi di riforma o ad auspicare lunit del diritto a livello provinciale; in altri, invece, le richieste sono assai pi precise. Il cahiers del Terzo Stato di Parigi sollecita non solo la creazione di un codice unico, ma anche l'abolizione del retratto feudale, delle sostituzioni Fedecommissarie e la libera stipulabilit degli interessi. Nel periodo immediatamente successivo, la realizzazione di una legislazione civile unitaria dotata dei caratteri della semplicit e della chiarezza entra a far parte, come elemento costitutivo di importanza primaria, del programma di riforma dello Stato. In campo civile, durante il periodo rivoluzionario l'effettiva attivit di riforma e di codificazione si rivela lenta e laboriosa, spesso contraddittoria. L'ordinamento giudiziario viene profondamente rinnovato dai provvedimenti presi dall'Assemblea Costituente e dall'Assemblea Legislativa.

Anche in campo penale gli eventi rivoluzionari portano ben presto alla promulgazione di un celebre codice e, pi tardi, di un codice di procedura detto code Merlin. 3) LA LEGISLAZIONE SETTORIALE DEGLI ANNI 1789 1792 3.1 FAMIGLIA E SUCCESSIONI I membri dell'Assemblea Nazionale Costituente (attiva dal giugno 1789 al settembre 1791) si rendono ben presto conto delle difficolt che presenta l'opera di riforma del diritto civile, soprattutto nelle materie della famiglia e delle successioni. Un primo progetto sulla disciplina del diritto successorio viene presentato all'Assemblea il 21 novembre 1790; il testo intende procedere a una razionalizzazione del sistema successorio incentrata sull'abolizione delle istituzioni legate al feudo e sull'applicazione dei principi di uguaglianza e di unit del diritto. La discussione sul progetto viene per immediatamente differita su richiesta di numerosi deputati. Si giunge al dibattito tra il marzo e l'aprile del1791, alla riforma della disciplina delle successioni. La discussione particolarmente accesa, in quanto molte tra le riforme proposte sono fieramente avversate da numerosi deputati provinciali. -> La netta contrapposizione tra le diverse anime dell'Assemblea rischia di paralizzarne l'attivit legislativa e porta all'approvazione di uno scarno testo normativo in nove articoli di portata limitata. L'Assemblea Legislativa, che sostituisce quella costituente, si limita a sua volta a far propria una proposta avanzata dal giurista e deputato Garran che prevede che tutti i cittadini siano invitati a presentare idee e suggerimenti in ordine ai contenuti della futura disciplina civilistica. Per quasi un anno questi profondi dissensi impediscono l'assunzione di decisioni di ampia portata. La fase di stallo si protrae fino all'agosto del 1792 quando un nuovo sussulto (moti rivoluzionari) interviene a sconvolgere i fragili equilibri; l'Assemblea imprime un'improvvisa accelerazione e una radicalizzazione ai propri lavori. Vengono cos approvate una serie di importanti misure settoriali che avviano una stagione legislativa; significativi sono due decreti deliberati nell'ultimo giorno di frenetica attivit dell'Assemblea Legislativa: il 20 settembre 1792. 1. Il decreto che determina le cause, i modi e gli effetti del divorzio d concreta attuazione alle idee che respingono la concezione sacramentale del matrimonio e che ne affermano la natura laica di contratto civile. Il divorzio viene ammesso: in caso di mutuo consenso dei coniugi per una delle cause previste in un apposito elenco, che ricomprende i casi di: demenza, condanna a pena afflittiva o infamante, crimini, assenza o mancanza di notizie per almeno cinque anni incompatibilit dumore e di carattere tra i coniugi. 2. Il decreto che determina i modi di stabilire lo stato civile dei cittadini istituisce gli uffici di stato civile cui spetta la tenuta e l'aggiornamento dei registri di nascita, matrimonio e morte. Il provvedimento segna l'irruzione dello Stato in un ambito tradizionalmente riservato alle istituzioni ecclesiastiche (le gerarchie ecclesiastiche continuano a tenere questi registri ma solo per scopi di culto/religiosi). 3.2 PROPRIETA E DIRITTI REALI Lavvio delle riforme civilistiche tocca anche la materia dei diritti reali. In tale ambito le attenzioni del legislatore si incentrano in particolare sulla propriet, che da tempo una corrente di pensiero assai forte nell'ambito dell'illuminismo giusnaturalista aveva individuato tra gli essenziali diritti delluomo. Secondo Locke il diritto alla libert e il diritto di propriet sono caratteri innati e inscindibili della natura umana; il diritto di propriet consiste nella libert di disporre come si vuole della propria persona e dei propri beni. In effetti, la propriet viene esplicitamente riconosciuta come diritto naturale e imprescrittibile e come diritto sacro e inviolabile nella dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino. Il legislatore rivoluzionario pone in essere in materia di propriet e di diritti reali una serie di provvedimenti che assumono una notevole rilevanza in quanto assurgono a simbolo dellavvenuto distacco dalle strutture sociali dellantico regime. Tra il 5 e l11 agosto lassemblea proclama labolizione del regime feudale e di ogni tipo di immunit e privilegio, nonch la soppressione delle servit personali.

La nazionalizzazione e la successiva messa in vendita dei cospicui beni appartenenti alle alte istituzioni ecclesiastiche viene sancita da un decreto dellassemblea costituente. Essi sono messi a disposizione della nazione per colmare il deficit dello stato, che si accolla le spese di culto e il mantenimento dei sacerdoti e delle istituzioni ospedaliere e caritative. All'eversione della feudalit e alla vendita dei beni ecclesiastici si accompagna la parziale eliminazione delle antiche e diffuse propriet collettive delle comunit locali e di villaggio, realizzata mediante la suddivisione delle stesse tra gli abitanti. Il numero delle divisioni effettivamente realizzate sar limitato e, nella maggior parte dei casi, le antiche forme di sfruttamento comunitario continueranno a sussistere. Tali disposizioni innescano una delle pi grandi riforme agrarie della storia. 4) IL COMITATO DI LEGISLAZIONE Il 21 settembre 1792 inizia i propri lavori la Convenzione nazionale, subentrata allassemblea legislativa. Nel primo periodo d'attivit prosegue senza soluzione di continuit nella politica legislativa di livellamento sociale, di frammentazione della propriet e di ristrutturazione, talora in senso pubblicistico, dei rapporti di famiglia. Esempi pi significativi di tale indirizzo normativo: dcret che fa venir meno il diritto di testare e stabilisce in capo a tutti i discendenti un uguale diritto alla successione nei beni degli ascendenti; dall'ulteriore dcret che riconosce il diritto di succedere anche ai figli nati fuori dal matrimonio. Il primo compiuto progetto di codice civile prende forma definitiva solo nell'estate del 1793 nellambito del comitato di legislazione della convenzione nazionale. Il Comitato incaricato dellelaborazione dei progetti legislativi ed composto da 48 membri, per la gran parte forniti di una buona preparazione giuridica, talora di notevole livello tra cui Antoine Merlin, Coulon. Presidente del Comitato Cambacrs . 5) JEAN JACQUES RGIS DE CAMBACRS Nato a Montpeiller da una famiglia di non eccessive fortune, Cambacrs compie i propri studi presso la facolt di diritto della sua citt natale. Nel 1789 membro supplente agli Stati Generali e subito dopo diviene consigliere municipale a Montpeiller. Abilissimo nel non lasciarsi coinvolgere nella lotta che oppone Girondini e Montagnardi, compie un capolavoro di elusione nel periodo in cui lassemblea chiamata a pronunciarsi circa la condanna a morte di Luigi XVI. In tali circostanze vota prima per lincompetenza della Convenzione, poi per la colpevolezza del re, in seguito per la detenzione di quest'ultimo come ostaggio in caso di invasione straniera, poco dopo per il rinvio della sentenza capitale e infine per limmediata esecuzione della stessa. Schieratosi con gli autori del colpo di stato termidoriano, diviene presidente della Convenzione e poi membro del comitato di salute pubblica. Il colpo di stato di Napoleone vede Cambacrs correre in aiuto del vincitore che lo ricompensa con la nomina a secondo console della repubblica. Nel 1804: arcicancelliere dellImpero e in tale veste presiede il senato e il Consiglio di Stato. Muore nel 1824 a Parigi. Egli riesce a superare le situazioni pi intricate grazie alla sua capacit dadattamento. Lavoratore instancabile, discreto conoscitore del diritto d ncien Regime e bene informato sulle grandi correnti filosofiche e giuridiche del suo tempo, si dimostra talmente duttile sul piano della elaborazione normativa da poter confezionare nel giro di pochissimi anni, pur se in collaborazione con altri provetti giuristi, ben 3 progetti di Codice civile, ognuno, dei quali corrispondente nei contenuti a un determinato momento dell'evoluzione ideologica della Rivoluzione. 6) IL PRIMO PROGETTO: DALLA POLITICA AL DIRITTO Il primo progetto di codice civile viene messo a punto dal Comitato di Legislazione della Convenzione Nazionale nel momento successivo alla presa di potere da parte dei Giacobini guidati da Robespierre: tra il giugno e il luglio 1793. Ma gi dal 18 Gennaio 1793 i lavori civilistici erano stati suddivisi tra quattro sezioni dello stesso Comitato chiamate a occuparsi rispettivamente di: _ Stato civile, famiglia e matrimonio _ successione figli naturali e adozione

_ donazioni, sostituzioni e testamenti _ convenzioni, ipoteche e feudi. Questo primo testo ricomprende 719 articoli distribuiti in 3 libri dedicati allo stato delle persone, alle cose, ai contratti; il quarto libro, dedicato alle azioni, non viene mai realizzato. Il testo si presenta come un lavoro che intende dare concreta applicazione in primo luogo ai principi dell'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge e ai principi dell autonomia negoziale. Il progetto appare ai suoi autori pienamente rispondente ai principi della ragione e del diritto naturale e dotato dei caratteri dellunit e della semplicit del diritto. Propone nel libro I una vera e propria rivoluzione del diritto delle persone e della famiglia: esso prevede labolizione della patria potest e della potest maritale, introduce l'amministrazione comune dei beni da parte dei coniugi e facilita il divorzio. Costituisce nuove e meno rigide forme di adozione. In materia successoria si assiste al trionfo della successione legittima, utilizzata come mezzo per assicurare la divisione della propriet; i figli naturali volontariamente riconosciuti dal padre e non adulterini sono equiparati ai figli legittimi. La disciplina relativa ai beni e alle obbligazioni si muove gi in quella prospettiva individualista di esaltazione della volont del singolo destinata a manifestarsi pienamente attraverso la disciplina della propriet e della libert contrattuale, nel Code del 1804. 7) LACCANTONAMENTO DEL PRIMO PROGETTO II progetto viene accolto in un primo tempo con un certo favore dalla maggioranza dei membri della Convenzione. La minoranza di deputati per reclama una pi decisa radicalizzazione dei contenuti del testo; una buona parte degli articoli viene approvata bench le questioni pi delicate vengono per il momento lasciate ancora in sospeso. La seduta del novembre 1793 segna invece una netta svolta nei lavori della Convenzione come conseguenza del definitivo affermarsi del regime del Terrore. La Convenzione decide di interrompere lesame del progetto e sottoporlo a una commissione di revisione formata da 6 philosophes non giuristi. I deputati giudicano il testo approvato da Cambacers da un lato ancora troppo complesso e legato al tradizionale tecnicismo giuridico e dallaltro non ancora completamente libero dalle condizioni del diritto d'Antico Regime. Tra i membri della commissione, lesponente di maggior spicco Couthon rivoluzionario radicale, esponente di spicco dell'ideologia giacobina e fedele seguace di Robespierre. Non tutto il lavoro svolto dal Comitato di Legislazione viene messo in discussione : 2 frammenti del progetto entrano in vigore con talune modifiche: Decreto che parifica i diritti di successione dei figli naturali non adulterini o incestuosi; Riforma della donazione e testamento. Entrambi hanno effetto retroattivo al giorno della presa della Bastiglia. 8) VERSO IL SECONDO PROGETTO: IL CONTRIBUTO DI PHILIPPE-ANTOINE MERLIN La delibera della Convenzione del novembre 1793, che affida il riesame del progetto di codice civile a una commissione di philosophes, costituisce una testimonianza del particolare clima politico e culturale nel quale vive la Francia rivoluzionaria alle soglie del Terrore. Il lavoro di revisione viene portato avanti, ma ancora allinterno del comitato di Legislazione della Convenzione sotto la presidenza continua di Cambacrs che pu avvalersi della piena collaborazione di uno dei pi notevoli giuristi della rivoluzione: Philip Antoine Merlin - Merlin de Donai, che vanta una lunga e complessa carriera professionale e politica. Rappresentante del Terzo Stato agli Stati Generali nel 1789, come membro dell'Assemblea Costituente elabora i provvedimenti sull'abolizione del regime feudale, guadagnandosi una solida fama di legislatore. Si schiera con i Termidoriani, grazie a tale scelta diviene presidente della Convenzione ed entra nel Comitato di Salute Pubblica. In questo periodo realizza il progetto di codice dei delitti e delle pene che denominato Code Merlin dellottobre 1795. Nel 1804 nominato da Napoleone Procuratore Generale Imperiale. 9) IL SECONDO PROGETTO: UNINTRODUZIONE FILOSOFICA AL DIRITTO Tra la primavera e l'estate del 1794, Cambacrs, unitamente a Couthon e a Merlin, impegnato in una

complessa opera di riordino e classificazione dellenorme massa di oltre 10.000 provvedimenti fino a quel momento prodotti dalle assemblee legislative rivoluzionarie. Nel Settembre 1794 Cambacrs in grado di presentare alla Convenzione il secondo progetto di codice civile, accompagnandolo con un nuovo apposito rapporto. La data di presentazione del progetto un elemento di cui tener conto, poich essa cade poche settimane dopo la caduta del regime del Terrore. Il testo breve e pi agile del precedente: si compone di 297 articoli, diviso in 3 libri secondo la tripartizione persone, beni, obbligazioni. Il nuovo progetto ha l'ambizione di stabilire l'ordine civile e fondare l'ordine morale. Segna il punto di maggiore distacco dalla tradizione giuridica romanistica e consuetudinaria e porta alle estreme conseguenze, nel diritto di famiglia, i principi di libert e uguaglianza. Le pi significative manifestazioni della particolare impostazione di questo secondo progetto sono individuabili: nello stile estremamente essenziale del dettato normativo nel tentativo di abbandonare ogni forma di tecnicismo giuridico Il progetto si presenta come un insieme di scarne prescrizioni di carattere generale, insufficienti a delineare una compiuta disciplina della materia civilistica, ma che tuttavia danno vita a un code de la nature capace di abbattere, mediante la ragione, la tirannia della tradizione giuridica e di attuare l'ideale della accessibilit e della giustizia. Il progetto descritto come troppo conciso, sommario e generico, criticato per il numero di omissioni. -> Il secondo progetto di codice civile viene archiviato e il dibattito alla Convenzione non procede oltre la discussione e la contrastata approvazione dei primi dieci articoli; si conclude senza che venga presa alcuna decisione formale. La Convenzione respinge il secondo progetto per la sua eccessiva brevit. 10) IL TERZO PROGETTO: IL RITORNO AL GIURIDICO La conseguenza di maggiore rilievo della caduta del regime giacobino costituita dalla redazione della Costituzione dellanno III (22 agosto1795). La Convenzione Nazionale viene sostituita da un direttorio esecutivo e da due consigli legislativi denominati Consiglio degli Anziani e Consiglio dei 500, incaricati rispettivamente dell'elaborazione e dell'approvazione delle leggi. In questo clima di profondi mutamenti istituzionali la continuazione dellopera di codificazione civile e dunque di un terzo progetto viene ancora una volta affidato a Cambacrs, rieletto deputato in seno al Consiglio dei Cinquecento. Dopo la costituzione del Consiglio dei Cinquecento, il futuro Arcicancelliere dell'Impero viene eletto presidente del comitato di classificazione delle leggi. Della Sezione Civile del Comit fanno parte tre deputati di nuova nomina e due vecchie volpi del diritto e della politica. Tra il gennaio e il giugno 1796 viene elaborato, sotto la direzione di Cambacrs, il terzo progetto di codice civile dell'epoca rivoluzionaria. La terza fatica di Cambacrs segna il riaffacciarsi della tradizione giuridica romanistica e consuetudinaria, l'abbandono delle posizioni estreme raggiunte due anni prima e un dialogo tra tradizione e innovazione. .-> 1104 articoli distribuiti secondo la suddivisione ormai consolidatasi, in tre libri: beni, persone, obbligazioni. Accurata ricerca di chiarezza, concretezza e precisione tecnica e vocabolario pienamente giuridico; rinnovata ispirazione alle dottrine del diritto naturale e alle realizzazioni normative del recente passato. Esemplari di tale impostazione mediana appaiono talune scelte nel campo del diritto di famiglia e in materia successoria. Nel primo ambito il matrimonio viene collocato au premier rang de la societ, ma il divorzio viene mantenuto; al marito viene restituito un ruolo prevalente nell'amministrazione dei beni della comunit familiare, la patria potest continua a essere concepita come un dovere di protezione; l'adozione viene vietata per chi abbia gi dei figli. In materia successoria si nota una meno marcata ostilit di testare e una tendenza a distinguere i diritti dei figli legittimi da quelli dei figli naturali e adottivi, cui spetta solo la met della porzione ereditaria spettante ai primi. 11) UN NUOVO SCACCO Il lavoro dettagliato. Il progetto ha tuttavia il difetto di nascere vecchio: esso stato ormai superato

dagli avvenimenti e appare ai membri del Consiglio dei Cinquecento ancora troppo legato alle scelte ideologiche del periodo giacobino. E nello stesso Consiglio si manifesta un ampio dissenso su taluni punti nodali della vigente legislazione rivoluzionaria ripresi nel progetto, segnatamente in ordine al divorzio, alla eccessiva estensione dei diritti spettanti ai figli naturali e alla disciplina delle successioni, troppo riduttiva in ordine alla facolt di testare. Il terzo progetto di codice civile di ispirazione giusnaturalistica segue la sorte dei due precedenti. 12) IL PIANO DI CODIFICAZIONE DI JEAN-IGNACE JACQUEMINOT Tra il 1797 e il 1799 le iniziative e i dibattiti relativi alla riforma e alla codificazione del diritto civile non vengono meno. Nel dicembre 1798 il deputato Jacqueminot illustra in un Rapporto al Consiglio dei Cinquecento il programma di una nuova commissione speciale incaricata di presentare un progetto di codice civile. La guida dei lavori affidata a Jacqueminot. Egli propone di redigere una serie di leggi particolari relative ai singoli rami della materia civilistica destinate a entrare in vigore separatamente e a confluire in un unico codice. Il piano di lavoro contempla anche la divisione dei compiti tra i vari membri della commissione. Nellultimo anno prima del colpo di Stato gli arrugginiti meccanismi delle assemblee del Direttorio non sono in grado di far procedere con speditezza l'opera abilmente pianificata da Jacqueminot. Miglior sorte incontra l'elaborazione del Code hypothcaire, formato da tre leggi alla cui elaborazione partecipa anche Jacqueminot. La disciplina ivi contenuta basata essenzialmente sui due principi: 1) il principio della specialit, secondo il quale l'ipoteca pu essere costituita solo su beni determinati in modo specifico; 2) il principio della pubblicit immobiliare, secondo il quale l'ipoteca deve essere iscritta su pubblici registri. 13) I PROGETTI DI TARGET E GUILLEMOT In questo periodo di transizione si colloca un quarto progetto di codice civile, messo a punto da Target. Avvocato, Target rappresenta il giurista napoleonico 'normotipo'. Il progetto di codice civile un testo relativamente breve, che da un punto di vista formale riprende lo stile laconico del secondo progetto Cambacrs: 272 articoli, le materie sono ancora una volta distribuite sulla base della tripartizione. La disciplina appare completa e ben definita grazie all'abilit dell'autore, che riesce a incorporare in un solo articolo quanto in altri progetti distribuito in pi articoli. Persone e famiglia - La disciplina delle persone e della famiglia riprende concezioni tradizionaliste spesso informate all'antico droit coutumier. La disparit di trattamento tra figli legittimi e figli naturali viene accentuata. La donna sposata appare circondata da una serie di incapacit di agire. Attribuzione al solo marito dellamministrazione del patrimonio familiare. Ladozione viene consentita solo ai coniugi senza figli. Il divorzio viene conservato, ma scoraggiato da una serie di ostruzionismi. Propriet, successioni e obbligazioni - La propriet gioca un ruolo centrale anche nel progetto Target, che accoglie una concezione unitaria dell'istituto, del tutto libero da vincoli. Due particolari aspetti della materia: in primo luogo, l'autore del progetto non appare insensibile a quell'evoluzione concettuale che tende a vedere nella propriet un istituzione sociale piuttosto che un diritto naturale, e ne tempera l'assolutezza con richiami alle esigenze dell'interesse comune e del bene generale. La 2 osservazione concerne il fatto che il progetto si astiene dal dare una definizione della propriet. Per quanto riguarda la materia delle successioni, il progetto ancora abbastanza legato al sistema successorio della Rivoluzione, considerato come mezzo per favorire la circolazione dei beni. Pressoch contemporaneo al progetto Target, un progetto di codice delle successioni presentato al Consiglio degli Anziani da Guillemot. Si tratta di un'iniziativa privata che presenta taluni punti di contatto con il progetto di Target. Il progetto propone una serie di norme intese a demolire la legislazione giacobina incentrate sulla reintroduzione del testamento e su una drastica riduzione dei diritti successori dei figli naturali. Non ha alcuna conseguenza concreta nell'immediato. 14) IL PROGETTO JACQUEMINOT Seguendo le contrastate vicende dei tentativi di codificazione civile nella Francia del Direttorio si giunge all'avvenimento che costituisce il principale spartiacque nelle vicende politiche e giuridiche

della Francia rivoluzionaria e napoleonica, e cio alla presa di potere da parte del generale Bonaparte, in seguito al colpo di Stato del 9/11/1799. II giovane generale conquista il vertice dello Stato con il favore di coloro che in Francia ritengono indispensabile riformare la Costituzione dell'anno III e terminer la Rvolution al fine di stabilizzare le condizioni politiche e sociali della nazione e consolidare il regime. La conquista del potere da parte di Napoleone presenta due specifici caratteri: Il primo carattere individuabile nel rapporto privilegiato che da subito si instaura tra Bonaparte e i giuristi: tra gli strumenti messi in campo da Napoleone, prima per prendere il potere poi per consolidarlo e conservarlo, un ruolo non secondario svolto dalla ricerca del consenso dei professionisti del diritto. Napoleone intuisce i vantaggi di avere dalla propria parte tecnici in grado tanto di legittimare il suo potere quanto di fornire gli strumenti per la gestione e la conservazione dello stesso. II secondo e pi rilevante carattere della presa di potere napoleonica rappresentato dalla volont politica espressa dal Primo Console di dare vita a una compiuta e rinnovata legislazione statuale che viene concepita sia come mezzo di autocelebrazione che come instrumentum regni in vista della pacificazione sociale post-rivoluzionaria. All'ascesa di Napoleone collegato un ulteriore incompleto progetto di codice civile, destinato a svolgere un ruolo di straordinaria rilevanza nella vicenda in esame; il riferimento a un testo che viene presentato negli ultimi giorni del 1799 da Jacqueminot e che viene denominato projet Jacqueminot . Nelle ore agitate che seguono il colpo di Stato, una commissione consolare esecutiva guidata da Napoleone rimpiazza temporaneamente il Direttorio mentre una legge approvata crea due Commissioni Legislative provvisorie di 25 membri, che sostituiscono le due assemblee, incaricate di prendere in esame gli affari pi urgenti in attesa della redazione di una nuova Costituzione che sar poi la Costituzione Consolare dell anno VIII (1799). Tra gli affari pi urgenti c il progetto del nuovo codice civile; la sua redazione affidata a unapposita sezione presieduta da Jacqueminot. I membri di questa sezione sono coordinati da Jacqueminot, coadiuvati da esperti esterni e supportati dal nuovo ministro della giustizia: Cambacrs; tali membri elaborano in tutta fretta un piano di lavoro e si suddividono i compiti in modo che a ognuno di essi spetti l'elaborazione di un settore del testo. Il 21 dicembre Jacqueminot presenta alla stessa Commissione Legislativa l'insieme del materiale normativo elaborato fino a quel momento. I testi si pongono in piena continuit con il piano di lavoro di quella commissione. Tra i titoli che formano il projet Jacqueminot, sei risultano da tempo noti, e sono dedicati al matrimonio alla maggiore et e allinterdizione ai minori, alla tutela e all'emancipazione alle donazioni tra vivi e per causa di morte alle successioni ai rapporti patrimoniali tra coniugi. Altri tre sono stati individuati da recenti indagini: la patria potest il divorzio paternit e la filiazione. nel testo del prjet Jacqueminot che si manifestano con maggiore evidenza i mutamenti intervenuti dopo il colpo di Stato: es. l'attribuzione al padre del diritto di far incarcerare il figlio ribelle. C il trionfo della potest maritale e il conseguente soffocamento della condizione giuridica della donna. Vengono introdotte ulteriori restrizioni al divorzio. Il prjet Jacqueminot si preoccupa innanzitutto di omologare la disciplina della famiglia e delle successioni al quadro politico e ideologico che si viene consolidando nel periodo ricompreso tra il Termidoro e il 18 brumaio. Ma sono il diritto di famiglia e il diritto successorio a rappresentare ora l'oggetto privilegiato di un intervento volto a rimediare agli eccessi e agli squilibri sociali. Il pur frammentario progetto Jacqueminot presenta una disciplina assai approfondita delle materie trattate. Questo testo non viene mai preso in effettiva considerazione dalle assemblee legislative ma destinato a esercitare, unitamente e ancora pi del terzo progetto Cambacrs, una influenza rilevante sulle successive vicende di elaborazione legislativa; il Code Civil, infatti, ne riprender intere sezioni pressoch alla lettera quindi pur nella sua incompletezza, il projet gi, in anteprima, il Codice Napoleone. 15) IL DROIT INTERMDIAIRE La presentazione del testo approntato da Jacqueminot conclude la prima fase dell'opera di codificazione civile intrapresa in Francia a partire dal 1789. Da un punto di vista contenutistico

opportuno sottolineare come nel periodo 1789-1799 alla mancanza di risultati apparenti sul piano della codificazione corrisponde oltralpe una copiosa e articolata attivit normativa di carattere settoriale, nota nel suo complesso con il nome di Droit intermdiaire, in quanto si colloca cronologicamente nel periodo intermedio tra il crollo delle strutture giuridiche d'Ancien Regime e la nascita del nuovo sistema su base codicistica. Tale attivit un vero e proprio laboratorio di legislazione, e non solo in rapporto al futuro Code Civil. Fanno parte di questa particolare stagione legislativa di grande valore ideale le leggi che aboliscono la schiavit e ogni altra forma di asservimento, i provvedimenti che cancellano le discriminazioni in materia di religione. CAPITOLO SECONDO - IL CODE CIVIL DES FRANAIS 1) LA COMMISSIONE DELLANNO VIII Napoleone nellanno VIII presentando alla nazione, in vista di un plebiscito, il testo della nuova Costituzione afferma che la Rivoluzione finita. La conseguente graduale trasformazione della Repubblica in uno Stato accentrato a vocazione imperiale segna un indubbio e drastico ridimensionamento degli ideali rivoluzionari ma non comporta il totale abbandono delle conquiste giuridiche e non mancano di condizionare i contenuti dello stesso Codice Napoleone. La volont politica si manifesta innanzitutto nel decreto sottoscritto da Napoleone (agosto 1800) che istituisce presso il ministero della giustizia una commissione incaricata di redigere un nuovo progetto di codice civile. La commissione formata da 4 giuristi di differente mentalit, orientamento ed estrazione culturale, ma tutti e quattro legati da quelle comuni tendenze liberali. Si tratta Tronchet Portlis Prameneu Maleville -> hanno tutti avuto esperienza diretta del diritto e della giustizia rivoluzionaria. La presidenza di questa quipe di giuristi spetta a Tronchet; avvocato presso il Parlamento di Parigi, siede agli Stati Generali come rappresentante del Terzo Stato di Parigi e siede tra i difensori durante il processo intentato a Luigi XVI; si ritira in clandestinit durante il Terrore. L'esperienza e l'autorevolezza di Tronchet non impediscono che il principale coordinatore dei lavori sia Portalis. 2) JEAN-TIENNE-MARIE PORTALIS Si laurea presso l'universit di Aix e ad Aix esercita l'avvocatura. Pubblica un opuscolo anticipando taluni dei contenuti del Concordato tra la Francia e la Santa Sede di cui egli stesso sar artefice e afferma la possibilit, anzi la necessit, di un 'unione o quantomeno di uno stretto rapporto tra lo Stato e la Chiesa. Pubblica un secondo opuscolo ove sostiene, anticipando le scelte dei legislatori rivoluzionari, che il matrimonio un istituto di diritto naturale e che la sua esistenza indipendente dalla consacrazione religiosa. Imprigionato per le sue idee di "moderato liberalismo, che lo rendono sospetto ai Giacobini viene rimesso in libert e torna a esercitare l'avvocatura. Dopo la caduta di Robespierre viene chiamato a rappresentare il proprio dipartimento presso il Consiglio degli Anziani. Nel 1797 Portalis prende la via dell'esilio e trascorre due anni lontano dalla Francia, prima in Svizzera e poi in Germania. Rientrato in Francia dopo il colpo di stato viene 'ripescato' da Napoleone. 3) DIRITTO E POLITICA NELLA COMMISSIONE DELLANNO VIII Tronchet legato al modello nazionale francese di matrice consuetudinaria, Prameneu e Maleville si sono formati giuridicamente nel culto del diritto romano-comune, ma il primo possiede anche una vasta esperienza nel campo del droit coutumier. Portalis un profondo conoscitore del diritto romano. Comune ai componenti della commissione ladesione al riformismo di matrice giusnaturalista . Queste idee sono nitidamente espresse nel saggio scritto da Portalis; l'opera segnala con precisione le opzioni ideologiche dell'autore: esse discendono da un liberalismo inteso a conciliare le conquiste civili, sociali e giuridiche del pensiero settecentesco di matrice giusnaturalista con la parte pi solida della tradizione giurisprudenziale nazionale e romanistica. Portalis condanna i difensori dellantico regime e i fautori del giacobinismo. 4) IL PROGETTO DELLANNO IX E IL DISCOURS PRLIMINAIRE DI PORTALIS Costituitasi la commissione, i quattro giuristi si mettono all'opera, dividendosi razionalmente il lavoro.

Portalis e i suoi colleghi non esitano ad attingere a piene mani dai progetti del decennio rivoluzionario. Struttura tripartita, riprendono alcuni precetti del progetto Target, accolgono un cospicuo numero di articoli del terzo progetto Cambacrs e si appropriano di gran parte del progetto Jacqueminot. II progetto corredato dal Discours prliminaire, sottoscritto dai quattro commissari ma opera in buona sostanza di Portalis: vengono delineati i caratteri principali del lavoro svolto e la stessa filosofia di lavoro dei quattro giuristi. Portalis descrive la situazione giuridica della Francia prerivoluzionaria: un immenso caos di leggi, un ammasso confuso e contraddittorio di Consuetudini. Sottolinea poi come la realizzazione di una legislazione generale e uniforme debba essere considerata uno dei grandi meriti della rivoluzione dimostrando una fiducia tipicamente illuminista nellesistenza di una superiore giustizia naturale e nella possibilit di positivizzarla. Lopera legislativa compiuta dalla commissione si fondata sul recupero e sulla fusione di diritto romano e droit coutumier. 5) IL CAMMINO COSTITUZIONALE DEL PROGETTO Il progetto del codice civile si trova dai primi mesi del 1801 presso il Consiglio di Stato (dopo che stato inviato al Tribunale di Cassazione e ai 28 tribunali dappello per ottenere il loro parere). La Costituzione consolare prescrive infatti che ogni progetto di legge sia discusso e predisposto dal Consiglio di Stato sotto la direzione dei Consoli e venga in seguito dibattuto da un apposito organo detto Tribunato, infine approvato o respinto dal Corpo Legislativo sentiti i rappresentanti del Governo e del Tribunato. Il momento di maggiore importanza costituito dalla discussione che si svolge presso il Consiglio di Stato. In un primo tempo il progetto del codice incontra seri ostacoli: i primi titoli vengono respinti dal Corpo Legislativo dietro raccomandazione del Tribunato; il Primo Console Bonaparte reagisce a tale iniziale insuccesso comunicando al Corpo Legislativo la sospensione dei lavori delle assemblee parlamentari e approfitta di tale pausa per svolgere un'energica opera di 'convinzione' presso il Tribunato, dal quale vengono allontanati alcuni membri critici verso il potere personale di Napoleone. Nel luglio 1802 il Tribunato ricomincia dall'inizio l'esame del progetto e da quel momento i lavori proseguono senza ulteriori intoppi. Viene suddiviso il lavoro in 37 progetti di legge corrispondenti ai singoli titoli. Ogni sotto-progetto viene preso in considerazione separatamente, viene promulgato ed entra in vigore come legge speciale a s stante. 6) IL CONSIGLIO DI STATO La discussione in Consiglio di Stato si articola in due momenti: in un primo tempo i singoli titoli vengono presi in attenta considerazione dalla Sezione di Legislazione e, dopo tale esame, vengono sottoposti al giudizio delle Sezioni Unite. Tra i consiglieri il primo posto spetta al vicepresidente Cambacrs ma un ruolo tutt'altro che secondario svolto anche da Treilhard che viene nominato da Napoleone consigliere di Stato e conte dellImpero. Berlier un autentico reduce delle battaglie legislative e dei tentativi codificatori dell'et rivoluzionaria. Meurthe sostiene il colpo di stato ed entra nel Consiglio di Stato. Tra i restanti membri del Consiglio di Stato che pi attivamente partecipano alle discussioni sul progetto civilistico c anche Pietro Gaetano Galli della Loggia, inserito da Napoleone nel Consiglio di Stato transalpino per i suoi meriti scientifici e politici. Galli della Loggia funge da virtuale portavoce a Parigi degli interessi dei territori subalpini passati sotto l'amministrazione francese. 7) IL DIBATTITO IN CONSIGLIO DI STATO Il Consiglio dedica al progetto del codice civile 102 sedute, 57 delle quali vengono presiedute dallo stesso Napoleone che si avvale dell'assistenza personale del giurista Merlin. La partecipazione attiva di Napoleone determinante sia come concreta espressione della volont politica che si rivela decisiva per il felice esito dei lavori di codificazione , sia come parziale spiegazione di taluni aspetti tra cui possono essere segnalati da un lato la non comune chiarezza del dettato legislativo e dall'altro la presenza di soluzioni normative talora conformi alla tradizione romanistica o consuetudinaria. La maggior parte dei consiglieri dimostra una propensione ad accogliere soluzioni dimpronta romanistica, non mancano comunque momenti di grande vivacit e di tensione tra i

sostenitori delle consuetudini del nord e i giuristi originar dei pays de droit ecrit in tema di successioni e di rapporti patrimoniali tra coniugi. 8) LA PROMULGAZIONE DEL CODE CIVIL DES FRANAIS Le discussioni frazionate proseguono fino al marzo del 1804 e portano alla pubblicazione di 37 leggi speciali. Tutte queste leggi entrano in vigore come normative a s stanti; verranno fuse e promulgate come unico codice, denominato Code Civil des Francais del 21 marzo 1804. Lart 7 prescrive labolizione della vigenza delle fonti normative dantico regime. Tre anni dopo, il decreto imperiale attribuisce al Codice Civile francese la denominazione di Code Napolon. Nel 1814, alla caduta di Napoleone, il Codice rimane in vigore ma riprende l'originale denominazione di Code Civil e dopo la presa di potere da parte di Napoleone III (nel 1852) riassume l'intitolazione ufficiale di Code Napolon. Con la Terza Repubblica (nel 1870), torna lintitolazione di Code Civil. CAPITOLO TERZO - LA STRUTTURA E LE SCELTE NORMATIVA DEL CODE CIVIL 1) LA STRUTTURA DEL CODE CIVIL Il Code Civil des Francais caratterizzato da una forma espositiva di singolare limpidezza, da un linguaggio chiaro e da una terminologia di immediata accessibilit, non indirizzata ai soli tecnici del diritto. Il testo del 1804 composto da 2281 articoli distribuiti in tre libri preceduti da un Titolo Preliminare. La razionale, duttile e classica tripartizione Istituzionale di radice gaiano-giustinianea in persone, cose e azioni, viene riutilizzata alla luce del pensiero giuridico razionalista e giusnaturalista e assurge a dignit di sistema. Tale sistema riconducibile al seguente schema: I. Diritti delle persone. II. Diritti reali: 1) Propriet; 2) Altri diritti reali. III. Acquisto della propriet: 1) Successioni e testamenti; 2) Obbligazioni. 2) IL TITOLO PRELIMINARE Un discorso a parte meritano i sei articoli del Titolo Preliminare dedicato alla legge in generale. Essi hanno contenuto prevalentemente pubblicistico e simboleggiano il primato della codificazione civile sui restanti rami della legislazione dello Stato. Essa si appoggia sulla considerazione che il codice civile deve contenere lo statuto dei privati, mentre la Costituzione deve fissare lo statuto della comunit organizzata. Il Titolo Preliminare fissa innanzitutto il principio cardine della irretroattivit della legge; si fissa anche il principio di inderogabilit, mediante convenzioni particolari, delle leggi che riguardano lordine pubblico e il buon costume. Di particolare importanza sono poi gli artt. 4 e 5 che portano alla definitiva (ancorch implicita) abolizione dell'istituto del refr legislatif : tale istituto intendeva limitare i poteri interpretativi del giudice e nel contempo assicurare al potere legislativo il controllo sulla produzione diretta o indiretta delle norme. Esso era stato dapprima introdotto in forma facoltativa, e aveva concesso ai giudici la possibilit di rivolgersi al Corpo Legislativo qualora ritenessero necessaria un'interpretazione extra letterale di una norma esistente o l'emanazione di una norma nuova. In seguito aveva prescritto l'obbligo di rinvio al Corpo Legislativo quando una medesima questione fosse stata oggetto di due precedenti sentenze entrambe cassate. Ora, gli artt. 4 e 5 restituiscono al giudice un implicito anche se non incondizionato potere interpretativo. L'art. 4 impone al magistrato il dovere di decidere in ogni caso senza poter addurre a pretesto il silenzio, l'oscurit o il difetto della legge. L art. 5 vieta ai magistrati di porre in essere pronunce che abbiano carattere di disposizione generale. Al giudice spetta il dovere di risolvere sempre e comunque ogni controversia anche in caso di lacuna e deve fare ci operando esclusivamente all'interno del sistema normativo. Tale scelta si giustifica per il coordinato e organico sistema di precetti e di principi generali, ed giudicato atto a somministrare al giudice gli strumenti per giungere alla soluzione dei casi concreti.

3) I CONTENUTI DEL CODE CIVIL In ordine ai contenuti normativi, le scelte dei legislatori napoleonici sono informate alla visione di un codice che deve assumere il ruolo di strumento di distensione politica e di pacificazione sociale. Per poter svolgere tale ruolo il codice deve realizzare una serie di compromessi tra differenti impostazioni filosofiche e varie tradizioni giuridiche, inoltre deve delineare nuovi schemi in ordine alle funzioni della legge. I punti qualificanti sono individuabili da un lato nella disciplina del ruolo e dei diritti dell'individuo, in particolare degli elementi della propriet e dell'autonomia negoziale, e dall'altro nella difesa della famiglia. 4) LA PROPRIETA Viene esplicitamente riconosciuta come diritto naturale e imprescrittibile e come diritto inviolabile e sacro nella Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino. In seguito, le Dichiarazioni dei Diritti annesse alle carte costituzionali del 1793 e del 1795 riprendono tale impostazione elaborando ulteriormente la definizione: 1) un diritto naturale o un diritto delluomo nella societ; 2) Appartiene a ogni cittadino. Il Code Civil definisce la propriet nellart. 544 come il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera pi assoluta. La stesura materiale dell'art 544 attribuibile a Portalis che nel suo lavoro si ispira alla risistemazione dottrinale settecentesca operata da Pothier; Portalis tiene altres conto dei testi costituzionali precedenti, mostrando di non essere insensibile all'ambito ideologico che, facendo capo al pensiero di John Locke, vede nella propriet una sorta di prolungamento dell'individuo per la sua azione nel modo esterno e sui beni che pu utilizzare. La propriet costituisce uno degli elementi fondanti della societ civile. La propriet napoleonica presenta taluni fondamentali caratteri, che sono individuabili: nellassolutezza, che comporta la libert da ogni condizionamento di natura reale od obbligatoria; nell'unitariet, grazie alla quale tutte le attribuzioni proprietarie devono spettare a un solo e indeterminato tipo di soggetto; nella certezza, che assicura la costanza nel tempo delle prerogative connesse al diritto; nellinviolabilit, che garantisce il pieno godimento del diritto nei confronti sia dei terzi che dello Stato; nell'accessibilit formale, che riconosce a chiunque la possibilit di divenire titolare del diritto. L'assolutezza della propriet trova un preciso limite nel divieto previsto dallo stesso art. 544 di farne un uso contrario alle leggi o ai regolamenti e consente al legislatore se non di limitare esplicitamente il diritto di propriet, di sorvegliarne l'esercizio. Il successivo art. 545 sancisce il principio secondo il quale il proprietario pu essere costretto, dietro giusta e previa indennit, a cedere i propri beni per pubblica utilit. La concezione napoleonica della propriet si basa sulla definitiva eversione della feudalit. La disciplina del 1804 si sostituisce infatti a una situazione d'Antico Regime caratterizzata e pesantemente condizionata dalla larga diffusione dei domini signorili e delle innumerevoli forme di servit reali e personali. L'affrancamento della terra attuata dalla legislazione rivoluzionaria pone fine a tale complessa situazione e determina il consolidamento del diritto di propriet in capo al titolare del dominium utile. Il Codice Napoleone interviene in ultima analisi a proteggere e a garantire, sotto la sorveglianza del legislatore statuale, la classe sociale dei piccoli proprietari, considerata la spina dorsale della nazione. In materia di possesso mobiliare, il codice contiene una norma celebre: si tratta dell'antico principio di diritto germanico possesso vale titolo. Ladozione di questo principio contribuisce in modo decisivo ad agevolare la circolazione dei beni mobili; la portata innovativa della disciplina napoleonica deriva in particolare dal fatto che il citato articolo limiti a 3 anni il termine per esperire azione di rivendica nei confronti del possessore e dal fatto che la situazione di diritto venuta a formarsi sia sanata grazie allacquisto del possesso. In tal modo il possessore pu legittimamente trasferire ad altri non solo il possesso ma anche la propriet piena del bene mobile. 5) CONTRATTO La libert di contrattare costituisce la chiave di lettura della sezione del codice dedicata alla materia delle obbligazioni. La disciplina napoleonica riconosce la rilevanza della volont contrattuale del singolo, libero di muoversi anche al di fuori della disciplina dei contratti tipici.

Entro i limiti dellordine pubblico e del buon costume, tale volont in grado di regolare autonomamente e compiutamente i rapporti giuridici fra privati, e quanto alle convenzioni legalmente formate viene attribuita forza di legge nei confronti di coloro che le hanno poste in essere. Ci sono quattro requisiti necessari per la validit delle contrattazioni private: a) il consenso di chi si obbliga b) La capacit contrattuale c) Loggetto determinato d) La causa lecita Oltre a questi requisiti, il Code Civil impone alcuni particolari adempimenti con finalit probatorie. L'articolo, relativo alle obbligazioni di dare, dispone che il trasferimento della propriet tanto mobiliare quanto immobiliare si perfezioni sulla base del solo consenso delle parti. Il contratto si identifica nel consenso delle parti e mentre al primo viene riconosciuta efficacia reale, il secondo prende il posto della antica traditio. Scompare in tal modo la tradizionale distinzione romanistica tra patto e contratto e viene meno l'antica massima secondo la quale il trasferimento avviene solo dopo l'espletamento della traditio. 6) DIRITTO DI FAMIGLIA E SUCCESSIONI Per quanto riguarda il diritto di Famiglia e la materia delle Successioni, la disciplina napoleonica appare informata alla volont di creare basi normative atte a diffondere un'idea forte della famiglia fondata sul principio di autorit e funzionale a una solida e coesa compagine statuale. La scelta di privilegiare una forte famiglia per un forte Stato comporta una difficile convivenza, all'interno del codice, tra concezioni spesso opposte originate dal parziale smantellamento della legislazione egualitaria elaborata in primo luogo dalla Convenzione. IL DIVORZIO - viene ridotto a istituto di carattere eccezionale: le 7 cause previste dalla legislazione rivoluzionaria si riducono a 3: adulterio, condanna a pena infamante, eccessi/sevizie/ingiurie gravi; il divorzio per mutuo consenso tenuto ma assoggettato ad alcuni adempimenti: il tribunale non pu pronunciarsi prima di un anno; la richiesta non viene ammessa nei primi due anni di matrimonio e dopo venti, o se il marito ha meno di 25 anni e la moglie meno di 21 o pi di 45; richiesto il consenso dei genitori o degli ascendenti; il mutuo consenso deve essere manifestato quattro volte in un anno; i divorziati non possono risposarsi prima di tre anni, e ai loro figli riservata la met dei beni. LA PATRIA POTESTA, I FIGLI NATURALI, CONDIZIONE GIURIDICA DELLA DONNA - La patria potest viene restaurata; i figli naturali non sono pi equiparati ai figli legittimi e perdono la qualifica di eredi a pieno diritto, mentre viene introdotto il divieto della ricerca della paternit naturale. La moglie viene posta sotto la tutela giuridica del marito al quale viene data lattribuzione dei poteri di amministrazione dei beni dotali e comuni e l'autorizzazione maritale, necessaria alla moglie per comparire in giudizio, per alienare beni. Vi per spazio anche per alcune conquiste rivoluzionarie: equiparazione successoria tra maschi e femmine, abolizione dei fedecommessi, della primogenitura e di altri privilegi tipici dellancien regime. Per i rapporti patrimoniali il codice delinea due modelli: il regime dotale e la comunione dei beni; si prevede lautomatica applicazione della comunione in caso di mancata scelta da parte dei coniugi. CAPITOLO QUARTO - LA LUNGA VITA DEL CODE CIVIL 1) LA SCUOLA DELLESEGESI Il Codice Napoleone si vede ben presto attribuire un ruolo simbolico come momento di affermazione della statualit del sistema giuridico, come espressione di uguaglianza verso l'ordinamento e come manifestazione di libert nella sfera individuale del singoli e nei rapporti privati. I primi decenni di vigenza del Code Civil sono accompagnati dalla nascita e dallo sviluppo della Scuola dell'Esegesi. La Scuola elabora un modello di attivit giurisprudenziale che si basa su tre principi, secondo i quali: 1) il diritto interamente contenuto nella legge scritta, segnatamente nel codice; 2) compito del giurista di individuare nella legge scritta il diritto applicabile al caso concreto; 3) interpretare il diritto significa ricercare la volont del legislatore in tutti i casi in cui essa non risulti con evidenza dal testo legislativo. Alle origini della Scuola dell'Esegesi si pone il confluire di pi elementi, in primo luogo il fatto della codificazione, l'esigenza di mantenere e garantire la certezza del diritto, la riaffermazione del principio di autorit e una sostanziale indifferenza verso il postulato giusnaturalistico. La Scuola pone al centro l'esperienza dell'interprete, tenuto a evitare ogni riferimento extra

codicistico; infatti gli esegeti affermano il dogma positivista della completezza del sistema come conseguenza dell'opera di positivizzazione del diritto naturale operata con la codificazione. 2) DUE SECOLI DI VIGENZA In Francia i quasi 2 secoli di vigenza del Codice Napoleone vengono suddivisi in 3 periodi: Nella prima fase, che va dall'entrata in vigore del codice al 1880 circa, il codice si mantiene stabile nei contenuti grazie anche allattivit di sostanziale aggiornamento dottrinale svolta dalla scuola dellesegesi. Il secondo periodo va dal 1880 agli anni cinquanta del XX secolo: vede il Code aprirsi alla sempre pi rapida evoluzione che interessa la societ transalpina. Il testo viene o restaurato in alcune sue parti o affiancato da una legislazione esterna che ne annulla o ne modifica i contenuti. Numerose risultano essere, in questa fase, le innovazioni relative al diritto delle persone: reintroduzione del divorzio, abolizione della potest maritale, maggiore riconoscimento dei diritti successori dei figli naturali. Numerosi sono anche gli interventi in tema di diritti reali che permettono allo Stato di agire in questo campo con maggiore libert. Si formano nuove scuole di pensiero e nuovi metodi interpretativi, favorevoli alla ricerca di soluzioni concrete che tengano in maggior conto i problemi pratici innescati da un'evoluzione sociale e da un progresso tecnologico. La terza fase caratterizzata da profonde e talvolta radicali riforme che tolgono vigenza a interi titoli del Codice riplasmando da un lato la materia del diritto di famiglia e accentuando dall'altro la presenza dello Stato nelle materie economiche e patrimoniali. Le necessarie modifiche non hanno intaccato la limpida e duttile struttura esterna elaborata dai legislatori napoleonici. 3) LA RECEZIONE DEL CODE CIVIL IN EUROPA Al di fuori dei confini francesi, le vicende del Code Civil sono caratterizzate da un grandioso fenomeno di recezione legislativa o quantomeno dottrinale. Dopo la caduta dei regimi napoleonici diviene fenomeno di recezione spontanea; tale recezione appare massiccia nei paesi di lingua o cultura latina, ma si manifesta anche nei territori di lingua e cultura tedesca e slava, presente in Asia, in Africa e nelle Americhe e non manca di interessare, seppur marginalmente, talune aree di diffusione del modello anglosassone di Common Law. Dopo il 1814 il Code Civil viene mantenuto in vigore dal 1804 sulla riva sinistra del Reno e nel Baden fino allentrata in vigore del Codice Civile dellImpero Tedesco (1896). Il codice Napoleone porta alla formazione nella cultura tedesca di una corrente flosofico-giuridica minoritaria ma assai battagliera, favorevole a una recezione in blocco del testo napoleonico in tutta la Germania. In Svizzera il Code Civil viene dapprima applicato nel territorio di Ginevra; nel corso dell'Ottocento, in alcuni cantoni entrano in vigore codici civili direttamente ispirati al modello francese. In Spagna, la presenza di alcuni peculiari elementi ritarda a lungo la realizzazione di una moderna codificazione civile. Dopo una serie di quattro progetti, solo nel 1889 si giunge alla promulgazione di un Codigo Civil francese nella forma ma spagnolo nello spirito. 4) LA RECEZIONE DEL CODE CIVIL NEL RESTO DEL MONDO Per quanto riguarda l'Estremo Oriente: il Giappone, ove il giurista Boissonade viene incaricato di un progetto civilistico basato sulla legislazione napoleonica. Il Qubec dal 1535 colonia francese con il nome di Nouvelle France; in questo periodo listituzione coloniale vi pone ufficialmente in vigore la Coutume di Parigi e, dopo il passaggio sotto il dominio inglese, conserva il retaggio giuridico e i costumi francesi. Il forte attaccamento della popolazione di origine francese alle proprie tradizioni sfocia nell'entrata in vigore di un primo codice civile redatto in lingua francese e denominato Code Civil du Bas Canada. Questo codice presenta una caratteristica commistione di principi e istituti tratti dallantica Coutume di Parigi, dal Code Civil napoleonico e, in misura minore, dalla stessa Common Law. Nel 1994 un secondo codice civile, denominato Code Civil du Qubec, rimpiazza il precedente: ne conserva limpostazione generale, adattando la normativa al mutamento dei tempi e accogliendo in misura pi consistente gli istituti del common law.

Singolare appare il caso della Louisiana: qui viene realizzata nel 1808 una compilazione civilistica nota col nome di Louisiana Civil Code. Pur fortemente influenzato dalle fonti spagnole e francesi dAncien Regime, questo testo si basa largamente nella struttura e in buona parte nei contenuti sul modello napoleonico. Redatto direttamente in lingua francese, il principale artefice del testo Lislet che, abbandonata la Francia allo scoppio della Rivoluzione, approda in Louisiana ove esercita con grande successo l'avvocatura. Il testo del Louisiana Civil Code viene ripubblicato nel 1825 in seguito a una riforma operata da una commissione di cui fa parte Lislet. Il codice del 1825 risulta ancora molto vicino al modello napoleonico e tiene altres conto della dottrina sviluppatasi attorno al Code Civil del 1804; viene redatto sia in lingua francese che in lingua inglese, ma tra le due versioni quella che fa testo la prima. Unulteriore revisione del Louisiana Civil Code, realizzata solo in lingua inglese, risale al 1870 e accusa la forte influenza del Common Law: questa versione ancora oggi in vigore. CAPITOLO QUINTO - IL CODE CIVIL IN ITALIA 1) IL PROJET DE CODE CIVIL DE LA REPUBLIQUE ROMAINE In Italia, nel triennio giacobino (1796-1799), la nascita di numerose ma effimere compagini statuali (sorte sotto la protezione dalle armi francesi e ispirate ideologicamente ai principi della Rivoluzione francese) coincide con la elaborazione, da parte dei governi di queste entit statuali, di una legislazione significativa in ambito costituzionale e profondamente innovativa in ordine ai principi generali, ma scarsamente rilevante sul piano pratico. Questi provvedimenti riprendono, spesso alla lettera, talune tra le pi significative innovazioni francesi dell'et del droit intermediare. II tentativo maggiormente significativo di questo periodo rappresentato dal Projet de Code Civil de la Rpublique Romaine, il cui testo (elaborato nel 1798 dal costituzionalista Danou) basato su quello del terzo progetto di Cambacrs, anche se con importanti variazioni sostanziali, specialmente per quanto riguarda il diritto delle persone. Il testo risulta non solo abbreviato e parzialmente semplificato rispetto al modello transalpino, ma anche profondamente innovato in taluni contenuti: si riconosce infatti una parziale efficacia ai registri parrocchiali assimilati ai registri civili in ordine alla determinazione e alla prova dello stato delle persone, non viene ammesso il divorzio quale causa di scioglimento del vincolo matrimoniale; resta la possibilit di separazione coniugale. II Code Civil de la Rpublique Romaine rimane allo stato di progetto. 2) LA REPUBBLICA ITALIANA E IL PROGETTO DI CODICE CIVILE DI ALBERTO SIMONI Ben pi incisivo il ruolo rivestito dal Code Civil nella storia giuridica italiana, come pi complesse sono le vicende che portano allintroduzione del Codice Napoleone nel Regno d'Italia, creato nel 1801 in seguito alla trasformazione della Repubblica Italiana. Un notevole e autonomo progetto di codice civile viene realizzato a Milano, durante la Repubblica italiana, da Alberto De Simoni. De Simoni realizza tra il 1802 e il 1803 due successive versioni di un testo che avrebbe potuto rappresentare uninteressante alternativa al modello civilistico napoleonico; il progetto si caratterizza per il rispetto delle tradizioni giurisprudenziali della penisola. La struttura del testo appare ispirata al modello asburgico di codificazione civile: comprende un primo libro dedicato alle persone, un secondo libro che disciplina sia la materia dei diritti reali che quella delle obbligazioni e dei contratti, e un terzo libro che regola le successioni ereditarie e la prescrizione. Innovativa la normativa elaborata in tema di diritto di famiglia: il matrimonio viene laicizzato ma il divorzio ammesso solo in via eccezionale. Il regime della comunione dei beni tra coniugi ammesso ma solo in via convenzionale, ed limitato agli acquisti; la moglie rimane sottoposta allautorit maritale; la patria potest continua ad essere perpetua. Il progetto italiano di codice civile subisce le conseguenze della profonda evoluzione costituzionale che investe la Repubblica Italiana in seguito alla proclamazione in Francia dell'Impero. 3) NEL REGNO ITALICO: LA TRADUZIONE UFFICIALE DEL CODE CIVIL Una conseguenza non secondaria della riorganizzazione dello Stato collegata alla trasformazione costituzionale la decisione di introdurre anche nel Regno d'Italia il Code Civil. Tra il maggio e il

giugno del 1805 Napoleone si trattiene a Milano per fissare le strutture fondamentali della nuova entit statuale nell'ambito di un Consiglio di Stato appositamente costituito. In tale occasione viene pianificata anche una completa opera di codificazione, basata sull'introduzione del Code Civil. Il compito di curare la traduzione del codice viene affidato al nuovo ministro della giustizia Giuseppe Luosi, che nomina una commissione di sei membri incaricata di tradurre il testo in latino. L'opera di traduzione viene presto conclusa e viene sottoposta al ministro Luosi con un lungo e meditato rapporto. L'aspetto pi interessante dell'opera della commissione individuabile nel fatto che i suoi membri indirizzano al ministro nel rapporto ora ricordato una serie di precisi rilievi conclusi da altrettante richieste di modifica in ordine ad alcuni punti della disciplina del 1804. Tali richieste riguardano i rapporti patrimoniali tra coniugi e il divorzio. In ordine ai rapporti patrimoniali tra coniugi, criticano il ruolo privilegiato attribuito alla disciplina della comunione dei beni (in difetto di dichiarazione dei coniugi si applica il regime della comunione): tale ruolo privilegiato appare in contrasto con i costumi secolari diffusi tra le popolazioni italiane. Pi duro l'attacco condotto nei confronti del divorzio: l'istituto giudicato tollerabile solo nei matrimoni fra acattolici, ma per il resto appare ai commissari inammissibile e in contrasto con i principi della religione cattolica. Unaltra richiesta della commissione riguarda l'introduzione, per i religiosi che abbiano pronunciato voto perpetuo di povert, di un eccezione al divieto di rinuncia a successione di persona vivente. Luosi invia a Napoleone una relazione sulla traduzione del codice in cui il ministro accenna ai puntuali rilievi sollevati dalla commissione, ma non ottiene alcun riscontro da parte dell'Imperatore. Con qualche ritardo Napoleone approva la versione italiana del codice e fissa al 1 aprile successivo la data di entrata in vigore, in tutti i dipartimenti della monarchia italica, di quello che viene ora ufficialmente denominato Codice di Napoleone il Grande pel Regno d'Italia. 4) L'INTRODUZIONE DEL CODE ClVIL NEL REGNO DI NAPOLI Per alcuni aspetti simili a quelli svoltisi nel Regno d'Italia sono gli eventi che portano all'introduzione del Codice Napoleone nel Regno di Napoli. Le regioni continentali dell'Italia meridionale vengono occupate militarmente dall'armata napoleonica nei primi mesi del 1806 e Giuseppe Bonaparte, diviene re delle Due Sicilie con il nome di Giuseppe Napoleone; siede sul trono fino all'estate del 1808, quando assume il titolo di Re di Spagna. Giuseppe sar sostituito da Gioacchino Napoleone. Bonaparte intraprende unopera di radicale modernizzazione; un aspetto fondamentale di quest'opera di profondo rinnovamento costituito dall'entrata in vigore di una nuova e compiuta legislazione a base codicistica. La riforma legislativa napoletana culmina con l'entrata in vigore, dal 1 gennaio 1809, del Codice Napoleone di cui Murat approva la traduzione realizzata dietro suo ordine. La controversia relativa al divorzio accesasi a Milano si ripete in modo ancor pi significativo a Napoli: anche in questo caso appare decisiva la volont imperiale. Napoleone impone l'integrale entrata in vigore del codice che porta il suo nome. 5) LA RESTAURAZIONE: CRISI E RIVINCITA DEL MODELLO NAPOLEONICO La caduta dei regimi napoleonici sembra segnare un momento di profonda crisi per le strutture del diritto codificato e in particolare per il Code Civil, che quasi ovunque in Italia viene abolito o messo in discussione. Nel Regno Lombardo-Veneto il Code Civil, gi 'ripulito' dalla legislazione interinale del 1814, viene sostituito dal 1 gennaio 1816 con il Codice Civile Generale austriaco (ABGB), un testo maggiormente legato alla tradizione giusnaturalista rispetto al Codice Napoleone, ma maturo e moderno In un secondo tempo il Codice Napoleone viene abolito anche laddove era stato lasciato provvisoriamente in vigore, ma nel contempo torna prepotentemente alla ribalta come modello prevalente se non esclusivo per una nuova opera di codificazione civilistica, che viene realizzata in Italia nel corso del XIX secolo: negli anni successivi alla Restaurazione tale opera porta alla promulgazione di una serie di codici civili che ristabiliscono o confermano in Italia per buona parte del diritto civile l uniformit gi realizzatasi alla fine dell'et napoleonica, ripristinano talune tipiche istituzioni d'Ancien Regime e preservano il principio di matrice illuministica dell'uguaglianza civile.

Il Codice per lo Regno delle Due Sicilie - la promulgazione di un unico testo, il Codice per lo Regno delle Due Sicilie, che in realt costituito dall'unione di cinque parti corrispondenti, nella struttura e in buona parte dei contenuti, ai cinque codici napoleonici Il Codice Civile del Ducato di Parma e Piacenza - II Codice non ignora, accanto al modello napoleonico, talune scelte operate dal Codice Civile Generale austriaco Il Codice Civile del Regno di Sardegna - II Codice Civile del Regno di Sardegna prende il nome di Codice Albertino e rappresenta il tramite immediato tra la codificazione napoleonica del 1804 e quella italiana postunitaria del 1865: il primo codice che menziona i principi generali del diritto intesi come fonte offerta al giudice in caso di lacuna. Si pone poi all'avanguardia nel riconoscere la propriet sui beni immateriali, in particolare sulle opere dell'ingegno. PARTE SECONDA IL CODICE CIVILE GENERALE AUSTRIACO CAPITOLO PRIMO SEI DECENNI DI ELABORAZIONE LEGISLATIVA 1) LEGISLAZIONE CIVILE E RIFONDAZIONE DELLO STATO NELLAUSTRIA DI MARIA TERESA Il Codice Civile Generale austriaco(ABGB) viene promulgato da Francesco I d'Asburgo il 1 giugno 1811, ed entra in vigore il 1 gennaio 1812. Un primo tentativo di raccogliere e di riordinare le leggi e i regolamenti politici e giudiziari viene realizzato sotto il regno di Leopoldo I su iniziativa del ministro Guarent con il titolo di Codex Austriacus ; l'opera distribuisce le materie in ordine alfabetico. L'imperatrice Maria Teresa ne ordina la revisione in base a criteri cronologici e la prosecuzione fino al 1777. Con il Codex Austriacus, promulgato nel 1704, si ancora nell'ambito delle collezioni di natura consolidatoria, intese prevalentemente a evitare la dispersione del materiale normativo; questo codice si dimostra ben presto del tutto inadatto a fornire una risposta alle nuove esigenze di una compagine statuale in rapida trasformazione. A risultati ben diversi approda invece l'attivit normativa di carattere complessivo avviata in materia civile nella met del secolo dall'imperatrice Maria Teresa; l'attivit di progettazione normativa, destinata a concludersi nel 1811, prende le mosse nel 1753. Da appena quattro anni era stata intrapresa una riforma dell'ordinamento giudiziario incentrata sulla creazione di una corte centrale sovraordinata a tutte le altre, il Supremo Tribunale di Giustizia. Si era avuta ben presto l'occasione di verificare sul campo l'assoluta necessit di avviare l'unificazione legislativa. Per rispondere a tale esigenza, l'imperatrice Maria Teresa costituisce, nella citt morava di Brnn, una commissione operativa denominata Commissione di Compilazione; relatore della commissione, della quale fanno parte sette giuristi particolarmente esperti nei diritti territoriali che vigono nelle varie regioni dell'Impero, un avvocato boemo di ascendenze milanesi, Azzoni. Alla Kompilationskommission viene affidato l'incarico di approntare, sulla base dei diritti territoriali, del diritto romano-comune e del diritto di ragione una normativa civile unitaria per i Territori Ereditari di Lingua Tedesca della corona. Il primo, incompleto, progetto elaborato a Brnn, tra il 1754 e il 1755, comprende tre volumi dedicati al Diritto delle persone, corredati da lavori preparatori. Questo progetto viene ripreso da una seconda commissione stabilita a Vienna, la Commissione di Revisione. Dopo dieci anni di lavoro, la kommission porta a termine la redazione di un ambizioso ma prolisso progetto di corpo normativo denominato, in onore dell'imperatrice, Codex Theresianus luris Civilis. 2) IL CODEX THERESIANUS IURIS CIVILIS Scritto in tedesco e contenuto in otto corposi volumi , il Codex Theresianus distribuisce analiticamente la materia secondo una sistematica di matrice romanistica in tre libri: persone, cose, obbligazioni. Il testo presenta uno stile discorsivo e si presenta come disciplina del solo diritto privato, esclusiva, unitaria e di natura statuale. Disciplina l'unico diritto applicabile nei territori ereditari e non ammette il ricorso a fonti extratestuali. Concepita come emanazione diretta del sovrano, appare collegata all'introduzione del principio della subordinazione del giudice alla legge. Stile discorsivo e spesso atecnico imputabile al tentativo, peraltro fallito, di ottenere semplicit e chiarezza. Allegati al progetto si trovano i Principi della compilazione che illustrano la metodologia della commissione.

3) LACCANTONAMENTO DEL CODEX THERESIANUS E LA NUOVA COMMISSIONE DI COMPILAZIONE II Codex Theresianus non entra mai in vigore. II testo viene infatti giudicato dallo stesso cancelliere di Maria Teresa, Kaunitz, sovrabbondante e talvolta oscuro dal punto di vista formale, scarsamente innovativo nella sostanza, troppo ricco di rinvii a fonti esterne e concedente ancora troppo spazio alle situazioni di privilegio, abolite in linea di principio ma conservate in pratica nei singoli casi disciplinati. Il Consiglio di Stato organo della massima rilevanza nel quadro della politica di riforme intrapresa nello Stato austriaco. Nelle discussioni dedicate al Codex si manifesta in Consiglio una seconda posizione critica sostenuta dal consigliere relatore Binder, che si dice favorevole a un codice che ricomprenda tutti i rami del diritto e sia valido per tutti i territori asburgici, non solo per i domini ereditari. L'opera di codificazione viene ripresa nel 1772 da una rinnovata Kompilationskommission (guidata da un alto funzionario governativo) chiamata a preparare un progetto dai connotati pi giusnaturalistici inteso a conseguire gli obiettivi della concisione, della nitidezza strutturale e della chiarezza nel dettato normativo. Tali obiettivi vengono perseguiti mediante la fissazione di precisi criteri tecnico-formali e l'individuazione di regole generali e di principio basate sulla ragione e sull'equit naturale. 4) GIUSEPPE II: LA LEGISLAZIONE EDITTALE E IL REGOLAMENTO GIUDIZIARIO CIVILE Questa seconda fase dell'opera di codificazione civile austriaca viene preparata, accompagnata e talora condizionata da una specifica legislazione settoriale di modernizzazione e di razionalizzazione voluta dal nuovo sovrano Giuseppe II. Rientrano in questa particolare esperienza normativa una serie di importanti provvedimenti, tra i quali: L'Editto di tolleranza, (1781) che dichiara il Cattolicesimo culto dominante, ma nel contempo ammette una serie di altri culti tassativamente elencati; consente ai seguaci di tali culti di godere della parit nei diritti civili e nei gradi accademici. L'Editto matrimoniale, (1783) che attribuisce al matrimonio la natura di contratto civile e al sacerdote celebrante la funzione di pubblico ufficiale; L'Editto successorio, (1786) che fornisce una disciplina unitaria della materia successoria, modellata sul regime proprio del ceto borghese e assai meno costretto da vincoli di natura feudale; L'Editto sulla libert commerciale, (1786) che abolisce i monopoli commerciali delle corporazioni mercantili; L'Editto sui riscatti fondiari, che introduce la possibilit di alienare i beni fondiari feudali e consente di trasformare in affittuari i contadini ancora soggetti a forme di dominio feudale. Nello stesso periodo viene approvata una radicale e definitiva riforma del diritto processuale civile, il Regolamento Giudiziario Civile, promulgato il 1 maggio 1782, introduce una procedura unitaria, informata a una concezione assolutista del processo civile, visto come strumento atto a eliminare tutto ci che turbi la tranquillit della compagine sociale. Accentramento delle funzioni giurisdizionali, burocratizzazione della figura del giudice e primato della legge sono i principi che trovano applicazione in questa procedura. 5) IL CODICE GIUSEPPINO (JOSEPHINICHES GESETZBUCH, 1787) L'opera di codificazione guidata da Horten si conclude con la pubblicazione e con l'entrata in vigore, nei Territori Ereditari della corona asburgica e in Galizia, del Codice Giuseppino. Si presenta come un serio e meditato tentativo di ridurre in norme positive taluni postulati giusnaturalistici e illuministici interpretati e filtrati alla luce dell'ideologia dell'assolutismo illuminato asburgico. Il primo libro dedicato al diritto delle persone, ai principi generali del diritto, al matrimonio, alla patria potest, alla filiazione, alla tutela, curatela e capacit di agire. Nel secondo libro si trova la disciplina del diritto delle cose, cio dei diritti reali e delle obbligazioni; nel terzo libro, gli istituti di difficile collocazione sistematica e le disposizioni comuni tanto al diritto delle persone quanto al diritto delle cose . Questi due ulteriori libri non vengono mai portati alla stesura definitiva ma, unitamente al Codice Giuseppino, costituiscono la base di partenza dei successivi lavori di elaborazione legislativa in materia.

6) CARLO ANTONIO MARTINI Nel 1790, alla morte di Giuseppe II, il compito di proseguire l'attivit di codificazione in campo civile viene affidato dal nuovo imperatore Leopoldo II (1790-1792) al giurista trentino Carlo Antonio Martini; questo giurista fa parte di quel prestigioso gruppo di intellettuali, giuristi, alti funzionari e burocrati che mediano tra le aspirazioni del sovrano assoluto e le istanze riformiste propugnate dal pensiero illuminista. Fu preposto all'educazione di Pietro Leopoldo, il futuro imperatore Leopoldo II; infatti alcune tra le pi importanti opere dedicate da Martini al diritto naturale sono rielaborazioni degli appunti utilizzati per l'educazione di Pietro Leopoldo. 7) IL PROGETTO MARTINI (ENTWURF MARTINIS 1794) In quattro anni di lavoro il giurista trentino giunge a dare veste compiuta e formale di codice al complesso materiale gi in parte approntato dai suoi predecessori; in particolare, Martini porta a termine un progetto noto come Progetto Martini che, pur denunciando sotto alcuni profili un riavvicinamento al diritto romano, conserva in larga misura la struttura tripartita, le basi ideologiche e i contenuti giuridici del programma legislativo concepito e diretto da Horten. Nel progetto c unaccentuata concisione del dettato normativo; per una maggiore snellezza dell'impianto, risulta diviso in tre parti. La Prima Parte dedicata ai principi generali delle leggi e alle persone; la Seconda consacrata alla propriet, agli altri diritti reali e alle successioni; la Terza contiene la disciplina dei contratti e ulteriori disposizioni residuali. Il progetto rappresenta un codice civile compiutamente moderno sia nella struttura sia nei contenuti. Il testo infatti disciplina il solo diritto privato; intende sostituire radicalmente le fonti preesistenti; realizza il principio del destinatario unico della norma giuridica; presenta un dettato normativo sufficientemente conciso, chiaro e di alto livello tecnico. Numerose enunciazioni, di carattere pi filosofico che giuridico, confermano talune disuguaglianze relative allo status personale di nobile o di contadino, e non escludono del tutto la possibilit di eterointegrazione o di interpretazione giurisprudenziale. 8) IL CODICE GALIZIANO (WGGB, 1797) Il testo messo a punto da Martini viene sottoposto all'esame di commissioni regionali incaricate di redigere una relazione che, a sua volta, sarebbe stata vagliata da una nuova commissione di revisione. Ma nel frattempo una rielaborazione viene posta in vigore con lievi modifiche e a titolo sperimentale nella provincia della Galizia con il nome di WGGB. Da un punto di vista strutturale il WGGB ricomprende una sezione introduttiva, dedicata ai diritti e alla legge in generale, e tre parti rispettivamente dedicate alle persone, alle cose, e alle materie comuni o di difficile collocazione . Si tratta di un testo che risulta assai vicino al progetto elaborato da Martini, ma che da questo differisce per una serie di elementi formali e per talune modifiche sostanziali. Tra queste ultime, merita di essere segnalata la nuova formulazione che consente il ricorso, in caso di lacuna o di oscurit della legge, ai principi generali e naturali del diritto. Con l'entrata in vigore del WGGB, l'opera di codificazione civile austriaca entra nella sua fase conclusiva. 9) FRANZ VON ZEILLER E LA PROMULGAZIONE DELLABGB (1801 1812) La revisione del progetto Martini e del WGGB viene delegata a una commissione imperiale nominata da Francesco I nel 1801. Relatore, membro scientificamente e intellettualmente pi qualificato, Von Zeiller. Al rilevante contributo di Zeiller tra l'altro imputabile l'influsso, avvertibile nel testo definitivo del codice austriaco, di alcuni aspetti del pensiero di Kant (in particolare l'individualismo giuridico kantiano che pone l'accento sulla capacit giuridica come diritto innato e dunque spettante a tutti e che vede nella codificazione l'attuazione dell'idea razionale del giusto). In occasione dell'entrata in vigore del Codice Civile Generale von Zeiller pubblica un Commentario in pi volumi. Il testo elaborato da Franz von Zeiller non ha vita facile: per due volte viene respinto dal governo imperiale e per tre volte viene ridiscusso e riesaminato nei minimi particolari.

La Patente di promulgazione viene sottoscritta da Francesco I a Vienna il 1 giugno 1811. Il testo definitivo entra in vigore il 1 gennaio 1812, con il nome di Codice Civile Generale per i Territori Ereditari Tedeschi della Monarchia Austriaca e viene inserita la clausola di abrogazione di tutte le vigenti fonti concorrenti, in primo luogo del diritto comune. Vengono richiamate talune idee relative ai caratteri generali della legge: 1. Costituisce lo strumento per garantire ai cittadini la sicurezza e la tranquillit nel godimento dei rispettivi diritti. 2. Deve fondarsi su principi generali di giustizia. 3. Deve tenere conto delle caratteristiche dei popoli cui indirizzata. 4. Deve essere comprensibile da parte dei destinatari. 5. Deve avere una struttura ordinata e razionale. Un breve commento merita la qualificazione di generale che accompagna l'intitolazione del codice. Dal primo punto di vista il testo del 1811 generale in quanto destinato a essere applicato se non in tutti, nella maggior parte dei territori della corona asburgica. Dal punto di vista ideologico il codice invece generale in quanto viene concepito e realizzato anche come strumento e fattore di omogeneit politica e sociale all'interno di uno Stato multietnico e culturalmente articolato quale quello asburgico; esso sar comunque un codice amato e sentito come proprio presso tutti i popoli dell Impero d'Austria. CAPITOLO SECONDO STRUTTURA, CONTENUTI E VICENDE DELLABGB 1) I CARATTERI FOORMALI DELLABGB Il Codice Civile Generale austriaco si presenta come codificazione del solo diritto privato. Tripartizione di matrice romanistica in persone, cose e azioni. L'ABGB ricomprende 1502 paragrafi divisi in tre parti. La Parte Prima, dopo unIntroduzione intitolata Delle leggi in generale, contiene la sezione denominata Del diritto delle persone, ripartita in 4 capitoli: diritti relativi allo status delle persone, matrimonio, rapporti tra genitori e figli, tutela e cura. La Parte Seconda, intitolata Del diritto sulle cose, si divide in due sezioni: la prima, Dei diritti reali , disciplina la propriet, il possesso, le garanzie reali, la servit e la successione; la seconda, Dei diritti personali sulle cose, riguarda contratti e donazioni. La Parte Terza, Delle disposizioni comuni ai diritti delle persone e ai diritti sulle cose, distribuisce in quattro capitoli le materie della prescrizione, dell'usucapione e della costituzione, modificazione ed estinzione di diritti e obblighi. Come detto, il testo introdotto da una serie di disposizioni dedicate alla legge in generale, che costituiscono una summa del pensiero giusnaturalista. Per quanto concerne il sistema delle fonti del diritto civile, l'ABGB consente l'applicazione delle norme consuetudinarie o delle antiche legislazioni provinciali solo quando la legge dello Stato si riporti alle prime o espressamente confermi le seconde . Alla medesima impostazione giusnaturalistica e giusrazionalistica si ricollega la disciplina del diritto delle persone. Tale disciplina fondata sull'idea secondo la quale ogni uomo ha dei diritti innati che si conoscono con la sola ragione. Prima e importantissima conseguenza di ci consiste nell'esplicita condanna e nel divieto della schiavit. Nella Parte Seconda, viene ripreso il concetto di matrice gaiano-giustinianea del Diritto delle Cose; il codice comprende non solo la materia della propriet e degli altri diritti reali ma anche quelle delle successioni, delle obbligazioni e del risarcimento del danno. La Parte Terza appare particolarmente innovativa in quanto costituisce il primo organico tentativo di codificare una sorta di parte generale del diritto. Delinea, infatti, la disciplina applicabile in generale alla costituzione, alla modificazione e all'estinzione dei rapporti giuridici. L'ABGB tende a delineare una disciplina di carattere generale, concentrata sull'illustrazione di principi fondamentali, talora corredata da definizioni astratte e dall'indicazione delle finalit perseguite e pone, in fase applicativa, un certo intervento da parte dell'interprete. Il codice austriaco presenta qualche lacuna rispetto al pi preciso e puntuale Codice Napoleone, ma nello stesso tempo concede una maggiore autonomia all'interprete perch consente il ricorso allanalogia e ai principi del diritto naturale. Norma-comando, tipico del codice francese, e di un modello alternativo di norma-principio, proprio del codice austriaco.

2) LE FONTI DELLABGB Gli specifici contenuti dell'ABGB discendono da unattenta ed equilibrata fusione e riorganizzazione di una pluralit di fonti e di fattori, i pi importanti dei quali sono individuabili: nella tradizione romanistica (e canonistica); nei vari diritti territoriali e provinciali presenti all'interno dellImpero; nei principi del diritto di ragione a base giusnaturalistica. Le eventuali analogie tra i due testi sembrano attribuibili pi alle comuni matrici giusnaturalistiche e romanistiche che a un diretto influsso del primo sul secondo; inoltre, se i redattori dell'ABGB tengono conto dell'esperienza francese, ci sembra avvenire pi frequentemente 'in negativo' piuttosto che 'in positivo', nel senso che il codice austriaco offre ai medesimi problemi soluzioni che talora appaiono volutamente alternative rispetto al modello napoleonico. 3) LE SCELTE DEL LEGISLATORE ASBURGICO La disciplina dell'ABGB si muove su una base ideale che appare tutt'altro che estranea ai principi giusnaturalistici di equit e di uguaglianza. In particolare, l'ABGB sembra presupporre la figura di un cittadino tendenzialmente affrancato dai legami tipici della societ d'Antico Regime, di un cittadino cio che, in quanto capace di acquistare diritti, sia in grado di contare sulle proprie forze da un punto di vista economico e di amministrare quanto acquisito. LABGB finisce per assumere il ruolo, nella societ austriaca del tempo, di un vero e proprio baluardo della libert civile. La base ideale determinata dal postulato giusnaturalista si manifesta in primo luogo in taluni aspetti della disciplina del diritto di famiglia; particolarmente significative sono l'affermazione della libert matrimoniale (la libert di scegliere il coniuge al di l di condizionamenti cetuali o confessionali), la disciplina della patria potest (pi sensibile alle esigenze educative dei figli, perdura fino al 24 anno di et) e la disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi (che permette alla donna di disporre liberamente del beni parafernali e ignora l'istituto dell'autorizzazione maritale). In tema di diritto di famiglia, l'ABGB ammette, entro certi limiti, la ricerca della paternit e obbliga i genitori a fornire ai figli naturali alimenti, educazione e collocamento in proporzione alle loro sostanze. Particolarmente ricca di garanzie anche l'accuratissima disciplina della tutela, che sottopone il tutore al controllo del giudice e lo obbliga a presentare un rendiconto della sua amministrazione. Meno frequenti appaiono i riflessi del liberalismo politico: l'ABGB un testo che talora guarda al passato. Esemplare a tale riguardo si dimostra il mantenimento nella sua fisionomia tradizionale dell'istituto del fedecommesso, che crea a favore dei futuri successori del casato un patrimonio familiare inalienabile e dunque sottratto al circuito economico. La disciplina della propriet risulta meno limpida e compatta rispetto all'esempio francese. L'ABGB, infatti, dapprima definisce empiricamente la propriet con riguardo all'oggetto della stessa, ricorrendo genericamente alla nozione di appartenenza. Art. 354.- La propriet considerata come diritto la facolt di disporre, a piacimento e ad esclusione di ogni altro diritto, della sostanza e degli utili di una cosa. Le analogie formali che lart 354 presenta, nella sua prima parte, con l'art. 544 del Code Civil si arrestano di fronte alla rilevanza attribuita alla separazione tra sostanza e utili di una cosa. Tale separazione opera un diretto rinvio alle concezioni tradizionali in tema di dominium e in particolare alla distinzione tra dominio diretto e dominio utile. Il diritto sulla sostanza della cosa congiunto in una sola persona col diritto sugli utili propriet piena e indivisa. Se ad uno compete soltanto un diritto sulla sostanza della cosa e ad un altro il diritto esclusivo sugli utili di essa, il diritto della propriet si ritiene diviso e non pieno. Il primo si chiama proprietario diretto, il secondo proprietario utile. La distinzione ancora pi esplicita ove si opera un'espressa menzione dei feudi, dei beni feudali e del diritto particolare feudale. Le comuni matrici romanistica, razionalistica e giusnaturalistica comportano l'esistenza di non pochi punti di contatto tra l'ABGB e il Code Civil in tema di diritti reali e, in misura ancora maggiore, nella disciplina delle obbligazioni. In tema di obbligazioni anche il codice austriaco riconosce con chiarezza la rilevanza del principio consensuale, sia pure con una formula meno efficace di quella proposta nel Codice Napoleone. L'ABGB dispone per i beni mobili che il passaggio della propriet si verifichi al momento della consegna materiale del bene, confermando in tal modo la traditio richiesta dal diritto romano.

Per il trasferimento della propriet immobiliare, invece, il legislatore surroga la traditio con la intavolazione>>(Intabulation), cio la trascrizione dell'atto di acquisto presso gli uffici del pubblico registro immobiliare. 4) IL PROBLEMA DELLE MINORANZE L'ABGB anche chiamato a realizzare un compromesso tra la tradizionale sensibilit della dinastia asburgica e dello Stato austriaco verso i fondamenti del Cattolicesimo e il riconoscimento delle specificit e dei diritti delle minoranze acattoliche. Frutto di tale compromesso sono, da un lato, talune dichiarazioni di massima di matrice giusnaturalista che in materia di diritti privati tendono a eliminare ogni differenza di trattamento fondata sulla diversit di credo religioso; dall'altro, una serie di scelte operate nell'ambito del diritto delle persone, e segnatamente in materia matrimoniale. Matrimonio e divorzio - Maggiormente contrastata risulta la regolamentazione della materia matrimoniale, riservata allo Stato ma in un quadro di ampia recezione della disciplina canonistica. Le difficolt si manifestano in modo particolare nella disciplina del divorzio. Stabilisce l'indissolubilit del vincolo nei matrimoni tra cattolici e nei matrimoni in cui al momento della celebrazione almeno uno dei coniugi professava la religione cattolica. Il legislatore asburgico concede, peraltro, che si possa giungere allo scioglimento dei matrimoni contratti tra cristiani non cattolici per una serie di gravi motivi che vengono tassativamente elencati: se uno dei coniugi reo di adulterio o di un delitto, per cui sia stato condannato alla pena di cinque anni in carcere almeno; le insidie pericolose alla vita o alla salute; i gravi ripetuti maltrattamenti. In caso di passaggio di uno dei coniugi alla religione cattolica il legislatore asburgico assume come punto di riferimento della disciplina applicabile il momento della celebrazione del matrimonio. Per i matrimoni tra persone appartenenti alla religione ebraica, lABGB stabilisce che. Il rabbino che presiede alla celebrazione del rito matrimoniale assume, come il sacerdote cattolico o il pastore protestante, le vesti di pubblico ufficiale mentre lo scioglimento del vincolo viene ammesso nei limiti stabiliti dalla tradizione ebraica. 5) DOPO IL 1812: DUE SECOLI DI VIGENZA L'ABGB un codice eccellente, che unisce unelasticit e una raffinatezza nella tecnica legislativa talora non lontane da quelle offerte dal Code del 1804. Tali doti, unite alla salvaguardia dei principi di equit e disuguaglianza, lo rendono suscettibile di applicazione anche al di fuori dei domini ereditari di lingua tedesca. Entrato originariamente in vigore nei soli Territori Ereditari, viene progressivamente esteso al resto dei domini di Casa d'Austria. Nel 1918 al termine della prima guerra mondiale la vigenza del codice del 1811 viene mantenuta in tutti gli Stati sorti dalla dissoluzione dell'impero asburgico ed tuttora in vigore in Austria. 6) LABGB E LITALIA LABGB nei territori italiani rimane in vigore in gran parte dell'Italia nordorientale per un lungo periodo di tempo. Dopo essere stato posto in attivit nei territori destinati a formare il Trentino-Alto Adige e la Venezia Giulia, la vigenza dell'ABGB viene estesa alle province che formano il Regno Lombardo-Veneto. In tutti questi territori, il codice del 1812 rimane in vigore fino agli eventi politico-militari che segnano e concludono l'et risorgimentale. La trascrizione dei negozi giuridici relativi ai beni immobili viene attuata in Trentino-Alto Adige e in Venezia Giulia secondo un particolare sistema, denominato sistema tavolare; questo sistema di pubblicit immobiliare basato su una rilevazione catastale del territorio che consente di trascrivere sui pubblici registri immobiliari, accanto e per ogni unit immobiliare, le vicende giuridiche della stessa. I legislatori della penisola gli preferiscono in genere il Codice Napoleone, sia per le maggiori affinit giuridiche e culturali tra Francia e Italia , sia per il fatto che il Code Civil era gi stato messo alla prova nelle penisola con esiti positivi, sia perch, grazie alla sua duttilit, il testo del 1804 consentiva senza problemi l'eliminazione dall'articolato di istituti quali il divorzio. Il codice austriaco svolge un ruolo importante per l'affermazione definitiva dell'idea stessa della codificazione; talune scelte operate dal legislatore austriaco si dimostrano particolarmente incisive.

Lassenza dell'autorizzazione maritale all'origine, in Italia, di una minoritaria ma combattiva corrente di pensiero che oppone all'introduzione di tale istituto nella legislazione dello Stato unitario. La corrente abolizionista resta in questa occasione minoritaria. La controversia si protrae nel tempo e giunge a una definitiva soluzione mezzo secolo pi tardi. 7) LA LIMITATA INFLUENZA DEL MODELLO ASBURGICO Il Codice Civile Generale resta un testo di notevole forza e vitalit nella sua terra d'origine, l'Austria, ove continua a essere applicato, pur con contenuti rinnovati da numerosi aggiornamenti. Non si pu negare che i caratteri della generalit, dell'astrattezza e della sobriet del dettato normativo abbiano permesso all'ABGB di sopperire con pieno successo alla mancanza dei pregi stilistici propri del testo napoleonico.