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PRIMERAS

DA
269-270
MAYO-DICIEMBRE 2004

Documentacin Administrativa

EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN ARGENTINA: SITUACIN Y TENDENCIAS ACTUALES (II)

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA

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CONSEJO DE REDACCIN Presidente: Francisco Ramos Fernndez-Torrecilla Vocales: scar Alzaga Villaamil Manuel Aragn Reyes Enrique Argullol Murgadas Gaspar Ario Ortiz Martn Bassols Coma Miguel Beltrn Villalva Andrs de Blas Guerrero Jos Manuel Castells Arteche Luis Cosculluela Montaner Alfredo Dagnino Guerra Jos Gabaldn Lpez Alfredo Gallego Anabitarte Arturo Garca-Tizn Lpez Rafael Gmez-Ferrer Morant Director: Luciano Parejo Alfonso Secretario de la Revista y del Consejo de Redaccin: Jess Prieto de Pedro Coordinacin: Centro de Publicaciones del INAP Edita: INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA ISSN: 0012-4494 NIPO: 329-04-002-2 Depsito Legal: M. 581-1958 Imprime: Solana e hijos A. G., S. A. Suscripciones y Administracin: Instituto Nacional de Administracin Pblica. Publicaciones Peridicas. Atocha, 106. 28012 Madrid. Telfono: 91 349 31 04 Precios: Suscripcin anual ...................................... 28,00 Euros Nmero sencillo........................................ 11,63 Euros Nmero doble........................................... 23,25 Euros Incluidos IVA y gastos de envo. Pablo Gonzlez Marias Francisco Gonzlez Navarro Jess Gonzlez Prez Francisco Lpez Menudo Antonio Martnez Marn Luis Morell Ocaa Jos Ramn Parada Vzquez Benigno Pends Garca Eduardo Roca Roca lvaro Rodrguez Bereijo ngel Rodrguez Garca Juan Alfonso Santamara Pastor Julio Seage Mario

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Sumario
Pgs. ESTUDIOS El Control de la Administracin Pblica El Control Judicial La legitimacin y el control judicial. El alcance del control judicial del ejercicio de las funciones administrativas pblicas: Mara Jeanneret de Prez Corts Habilitacin de la instancia contencioso administrativa: Ana Mara Bezzi El plazo para la interposicin de la demanda en el proceso contencioso-administrativo: Mirta Sotelo de Andreau Medidas cautelares frente a autoridades pblicas: Patricio Marcelo E. Sammartino El control judicial de la discrecionalidad administrativa: Domingo Sesn El control judicial de los actos del Consejo de la Magistratura: Mara Susana Villarruel y Juan Jos Galeano El proceso de ejecucin de sentencias contra el Estado en Argentina: Toms Hutchinson Tendencias actuales del proceso administrativo en las provincias argentinas: Daniel Fernando Soria 5 5

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Sumario

Controles no judiciales Los controles interno y externo de la Administracin Pblica en el mbito nacional de la Repblica Argentina: Martha Zilli de Miranda El control parlamentario en el ordenamiento jurdico argentino: Mara Paula Rennella La Oficina Anticorrupcin: Jorge Albertsen La Fiscala de Investigaciones Administrativas: diseo legislativo, estructura y funciones: scar A. Cuadros El Defensor del Pueblo en la Repblica Argentina. Propuesta para una reforma legislativa: Javier Indalecio Barraza La Procuracin del Tesoro de la Nacin: Silvia Testoni La Responsabilidad del Estado La responsabilidad extracontractual de la Administracin Pblica por actividad ilcita: Pablo Esteban Perrino La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima: Julio Rodolfo Comadira Responsabilidad del Estado por omisin: Carlos Botassi La responsabilidad de los funcionarios pblicos: Fabin Omar Canda Perspectivas y Proyecciones del Derecho Administrativo Argentino Las privatizaciones de la dcada del 90 y su influencia en el Derecho Administrativo argentino: Rodolfo Carlos Barra La globalizacin y el Derecho Administrativo argentino: Alberto M. Snchez Tendencias actuales y proyeccin futura del Derecho Administrativo argentino: Juan Carlos Cassagne 369 393 409 277 297 325 341

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El Control de la Administracin Pblica


A) El Control Judicial

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Mara Jeanneret de Prez Corts


No permitimos que gobierne el hombre sino la ley, porque el hombre ejerce el poder para s mismo y acaba por hacerse tirano...1 Lo esencial: Tener fe en lo que es justo y seguro2

La legitimacin y el control judicial. El alcance del control judicial del ejercicio de las funciones administrativas pblicas
SUMARIO: 1. LA LEGITIMACIN PROCESAL Y EL CONTROL DEL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES PBLICAS. 1.1. C ONCEPTOS GENERALES . 1.2. L A LEGITIMACIN DE LOS LEGISLADORES . 1.3. L A LEGITIMACIN DEL D EFENSOR DEL P UEBLO . 2. EL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DEL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS PBLICAS. 3. CONCLUSIN.

1. LA LEGITIMACIN PROCESAL Y EL CONTROL DEL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES PBLICAS3 1.1. CONCEPTOS GENERALES a) La legitimacin es la llave de acceso al proceso y al consiguiente control judicial del ejercicio de las funciones pblicas.
ARISTTELES. Rafael BIELSA. 3 Parte del material integra el captulo Las partes y la legitimacin procesal en el proceso administrativo de la obra colectiva sobre Proceso y Procedimiento, Homenaje a Jess
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Documentacin Administrativa / n. 269-270 (mayo-diciembre 2004)

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Desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que no compete a los jueces hacer declaraciones abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de Derecho4. Ya desde sus inicios, el Tribunal neg que estuviese en la rbita del Poder Judicial de la Nacin la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Ello es as, pues el fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa suponen que este requisito de la existencia de caso o controversia judicial sea observado rigurosamente para la preservacin del principio de la divisin de poderes5. La necesidad de que exista una controversia surge de los artculos 116 y 117 de la Constitucin Nacional, los cuales, siguiendo lo dispuesto en la seccin II del artculo III de la ley fundamental norteamericana, encomiendan a los tribunales de la Repblica el conocimiento y decisin de todas las causas, casos o asuntos que versen entre otras cuestiones sobre puntos regidos por la Constitucin. De ah que, en anloga lnea de razonamiento, el artculo 2. de la Ley 27 expresa que la justicia nacional nunca procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte6. Las causas, que habilitan la actuacin judicial, son aquellas en las que se persigue en concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas. Con tal comprensin, la existencia de un caso o una causa presupone la de parte; requiere como presupuesto necesario la legitimacin procesal, esto es, la presencia de quien reclame o se defienda y la de quien se beneficie o perjudique con la resolucin que ha de ser dictada en el proceso7. b) En relacin con la materia, especial relieve adquiere la regulacin del amparo contenida en el nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacional. Surge, en primer lugar, del precepto que [t]oda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pGONZLEZ PREZ, Editorial Hamurabi, en prensa; y fue materia del trabajo acerca de La legitimacin del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia, publicado en LL 2003-B, 1333. Conf. resea efectuada en el dictamen de la Procuradora General de la Nacin en Mosquera, Lucrecia Rosa c/ Estado Nacional (Mrio. de Economa), al cual se remite la CSJN el 2/4/03.
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Conf. resea cit. CSJN, 31/3/99, Ricardo GMEZ DEZ, Fallos: 322: 528, entre muchos otros.

Conf. CSJN, 31/3/99, Ricardo GMEZ DEZ, cit., Fallos: 322:528; y dictamen en Mosquera, cit.

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blicas, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley...8. En la segunda parte de la norma se incorpora el llamado amparo colectivo, contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general...9. Y se reconoce legitimacin para promover dicho amparo al afectado por el acto o la omisin de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y a sujetos diferentes: el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines10. c) El nuevo marco constitucional se completa con la legitimacin reconocida al Defensor del Pueblo en el artculo 86 y al Ministerio Pblico en el artculo 120. Conforme al primer texto: El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar
8 Del artculo resulta con claridad la interdiccin de la arbitrariedad e ilegitimidad en el obrar de las autoridades pblicas. 9 En consecuencia, se extiende la proteccin judicial, de modo expreso, a aquellos supuestos en los que no existe slo un conflicto meramente individual, sino que enfocada la cuestin desde el agravio a los derechos se hace patente la dimensin o repercusin social de la afectacin, su incidencia colectiva; y la dimensin social, colectiva de un inters general comprometido (conf. Augusto MORELLO, M. y Carlos A. VALLEFN, El amparo. Rgimen procesal, 4. ed., Librera Editora Platense, Buenos Aires, 2000, p. 283. Se ha recordado que desde antes la doctrina defenda esos derechos e intereses bajo el ropaje de otros conceptos, tales como intereses difusos, de pertenencia difusa, colectivos, derechos de tercera generacin. Pero en el actual texto constitucional no obstante la interpretacin restringida de la Corte Suprema de Justicia Nacional encontraran cabida no slo los derechos de pertenencia comn, colectiva, difusa, de una pluralidad de personas indeterminadas y que ataen a un bien nico, indivisible y no fraccionable (como el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras), sino tambin derechos e intereses de pertenencia particular, y de objeto divisible, cuya afectacin adquiere dimensin social e incide en intereses colectivos o generales sin dejar de afectar a cada sujeto particular (ctanse como ejemplos de este ltimo supuesto los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relacin de consumo). Conf., entre otras obras con un extenso tratamiento sobre la materia: Humberto QUIROGA LAVI, El amparo colectivo, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1998; Agustn GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo T. 2, La defensa del usuario y del administrado, 4. ed., Fundacin de Derecho Administrativo, 2000; Mara A. GELLI, Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada, Editorial La Ley, 2003, pp. 3865 y ss. 10 QUIROGA LAVI menciona al afectado (en tanto integrante de un grupo o sector social), a las asociaciones registradas a tal fin y al Defensor del Pueblo como titulares de un derecho pblico subjetivo, que los habilita a interponer un amparo colectivo, supuesto en el cual cada uno de esos sujetos debe invocar y, en su caso, demostrar que pertenece a la categora de aquellos a quienes el ordenamiento ha tenido en cuenta al regular sus efectos (El amparo..., cit., pp. 33 y ss.). Conf., sobre el tema, Alberto B. BIANCHI, La legitimacin colectiva en el amparo, en Estudios de Derecho Administrativo VI, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo (IEDA), Mendoza, 2001.

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con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones. Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante actos, hechos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal.... De acuerdo al segundo: El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. d) Se desprende de las normas reseadas que la legitimacin procesal que implica la habilitacin por el ordenamiento jurdico para asumir la calidad de parte con referencia a la concreta materia sobre la que puede versar el proceso es dada no slo para obrar en nombre e inters propio. Tambin est previsto que pueden formular pretensiones personas u organismos estatales que aunque actan en nombre propio cumplen esos actos en defensa de intereses de otros, o en defensa de intereses que afectan al orden pblico o social. La ltima situacin se concreta porque el Estado no quiere abandonar a la iniciativa particular la existencia de una pretensin, o de una oposicin a ella, y establece un rgano especfico el Ministerio Pblico o el Defensor del Pueblo con la misin de actuar de ese modo, ante el rgano jurisdiccional, sin perjuicio de la actividad que las partes puedan llevar a cabo en nombre e inters propio11. Tal camino indica que el Estado asume como propio el inters en el ejercicio de la pretensin de tutela de los intereses cuya proteccin confa12. e) Debe adems destacarse que, salvo en aquellos supuestos en los que el ordenamiento jurdico reconoce legitimacin para ejercer la accin pblica, como principio no es reconocido como elemento legitimador bastante el genrico deseo ciudadano de la legalidad; es necesaria una determinada relacin con la cuestin debatida13.
11 Conf. Lino E. PALACIO, Derecho Procesal Civil, 5. reimpr., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, t. III, Sujetos del Proceso, pp. 10 y ss. 12 Conf., con referencia al Defensor del Pueblo de la Nacin, Ifran I. QUEVEDO MENDOZA, Nuevos rganos de control, en La reforma constitucional interpretada, IEDA, Buenos Aires, 1995, p. 479. 13 Conf. Jess GONZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, 2. ed., Civitas, Madrid, 1994, art. 28, p. 317. Sobre el punto interesa asimismo recordar que, en varios pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia declar la inexistencia de caso, causa o controversia que autorizara el ejercicio del Poder Judicial por considerar que no exista un inters suficientemente concreto, que tuviera suficiente inmediatez y realidad, por ser el agravio meramente con-

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La legitimacin y el control judicial

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En esa inteligencia, la legitimacin requiere la existencia de un nexo lgico entre el status afirmado por el litigante y el reclamo que se procura satisfacer14. [E]l juez slo podr pronunciarse sobre la pretensin si existe una determinada relacin entre la parte y lo pretendido. sa es la legitimacin. Sin inters no hay accin15.
jetural e hipottico (CSJN, 28/8/84, Baeza, Anbal Roque c/ Estado Nacional, Fallos: 306:1125, en relacin con la legitimidad constitucional de la consulta popular sobre los trminos del arreglo de los lmites con Chile en la zona del Canal de Beagle); por procurarse la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes (CSJN, 12/12/85, Lorenzo, Constantino c/ Nacin Argentina, Fallos: 307:2384; y CSJN, 6/12/88, Zaratiegui, Horacio y otros c/ Nacin Argentina, Fallos: 311:2580, sobre el Tratado de Paz y Amistad con Chile); por no cumplirse la exigencia de demostrar la afectacin de un inters distinto al que tienen todos los ciudadanos electores sobre la regularidad constitucional de las leyes, por ser, en todo caso, uno de esos intereses individuales que no llegan a distinguirse de los generales o comunitarios en que se incluyen y que, por tanto, no adquieren entidad especfica y diferenciada (CSJN, 6/7/90, Recurso de hecho deducido por Alfredo J. Gascn Cotti en la causa Gascn Cotti, Alfredo J. y otros, Fallos: 313: 594, acerca de la legitimidad de la Ley por la que se dispuso reformar la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires y convocar a un plebiscito para que el pueblo de la provincia se pronunciase al respecto). En especial, el Tribunal Superior neg que la condicin de ciudadano fuese apta al efecto, por ser de una generalidad tal que no permita tener por configurado el inters concreto, inmediato y sustancial que llevara a considerar la existencia de causa, caso o controversia (Baeza, Lorenzo, Zaratiegui, Gascn Cotti, y otros). Fayt, en su voto en disidencia en Gascn Cotti, puso de relieve que, al margen de polmicas doctrinarias sobre el alcance de expresiones como la utilizada de inters legtimo, y otras que la situacin sugiere, nacidas las ms de ellas no en el campo del derecho constitucional que es norte primordial del tribunal por la vocacin que la propia Ley Suprema le impone sino en otros de jerarqua infraconstitucional, cabe que esta Corte se formule como tema a decidir si no basta ser ciudadano argentino vecino de una provincia, para tener derecho a reclamar de los jueces el cumplimiento de la Constitucin de esa provincia si encuentra que ella se halla en trance de ser alterada de un modo que considera contrario a sus propias disposiciones... de lo que en el caso se trata no es de un problema de legitimacin corriente, en el que quepa hablar de las exigencias regulares para la existencia de un inters legtimo, sino de la afectacin aducida de la fuente misma de toda legitimidad. De modo anlogo se pronunci, con posterioridad, el 7/4/94, en su voto en disidencia en la causa Polino, Hctor y otro c/ Nacin Argentina Poder Ejecutivo, CSJN-Fallos: 317:335, en relacin con la Ley que declar la necesidad de la reforma de la Constitucin Nacional. 14 Conf. dictamen en Mosquera, cit. 15 Jess GONZLEZ PREZ, Las partes en el proceso administrativo, separata de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, ao XLIX, n. 74, Curso Acadmico 19961997, Madrid, 1997, pp. 24 y ss. Como ejemplo de una evolucin en la jurisprudencia en la etapa anterior a la reforma constitucional de 1994 cabe recordar un pronunciamiento del Tribunal Superior, sobre el derecho de rplica (CSJN, 7/7/92, Ekmekdjian, Miguel ngel c/ Sofovich, Gerardo y otros, Fallos: 315:1492), en el que fue reconocida la calidad de parte de quien invoc haber sido lesionado profundamente en sus sentimientos religiosos por expresiones vertidas en un programa televisivo sobre la Virgen Mara. Consider la Corte que esa conducta, que constitua una ofensa de gravedad sustancial, haba interferido arbitrariamente en la vida ajena, mortificando los sentimientos del demandante, e implicado un verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado por el legislador. Asimismo, aqulla puso de manifiesto, por un lado, que la falta de legislacin en el orden nacional sobre la materia, el carcter de primer pronunciamiento sobre el asunto, y la trascendencia jurdica e institucional de la cuestin, proporcionaban a los

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Por ello, sobra la exigencia de que el inters sea legtimo, o personal16. Siguiendo al Diccionario de la Real Academia Espaola, puede decirse que existe inters y por tanto legitimacin cuando el xito de la pretensin reporta de algn modo al que la formula o a aquel en inters de quien se la formula provecho, utilidad, ganancia, beneficio, comodidad, conveniencia... de carcter colectivo..., en el orden moral o material; o, dicho de otro modo, evita un perjuicio, un dao, una lesin, un menoscabo, una incomodidad 17. f) Desde ese enfoque, merece una consideracin especial la doctrina judicial elaborada en torno de la legitimacin de los legisladores y del Defensor del Pueblo18. El criterio del Superior Tribunal en ambos casos fue restrictivo y cerr el paso a la discusin judicial y al respectivo control del ejercicio de funciones pblicas. 1.2. LA LEGITIMACIN DE LOS LEGISLADORES a) La Corte Suprema de Justicia desconoci la legitimacin de los legisladores cuando invocaron su calidad de ciudadanos. Adems, les neg aptitud para actuar en representacin del pueblo, sosteniendo que el ejercicio de la mentada representacin enconfundamentos de la legitimacin del demandante carcter provisional, susceptible de sufrir mutaciones de acuerdo a la evolucin del instituto (consid. 24); y, por el otro, que, a diferencia de quien ejerca la rectificacin o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el examinado quien replicaba asuma una suerte de representacin colectiva, que llevaba a cabo en virtud de una preferencia temporal (consid. 25). Parte de la doctrina entendi, de ese modo, nacido el amparo colectivo (conf. Humberto QUIROGA LAVI, Ha nacido el amparo colectivo, LL, 1992-D, p. 879). 16 Atento a los nuevos textos constitucionales. 17 Jess GONZLEZ PREZ, Las partes..., op. cit. El criterio expuesto acerca de las partes y la legitimacin procesal implica dejar de lado la referencia a las categoras derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple, tenidas en cuenta en general en el mbito del Derecho Administrativo y que dieron lugar a importantes restricciones en el acceso a la sede judicial. En el mismo sentido debe ponerse de relieve que el artculo 24, inc. a), de la Ley 19549 y los artculos 3. y 74 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto 1883/91, en la actualidad han de ser interpretados a la luz de las prescripciones de los artculos 41, 42 y 43 de la Constitucional Nacional. Con una postura diferente a la de la mayora, aunque manteniendo un criterio restrictivo en la materia, vase Rodolfo C. BARRA, La legitimacin para accionar en la reciente jurisprudencia de la Corte, ED, T. 151-801. 18 El desarrollo sobre la legitimacin del afectado, de las asociaciones y del Ministerio Pblico y su incidencia en el control judicial puede verse en Mara JEANNERET DE PREZ CORTS, Las partes y la legitimacin procesal en el proceso administrativo, captulo de la obra colectiva sobre Proceso y Procedimiento, Homenaje a Jess GONZLEZ PREZ, cit., y en La legitimacin del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia, LL, cit.

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traba su quicio constitucional en el mbito del Poder Legislativo para cuya integracin en una de sus Cmaras eran electos y en el terreno de las atribuciones dadas a ese Poder y a sus componentes por la Constitucin Nacional y los reglamentos del Congreso19. Asimismo, consider que tampoco la mencionada calidad parlamentaria legitimaba a aqullos para actuar en resguardo de la divisin de poderes ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes sancionadas por el Congreso, toda vez que, con prescindencia de que este ltimo cuerpo poseyera o no aquel atributo procesal, era indudable que el legislador no lo representaba en el juicio. No obstante, Antonio Boggiano, en su disidencia en Polino y con un criterio que luego no sigui, reconoci la legitimacin del diputado en relacin con el procedimiento seguido para la declaracin de la reforma constitucional y sostuvo que, al haber diferencias entre lo aprobado en una y otra Cmara, era razonable reconocer al recurrente un inters lo suficientemente concreto en la medida en que, mediante la sancin de la Ley, haba sido privado del derecho que la Constitucin le reconoca de concurrir o no con su voto para integrar las mayoras requeridas por ella para la declaracin de la necesidad de la reforma. Desde otro ngulo, en un caso cuya analoga con otros promovidos por legisladores no puede descartarse, los ministros del Superior Tribunal reconocieron la legitimacin de integrantes de un Colegio Electoral que pidieron la nulidad de todo lo actuado por los otros electores en la reunin en la que fueron elegidos el gobernador y el vicegobernador de una provincia20. Consideraron que en el caso el inters de los impugnantes era palmario; y, ms an, que resultaba obvio el inters del elector para reivindicar la condicin de juez nico que tena el colegio al que pertenecan. Comprese, en consecuencia, esta ltima situacin con la de otros juicios en los que legisladores (por ejemplo, frente al dictado de un decreto de necesidad y urgencia e invocando la falta de concurrencia de los requisitos exigidos por el artculo 99, inc. 3, de la Constitucin Nacional; o ante decisiones que deban ser adoptadas por el Poder Legislativo) pretendieron reivindicar su derecho a integrar con su voluntad la voluntad del Congreso nico rgano con competencia constitucional en la materia, demandando la nulidad del acto que consideraban ilegtimo, y no se les reconoci su aptitud de ser parte en el proceso.
CSJN, 6/9/90, Jos Roberto Dromi, Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin s/avocacin en autos: Fontela, Moiss Eduardo c/ Estado Nacional, Fallos: 313:863, en relacin con la regularidad del procedimiento de privatizacin de Aerolneas Argentinas; y CSJN, 7/4/94, Polino, Hctor y otro c/ Nacin Argentina Poder Ejecutivo, Fallos: 317:335, sobre la legitimidad de la Ley de convocatoria a la reforma constitucional de 1994; entre otros. CSJN, 26/12/91, Electores y Apoderados de los Partidos Justicialista, Unin Cvica Radical y Democracia Cristiana, Fallos: 314:1915.
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Despus de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema de Justicia, sin efectuar distincin alguna en relacin con los diferentes casos, sigui negndoles legitimacin a los legisladores para actuar no slo como ciudadanos, sino en representacin del pueblo, en resguardo de la divisin de poderes, en representacin de su cmara o en representacin de la respectiva provincia 21. Con un enfoque diferente, y teniendo en cuenta las particularidades del caso, en algunos pronunciamientos de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal fue admitida la actuacin en juicio de diputados que cuestionaron la constitucionali21

Son ejemplos de lo expuesto, entre otras, las siguientes sentencias:

CSJN, 17/12/97, Jorge Rodrguez, Jefe de Gabinete de Ministros de la Nacin, Fallos: 320:2851, LL, 1997-F-879 (en la causa que lleg a la Corte por la va de una presentacin directa del Jefe de Gabinete de Ministros de la Nacin). De ella resulta que los diputados Nieva y otros plantearon una accin de amparo tachando de manifiestamente ilegtimo por violar el artculo 99, inc. 3, de la Constitucin Nacional el Decreto de necesidad y urgencia por el que se decidi el llamado a licitacin pblica para la concesin de los aeropuertos nacionales e internacionales; y que alegaron la afectacin de su derecho a participar con su voluntad en la formacin de la decisin del rgano con competencia en la materia. CSJN, 1/6/00, Garr, Nilda y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional (decreto 21/99), Fallos: 323:1432, con planteo anlogo respecto del Decreto de necesidad y urgencia 21/99 y la suspensin del otorgamiento de avales para las obras denominadas Sistema Interprovincial Federal y Desages Pluviales de la Red de Accesos a la Capital Federal. CSJN, 7/5/98, PRODELCO c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos: 321:1252, LL, 1998C-572. El fallo tiene su origen en la impugnacin que una diputada nacional (Cristina Zuccardi) y la asociacin de consumidores hicieron del Decreto 92/97 por el cual se aprobaron las modificaciones a la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico Telefnico sin oposicin a las rebajas o descuentos previstos. CSJN, 31/3/99, Gmez Dez, Ricardo y otros c/ Congreso de la Nacin, Fallos: 322:528. El pronunciamiento da cuenta de que tres diputados nacionales promovieron demanda declarativa de inconstitucionalidad y certeza contra el Estado Nacional Congreso de la Nacin, con la pretensin de obtener la declaracin de inconstitucionalidad de la Ley 24699 y la sancin de la nueva Ley de Coparticipacin Federal de Impuestos. Aqullos reconocieron que acudan a esa instancia despus de haber obtenido un resultado adverso en el mbito del Congreso, a raz de que las razones que justificaron su posicin fueron apagadas porque la mayora... principalmente oficialista, .. .adopt la posicin de prorrogar el Pacto Federal de 1993 en lugar de proceder al dictado de una nueva ley de coparticipacin federal. Y en el fallo se puso de relieve que los actores tuvieron ocasin de expresar su parecer de conformidad con el rgimen de mayoras y minoras, razn por la cual no se adverta en qu medida la votacin poda haber efectivamente cercenado sus prerrogativas legislativas, ni por qu motivos stas deban vincularse con las consecuencias concretas de aquella votacin; y que una decisin favorable a los demandantes supondra el inadmisible reconocimiento como lo haba prevenido con acierto la jurisprudencia norteamericana de que los jueces fuesen llamados en auxilio de un legislador individual que en realidad slo se quejaba de haber fracasado en persuadir a sus colegas. CSJN, 12/7/01, Leguizamn, Mara y otros c/ Corporacin del Mercado Central de Buenos Aires, LL, ejemplar del 13/11/01. Se desprende de la decisin que diputados de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires pidieron que se suspendiera la licitacin pblica nacional e internacional convocada por la demandada para la elaboracin e implementacin del Plan Maestro del Mercado Central; y que alegaron la incompetencia de la CMCBA y vicios en el procedimiento.

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dad de decretos-leyes del Poder Ejecutivo invocando la violacin del artculo 99, inc. 3, de la Constitucin y la afectacin de su derecho a ejercer su funcin, esto es, de su derecho a participar con su voluntad en la formacin de la decisin del rgano con competencia en la materia 22. En otros fallos esa legitimacin fue negada23. b) Coincidimos con BIDART CAMPOS en que las generalizaciones abstractas negatorias que registra la jurisprudencia pecan de teorizacin abstracta, porque en cada caso concreto hay que ver si, conforme a sus circunstancias, el legislador (diputado o senador) que interpone una accin est incluyendo un inters suficiente en defensa de la funcin cuyo ejercicio considera impedido, usurpado o transgredido24. No es lo mismo haber sido vencido en el proceso de formacin de una ley y pretender impugnarla (supuesto en el que parece clara la falta de legitimacin)25 que invocar la afectacin que resulta por interferencias sufridas en ese proceso legislativo o en la funcin de legislador26.
22 Es ilustrativa del criterio la sentencia dictada por la CNFed. Cont. Adm., Sala II, el 10/7/97, en la causa Nieva, Alejandro y otros c/ PEN-dto. 375/97. En ella el tribunal consider que con el dictado del Decreto de necesidad y urgencia cuestionado en el expediente el derecho de los actores a ejercer su funcin participando en la formacin de la voluntad del rgano con competencia constitucional en la materia (Poder Legislativo) se encontrara, de modo inminente, amenazado, restringido, limitado o privado por el acto del Poder Ejecutivo Nacional (llamado a Licitacin Pblica Nacional e Internacional para otorgar la concesin de la explotacin, administracin y funcionamiento del conjunto de aeropuertos que all se detallaban), en virtud de que en l se decida acerca de una materia comprendida en un proyecto legislativo en trmite. 23 Sala I, 14/7/99, Garr, Nilda y otros c/ EN PEN decr. 21/99; dem, 27/4/99, Gustavo Bliz, Incidente Med y otros c/ PEN dto 357/98. En este ltimo no fue reconocida la legitimacin de los actores en su condicin de miembros de los rganos directivos del Partido Nueva Dirigencia ni como vecinos y legisladores de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; s fue admitida la apariencia de esa legitimacin como vecinos de esa ciudad, para el ejercicio de las acciones judiciales que el artculo 43 de la Constitucin Nacional confiere al afectado para obtener tutela judicial en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, aunque fue revocada la cautelar dispuesta en primera instancia. 24 Germn J. BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1999-2000, T. I-A, p. 793. 25 se es el caso examinado en Gmez Dez (Fallos: 322:528) y en Raynes v. Byrd, 117 S. Ct. 2312, citado por la Corte Suprema en aquel pronunciamiento. 26 BIDART CAMPOS, en nota a un fallo contrario a la legitimacin, con nfasis expresa: ... cada vez que un legislador, o varios, entienden que se est sustrayendo al Congreso en el ejercicio de una competencia que le incumbe, como rgano colegiado y complejo, ese legislador y esos legisladores disponen de legitimacin para acudir a la justicia y para reivindicar la posibilidad de participar en la decisin congresional impedida u obstruida por interferencia del Poder Ejecutivo. Que la cmara o el Congreso, en cuanto rganos, pudieran tambin tener legitimacin, no alcanza para negar la individual de los legisladores... Cuando el ejecutivo dicta un decreto en materia que es competencia del Congreso est impidiendo (usurpando) el ejercicio de la funcin colectiva del cuerpo, e individual de cada miembro... que la Constitucin adjudica al llamado Poder Legislativo... Y vuelve, entonces, a hacerse indispensable la legitimacin procesal como llave de acceso al proceso que ha de dirimir la cuestin, bien constitucional e institucional por cierto (Germn J.

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1.3. LA LEGITIMACIN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO a) La intervencin del Defensor del Pueblo en defensa de la legalidad o en resguardo de derechos de mltiples sujetos afectados no fue pacficamente aceptada en sede judicial. En los tribunales federales inferiores, salvo alguna excepcin27, ella fue reconocida28.
BIDART CAMPOS, La legitimacin procesal activa de los legisladores, LL, 1997-F-564, comentario al fallo Terragno). En el mismo sentido se pronuncia QUIROGA LAVI, quien afirma que es necesario e imprescindible reconocerle a los legisladores individualmente la garanta de recurrir judicialmente en caso de que se violase su derecho individual a ejercer las competencias constitucionales (QUIROGA LAVI, El amparo colectivo, pp. 216 y ss.). Conf. otros trabajos sobre el tema: Nstor P. SAGS, La legitimacin procesal activa de los legisladores. Nuevas precisiones y perspectivas, ED, T. 179-1998; Alberto B. B IANCHI, Pueden los tribunales federales intervenir en conflictos de poderes? Apuntes en torno a la legitimacin procesal de los legisladores con especial referencia al amparo, LL, 1998-D1245; Estela B. SACRISTN, Se ampla la legitimacin en el derecho norteamericano: Los electores pueden conocer el financiamiento del proceso electoral, LL, 1999-E-101. 27 La CNFed. Cont. Adm., Sala V, el 20/10/95, en Consumidores Libres Coop. Ltda. c/ Estado Nacional, con criterio restrictivo, rechaz su actuacin como parte impugnante del Decreto de intervencin de la CNT, considerando que no exista perjuicio efectivo y destacando que la legitimacin procesal que indiscutiblemente confiere al Defensor del Pueblo (el art. 86, prrafo 2, C. N.) no es susceptible de ser infinitamente dilatada de forma tal que sustente su intervencin judicial en defensa de la pura legalidad; lo cual, obviamente, no significa neutralizar las potestades que el Defensor del Pueblo y mediante los dispositivos concretos que le atribuye la ley orgnica respectiva, pueda ejercer ad intra de la Administracin. No obstante lo afirmado, lo obvio es que con la ley, y con la remisin a sede administrativa, se ahog la Constitucin. 28 A) A ttulo ilustrativo se har referencia, en primer lugar, a algunas decisiones de los tribunales en lo contencioso-administrativo federal: a) La Sala III, el 23/9/97, en la causa Defensor del Pueblo de la Nacin Incidente III c/ Estado Nacional, en la que se cuestionaba el Decreto 92/97, por el que se aprob el llamado rebalanceo telefnico, puso de relieve que el demandante cuya intervencin como parte haba aceptado el Tribunal no actuaba en defensa de la pura legalidad ya que lo haca para asegurar los derechos de incidencia colectiva de los usuarios de los servicios telefnicos que se consideraban afectados por el mencionado rebalanceo, cuya validez cuestionaban. b) La Sala II, el 26/8/97, en Nieva, Alejandro y otros c/ PEN dto. 375/97, admiti la legitimacin del Defensor del Pueblo en el juicio en que haba sido planteada por algunos diputados una accin de amparo tachando de manifiestamente ilegtimo por violar el artculo 99, inc. 3, de la Constitucin Nacional el Decreto de necesidad y urgencia por el que se decidi el llamado a licitacin pblica para la concesin de los aeropuertos nacionales e internacionales. Invoc, a esos efectos, lo expresado por los Convencionales Constituyentes, los artculos 86 y 43 de la Constitucin Nacional y los aportes de la doctrina favorable a la posicin, reconociendo con amplitud la competencia del rgano. c) Tambin fue reconocida esa legitimacin por la Sala V, el 16/6/98, en los autos Defensor del Pueblo de la Nacin c/ PEN Sec. de Comunicaciones resol 868/98, cuando debi conocer respecto de una cautelar que el Defensor en defensa del derecho de los usuarios obtuvo por la falta de convocatoria pblica antes de la sancin de la resolucin 868/98, que import modificar una serie de medidas anteriormente establecidas por el Reglamento General de Clientes del Servicio Bsico Telefnico, aprobado por Resolucin 25837/96.

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El criterio del Tribunal Superior fue, por el contrario, muy restrictivo. A pesar de la amplitud de los textos constitucionales y en especial del artculo 86, aqul desconoci la legitimacin del Defensor del Pueblo para accionar en el inters general en que se cumplan la Constitucin y las leyes29; con consideraciones generales, y aun dogmticas30. No est de ms aclarar que admitir esa actuacin no supone dejar de lado la exigencia de que exista una causa ya que, en su caso, habr una controversia planteada por el Defensor del Pueblo en defensa de intereses que afectan al orden pblico o social. Asimismo, el Superior Tribunal neg legitimacin al Defensor del Pueblo por no ser titular de la relacin jurdica sustancial debatida en el proceso31. De ese modo contradijo la propia esencia de su legitimacin, llamada anmala o extraordinaria, que implica precisamente una
d) La Sala IV, el 23/6/98, en Youssefian, as tambin lo hizo, con invocacin de los artculos 86 y 43 de la Constitucin Nacional, y aclarando que el Defensor actuaba, en el caso, en defensa de un derecho de usuarios y consumidores: el de participacin en el control de los servicios pblicos, que se vera afectado por una ilegtima omisin de la Administracin. e) En otra resolucin, el 10/2/99, en los autos Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y otro c/ INSSJP, el mismo Tribunal admiti la legitimacin del demandante en defensa del derecho de los consumidores a una informacin adecuada y veraz. f) Del mismo modo, y destacando que el Defensor del Pueblo de acuerdo con las normas constitucionales estaba legitimado para actuar en juicio aunque no fuese titular de la relacin jurdica sustancial, se pronunci la Sala V, el 13/9/02, en la causa Defensor del Pueblo de la Nacin dto. 1316/02 c/ EN PEN dtos. 1570/01 y 1606/01. En ella el Defensor cuestion la legitimidad de las normas por las que se dispusieron la restriccin, pesificacin y reprogramacin de los depsitos bancarios. B) En el mbito de la seguridad social, la CFed. Apel. Seg. Social, Sala Segunda, el 10/9/01, en los autos Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional, por mayora, reconoci la legitimacin del Defensor del Pueblo de la Nacin para plantear la inconstitucionalidad de la rebaja de los haberes de jubilados y pensionados y de las asignaciones familiares. 29 7/5/98, Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria, Fallos: 321:1352. Tambin fueron invocadas la ausencia de perjuicio inminente y la doctrina sentada en Fras Molinas (Fallos: 319:1828). De modo diferente, en su voto en disidencia, los doctores Belluscio, Petracchi y Bossert admitieron la legitimacin del Defensor del Pueblo, reconociendo implcitamente la posibilidad de un perjuicio inminente y la importancia que para la proteccin del usuario y el ejercicio del control estatal tena la existencia o inexistencia de un rgano en el caso la CNT cualificado. 30 Como ejemplo, puede recordarse que el 17/12/97, en Rodrguez, Jorge Jefe de Gabinete de Ministros de la Nacin, Fallos: 320:2851, el Tribunal Superior neg la legitimacin del Defensor por remisin al dictamen del Procurador General. En dicho dictamen se haba desconocido primero la legitimacin de los legisladores y luego se haba hecho lo mismo con el Defensor, por haberse adherido a la medida cautelar solicitada por aqullos. Se evit as, en definitiva, tratar la cuestin. 31 En los autos Defensor del Pueblo de la Nacin c/ PEN (decr. 1517/98), resueltos el 21/12/00 (Fallos: 323:4098), el Tribunal expres que si bien el art. 86 de la Constitucin Nacional prescribe que el Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal, ello no significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aqul el carcter de titular de la relacin jurdica sustancial en que se sustenta la pretensin , como es exigible en todo proceso judicial.

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habilitacin para actuar en nombre propio, para la adecuada proteccin de derechos, garantas e intereses cuya titularidad es de otros32. Por otra parte, restringiendo indebidamente los alcances del artculo 43 de la Constitucin Nacional, la Corte Suprema fund la exclusin del Defensor del Pueblo en la circunstancia de que intervena en la misma causa o en otras anlogas persona interesada (un particular afectado, una empresa, una asociacin)33. Sin embargo, puede considerarse implcitamente admitida por ese Tribunal la legitimacin del Defensor, en materia de servicios pblicos, en un caso en el cual fue desestimado el recurso interpuesto contra una medida cautelar por la que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (sala de feria) haba dispuesto prorrogar por nica vez, sin recargo y por el trmino de veinte das corridos, el plazo para abonar las facturas de distintos servicios de esa naturaleza, entre los que se encontraban los prestados por los recurrentes34. b) Se ha sostenido que el Defensor del Pueblo acta en defensa de todo el pueblo o de cada sector afectado35. La expresin ha de ser entendida en el sentido de que su actuacin siempre debe estar enderezada a la defensa del bien comn, de todos, del pueblo, aun cuando pueda implicar una contraposicin con intereses particulares o aparejar un perjuicio a un sector determinado36. Desde ese ngulo, no ha de olvidarse que el bien comn consiste principalmente en la defensa de los derechos de la persona humana en
Igual criterio puso de manifiesto el 11/3/03, en Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Tucumn Provincia de y otro (Estado Nacional), y el 23/9/03, en Eduardo Ren Mondino, (Defensor del Pueblo de la Nacin). La distincin fue, en cambio, reconocida por la Sala V del fuero en lo contencioso-administrativo federal en la sentencia dictada en la causa Defensor del Pueblo de la Nacin dto. 1316/02 c/ EN PEN dtos. 1570/01 y 1606/01, el 13/9/02. 32 Lino E. PALACIO, El apagn de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimacin del Defensor del Pueblo, nota a fallo, LL, 2000-C-395. 33 21/12/00, Defensor del Pueblo..., Fallos: 323:4098; 23/09/03, Eduardo R. Mondino, Defensor del Pueblo de la Nacin; 18/12/03, Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/ Ministerio de Salud Estado Nacional; y otros. 34 15/8/02, Camuzzi Gas del Sur S.A. s/ solicita intervencin en autos Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. y otros. 35 Jorge L., MAIORANO, El Ombudsman. Defensor del Pueblo y de las Instituciones republicanas, 2. ed., Macchi, Buenos Aires, 1999, pp. 536 y ss. 36 Conf. Sergio M. NPOLI, La legitimacin procesal del Defensor del Pueblo, Revista de Derecho Administrativo, n. 44, pp. 357 y ss. Conf., asimismo, CFed. Apel. Seg. Social, Sala Segunda, 10/9/02, Defensor del Pueblo de la Nacin..., voto en disidencia, con un criterio contrario a la intervencin del Defensor como representante de un sector de la sociedad. Sin embargo, y aun con una visin diferente, debern ser cuidadosamente examinadas aquellas cuestiones que involucren a particulares con intereses contrapuestos (conf. Ariel

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el seno de la sociedad, y que sa es misin principal a la que deben tender los rganos del Estado37 y, en especial, el Defensor del Pueblo. Asimismo, es esencial al bien comn asegurar la juridicidad en el obrar administrativo pblico, lo que justifica la intervencin del Defensor para el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas, segn los trminos del texto constitucional. 2. EL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DEL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS PBLICAS No obstante las limitaciones que resultan de una aceptacin restringida de la legitimacin procesal, la potestad del Poder Judicial de controlar el ejercicio de las funciones administrativas pblicas ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin con matices que demuestran una evolucin positiva en el tiempo 38. Slo sern objeto de este estudio y de una apretada sntesis los principios fundamentales que se desprenden de la aludida doctrina judicial en torno de las facultades o potestades administrativas de ejercicio discrecional39.
CARDAZI MNDEZ, El Defensor del Pueblo goza de buena salud, nota a fallo, LL, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, ejemplar del 27/11/02, con referencia a la aplicacin del CER). En sentido anlogo, Alberto B. BIANCHI, La legitimacin..., op. cit., p. 96. 37 Juan XXIII, Encclica Pacem in Terris, n. 60. 38 Se advierte, al respecto, la influencia de la doctrina espaola. Conf., entre otros importantes trabajos, Eduardo GARCA DE ENTERRA, La lucha contra las inmunidades del poder, Buenos Aires, 1974; del mismo autor, Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas, 2. ed. ampliada, Madrid, l992; dem, Democracia, jueces y control de la administracin, Civitas, 1. ed., Madrid, 1995; Toms R. FERNNDEZ, De la arbitrariedad de la Administracin, Civitas, 3. ed. ampliada, Madrid, 1999; Luciano PAREJO ALFONSO, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993; Miguel SNCHEZ MORN, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid, 1995; Manuel ATIENZA, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polmica, REDA, n. 85, 1995. 39 Puede verse, adems, JEANNERET DE PREZ CORTS, El control judicial de la funcin administrativa de los poderes Legislativo y Judicial, en ED, ejemplar del 31/7/02, y en Control de la Administracin Pblica, RAP, Buenos Aires, 2003. No es materia del presente trabajo lo atinente al control de las llamadas cuestiones polticas o de los denominados actos institucionales. Como regla, no se tendrn en cuenta algunos pronunciamientos con defectos en la formulacin del tema. Vase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior del 8/10/91 en la causa Astilleros Alianza SA de Construcciones Navales ICy F c/ Nacin Argentina PEN, Fallos: 314:1202, adoptada por la mayora de sus miembros. El Tribunal revoc la denegacin de una solicitud de levantamiento de una medida cautelar decretada por los jueces de la causa sobre la base de que se haban violado disposiciones vigentes y afirm que la decisin de ejecutar una

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a) El Tribunal Superior ha efectuado una distincin entre poderes de ejercicio reglado o de aplicacin legal automtica y facultades o potestades de ejercicio discrecional40. Concurren los primeros en aquellos supuestos en que el ordenamiento jurdico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos, reemplazando as el criterio del rgano estatal al predeterminar qu es lo ms conveniente para el inters pblico y reducir su actividad a la constatacin del presupuesto fctico definido por la norma en forma completa y a la aplicacin de la solucin que la ley agotadoramente ha establecido. Puede hablarse de facultades o potestades de ejercicio discrecional cuando el legislador o el rgano que confiere aqullas autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimacin subjetiva que completar el cuadro legal y condicionar el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular, al no habrsele impuesto, por anticipado, la conducta que deber necesariamente seguir41.
obra pblica era una actividad discrecional de la Administracin no revisable judicialmente, salvo que se violaran expresas disposiciones legales o reglamentarias o que existiera manifiesta irrazonabilidad, supuesto que no consider configurado en el caso (se advierte, por otra parte, que, en su voto en disidencia, el doctor Belluscio puso de relieve que la Corte no tena competencia para entrar a considerar las cuestiones alegadas en el recurso extraordinario porque la sentencia por la cual se haba decretado la medida cautelar no haba sido oportunamente recurrida y el pedido de su levantamiento formulado con posterioridad no contena la invocacin de variacin alguna de la situacin existente al momento en que aquella medida haba sido dispuesta). Del mismo modo es susceptible de crticas, aunque slo formales, el voto de la mayora emitido el 25/11/97 en la causa Sol, Roberto y otros c/Estado Nacional Poder Ejecutivo, Fallos: 320:2509. El Superior Tribunal, en definitiva, efectu un adecuado control de juridicidad y declar la nulidad de la cesanta de fiscales adjuntos de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas dispuesta por la autoridad administrativa, ponderando los presupuestos fcticos y, en especial, la ausencia de mala conducta en los sancionados. Con buena tcnica, en sus respectivos votos, los doctores Belluscio y Petracchi no consideraron que concurriera en la especie una facultad de ejercicio discrecional.
40 CSJN, 23/6/92, Consejo de la Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, Fallos: 315:1361 (considerando 6), y 18/12/02, Gonzlez Alejandro Daniel y otros c/ Estado Nacional M. de Cultura y Educacin, con remisin al dictamen del Procurador General (vase el punto VI).

41 Pone de manifiesto GORDILLO: Nunca las atribuciones podrn ser totalmente regladas o discrecionales; es imposible prever hasta el ltimo detalle de lo que el rgano debe hacer; siempre quedar algn pequeo margen que deber dejarse necesariamente al arbitrio del funcionario actuante y a la inversa: no puede existir una norma tal que autorice a hacer absolutamente cualquier cosa {cuando quiera, como quiera, donde quiera} sin limitacin alguna; siempre habr alguna norma o principio que le fije de antemano ciertos criterios a que deber ajustar su accin, tal como surge claramente de lo expuesto... sobre el principio de razonabilidad y lo dems que surge de los principios generales del derecho y la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (Agustn GORDILLO, Tratado..., op. cit., T. I, parte general, 4. ed., X-28, 14).

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b) La existencia de una esfera discrecional de las entidades y de los rganos administrativos no implica en absoluto que stos tengan un mbito de actuacin desvinculado del orden jurdico42 o una libertad de apreciacin fuera de l, o que su conducta no resulte fiscalizable43. Toda la actividad del Estado se encuentra sometida al ordenamiento jurdico y en l encuentra su sustento. En especial, toda la actividad de la Administracin est reglada en cuanto a la competencia; como principio tambin lo estar en lo atinente a la forma44; conceptos jurdicos determinados o indeterminados 45 en su caso podrn delimitar el objeto del acto; ste deber tambin sustentarse en su causa esto es, en los hechos46 y el derecho que se invocarn en su motivacin, y las medidas que involucre la actuacin debern ser proporcionalmente adecuadas a la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes
42 Como expresan Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn FERNNDEZ, no hay espacio franco o libre de la ley o del Derecho en que la Administracin pueda actuar con un poder ajurdico y libre. 43 CSJN, 23/6/92, Consejo de la Presidencia..., Fallos: 315:1361, cit.; 24/11/98, Demchenko, Fallos: 321:3103, sus citas y otros. 44 Quedan comprendidos en el concepto los procedimientos anteriores a la emisin del acto, las formalidades previstas para dicha emisin incluyendo la motivacin que aqul deber contener y las formas posteriores a esa emisin. 45 El concepto jurdico indeterminado presupone en su concrecin, al menos como principio, una nica solucin justa, vlida, excluyendo una opcin discrecional (conf. Carlos Manuel GRECCO, La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y su fiscalizacin judicial, LL, 1980-D-1306; Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, T. I, 7. ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 236). Por otra parte, aun cuando se acepte que ciertas decisiones regidas por normas que contienen conceptos jurdicos indeterminados como la correccin de una prueba acadmica admiten ms de una solucin justa, es evidente que el marco de la justa solucin opera como lmite de reduccin de lo discrecional y expulsa, en su caso, aquella interpretacin que no encuentre cabida en la directiva (como lo han puesto de relieve Juan Carlos CASSAGNE y Javier Barns VZQUEZ). 46 a) Sobre la importancia del control de los hechos determinantes, vase el voto del doctor Luis Mara Boffi Boggero en la sentencia dictada por la CSJN, el 25/9/59, en Lpez de Reyes, Mara Consuelo, Fallos: 244:548. Destaca el magistrado que la revisin judicial ha de penetrar el examen de los hechos, ya que una indebida fijacin de los hechos no puede ser subsanada con una acertada seleccin de las normas jurdicas. Es de especial inters, adems, el pronunciamiento de la CSJN en el mismo sentido, de fecha 19/9/60, en Fernndez Arias, Elena y otro c/ Poggio, Jos (sucesin), Fallos: 247:636. Manifest el Tribunal que el control judicial suficiente requera que las resoluciones de los organismos administrativos jurisdiccionales en la especie no fueran finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos. b) Desde otro ngulo, y sobre el alcance del control en supuestos de valoraciones tcnicas, represe en la sentencia de la CSJN, del 8/8/78, en Ojeda, Domingo Antonio, Fallos: 301:1103, en relacin con el Tribunal Administrativo de la Navegacin. En ella, en definitiva, se acept el control judicial sobre los hechos y el derecho aplicable, aun cuando se puso de manifiesto la necesidad de que los jueces expusieran razones de grave entidad para apartarse de las conclusiones tcnicas de organismos especializados, de idoneidad reconocida sobre complejas situaciones fcticas.

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del rgano emisor47. Asimismo, debern ser respetados los principios generales de Derecho48. Expresa la Corte Suprema: superada en la actualidad la antigua identificacin entre discrecionalidad y falta de norma determinante o laguna legal por considerarse que la libertad frente a la norma colisionara con el principio de la legalidad se ha admitido hace ya largo tiempo que la estimacin subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos slo puede resultar de haber sido llamados expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la Administracin con ese carcter, presentndose as en toda ocasin como libertad de apreciacin legal, jams extralegal o autnoma (confr. doctrina que emana del captulo IV, apartado 3. , prrafo 6. de la exposicin de motivos de la ley reguladora de la jurisdiccin contencioso administrativa)49. La existencia de un mbito de discrecionalidad implica, por ende, la atribucin de competencia a un rgano para que, apreciando lo que es de inters pblico o que hace al bien comn, elija una de las varias opciones permitidas por el ordenamiento jurdico50. La facultad o potestad de ejercicio discrecional supone, por consiguiente, una posibilidad de opcin siempre con ajuste al ordenamiento jurdico entre varias alternativas igualmente vlidas: actuar51 o no actuar y, en su caso, optar por obrar de este u otro modo. c) El control judicial de potestades o facultades que implican discrecionalidad en su ejercicio encuentra su mbito de actuacin en los elementos reglados de la decisin52, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa comprensiva de los hechos53 y del
Conf. artculos 7 y 14 de la Ley 19549. Juan Carlos CASSAGNE, Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1988, p. 78; y del mismo autor, Derecho Administrativo, T. I, op. cit., p. 243; Julio R. COMADIRA, La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial, ED 186:600; Pedro J. J. COVIELLO, El control judicial de la discrecionalidad administrativa, RAP, Buenos Aires, 2003, pp. 627 y ss., esp. p. 642. 49 CSJN, 23/6/92, Consejo de la Presidencia..., Fallos: 315:1361, cit. (considerando 7.). 50 Conf. Domingo SESN, Administracin pblica: Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 126; Julio R. COMADIRA, La actividad..., op. cit. 51 Conf. Julio R. COMADIRA, La actividad..., op. cit. 52 Conf. CSJN, 24/11/98, Demchenko, Fallos: 321:3103, cit.; y 18/12/02, Gonzlez, Alejandro Daniel y otros..., cit. 53 Vase CSJN, 9/8/99, Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional Administracin Nacional de Aduanas. En el voto de los doctores Fayt, Belluscio y Petracchi se destac que en el artculo 99, inc. 3, de la Constitucin Nacional se haba definido el estado de necesidad que justificaba la excepcin a la regla general que prohiba al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carcter legislativo, y que ese estado de necesidad se presentaba nicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes. Consiguientemente, corresponda al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las
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derecho que dan sustento al obrar y que deben ser expresados en la motivacin54 y la finalidad del acto55, sin olvidar la regulacin que puede derivarse de conceptos jurdicos determinados o indeterminados que limiten su objeto56, y el marco que brindan los principios generales de Derecho. Se traduce as en un tpico control de su legitimidad o juridicidad 57 comprensivo no slo del examen de la legalidad del obrar, sino
cuales se admita esa facultad excepcional de dictar decretos en materia del Congreso y, en ese sentido, se deban descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitucin no habilitaba a elegir discrecionalmente entre la sancin de una ley o la imposicin ms rpida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto (considerando 9.).
54 CSJN, 14/06/01, Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional Ministerio de Justicia de la Nacin . Vanse en el dictamen de la Procuracin General al cual se remite la Corte las consideraciones acerca de la motivacin suficiente como recaudo esencial en el caso de facultades que importan un mbito de discrecionalidad.

Conf., asimismo, la exigencia de la adecuada motivacin de las decisiones del Consejo de la Magistratura en materia de designacin de magistrados que surge de las sentencias dictadas el 27/3/02 por la Sala IV y el 20/11/03 por la Sala I de la CNFed. Cont. Adm., en la causa Mattera, Marta del R. c/ Consejo de la Magistratura Nacional; y el 23/12/03 por la Sala II de la CNFed. C. y C., en Alemany, Jorge Federico c/ Consejo de la Magistratura de la Nacin.
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Conf. CSJN, 24/11/98, Demchenko, Fallos: 321:3103, cit.

Reviste particular importancia el examen de la sentencia dictada por la CSJN, el 12/6/97, en Emisiones Platenses S.A., Fallos: 320:1191, ya comentada en extenso (Mara JEANNERET DE PREZ CORTS, La finalidad como elemento esencial del acto administrativo y la desviacin de poder, LL 2002-D-1408). Estaba cuestionada en la causa la difusin de la publicidad oficial, que haba sido asignada por el intendente a un solo medio local, con fundamento en la inexistencia de preceptos en los que se hubieran establecido criterios de seleccin y proporcionalidad en la materia. Para rechazar la demanda, en el voto de la mayora se tuvo en cuenta: que no estaba prevista en las normas la solucin pretendida por la entidad demandante; que la decisin haba sido adoptada en el ejercicio de una facultad discrecional del intendente; y que no se haba demostrado su ilicitud en particular, la desviacin de poder ni la afectacin de la libertad de prensa o de otro derecho de quien promovi el proceso. Segn la doctrina del voto de la minora, no obstante la ausencia de regulacin legislativa expresa, directivas de rango constitucional protectoras de la libertad de prensa predeterminaban una conducta: el trato igualitario en la materia, y quedaba excluida la discrecionalidad de la autoridad pblica . Asimismo, la Administracin deba haber motivado adecuadamente su decisin y no se requera siquiera la concreta prueba de una intencin ilcita y de la desviacin de poder; bastaba el trato desigualitario, el trato desparejo no justificado, para tener por configurada la violacin de la libertad de prensa en la especie. Conf. CSJN, 4/11/97, Mocchiutti, Juan c/ UNC, Fallos: 320:2298 (en relacin con los conceptos de idoneidad e imparcialidad indiscutibles y su calificacin de conceptos jurdicos de contenido acotado); 25/11/97, Sol..., Fallos: 320:2509, cit. (la mala conducta como causal para el cese de las funciones); y 30/6/98, Maruba S.A. Empresa de Navegacin Martima c/ Estado Nacional Ministerio de Obras y Servicios Pblicos Secretara de la Marina Mercante, Fallos: 321:1784 (con consideraciones acerca de una razonable rentabilidad). Sobre el concepto amplio de legitimidad, vanse: Juan Carlos C ASSAGNE, Derecho Administrativo, op. cit., T. II, p. 29; y Guido TAWIL, Administracin y Justicia, T. II, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 318.
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tambin de su razonabilidad y justicia58, ajeno a motivos de oportunidad, mrito o conveniencia en la medida en que stos no estn reglados59. La interdiccin de la ilegitimidad y de la arbitrariedad del obrar administrativo consagrada en el ordenamiento jurdico, con nfasis a partir de la reforma constitucional de 199460 rige con especial fuerza tratndose de facultades de ejercicio discrecional61. En particular, se ha destacado que la circunstancia de que la Administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna poda constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado, y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia62.
58 El control no excluye la ponderacin del prudente y razonable ejercicio de las facultades de que se hallan investidos los funcionarios competentes. Conf. CSJN, 25/11/86, Ferrer, Roberto Osvaldo c/Mrio. de Defensa, Fallos: 308:2246; 20/10/88, Carbonaro, Ral c/ Secretara de Justicia, Fallos: 311:2128; sus citas y otros. 59 CSJN, 23/6/92, Consejo de la Presidencia..., Fallos: 315:1361, cit. GORDILLO destaca que legitimidad y oportunidad no se confunden ni se asimilan, respectivamente, a los conceptos de facultad reglada y facultad discrecional. Hay facultad de ejercicio reglado slo cuando una norma jurdica preestablece en forma concreta una conducta determinada que el administrador debe seguir, pero el control de legitimidad abarca no slo aquel supuesto, sino tambin el de la facultad de ejercicio discrecional, para verificar su adecuacin al orden jurdico (Agustn GORDILLO, Tratado..., op. cit., T. I, parte general, 4. ed., X-39, 16). CASSAGNE pone de relieve la necesidad de despejar la confusin entre discrecionalidad y mrito, oportunidad o conveniencia del acto administrativo. Afirma, al respecto, que la apreciacin y determinacin de la oportunidad o del mrito puede resultar tanto de potestades de ejercicio reglado (ya que es posible que una norma predetermine la oportunidad de una decisin administrativa) como discrecional o bien como acontece en la mayor parte de los casos de una combinacin de ambas (Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, T. I, op. cit., p. 234). Recurdese asimismo la sentencia dictada, el 19/8/99, en Verrocchi. 60 Conf. artculos 28, 33 y 43, convenciones internacionales con rango constitucional y principios generales de Derecho. Con anterioridad a la reforma constitucional, ver Miguel S. MARIENHOFF, El exceso de punicin como vicio del acto jurdico de derecho pblico, LL, 1989-E, Sec. Doctrina, pp. 963 y ss. 61 En el Diccionario de la Real Academia Espaola se define a lo discrecional, en su primera acepcin, como aquello que se hace libre y prudencialmente (en su segunda acepcin: se dice de la potestad gubernamental en las funciones de su competencia que no estn regladas). La prudencia es, a su vez, definida como una de las cuatro virtudes cardinales que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello ; esto es, supone el conocimiento de la realidad y la realizacin del bien. Por ello, tambin desde ese enfoque, y atento a que la facultad de ejercicio discrecional exige un obrar prudente, queda descartada la arbitrariedad, definida como acto o proceder contrario a la justicia, a la razn de las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho. 62 CSJN, 30/6/77, Industria Maderera Lann SRL c/ Estado Nacional y/o Minist. Agric. y Ganad y/o Dir. Gral. Parques Nacionales; 27/9/83, Almirn, Gregoria c/ Nacin Argentina, Fallos: 305:1489; 15/5/84, Arenzon, Gabriel Daro c/ Estado Nacional Arg.

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Es importante hacer hincapi en la necesidad de que la decisin sea motivada, explicada o justificada objetivamente, sostenible, mxime si hay un margen de discrecionalidad, para no presentarla como fruto de la simple y desnuda voluntad del funcionario63. d) El ejercicio de funciones propias, por parte de los rganos y entidades del Estado, no excluye la revisin judicial, ya que compete a los tribunales juzgar acerca de la existencia y lmites de esas facultades privativas de los otros poderes y la excedencia de atribuciones en las que stos puedan incurrir64, tambin en el caso de poderes cuyo ejercicio goce de un mbito discrecional. e) La plena judiciabilidad consagrada en los artculos 116 y 117 de la Constitucin Nacional y el control de juridicidad que compete a los jueces en el ejercicio de su poder jurisdiccional no los faculta para reemplazar o sustituir a los otros rganos de poder o a los organismos especializados en el ejercicio de las atribuciones que les son propias65.
(Mrio. de Educacin) Direccin Nacional de Sanidad Escolar, Fallos: 306:400; 22/3/84, Fadlala de Ferreyra, Celia Ramona, Fallos: 306:126; 27/2/90, Ducilo S.A., Fallos: 313:153; sus citas y otros; CNFed. Cont. Adm., Sala I, 5/3/98, Juegos del Sur SA c/ Estado Nacional Min. de Economa y Obras y Ser. Pub.; Sala II, 17/2/98, Marini, Beatriz Teresa c/ Direccin de Ayuda Social para el personal del Congreso Nacional; Sala IV, 4/10/01, Gallo, Orlando Juan c/ UBA Resol. 2728/99; Sala V, 19/9/95, lvarez Pea, Mario Ral c/ Polica Fed. Arg.; entre muchos otros. 63 Eduardo GARCA DE ENTERRA, Democracia..., op. cit., pp. 150 y ss. 64 CSJN, 9/12/93, Nicosia, Alberto scar, y sus citas, Fallos: 316:2940. Conf., desde otro enfoque, CSJN, 7/5/98, PRODELCO c/ PEN, Fallos: 321:1252, cit., en relacin con el planteo de inconstitucionalidad del Decreto del Poder Ejecutivo por el cual fueron aprobadas las modificaciones a la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico Telefnico, que fue declarado procedente por las instancias inferiores y rechazado por el Superior Tribunal. Sostuvo la Corte que en las causas en que como en el sub lite se impugnan actos cumplidos por otros poderes en el mbito de las facultades que le son privativas, la funcin jurisdiccional no alcanza al modo de ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se hara manifiesta la invasin del mbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nacin... Todo lo relativo al ejercicio de facultades privativas de los rganos de gobierno queda, en principio, excluido de la revisin judicial.... 65 CSJN, 8/2/94, Oras, Ral, c/ Universidad Nacional de Ro Cuarto, Fallos: 317:40; y 11/7/00, Provincia de Entre Ros c/ Estado Nacional Secretara de Energa, Fallos: 323:1825. CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 23/6/98, Youssefian..., cit. El Tribunal consider que, en virtud de una razonable interpretacin del artculo 42 de la Constitucin Nacional, era insoslayable la necesaria participacin de consumidores y usuarios con carcter previo a la toma de la decisin acerca de la prrroga del perodo de exclusividad de las licenciatarias del Servicio Bsico Telefnico Nacional e Internacional. Pero, al no estar normativamente predeterminada una conducta, dispuso que la adopcin de la medida concreta corresponda al poder administrador, quien deba contar con la libertad necesaria para cumplir su funcin de gestor de los intereses pblicos. Vase, asimismo, Domingo Juan SESN, El juez slo controla. No sustituye ni administra. Confines del derecho y la poltica, LL 2003-E-1264.

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No compete al juez la eleccin de una posibilidad entre dos o ms igualmente legtimas y justas libradas a la apreciacin de otro rgano de poder66; no debe sustituir a la Administracin en su facultad de decidir, optando. Slo excepcionalmente en materia de graduacin de sanciones administrativas fue admitida la sustitucin de la decisin administrativa67. Por otra parte, no cabra desecharla cuando al final del proceso (al momento de la toma de la decisin por parte del Tribunal) slo fuese posible una nica solucin; esto es, cuando el margen de discrecionalidad quedara reducido a cero68. Como regla, el ncleo discrecional de la actividad administrativa al igual que el ncleo discrecional de la actividad legislativa, y del mismo modo que el ncleo poltico en la funcin de gobierno descarta la intromisin del juez en la decisin69.
Conf. CNFed. Cont. Adm., Sala I, 2/8/94, Caamao Guillermo, c/ Lotera Nacional Sociedad del Estado. En el voto del doctor GRECCO al que se adhiri su colega se consider, en sntesis y en cuanto interesa, que los actos de habilitacin previstos en el Reglamento para la adjudicacin y explotacin de permisos precarios y agencias oficiales de juego no suponan autorizaciones regladas en las cuales, verificado el cumplimiento de ciertos recaudos, el solicitante adquira el derecho subjetivo al otorgamiento del acto pertinente, sino que el rgano administrativo dispona de una potestad de apreciacin para modular discrecionalmente los distintos aspectos implicados. Por consiguiente, de la nulidad del acto por ostensible defecto de motivacin no se segua fatalmente la sustitucin por parte del juez del ejercicio de las facultades propias de la Administracin. CSJN, 24/11/98, Demchenko, Fallos: 321:3103, cit. Para fundar el fallo consideraron los jueces que la facultad de graduacin de la multa entre el mnimo y el mximo previstos en la Ley no escapaba al control de razonabilidad que corresponda al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administracin Pblica, incluso cuando se trataba de facultades de la Administracin con un mbito de ejercicio discrecional (con cita de Fallos: 313:153, entre otros); y que en modo alguno la discrecionalidad implicaba una libertad de apreciacin extralegal, que obstara a la revisin judicial de la proporcin o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la Ley. MAIRAL sostiene que: En el orden normal de las instituciones la aplicacin de sanciones a los particulares corresponde al Poder Judicial: su ejercicio por el Poder Ejecutivo es constitucionalmente tolerable precisamente porque existe control judicial posterior.... Razones de economa procesal militan, en tal caso, en contra de la simple anulacin y reenvo: el tribunal es el ms indicado para determinar hasta dnde puede llegar la sancin sin vulnerar el lmite jurdico aplicable. No ser posible, empero, esta solucin cuando la norma otorga un marco muy amplio de alternativas a la Administracin... o cuando no es posible asumir la continuada voluntad a dictar un nuevo acto y la norma no lo obliga a ello: aqu s habra invasin de la esfera administrativa (Hctor A. MAIRAL, Control judicial de la Administracin Pblica, v. II, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 908).
68 Conf. Julio Rodolfo COMADIRA, La actividad discrecional..., op. cit.; y Domingo Juan SESN, El juez..., op. cit. 67 66

Expresa PAREJO ALFONSO: ... institucionalmente el poder judicial no tiene asignado un papel directo de intervencin activa y permanente en la satisfaccin de las necesidades sociales para la renovacin continuada de la integracin social; le corresponde ms bien decir lo que es Derecho en el caso concreto y slo cuando sobre ello ha surgido discrepancia entre los sujetos afectados o interesados y a solicitud de cualquiera de ellos... (Luciano PAREJO ALFONSO, Administrar y juzgar..., op. cit., p. 62).

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Como dice GARCA DE ENTERRA, el proceso contencioso-administrativo no est montado para sustituir al titular de la decisin poltica, sino que tiene dos objetos exclusivos: uno, controlar si en dicha decisin se ha respetado el principio base del sistema mismo de Estado de Derecho de la sumisin de la Administracin a la ley y el Derecho; y dos, garantizar una tutela judicial efectiva a derechos e intereses legtimos de los ciudadanos70. Advirtase, por otra parte, que la posicin del juez, frente a los administradores, en el caso, no es tampoco fruto de superioridad alguna; procede simplemente de su condicin de rgano de la ley y el Derecho, de su papel institucional71, que ha de saber cumplir. 3. CONCLUSIN Para concluir, reiteramos nuestra conviccin de que detrs de las distintas posiciones que condicionan la justiciabilidad de las cuestiones y los alcances del control judicial se encuentra una especial concepcin acerca de los derechos de las personas y el inters pblico o el bien comn; de la poltica; de la funcin de administrar y de la de juzgar; de la legitimidad de origen por eleccin popular y de la legitimidad de ejercicio por sumisin al orden jurdico-; y aun de la democracia, como gobierno de la mayora, o como frmula abreviada del gobierno de la mayora limitada que respeta los derechos de la minora72. Una legitimacin reducida puede implicar que quede sin control judicial una cuestin constitucional73. La extensin de la legitimacin favorece el control de los actos de los poderes pblicos y la ms plena vigencia del principio de juridicidad. A su vez, desde el enfoque de una legitimacin amplia se corre el riesgo de una judicializacin de la poltica74. Pero, del mismo modo, son gravsimas las consecuencias que provoca aun la mnima sospecha de renuncia o evasin en el ejercicio del control judicial por una politizacin de la justicia.

Eduardo GARCA DE ENTERRA, Democracia..., op. cit., p. 26. Eduardo GARCA DE ENTERRA, Democracia..., op. cit., p. 151. 72 Vase Eduardo GARCA DE ENTERRA, Democracia..., op. cit. 73 Confr. BIDART CAMPOS, Tratado..., op. cit., T. I-A, n. 130, p. 788. 74 Karl LOEWESTEIN, Biblioteca de Ciencia Poltica, Teora de la Constitucin, Coleccin Demos, 2. ed., Ariel, Barcelona, 1970, pp. 321 y ss.
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SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. PRESUPUESTOS PROCESALES Y HABILITACIN DE LA INSTANCIA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO NAC I O N A L . 2 . 1 . O R I G E N D E L R E C L A M O A D M I N I S T R AT I V O P R E V I O . 2 . 2 . E L AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA . S ISTEMAS . F UNDAMENTOS . C ONTROL JURISDICCIONAL DE LA HABILITACIN DE LA INSTANCIA . O PORTUNIDAD . A LCANCES . 3. HABILITACIN DE LA INSTANCIA EN LOS JUICIOS PROVINCIALES. 4. HABILITACIN DE LA INSTANCIA Y ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL HUMANO - CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIN Se denomina habilitacin de la instancia a la etapa del proceso en la cual el rgano jurisdiccional competente verifica la concurrencia de determinados requisitos o presupuestos procesales, exigidos por el ordenamiento para la admisibilidad de la accin. Se trata de un juicio sobre la existencia o no de causas de inadmisibilidad formal de la demanda, y la consecuente decisin jurisdiccional que as lo declara, como cuestin previa a examinar la pretensin que se formula en cuanto al derecho de fondo. En el orden nacional se produce la peculiaridad de inexistencia de un Cdigo en lo contencioso-administrativo, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho local provincial. De tal forma, el proceso administrativo se ha estructurado sobre la base del proceso civil y comercial ordinario. No obstante, la caracterstica de las competencias atribuidas a la Administracin por el ordenamiento jurdico, fundamentalmente la
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prerrogativa o facultad de dictar actos que se presumen legtimos y son ejecutorios, determina para el particular la obligacin de cumplirlos, y eventualmente impugnarlos si le causaren agravio, en el marco de un procedimiento reglado y dentro de plazos breves; quedando en caso contrario como actos consentidos y firmes. Se ha sealado que este privilegio posicional de la Administracin en el ejercicio de la denominada potestad de autotutela confiere determinadas caractersticas a las relaciones entre la Administracin y la Justicia, bsicamente vinculadas a su origen como proceso esencialmente revisor de la legalidad de la actuacin administrativa1. Por lo expuesto, en cuanto a la ausencia de un Cdigo Procesal Administrativo Nacional, la creacin del instituto de la habilitacin de la instancia en este mbito tiene un origen pretoriano o jurisprudencial2. Encuentra, asimismo, un antecedente de fuente doctrinaria en la declaracin formulada en la Quinta Conferencia Nacional de Abogados, reunida en Santa Fe en 19403. Posteriormente, la interpretacin jurisprudencial del reclamo administrativo previo contenido en la Ley 3952, de demandas contra el Estado Nacional, y, finalmente, la Ley 19549, de Procedimiento Administrativo, en cuanto ha regulado lo concerniente al acto administrativo, el agotamiento de la va, el silencio y los plazos de impugnacin judicial, han dado en este mbito el marco configurativo de los presupuestos procesales especiales para la impugnacin judicial en la materia. Por otra parte, en nuestro sistema federal de gobierno, con distribucin de competencias legislativas y jurisprudenciales, y conforme el ordenamiento de nuestro sistema constitucional, cada jurisdiccin dicta sus cdigos procesales y la legislacin administrativa, que es de carcter eminentemente local (arts. 5, 122 y 123 de la CN).
1 Guillermo A. MUOZ, Silencio de la administracin y plazos de caducidad, Edit. Astrea, 1982, pp. 21 y ss. 2 Armando E. GRAU, Habilitacin de la instancia contencioso administrativa, Edit. Platense, 1971. 3 En cuyo despacho se manifest: El Tribunal antes de dar trmite a un asunto contencioso-administrativo, deber establecer: a) Si se han llenado los requisitos formales previos. b) Si el recurso ha sido interpuesto en trmino. A este fin podr orse brevemente a la Administracin Pblica. La decisin que declare procedente el recurso no causar estado. Se considerar procedente el recurso, sin decisin expresa del punto, y el recurrente deber expresar agravios, sin ms trmite si dentro de tres das de corrido traslado al efecto, la Administracin Pblica no alegare en contra de su procedencia formal, y cuya fundamentacin fuera sostenida por el profesor Daa Montao y apoyada por Heredia, como miembro informante, y Couture; Federacin Argentina de Colegios de Abogados, Quinta Conferencia Nacional de Abogados, Buenos Aires, 1941.

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2. PRESUPUESTOS PROCESALES Y HABILITACIN DE LA INSTANCIA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL 2.1. ORIGEN DEL RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO 2.1.1. La historia de la institucin de la habilitacin de la instancia se vincula en sus orgenes a las cuestiones suscitadas en relacin a la interpretacin del anterior art. 100 de la Constitucin Nacional (art. 116 segn la reforma de 1994), en torno a la demandabilidad del Estado, en cuanto establece: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin; de los asuntos en que la Nacin sea parte4, sin distinguir si como actora o demandada5. As, los convencionales constituyentes optaron por un sistema judicialista para el control externo jurisdiccional de la Administracin, siguiendo el modelo de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, si bien el Derecho patrio fue de excepcional importancia y tomado muy especialmente en cuenta por Juan Bautista Alberdi6. No obstante, cuando la Corte Suprema logr establecerse tuvo como realidad la circunstancia de que la justicia federal careca de antecedentes en nuestro sistema institucional; y una de las primeras cuestiones que debi resolver fue si el marco constitucional, y en particular la interpretacin del referido art. 100, admitan que la Nacin fuera demandada ante los rganos jurisdiccionales7. En realidad, los miembros del Superior Tribunal haban ya expuesto su criterio en oportunidad de elaborar el proyecto de ley, que culminara con algunas modificaciones en la sancin de la Ley 48, en tanto el
Guillermo A. M UOZ, El reclamo administrativo previo, LL. tomo 1988-A, pp. 1048 y ss. Texto similar contena para la Confederacin el art. 97 de la Constitucin sancionada en 1853: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Confederacin, el conocimiento y decisin de los asuntos en que la Confederacin sea parte; y en igual sentido quedaron redactadas las posteriores disposiciones normativas atributivas de competencia, tales como la Ley 27 (1862), en cuyo art. 20 se dispuso la competencia de los tribunales federales para entender en las cunsas contencioso administrativas y dems que interesen al Fisco Nacional, y la Ley 48 (1863), en cuanto otorg a los jueces nacionales el conocimiento de en general todas aquellas causas en que la Nacin o un recaudador de sus rentas sea parte. Jorge Luis SALOMONI, Teora general de los servicios pblicos. Edit. Ad Hoc, pp. 33 y ss.; De nuevo sobre la originalidad del fundamento de la responsabilidad del Estado en la Argentina, Actualidad en el Derecho Pblico, Edit. Ad Hoc, pp. 37 y ss.
7 Guillermo MUOZ, El reclamo administrativo previo, cit., y Armando GRAU, Habilitacin de la instancia contencioso administrativa, cit. 6 5 4

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proyecto estableca en su redaccin original que la Corte conocera y decidira en las causas en que la Nacin fuere parte actora. El tema dio lugar a un debate parlamentario vehemente y extenso, y ante las fuertes discrepancias existentes en las posiciones encontradas y la necesidad de sancionar la Ley, la misma mantuvo el texto de la norma constitucional8. De tal forma, la problemtica qued diferida en su resolucin; y la Corte Suprema fue la que en definitiva fij el criterio, en una lnea jurisprudencial correspondiente a casos vinculados fundamentalmente a la responsabilidad del Estado9. Si bien en el caso Bates Stokes y Ca. c/ Poder Ejecutivo Nacional (1864) pareci admitir la posibilidad de demandar al Estado, desestimando el fondo de la cuestin planteada, posteriormente no contina en esta lnea. La presentacin de esta firma fue iniciada ante la Provincia de Buenos Aires, reclamando una indemnizacin por daos sufridos en mercadera depositada en los almacenes de la Aduana provincial como consecuencia de una inundacin. Pasada la Aduana a la Nacin, el Poder Ejecutivo nacional reconoci y pag el importe en los trminos de la resolucin del Gobierno provincial; rechazando el posterior reclamo por diferencia de cambio, intereses y costas. Consider que con el monto pagado, y por el que se otorg recibo liso y llano, haba quedado fijada la responsabilidad del Estado en esa suma como maximun10. Posteriormente, en el caso Vicente Seste y Antonio Seguich c/ Gobierno Nacional (1864), en el cual los actores reclamaban una indemnizacin por el lapso que consideraron como mayor tiempo de servicio en las filas del ejrcito, en relacin a los trminos del contrato de enganche, la Corte sostuvo la indemandabilidad del Estado, con fundaDiario de Sesiones de la Cmara de Diputados del 31 de julio de 1863. La discusin parlamentaria del proyecto de la Ley 48 en particular su art. 2, inc. 6. implic el debate sobre su demandabilidad, sosteniendo su procedencia los diputados Vlez Srfield y Zavala, en tanto que los diputados Gorostiaga y Elizalde negaban tal posibilidad, destacando en su argumentacin las opiniones de Story, Hamilton y la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos; Diario de Sesiones del 3 de agosto de 1863, en el que consta la intervencin del Ministro de Cultura manifestando: Que sera de la Nacin si todos los acreedores que tiene, o si los acreedores que le dieron dinero para cualquier empresa, tuvieran la libertad de presentarse ante la Corte de Justicia y la Corte de Justicia mandara a pagar. En tal sentido, Zavala consider que se trataba de hacer presin en los nimos para decidirlos a votar en favor del inciso; amenazando con peligros ocultos, con un abismo en el cual se dice que va a caer la Nacin; pero ese abismo que se teme, es el temor de que se haga justicia (cit. por MUOZ en Ejecucin de sentencias contra el Estado Nacional). 9 As es que en la Argentina el origen del principio de responsabilidad del Estado aspecto sustancial o material se vincula a la cuestin de la demandabilidad aspecto procesal, como cuestin previa al reconocimiento de la responsabilidad, cuyo reconocimiento jurisprudencial se produce para el supuesto de actuacin ilcita muy posteriormente casos Devoto, 1933, y Ferrocarril Oeste, 1938. 10 Fallos: t. 1, p. 259.
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mento en el principio de soberana. Seal: Que el Poder Ejecutivo Nacional es soberano en su esfera, y administra con independencia de los otros dos poderes que participan del Gobierno de la Repblica; Que es uno de los atributos de la soberana, reconocido universalmente, que el que la inviste, no pueda ser arrastrado ante Tribunales de otros fueros sin su expreso consentimiento, refiriendo la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamrica como gua, y en particular en cuanto haba interpretado la clusula del art. 3, seccin segunda de la Constitucin de dicha nacin, que atribua jurisdiccin a la Justicia Federal en los asuntos en que la nacin sea parte, como slo comprensiva de los pleitos en que fuere parte actora11. De tal forma surge el consentimiento del Estado como presupuesto procesal o requisito de admisibilidad de la demanda, el apartamiento en la hermenutica restrictiva de los principios constitucionales y, fundamentalmente, la absoluta prescindencia de los antecedentes patrios, tanto en cuanto a la doctrina como a las disposiciones normativas12. En la causa Juan Carlos Gmez c/ Nacin (1865) explica que al resolver la causa Bates y Stokes lo hizo dadas las particulares circunstancias de la misma, por haberse iniciado en la Provincia con anterioridad a la cesin de la Aduana a la Nacin y estar previsto en las leyes que regan el procedimiento un recurso ante el Superior Tribunal de Provincia. Aqu seala que no dedujo su competencia del art. 100; afirmando la indemandabilidad de la Nacin. En tal sentido expres : no se sigue que los acreedores de la Nacin carezcan de los medios de hacer valer sus derechos, pudiendo ocurrir al Congreso, que por el artculo sesenta y siete est facultado para arreglar el pago de la deuda pblica y en cuya imparcialidad, ilustracin y justicia hallarn sus legtimos intereses la misma proteccin y garantas que en los Tribunales de la Nacin, afirmando que nuestros constituyentes slo pensaron en imitar a la Constitucin de los Estados Unidos, debiendo acudirse a la jurisprudencia de aquellos Estados para conocer el alcance de una jurisdiccin que consideraban sin precedentes legtimos entre nosotros13. Cierto es que los Estados Unidos haban incorporado el principio ingls de indemandabilidad de la Corona e irresponsabilidad the king can do not wrong, en el marco de un contexto poltico-econmico ms que jurdico-institucional, pero sustituyendo la peticin de derechos por la decisin del Congreso, mediante la aprobacin de leyes para suFallos: t. 1, p. 317. Ley 224 (29-9-859). Antecedentes constitucionales: ver Jorge Luis SALOMONI, De nuevo sobre la originalidad del fundamento de la responsabilidad del Estado en la Argentina, pp. 40 y ss. 13 Fallos: t. 2., pp. 37 y ss.
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puestos singulares (private bills); y la adopcin fornea en nuestro caso, en palabras de FIORINI, fue el injerto del common law ingls dosificado por intrpretes norteamericanos. Seala MUOZ la existencia de un lapso de incertidumbre sobre si las demandas deban ser resueltas por el Congreso, o si su intervencin se limitaba a dar el consentimiento para que la Nacin fuera demandada; y, aun en este caso, si la decisin recaa en el Poder Ejecutivo o en el Judicial. La primera ley medida que dispuso la remisin de la causa por ante los tribunales de la Nacin fue en el caso del reclamo formulado por Cndido Galvn, sancionando la Ley 475 (28/9/871), si bien, como el Poder Ejecutivo resolvi satisfactoriamente, no fue tratado por la Corte. Posteriormente, en el caso del reclamo promovido por la firma Aguirre, Carranza y Ca. el Congreso sancion la Ley 675 (17/8/874), por la cual autoriz para que hagan valer ante la Justicia nacional el reclamo. Cabe destacar que en este supuesto el Poder Ejecutivo no haba consentido ser demandado, y la Ley fue precedida de un importante debate jurdico que culmin con esta disposicin normativa que estableci la necesidad de venia legislativa para demandar a la Nacin; y, en tal sentido, signific asimismo una definicin sobre cul era el rgano competente para expresar el consentimiento del Estado. Pero el cumplimiento de este presupuesto procesal implic que la labor legislativa originalmente atribuida por la Constitucin se vio desplazada o seriamente obstaculizada, en tanto deban ocuparse del estudio y trmite de las solicitudes presentadas por los particulares. En 1863, el diputado Manuel B. Gonnet present un proyecto de ley cuyas disposiciones no contemplaban el recaudo de autorizacin o venia legislativa; habindose sostenido al fundarlo que, si hubiera objecin en este aspecto, deba considerarse que el proyecto importa una declaracin general por la que el Parlamento argentino, poniendo a todos bajo el pie de la ms estricta igualdad civil que la Constitucin establece, acuerda a todos la facultad de acudir en demandada de justicia (Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 24 de mayo de 1863, p. 16). Finalmente, se sancion en el ao 1900 la Ley 3952, de demandas contra la Nacin, y en los informes y debates de las sesiones que precedieron su sancin surge la necesidad de dar solucin a la problemtica situacin referida, y atento los antecedentes uniformes y constantes del Congreso otorgando las autorizaciones para cada caso en particular, se consider que era preferible dictar una ley de carcter general. La Ley 3952 regul las acciones civiles que se deduzcan contra la Nacin, cuyo conocimiento confiri a los tribunales federales y jueces letrados de los territorios nacionales. En tanto adopt la criticable concepcin de doble personalidad del Estado, suprimi la necesidad de autorizacin previa legislativa para el caso de las acciones civiles inter-

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puestas contra la Nacin en su carcter de persona jurdica, e introdujo como presupuesto para dar curso a la accin el previo reclamo administrativo y su denegatoria. As se produce el nacimiento de la reclamacin administrativa previa, en sustitucin de la venia legislativa en orden a facilitar el acceso jurisdiccional. Posteriormente, en 1934, la Ley 11634 suprimi la venia legislativa tanto en el caso de que el Estado actuara en el mbito del Derecho Privado como del Derecho Pblico, manteniendo el requisito del reclamo administrativo previo. De tal modo, su origen se vincula a la cuestin de la demandabilidad del Estado, y mxime tenindose en cuenta que en esa poca no exista el fuero contencioso-administrativo, no pudo tener conexin alguna con los requisitos de admisibilidad para el proceso contencioso-administrativo y la habilitacin de la instancia. 2.1.2. No obstante, su funcin cambi sustancialmente con el transcurso del tiempo, fundamentalmente debido a los cambios normativos; entre ellos, la creacin del fuero contencioso-administrativo, la influencia doctrinaria y, asimismo, la circunstancia de que confluyeran en la justicia federal una Constitucin que tuvo como base la de Estados Unidos si bien con una fuerte impronta en el Derecho patrio con un Derecho Administrativo de procedencia europeo-continental. As es que en una segunda etapa, respecto de las causas civiles, la reclamacin administrativa previa comienza a perder en algunos supuestos el carcter de requisito ineludible, siendo incluso considerado como un privilegio estatal susceptible de renuncia. Por el contrario, en la jurisdiccin contencioso-administrativa se recepta el criterio del carcter revisor de dicho proceso, las facultades de autotutela y la necesidad de agotar previamente la va administrativa como presupuesto previo a la accin judicial; recurrindose, ante la falta de disposiciones normativas especficas, al reclamo previo regulado por la Ley 3952. 2.2. EL AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA. SISTEMAS. FUNDAMENTOS. CONTROL JURISDICCIONAL DE LA HABILITACIN DE LA INSTANCIA. OPORTUNIDAD. ALCANCES 2.2.1. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19549. Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 (t.o. 1991). Reformas de la Ley 25344 Tal como se seala en la exposicin de motivos, ante la inexistencia en el orden nacional de un Cdigo contencioso administrativo, la Ley

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abord en su regulacin aspectos procesales tales como la impugnacin judicial de los actos administrativos, las condiciones que deban reunir tanto el acto de alcance particular como el acto de alcance general, el agotamiento de la va administrativa en el supuesto de acto denegatorio o silencio arts. 23, 24 y 73 y ss. del Reglamento y los plazos para la interposicin de la accin o recurso arts. 25 y 26. Pero, por otra parte, tambin regul para algunos supuestos el reclamo administrativo previo a la demanda judicial arts. 30, 31 y 32, con un procedimiento y plazos de resolucin, transcurridos los cuales poda iniciarse la demanda en cualquier momento, sin perjuicio de lo pertinente en materia de prescripcin. El establecimiento de plazos breves para el acceso a la jurisdiccin en la impugnacin de actos produjo discrepancias doctrinarias sobre su exigibilidad, o bien si el sistema comprenda dos vas diferentes y opcionales, como asimismo decisiones judiciales contradictorias14. Finalmente, la jurisprudencia defini el criterio y las pautas hermenuticas del ordenamiento considerando que no exista interrelacin entre las vas impugnativa y reclamatoria, en las siguientes lneas fundamentales: Los actos administrativos son impugnables judicialmente cuando respecto de ellos se agot la instancia administrativa, siendo el procedimiento para agotar la va los recursos administrativos y no el del reclamo previo. Los actos administrativos no impugnados dentro del plazo establecido por el art. 25 de la Ley 19549 quedan firmes y no pueden posteriormente cuestionarse judicialmente. El acto administrativo que resuelve una denuncia de ilegitimidad no es susceptible de ser impugnado judicialmente, en tanto no importa el restablecimiento de los plazos vencidos. La interposicin del reclamo previo (art. 30 Ley 19549), luego de vencidos los plazos para impugnar judicialmente el acto administrativo, no hace renacer los plazos vencidos. La pretensin indemnizatoria fundada en la ilegitimidad de un acto administrativo es accesoria y est subordinada a la previa anulacin de ste. Es inadmisible la accin contencioso-administrativa que procura obtener el reconocimiento de daos y perjuicios derivados de
Juan Carlos CASSAGNE, Acerca de la caducidad y prescripcin de los plazos para demandar al Estado Nacional, El Derecho, tomo 45, pp. 829 y ss.; Juan F. LINARES, Sistemas de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, pp. 27 y ss.; Agustn A. GORDILLO, La reclamacin administrativa previa, El Derecho, tomo 89, pp. 777 y ss.; Rafael GONZLEZ ARZAC, Los plazos de impugnacin judicial de actos administrativos nacionales, El Derecho, tomo 51, pp. 951 y ss.; entre otra autorizada doctrina.
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lo dispuesto por un acto administrativo cuya legitimidad no puede ser revisada por no haberse planteado su nulidad, o haberlo hecho estando vencidos los plazos de impugnacin judicial15. Actualmente, la Ley 25344, de Emergencia, ha introducido reformas en la regulacin del reclamo administrativo previo por los arts. 30, 31 y 32 de la Ley 19549, en diversos aspectos, tales como: las excepciones a la obligatoriedad de su interposicin, el plazo de resolucin en cuanto a la posibilidad de ampliacin por razones de necesidad emergencia pblica, el mbito subjetivo de su aplicacin, el rgano ante quien se interpone y, en consecuencia, el rgano que resuelve, el lapso para configurar el silencio y, fundamentalmente, la institucin del silencio como acto denegatorio presunto, con la carga de impugnarlo dentro del plazo de caducidad del art. 2516. 2.2.2. Incidente de habilitacin de la instancia Tal como he referido, para que la pretensin procesal pueda ser tratada en cuanto al fondo es necesario que se verifiquen determinados recaudos o requisitos procesales de admisibilidad. El trmite tiene el carcter de un incidente en el cual el rgano jurisdiccional resuelve liminarmente. Interpuesta la demanda, con la documentacin que el actor acompaa, se requiere el expediente administrativo referenciado por el actor, fijndose un plazo. Si las actuaciones administrativas no se remiten, en general se reitera el pedido, bajo apercibimiento de resolver sobre la base de lo expuesto por el actor. Recibido el expediente administrativo, se confiere vista al agente fiscal para que se pronuncie en un dictamen sobre la competencia y la habilitacin de la instancia. Si dicho dictamen fuera desfavorable a la admisibilidad se corre traslado al actor, y con su contestacin culmina el trmite con una resolucin judicial que declara habilitada o no la instancia. Si la decisin es estimatoria se da, en consecuencia, curso a la demanda, con el traslado y emplazamiento a la parte demandada para su contestacin. En palabras de GRAU: Habilitar la instancia significa declarar que el demandante puede utilizar la va judicial y ejercitar sus facultades
Fallos Plenarios Petracca (14/08/84); Astarida (06/11/08). Sobre el tema, ver Nstor H. BUJN, Reflexiones sobre los requisitos procesales de admisibilidad de la pretensin administrativa y la Habilitacin de la instancia judicial a la luz de las reformas de la ley 25.344, Revista de Derecho Pblico, 2003-2; Proceso Administrativo, II, pp. 45 y ss.; Armando CANOSA, Las reformas al rgimen de los juicios contra el Estado y la ley de emergencia econmica, Abaco, Buenos Aires, 2001.
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procesales y, en igual sentido, COMADIRA nos dice que un ensayo de conceptualizacin podra autorizar a considerarla como el juicio previo que realiza el tribunal con competencia en lo contencioso administrativo, respecto a la concurrencia de los presupuestos procesales especiales de admisibilidad de la accin17. En el mbito federal, se agregan a los presupuestos comunes contemplados en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin aquellos presupuestos especiales que determina el ordenamiento administrativo. Ellos varan segn los ordenamientos (jurisdiccin, competencia, capacidad procesal, legitimacin, requisitos de la demanda, pago previo, plazo de interposicin de la demanda y agotamiento de la va administrativa). Antes de la reforma del Cod. Procesal C. y C. por la Ley 22434, rega la Ley 3952 para los aspectos y, en particular, los plazos relativos al traslado de la demanda, oposicin y defensas previas. Hubo, no obstante discrepancias en cuanto a la oportunidad en que deba resolverse el juicio previo de admisibilidad, si en una etapa preliminar del proceso o al momento de dictar sentencia. A partir de dicha reforma, en la que se establecieron nuevos plazos para que el Estado contestara la demanda y opusiera excepciones, surgieron dificultades hermenuticas, resueltas en definitiva por la jurisprudencia. As se sostuvo en alguno de los aspectos planteados: que el Cdigo Procesal era una ley de aplicacin supletoria al proceso contencioso-administrativo, en la medida que no afectara sus principios ni desnaturalizara sus fines; que las defensas vinculadas con los presupuestos procesales exigidos por la Ley 19549 podan oponerse hasta el momento de contestar la demanda; y que opuestas las defensas de falta de agotamiento de la va administrativa o vencimiento del plazo para demandar, previo traslado, deban ser resueltas con carcter previo18. 2.2.3. Comprobacin de oficio de los requisitos de admisibilidad de la accin procesal administrativa En el orden federal, la comprobacin del cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad fue realizada, de oficio o a instancia del Ministerio Pblico, por los jueces en lo contencioso-administrativo. Se consideraba que no exista norma que consagrara la posibilidad de renunciar a los requisitos de admisin de la demanda; que la jurispru17 Julio Rodolfo COMADIRA, El caso Gorordo: nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de habilitacin de la instancia y revisin judicial de la denuncia de ilegitimidad, El Derecho (23/03/1999).

18 Liliana HEILAND, Proceso contencioso-administrativo y condiciones de admisibilidad, La Ley, tomo 1985-D, pp. 758 y ss.

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dencia invocada en ese sentido no implicaba la renunciabilidad del examen de habilitacin, sino la validez de las actuaciones sustanciadas sin su observancia, con sustento en el principio de preclusin; y, fundamentalmente, la prohibicin de efectuar de oficio el juicio de admisibilidad era inaplicable cuando la cuestin fuere planteada por los fiscales. Hubo un cambio de criterio del Alto Tribunal en este aspecto, sentado en la doctrina de los casos Cohen Rafael c. Instituto Nacional de Cinematografa s/ nulidad de resolucin (Fallos: 313:228, 13/3/90) y Construcciones Tadda S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia) (Fallos: 315:2217, 6/10/92). En la causa Cohen, la Corte Suprema sostuvo que la denegacin de la habilitacin de la instancia slo resulta admisible en aquellos supuestos en que el incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la accin sea planteado por la demandada, dentro de los trminos y por la va que a tal efecto dispone el ordenamiento formal; refiriendo que el principio de que la determinacin del alcance de las cuestiones comprendidas en la litis es materia privativa de los magistrados que en ella entienden, reconoce excepciones cuando lo decidido, con mengua de la defensa en juicio, signifique desconocer o acordar derechos no introducidos por las partes en el pleito. De tal forma, consider que la defensa introducida de oficio por los jueces, al resolver que exista un acto consentido en sede administrativa, y la improcedencia de reabrir los plazos mediante una denuncia de ilegitimidad, situacin susceptible de renuncia por la demandada asimismo, afectaban el principio de separacin de poderes e implicaban una sustitucin judicial de la voluntad administrativa implcita de renuncia de derechos. La Corte invoca como precedente el caso Caja Nacional de Ahorro y Seguro (Fallos: 310:2709, del 15/12/1987), no obstante que, como lo seala MUOZ, en el mismo se consider que el Tribunal de Alzada no poda introducir de oficio, en segunda instancia, el vencimiento del plazo de caducidad. En el Derecho procesal se ha reconocido, como caracterstica distintiva de los presupuestos procesales respecto de las excepciones, que aqullos podan y deban hacerse valer de oficio por el juez, en tanto que las segundas requeran alegacin expresa de la demandada19; por ello, un sector de la doctrina seal la incongruencia del decisorio, en tanto el plazo del art. 25 quedaba configurado como un presupuesto procesal cuya omisin slo poda plantearse como excepcin despus de corrido el traslado para demanda. Esta lnea se mantiene en el caso Serra (26/10/93), en el cual se reitera el fundamento del principio de divisin de poderes y se agrega que una caracterstica de la caducidad de la accin contencioso-administrativa es el mandato de no interven19

Guillermo A., MUOZ, El enigma de la habilitacin de la instancia, AeDP, n. 3, pp. 30 y ss.

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cin para el juez, cuando la misma se ha producido, a diferencia de lo que ocurre con la prescripcin. Posteriormente, en el caso Gorordo (4/2/1999), la Corte cambia el criterio precedentemente referido y vuelve a fundamentar la doctrina que habilita a la Justicia para controlar de oficio el cumplimiento de los presupuestos procesales de admisin de la pretensin contencioso-administrativa; manteniendo el criterio de irrevisibilidad de la decisin recada en cuanto al fondo en una denuncia de ilegitimidad. Respecto al proceso contencioso-administrativo, se destaca que el actor debe cumplir, adems de las condiciones de admisibilidad establecidas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, con aquellos requisitos especficos de este tipo de proceso previsto sen el ttulo IV de la Ley 19549, cuyo cumplimiento en cada caso concreto el juez est obligado a verificar; agregando que la revisin de oficio in limine litis de los requisitos de admisibilidad, asimismo, est establecida en diversas leyes federales y en la mayora de los Cdigos procesales administrativos provinciales20. Por ltimo, la CNCAF ha reafirmado esta doctrina en el plenario Romero (15/4/99), con un destacable desarrollo de los fundamentos, tanto en el decisorio como en el dictamen del fiscal21. 2.2.4. El agotamiento de la va administrativa. Fundamentos Los fundamentos de este presupuesto exigido por el ordenamiento jurdico han sido expuestos por la doctrina y en diversos precedentes jurisprudenciales22, y entre ellos cabe citar: Permitir una etapa conciliatoria anterior al pleito. Dar la oportunidad a la Administracin de corregir errores, posibilitando el control de oportunidad y legitimidad de las decisiones administrativas. Prevenir que la Administracin sea llevada a juicio sin aviso previo. Facilitar la tarea judicial, al interponer en su sede cuestiones debatidas y delimitadas previamente, con intervencin de rganos administrativos especializados.
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COMADIRA, El caso Gorordo, cit. Laura M. MONTI, Habilitacin de instancia judicial, RAP, enero del 2001, n. 268,

p. 11.
22

Elas GUASTAVINO, Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judicial, tomo 1, 1987, p. 260; Julio R. COMADIRA, El caso Gorordo, y jurisprudencia SCBA tratada en Osvaldo M. BEZZI, Ana M. BEZZI, y Osvaldo H. BEZZI, El cambio de jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda contensiosoadministrativa (La Ley, tomo 1997-D).

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3. HABILITACION DE LA INSTANCIA EN LOS JUICIOS PROVINCIALES En el mbito provincial, la mayora de las Constituciones contemplan la intervencin del Poder Judicial en las causas contencioso-administrativas, confiriendo jurisdiccin y competencia o al Superior Tribunal para decidir en nica instancia y en juicio pleno, o a jueces o tribunales de fuero especializado en la materia. Asimismo, la mayora de los Cdigos administrativos provinciales regulan los presupuestos procesales y contemplan el trmite y examen previo sobre la admisibilidad de la demanda. Tal es el caso de la Provincia de Buenos Aires, en la cual la declaracin de procedencia se encontraba prevista en el art. 36 del Cdigo Varela, sancionado en 1904 (Ley 2961)23, y en igual sentido el nuevo Cdigo procesal contencioso-administrativo (Ley 12008, sancionada en 1997 y modif. por Leyes 12310 y 13101) contempla el examen de admisibilidad art. 3124 . En igual sentido, Mendoza, Ley 3918 modif. por Ley 4232, arts. 36 a 39; Neuquen, Ley 1305, arts. 39 y 40; Entre Ros, ley 7061 modif. por Ley 8640/92, arts. 43 y 45; Crdoba, Ley 7182, art. 11; Corrientes, Ley 4106 modif. por Decreto-Ley 182/01,
Sobre el tema: Osvaldo M. BEZZI, Ana M. y BEZZI, Osvaldo H. BEZZI, La justicia administrativa: origen y actualidad (Revista de Derecho Administrativo, De Palma, Buenos Air e s, a o IV, n. 9/10) y El cambio de jurisprudencia cit.; Osvaldo H.BEZZI, Las transformaciones de la justicia administrativa. La cuestin atinente a las vas administrativas previas (Revista de Derecho Pblico, 2003-1) y Proceso administrativo, I, pp. 391 y ss.; Juan Carlos CASSAGNE, La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la va administrativa (Revista de Derecho Administrativo, y El nuevo Cdigo Procesal Contencioso Administrativo para la provincia de Buenos Aires (Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica); Osvaldo M. BEZZI, Cdigo Procesal y Ley del fuero contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires (Editorial Funcin Pblica, 1998); Daniel Fernando SORIA, Bases constitucionales del proceso administrativo bonaerense (RAP 1995, ao VII, n. 196, Editorial Ciencias de la Administracin) y Aspectos bsicos de las pretensiones en el nuevo Cdigo Procesal administrativo de la provincia de Buenos Aires; Pablo Esteban PERRINO, La justicia contencioso administrativa en la Constitucin de la provincia de Buenos Aires reformada (diario La Ley, 9/11/1995). 24 La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, reformada parcialmente en 1994, modifica el art. 149, inc. 3, que atribua jurisdiccin y competencia a la Suprema Corte en la materia; y las normas que actualmente reglan el contencioso administrativo son las del art. 166: Los casos originados por la actuacin u omisin de la provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, sern juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que establecer los supuestos en que resulte obligatorio agotar la va administrativa, y el art. 215, incluido en las Disposiciones Transitorias, que establece: La legislatura establecer el fuero contencioso administrativo antes del 1 de octubre de 1997 y sancionar el cdigo procesal respectivo, para su entrada en vigencia conjunta. hasta tanto comiencen las funciones de los tribunales en lo contencioso administrativo, la suprema corte de justicia, decidir en nica instancia y juicio pleno, todas las causas correspondientes al referido fuero que se hubieren iniciado hasta su finalizacin.
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art. 58 y 59; La Pampa, Ley 952, arts. 27, 29 y 31; Catamarca, Ley 2403, art. 22; Tucumn, Ley 6205, art. 30; Formosa, Ley 584 modif. por Ley 1390/02, art. 45; Jujuy, Ley 1888 modif. por Ley 4141/85, art. 21; Chaco, ley 848, art. 32. 4. HABILITACIN DE LA INSTANCIA Y ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL HUMANO - CONCLUSIONES 4.1. El caso n. 10194, Narciso Palacios. Argentina. Este caso reviste la particularidad de que la afectacin del derecho de acceso a la justicia se produce en el marco de la interpretacin jurisprudencial sobre el agotamiento de la va administrativa y la configuracin del acto que causa estado y habilita el control jurisdiccional. Se denunci en el mismo la vulneracin de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en tanto que al momento de la interposicin de la demanda contencioso-administrativa en contra del acto que dispuso la cesanta del actor, la normativa vigente y la interpretacin jurisprudencial consideraban que el recurso administrativo de revocatoria era potestativo y no condicionaba el acceso a la instancia judicial; asimismo, la exigidad del plazo de interposicin (veinticuatro horas) y la aplicacin retroactiva de un nuevo criterio jurisprudencial sobre la exigibilidad de tal recurso como presupuesto procesal arts. 8 y 25 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos se pronunci en el caso, considerando que se trataba de un sistema recursorio de naturaleza potestativa; y asimismo que la aplicacin retroactiva en la interpretacin de la normativa provincial vulneraba los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los arts. 8 y 25, respectivamente, de la citada Convencin. Destac que de ambas disposiciones se desprende la garanta que tiene toda persona de que se respeten las reglas bsicas del procedimiento no slo en cuanto al acceso a la jurisdiccin, sino tambin en lo atinente al cumplimiento efectivo de lo decidido. El principio de la tutela judicial efectiva implica un conjunto de garantas elementales en la tramitacin de los procesos judiciales, cuya afectacin puede configurarse en el caso de incertidumbre o falta de claridad en la consagracin de los requisitos de admisibilidad. Por eso, en este supuesto en que el rechazo de la demanda tuvo como fundamento la aplicacin retroactiva de una interpretacin jurisprudencial posterior a la fecha de su interposicin, la Comisin consider que se haban afectado los principios pro actione, de seguridad jurdica, de claridad y certidumbre respecto de la jurisdiccin competente, de igualdad y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva.

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4.2. En definitiva, considero positiva y coherente con los principios del ordenamiento procesal administrativo la doctrina de la Corte Suprema que admite la revisin judicial de oficio de los presupuestos de admisibilidad de la accin contencioso-administrativa, y la consecuente decisin jurisdiccional sobre la habilitacin de la instancia. Por otra parte, en el orden provincial, cabe destacar la construccin jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que con motivo del diferimiento de la creacin del fuero contencioso-administrativo y vigencia del nuevo Cdigo Procesal elabor una doctrina25 que, con sustento en las normas constitucionales, flexibiliz los presupuestos de admisibilidad de la accin regulados en el Cdigo de Varela, en orden a la observancia de la tutela judicial efectiva. Finalmente, tal como surge del referido dictamen de la Comisin Interamericana, en el delicado equilibrio entre prerrogativas y garantas se encuentra en juego el derecho fundamental humano de acceso a la jurisdiccin y la responsabilidad internacional del Estado.

25 Causa B-64.542, Pecom Energa S.A. c/Exlogan S.A. s/ amparo cuestin de competencia, art. 6 C.C.A. (18/02/2002); B-64.745, Consorcio de Gestin del Puerto de Baha Blanca c/Pentamar S.A. y H.A.M. Sucursal Argentina S.A. s/proceso urgente de medida autosatisfactiva y medida cautelar (23/10/2002, y sentencia de fecha 12/03/203); causa B-64.474, Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/amparo (19/03/2003); causa B-64.553, Gaineddu, Juan Daniel c/Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad). Demanda contencioso administrativa (23/04/2003).

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Mirta Sotelo de Andreau 1


En humilde homenaje al querido y extraordinario maestro espaol don Fernando GARRIDO FALLA, y al amigo, el profesor argentino Guillermo ANDRS MUOZ

El plazo para la interposicin de la demanda en el proceso contencioso-administrativo


SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. EL PLAZO. GENERALIDADES. III. DIFERENCIAS ENTRE PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD. IV. EL TRATAMIENTO EN EL DECRETO-LEY n. 19549.

I. INTRODUCCIN El proceso constituye uno de los instrumentos protagnicos en el mantenimiento de la vigencia del Estado de Derecho2, especialmente
Profesora Titular de Derecho Administrativo Primer Curso de la Facultad de Derecho de la UNNE y de la Universidad de la Cuenca del Plata. Especialista en Derecho Procesal. Experto categora III de la CONEAU. Investigadora de la Secretara de Ciencia y Tcnica de la UNNE. Miembro de las Asociaciones Argentina de Derecho Administrativo y Argentina de Derecho Procesal. Miembro de la Asociacin de ex becarios del Gobierno del Japn. Miembro de la Inter American Bar Association. Ex Directora de la Escuela de Administracin Pblica. Ex Subsecretaria de Planeamiento y ex Asesora de la Federacin Econmica de Corrientes. MENCIN DE HONOR ECUADOR 1995. Primer Premio al MEJOR TRABAJO FIA BRASIL l997. Segundo Premio al MEJOR LIBRO JURDICO FIA PER 1998. Primer premio al MEJOR TRABAJO FIA MXICO 1999. 2 Jess GONZLEZ PREZ, Manual de Derecho Procesal Administrativo, 2. ed., Ed. Cvitas, Madrid, 1992, p. 145, al referirse a la iniciacin del proceso administrativo y la intervencin del Ministerio Fiscal, nos dice que: El proceso constituye sin gnero alguno de dudas, el ms perfecto de los instrumentos ideados por los hombres para mantener el imperio del Derecho en las relaciones entre los hombres y entre stos y los entes administrativos. Documentacin Administrativa / n. 269-270 (mayo-diciembre 2004)
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en el subsistema jurdico del Derecho Administrativo, cuyo objetivo es lograr el equilibrio en la ecuacin poder-libertad. Es un medio para regular las relaciones intersubjetivas e interorgnicas. Su desarrollo fortalece el principio republicano, especialmente el mantenimiento ecunime de la divisin de poderes, mediante el control judicial del ejercicio del poder pblico. El acceso a la revisin judicial debe ser en cada pas acorde a los principios, derechos y garantas consagrados en las normas constitucionales. En Argentina estos derechos y garantas se ven reforzados con los Pactos y Tratados que forman parte de la Constitucin Nacional desde el ao 19943, que incorporan una serie de principios que elevan el nivel de eficacia y eficiencia del proceso, entre los cuales se destaca la garanta del acceso a la tutela judicial efectiva frente a los actos de autoridad. El tiempo, dentro del proceso, es un elemento de constatacin objetiva y que, como bien lo expresa MARIENHOFF4, sirve de base para computar los intervalos de derecho y regla a travs de tales intervalos, diversas instituciones, como la prescripcin, los plazos, la caducidad del proceso y del procedimiento, etc. Este elemento se plasma en una de las condiciones legales exigidas para la interposicin de la demanda procesal administrativa, el plazo. En la aplicacin del tiempo, como muchos otros que hacen al Derecho, sobre todo cuando trae aparejada la prdida del derecho, surgen controversias y enfrentamientos. En el tema de los plazos aparecen generalmente enfrentados dos principios, el de seguridad jurdica con el principio pro actione. En estas situaciones conflictivas, y cuando el arco se tensa exigiendo la eleccin de uno u otro principio, me inclino por el ltimo, siguiendo la lnea de pensamiento de grandes doctrinarios de nuestra materia como son los profesores espaoles Fernando GARRIDO FALLA5, Jess GONZLEZ PREZ6, Alejandro NIETO GAREl derecho a la tutela judicial efectiva, entendido como el derecho a recurrir ante un rgano judicial en procura de justicia, se entenda implcitamente consagrado en la Constitucin Nacional a partir de las garantas del debido proceso definidas en su artculo 18. Con la incorporacin al plexo constitucional de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en el artculo 75, inc. 22, este derecho aparece expresamente consagrado a travs de los artculos 7, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en sus artculos 2, 9 y 14; en la Convencin de los Derechos del Nio, artculo 12.2, y en la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, artculos 5 y 6. 4 Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1985. 5 Fernando GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, 11. ed. CEC, Madrid, 1980. Criterio que desarroll no slo en la doctrina, sino tambin como magistrado del Tribunal Constitucional en numerosos votos (ver su voto en STC 71/2001, de 26 de marzo). 6 Jess GONZLEZ PREZ, Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, 1. ed., Ed. Temis, S.A., Bogot, 1985, y Manual de Derecho Procesal Administrativo 2. ed., Ed. C3

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CA7, Francisco GONZLEZ NAVARRO8 o Eduardo GARCA DE ENTERRA9 entre otros, con la salvedad que en cada caso expreso.

Este principio ha sido recepcionado en el rgimen constitucional argentino y es sustentado por destacados doctrinarios del derecho administrativo, con los cuales coincidimos. II. EL PLAZO GENERALIDADES

El plazo, es un recaudo legal contemplado en la mayora de los ordenamientos jurdicos procesales y procedimentales contemporneos. Responde a una decisin legislativa, que vara en las diferentes regulaciones y que condiciona la posibilidad de acceder y poner en funcionamiento la jurisdiccin. Sus caracteres no son fijos, dependen de cada regulacin normativa10 y est sujeto a la dialctica de los supuestos fcticos con la norma. A veces es prorrogable, y otras (la mayora) perentorio, afirmacin, sta ltima, ms cuestionable en su aplicacin en el procedimiento administrativo11. En cuanto al nmero de das que comprende el plazo para interponer la demanda, tampoco hay uniformidad en las regulaciones procesales, a veces se establecen plazos largos y en otras excesivamente restringidos12.
vitas, Madrid, 1992, p. 459, que puede considerarse manifestacin del ms amplio criterio de tutela judicial efectiva. Ver LVAREZ DOMNGUEZ, GOTA LOSADA y LVAREZ LIERA,. Las formalidades procesales y el derecho a la tutela jurisdiccional, en las formalidades procesales y el derecho a la tutela jurisdiccional, en Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Presidencia del T.S., 1983, pp. 148 y ss.; El derecho a la tutela jurisdiccional, 2. ed., Cvitas, 1989, pp. 59 y ss. El principio antiformalista de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, RAP, n. 57, pp. 83 y ss., y Comentario a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, 3. ed., 3. reimpresin, 1999, pp. 2154 y ss.
7 Alejandro NIETO GARCA, Sobre la tesis de Parada en relacin con los orgenes de lo contencioso administrativo, RAP, n. 57, Ed. Cvitas, Madrid. 8 Francisco GONZLEZ NAVARRO, Derecho Administrativo Espaol, Ed. Eunsa, Navarra, 1996. 9 Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Cvitas, Madrid, 1980. GARCA DE ENTERRA prefiere la frmula pro actione, usndola en el sentido de favorecer el ejercicio de la accin. El principio de la interpretacin mas favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos. R AP, Madrid n. 42, Madrid, sep.-dic. 1963, p. 267. 10 Bartolome FIORINI, Qu es el contencioso?, Ed. Alfa, Bs. As., 1965, y Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, Ed. Ab. Perrot, Bs. As., 2003.

11 GORDILLO al caracterizar los plazos en el procedimiento dice que, a diferencia del proceso, la distincin entre perentoriedad e improrrogabilidad no tiene demasiada aplicacin en el procedimiento administrativo porque es distinta la situacin ya que la Administracin acta de juez y parte, entre otras razones. Ver Agustn GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Macchi, Bs. As., 2000, tomo 4, VIII-9. 12 As, en el caso de la Provincia de Corrientes, la Ley 3460, de Procedimientos Administrativos, dispona en el artculo 223 que la caducidad de la accin judicial se producir de

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O, en otros casos, hay directamente ausencia de plazos, situaciones gravsimas como el acto inexistente regulado en el artculo 187 de la Ley 346013, de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Corrientes, en cuyo artculo 188, inc. d), se establece que la accin para impugnarlos es imprescriptible y no existe a su respecto, plazo de caducidad. LASCANO14 expresa que puede haber trminos perentorios, cuando las partes pierden su derecho al transcurrir el tiempo fijado; prorrogables, en los casos de aplicacin de trminos ampliatorios, que en su caso puede disponer el juez, o improrrogables, cuando el juez no tiene facultades para disponer la ampliacin. La exigencia de plazos surge frente al requerimiento de dar estabilidad al acto, basndose en el principio de seguridad jurdica. As, COMADIRA y MONTI15 explican que los plazos se justifican por la necesidad de otorgar seguridad jurdica y estabilidad a los actos administrativos, con el fin de evitar la incertidumbre continua en la actividad administrativa y la afectacin que de ella se derivara para el principio constitucional de aquella seguridad base fundamental de nuestro ordenamiento cuya tutela innegable compete a los jueces, conforme al criterio de la Corte Suprema en el fallo Gypobrs16. La intervencin judicial en nuestro pas se encuentra sujeta a trminos temporales preestablecidos, tanto en las normas nacionales como en las normas regulatorias del proceso administrativo provincial. En el caso de la Provincia de Corrientes, el artculo 223 de la Ley 3460, reformada por el Decreto-Ley n. 182, prev que vencido el plazo establecido en el artculo 222 (silencio de la administracin), quedar expedita la va contenciosa administrativa, la que podr ser iniciada hasta
pleno derecho al cumplirse la mitad del plazo previo para la prescripcin. Y para interpretarlo el artculo determina en su primera parte que: El trmino de la prescripcin de los derechos y obligaciones que tenga su origen en la legislacin dictada en la Provincia en ejercicio de sus facultades propias, no delegadas, ser de tres aos, salvo los casos contemplados en leyes especiales, por lo que el plazo en esos casos era de un ao y medio para interponer la accin. Con la reforma del Decreto-Ley 182 se redujo a 30 (treinta) das, en el caso del acto expreso. O el exiguo trmino de 24 horas para recurrir sanciones disciplinarias, comentado por Pablo PERRINO y Adriana PADULO DE PERRINO, en La garanta constitucional de la defensa en el procedimiento administrativo. Inconstitucionalidad del plazo de 24 horas para recurrir sanciones disciplinarias, REDA, n. 15/16, Depalma, Buenos Aires. 13 Ley de Procedimientos cuyo autor intelectual fuera el Profesor Gustavo Adolfo REVIDATTI, Profesor Titular de la Ctedra de Derecho Administrativo de la UNNE y fundador de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo. 14 LASCANO, Improrrogabilidad y perentoriedad de los trminos judiciales, LL 19:131. 15 Julio COMADIRA y Laura MONTI, Procedimientos administrativos Ley Nacional de Procedimientos administrativos anotada y comentada, Ed. La Ley, Bs. As., 2002. 16 LL 1995-E 473, consid. 8.

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sesenta (60) das hbiles judiciales. Cuando la autoridad administrativa se haya expedido expresamente, el plazo para interponer la demanda ser de treinta (30) das hbiles judiciales contados desde que el acto fue debidamente notificado17. La sancin que trae aparejada el incumplimiento del tiempo, de los plazos predeterminados, es grave, considerando que al no impugnarse se tornan firmes y son irrevisables. Esto lleva a la prdida del derecho a la tutela judicial, impidiendo el control de la juridicidad del accionar administrativo y, en su caso, el restablecimiento del derecho o garanta de los particulares que se encuentre lesionado. La accin presentada fuera del plazo ser considerada extempornea. La extemporaneidad es el ejercicio inoportuno, tardo o anticipado de la accin. Pueden observarse distintas causas para determinar la extemporaneidad: la caducidad, la prescripcin y la interposicin antes de que se cumpla el procedimiento debido (prematura). En el ltimo caso pueden darse varias situaciones: 1) Cuando se ejercita la accin durante la vigencia de los plazos legales sin la denegacin del Poder Ejecutivo, en la va recursiva o de la reclamacin administrativa previa, por accin u omisin. 2) Cuando no se cumpli con el procedimiento para determinar la existencia del silencio de la Administracin (artculo 10 del Decreto-Ley 19549). Tambin en materia de silencio, la Ley nacional n. 25433 introdujo modificaciones: el artculo 12 sustituy al artculo 31 y la demanda frente al silencio administrativo en el caso del reclamo administrativo previo se debe interponer en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el artculo 25 del Decreto Ley 19549. Quisiera introducir aqu algunas preocupaciones que me produce el estudio de la reclamacin administrativa previa, porque considero que debemos repensar su vigencia plena y actual en nuestro rgimen jurdico. Aunque no sea un problema de plazo, hace a la economa del tiempo para el acceso a la jurisdiccin. Hay dos interrogantes que nos ayudan a dimensionar la cuestin: cules son los aportes de esta institucin al Estado de Derecho y si el r17 Sobre la constitucionalidad de las normas provinciales que establecen trminos para la iniciacin de las demandas contencioso-administrativas, la Corte ha sostenido en pacfico criterio que son constitucionalmente vlidas en cuanto se limitan a la reglamentacin del ejercicio de las acciones acordadas en el orden local, si de esta manera no se restringen derechos acordados por las leyes de la Nacin. Fallos 200-444.

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gimen jurdico que le da sustento es coherente con la nueva poltica constituyente. Pensamos que hay fuertes cambios, a partir de la constitucionalizacin de pactos y tratados. Porque incorporan nuevos principios en materia procesal, a alguno de los cuales hacamos referencia, y la formulacin de su nuevo articulado, especialmente en materia del amparo (una va procesal estrechamente relacionada al juzgamiento de la actividad estatal), regulada en el propio texto de la Constitucin, para cuya interposicin se exige como nico requisito, a partir de la reforma constitucional del ao 1994 (artculo 43), que no exista otro medio judicial ms idneo, obviando el reclamo administrativo. Estas variables modifican lo estatuido en las leyes nacionales y provinciales, y son parmetros que han cambiado el escenario constitucional argentino en la materia. Pero no se toma verdadera conciencia de ello. La regulacin no se acomoda a esta filosofa, aparecen normas que se desprenden de una poltica legislativa contrapuesta as tenemos, por ejemplo, la Ley nacional n. 25344, que dispuso una serie de reformas respecto al plazo, entre ellas restringir los casos de excepciones a la exigencia del agotamiento de la va administrativa tan slo a dos supuestos18, adems de otras modificaciones que afectan el tema en tratamiento. Tampoco la jurisprudencia se adecua; as aparecen criterios restrictivos que, si bien no son norma, se imponen desde el punto de vista prctico. La voz de la Corte tiene fuerte influencia, al ser el mximo Tribunal del pas y por los principios de celeridad y economa procesal. As en los famosos precedentes Romero o Gorordo19, establecidos por el mximo Tribunal20 respecto al plazo para interponer los recursos
Osvaldo SISELES y Rogelio VINCENTI, La ley de emergencia 25344 y el procedimiento contencioso administrativo, LL 1991. Julio R. COMADIRA, El caso Gorordo nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de habilitacin de la instancia y revisin judicial de la denuncia de ilegitimidad, en ED 181-960. G. 1530. XXXII RECURSO DE AMPARO: Gorordo Allaria de Kralj, Hayde Mara c/EstadoNacional (Ministerio de Cultura Educacin), Buenos Aires, 4 de febrero de 1999. La decisin administrativa que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporneo, tramitado en el caso como denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sede judicial, ya que, al haber dejado vencer el interesado el trmino para deducir los recursos administrativos, ha quedado clausurada la va recursiva y, por ende, la posibilidad de agotar la va administrativa, requisito insoslayable para la habilitacin de la instancia judicial. El sostener la no revisabilidad judicial del acto que rechaza en cuanto al fondo un recurso extemporneo, tramitado como denuncia de ilegitimidad, no causa lesin al derecho de defensa de la recurrente, pues esta garanta no ampara la negligencia de las partes, de modo que quien ha tenido la oportunidad de ejercer sus derechos responde por la omisin que le es imputable. El agravio relativo a la revisin de la decisin administrativa que desestim una denuncia de ilegitimidad suscita cuestin federal, pues se halla en tela de juicio la interpretacin de una norma de naturaleza federal cual es el art. 1., inc. E), apartado 6., de la Ley 19549 y la de20 19 18

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administrativos, son precedentes que afectan a la accin. Como bien lo ensea MUOZ21, si el administrado no interpone el recurso en trmino en sede administrativa, pierde el derecho de recurrir y, adems, tambin pierde su derecho de fondo. Pues si uno relaciona este requisito con el del agotamiento de la va administrativa, el derecho de fondo no se pierde vencidos los noventa das para iniciar la accin judicial, sino a partir del vencimiento de los diez o quince das previstos para plantear los recursos administrativos. No le dejan posibilidad de interponer la accin. En conclusin, es importante replantearse estas cuestiones, como lo hace BIANCHI22 en el trabajo sobre los fundamentos constitucionales del agotamiento de la va previa. Una forma de aplicar los principios de economa y celeridad procesal sea la regulacin que en tal sentido prev la Ley 3460, de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Corrientes, en el artculo 288, determinando que el reclamo previo a la accin judicial queda cumplido con el agotamiento de los recursos previstos en la presente ley.

III. DIFERENCIAS ENTRE PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD Respecto a los otros dos supuestos, la caducidad y la prescripcin, corresponde distinguirlos con base a lo dispuesto en el Derecho continental europeo, siguiendo los razonamientos expuestos por T AWIL23.
cisin de la alzada ha sido resuelta en forma contraria al derecho que en ella fund el apelante. La cuestin relativa a la facultad judicial para denegar de oficio la habilitacin de la instancia judicial encuentra adecuada respuesta en lo resuelto en Fallos: 315: 2217, disidencia del juez Fayt, a cuyos fundamentos corresponde remitir por razones de brevedad (del voto del doctor Fayt). La cuestin debatida en el sub examine encuentra adecuada respuesta en lo resuelto de Fallos: 313: 226 y 315: 2217, a cuyos fundamentos corresponde remitirse por razones de brevedad (del voto en disidencia de los doctores Molin OConnor, Belluscio, Petracchi y Lpez). 21 Guilermo Andrs MUOZ, Los plazos, en la obra colectiva Procedimiento administrativo, Universidad Austral, Ed. Ciencias de la Administracin, 1998, pp. 41 y 44. 22 Alberto BIANCHI, Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?, comentario al caso Serra, LL, 1995-A-397. 23 Guido Santiago TAWIL, Administracin y Justicia, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, tomo II. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho norteamericano, donde esta situacin no se percibe con nitidez, nuestros administrativistas han admitido, por lo general, aquella distincin propia del Derecho continental europeo entre plazos de caducidad y plazos de prescripcin para la interposicin de la accin contencioso-administrativa. La existencia de plazos de caducidad para impugnar la actividad administrativa basados en la necesidad de asegurar la estabilidad de las decisiones administrativas y evitar una prolongada incertidumbre respecto de los efectos derivados del obrar administrativo se han trasformado as en regla en la mayor parte de los sistemas de raz continental europea el sistema francs establece el plazo genrico de dos meses para accionar (delai pour agir) en el contencioso por exceso de

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Esta distincin se encuentra recepcionada en la doctrina y se incorpora al rgimen jurdico nacional y en las provincias. La distincin conceptual24 surge porque mientras la prescripcin conduce a la inexigibilidad de un derecho, que naci perfecto, como sancin por su falta de ejercicio durante un plazo por lo general prolongado; la caducidad, en cambio, provoca la extincin de un derecho que ya naci temporalmente limitado, atento al inters general en su rpido ejercicio, de donde su carcter automtico y la irrelevancia de las situaciones subjetivas que permiten, en cambio, la suspensin o interrupcin de los plazos de caducidad. La Corte ha sostenido en algunos fallos que la caducidad es una prescripcin especial ms breve y no susceptible de suspensin ni interrupcin25. En realidad, la primera se trata de la prdida de la pretensin y la segunda del derecho, como lo afirma CASSAGNE26. En el caso del artculo 25 del Decreto-Ley 19549, COMADIRA y MONTI, en la obra citada y siguiendo a MARIENHOFF, entienden que lo propio de la caducidad es su ndole perentoria, automtica y fatal, que opera de pleno derecho y el efecto es la prdida del derecho no ejercido; en cambio, la prescripcin no es automtica, no funciona de pleno derecho y no se extingue, pues permanece como obligacin natural. Pero los efectos prcticos son similares cuando estamos ante resoluciones consentidas, porque no puede revivirse el plazo una vez fenecido.
poder, no as en el de plena jurisdiccin. En el Derecho norteamericano, si bien el llamado statu of limitations (la Federal Trade Commission Act de 1914 (15 U.S.C. 45 (C) (1973)) establece un plazo de sesenta das para obtener la revisin judicial de las decisiones de la Comisin Federal de Comercio mediante las cuales se prohba la utilizacin de un mtodo o prctica comercial, ellas no son interpretadas con el rigor que acontece en la Argentina. En Eagle-Picher Industries v. EPA (759 F.2s 905 (D.C.Cir. 1985)) se dijo que este tribunal ha reconocido en reiteradas oportunidades que las limitaciones temporales en la revisin del obrar administrativo reflejan una eleccin legislativa deliberada que no podemos revisar Hemos aceptado reclamos introducidos fuera de trmino en un limitado nmero de ocasiones excepcionales en que el peticionante careci de oportunidad real de impugnar el obrar administrativo en trmino debido, por ejemplo una confusin legal en cuanto al tribunal que deba entender las excusas por la interposicin tarda deben ser estudiadas cuidadosamente toda vez que de otro modo, la poltica perseguida al establecer el lmite no podra ser alcanzada. Ver SCHWARTZ, Administrative Law, ob. cit., p. 440. En el caso ingls, existen tambin en algunos supuestos plazos breves e.g.: seis semanas en el Housing Act de 1930; ellos han sido considerados, en ocasiones, irrazonables, proponindose as en el ao 1971 la instauracin de un plazo genrico de un ao. Ver, as, WADE, Administrative law, ob. cit., pp. 609 y ss.
24 Hctor A. MAIRAL, Control Judicial de la Administracin Pblica, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984. 25 Fallos 220-202.

Juan Carlos CASSAGNE, Acerca de la caducidad y prescripcin de los plazos para demandar al Estado Nacional, ED 45-829.

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IV . EL TRATAMIENTO EN EL DECRETO-LEY n. 19549 El comentario se acota al Decreto-Ley 19549/72, de Procedimiento Administrativo, sin perjuicio de dejar sentado el conocimiento de la existencia de numerosas normas especiales en el orden nacional y provincial que fijan plazos, en la materia, que son imposibles de desarrollar en este artculo. El instituto de la caducidad fue regulado por primera vez en el artculo 25, imponiendo un plazo genrico y perentorio para accionar judicialmente contra el Estado nacional o sus entes autrquicos, con base en el sistema espaol27. Se determinaron noventa das hbiles judiciales para deducir la accin contencioso-administrativa y treinta para el caso que la revisin sea por va de recurso. Para el cmputo de los plazos se establecen distintos supuestos: Si se trata de la impugnacin judicial de los actos de alcance individual, desde su notificacin (artculo 25, inc. a). Si se trata del supuesto de los reglamentos actos de alcance general impugnados por va directa, desde la notificacin de la denegacin expresa del reclamo (artculo 25, inc, b). Si se trata del supuesto de los reglamentos actos de alcance general impugnados a travs de los actos individuales de aplicacin, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa (artculo 25, inc, c). Si se trata de vas de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos por el afectado (artculo 25, inc. d). Si se trata del silencio de la Administracin, en el caso de normas especiales, la que stas prevean; si no, tiene sesenta das para expedirse. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerir pronto despacho; si transcurrieren otros treinta das sin producirse dicha resolucin se considerar que hay silencio de la Administracin; a partir de este momento la demanda puede interponerse en cualquier momento (artculo 26 en concordancia con el artculo 23 y el 10, luego de la reforma introducida por la Ley 25344). En el caso del silencio frente al reclamo administrativo previsto en el artculo 31 se aplican los plazos del artculo 25, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.
El sistema espaol, que sirvi de modelo a los Cdigos Provinciales, originariamente no fijaba plazo para la interposicin de la accin, quedando sujeta a la prescripcin del derecho de fondo. En 1858 se estableci un primer plazo de caducidad de seis meses, hasta que la Ley Santamara de Paredes, que consagr el sistema revisor, lo redujo a tres meses.
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Todos los supuestos precedentes son para el caso de interposicin de la demanda en la accin procesal administrativa, o sea, que el plazo es de noventa (90) das hbiles judiciales. Para el supuesto de los mal llamados recursos, en los que la Ley determina como va apta, para ocurrir, la judicial, el plazo es de treinta das. Es conveniente, ante esta diferenciacin legal, ver la distincin de los conceptos de demanda y recursos. GRAU28 nos dice que la demanda sera el acto procesal en el cual se formula la pretensin que inicia un juicio administrativo en el proceso administrativo ordinario, y el recurso sera como un acto procesal en el cual se formula una pretensin contra un acto administrativo y con el que se inicia un juicio administrativo especial o extraordinario. Pero, mas all de la terminologa, GORDILLO nos ensea que los recursos que prevn ciertas leyes especiales no dejan de ser, en rigor, acciones contenciosas en tanto medios autnomos para prever determinadas decisiones administrativas29. Pues no corresponden recursos ante la Justicia, stos slo se admiten entre los diversos grados que constituyen la instancia del Poder Judicial, opinin sustentada tambin por HUTCHINSON30. Concluyendo, ms all de los aciertos y desaciertos del DecretoLey n. 19549 y sus modificatorias, las formalidades procesales, entre las cuales se encuentra el plazo de caducidad para interponer la accin contencioso-administrativa, deben interpretarse como recaudos para servir a la justicia, no para impedir su ejercicio. El objetivo de su existencia es garantizar el mayor acierto posible de la decisin de la jurisdiccin, alcanzando los fallos o sentencias de fondo. No deben ser utilizados como barreras u obstculos encaminados a dificultar el acceso a la tutela judicial; por el contrario, las regulaciones deben adecuarse a estos principios.

A. E. GRAU, Habilitacin de la instancia contencioso administrativa, Ed. Platense, La Plata, 1971. 29 Agustn, GORDILLO, ob. cit., tomo I. 30 Toms HUTCHINSON, Ley nacional de Procedimientos Administrativos, comentada, anotada y concordada, tomo I, Astrea, Bs. As., 1985, y tomo II, Astrea, Bs. As., 1988.

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SUMARIO: I. MEDIDAS CAUTELARES Y TUTELA JUDICIAL URGENTE. II. TCNICAS INSTRUMENTALES DE TUTELA JUDICIAL INMEDIATA FRENTE A AUTORIDADES PBLICAS: LAS MEDIDAS CAUTELARES. A) C ONSIDERACIONES GENERALES . 1. Funcin. 2. Fundamento. 3. Caracteres. B) CONTENIDO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES FRENTE A AUTORIDADES PBLICAS. 1. La suspensin de los efectos del acto. 2. Medidas positivas. 3. Medidas de no innovar e innovativas. III. LAS TCNICAS AUTNOMAS DE TUTELA JUDICIAL URGENTE (TUTELA URGENTE NO CAUTELAR). 1. TUTELAS AUTOSATISFACTIVAS. 1.1. Medidas autosatisfactivas en sentido propio. 1.2. Tutela autosatisfactiva de carcter impropio (la denominada medida cautelar autnoma). 2. A MPARO .

I. MEDIDAS CAUTELARES Y TUTELA JUDICIAL URGENTE La explicacin del sistema cautelar administrativo en la Argentina impone algunas aclaraciones preliminares. 1. Contrariamente a lo que sucede en el Derecho comparado, en nuestro pas no existe una ley nacional que regule el proceso administrativo1. Por cierto, esa carencia2 se proyecta directamente sobre el sistema cautelar. A diferencia de lo que sucede en la mayora de los ordenaDe suyo, los juicios contra autoridades pblicas en ejercicio de la funcin administrativa se rigen, en cuanto a las condiciones de admisibilidad de la pretensin, por el ttulo IV de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA); a su vez, la regulacin del trmite emana de la aplicacin analgica del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (CPCCN). 2 Cabe recordar que en 1999 el Senado de la Nacin aprob el Proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo de la Repblica Argentina, inspirado e impulsado por el Prof. Julio R. COMADIRA, el cual, a pesar de su auspiciosa tcnica regulatoria, no alcanz, finalmente, carcter de ley de la Nacin. Documentacin Administrativa / n. 269-270 (mayo-diciembre 2004)
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mientos procesales provinciales y en el de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en el mbito federal tampoco existen preceptos que gobiernen, especfica y orgnicamente, el funcionamiento de los dispositivos de tutela cautelar en los juicios contra las autoridades pblicas y entes pblicos no estatales que desarrollan la funcin administrativa. Frente a este panorama de orfandad regulatoria, la jurisprudencia argentina, preocupada en equilibrar armnicamente las prerrogativas de la Administracin con el derecho a la tutela judicial efectiva, ha cubierto esa laguna normativa con criterios que distan de ser uniformes. As, reconociendo que el discernimiento de la tutela cautelar es una derivacin secuencial necesaria del derecho a la jurisdiccin3, y enervada la antigua directriz que considera, por va de principio, que las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presuncin de validez que ostentan4, nuestros tribunales especializados en materia administrativa como tambin el ms alto tribunal federal vienen aplicando, ora directa, ora analgicamente, segn el caso, los arts. 230 y 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (mientras el primero regula la medida de no innovar, el segundo instituye la medida cautelar genrica; sin embargo, ambas normas fueron dictadas para regir en los litigios entre particulares regulados por el Derecho Privado). En otros casos, sin embargo, la peticin cautelar se resuelve, aun en sede judicial, mediante la aplicacin directa del art. 12 de la LNPA (este artculo establece los presupuestos de procedencia de la suspensin de los efectos de los actos administrativos, pero en sede administrativa). Finalmente, con otro criterio, se predica que la procedencia de la proteccin cautelar frente al Estado est subordinada al cumplimiento de especficos requisitos fijados por la Corte federal en algunos de sus fallos y que, de suyo, se afincan en estndares ms severos que los anteriores. 2. Anudado con los problemas prcticos que genera la ausencia de regulacin legal especfica de la tutela cautelar frente a entes sometidos al rgimen jurdico de la funcin administrativa y comprometidos con la bsqueda de respuestas adecuadas a las necesidades de proteccin oportuna frente a actos gravmenes, vas de hecho e inactividad estatal (especialmente en relacin con los derechos sociales de naturaleza
Explica el Prof. BIDART CAMPOS (Manual de Derecho Constitucional, 2. ed., 1979, p. 401): El derecho a la jurisdiccin no se agota con el acceso al rgano judicial. Al acudir a l slo se cumple una primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a la jurisdiccin que , fundamentalmente, requiere: a) que se cumpla la garanta del debido proceso , cuyo meollo radica en el derecho de defensa; b) que la pretensin se resuelva mediante la sentencia, la que a su vez debe ser: b) oportuna en el tiempo; b) debidamente fundada; b) justa.
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CSJN, Amerisse, Alfredo Ricardo, del 18-12-02, y sus citas, entre muchos otros.

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prestacional), en el ltimo lustro se han consolidado otras modalidades de tutela judicial urgente de carcter no cautelar. El florecimiento de estas nuevas medidas urgentes de proteccin es contemporneo con otro fenmeno: el exponencial crecimiento cuantitativo del amparo como cauce virtualmente ordinario de proteccin de derechos y no slo de los fundamentales frente a los actos u omisiones de las autoridades pblicas. En este sentido cabe recordar que hasta mediados de los aos noventa, desde el Derecho procesal administrativo y procesal constitucional, nicamente se visualizaban en la Argentina dos cauces para la tutela urgente: el cautelar y el amparo. Ciertamente, tanto los presupuestos de admisibilidad y de procedencia como el radio de tutela, de una y otra garanta, son diferentes. Sin embargo, jurisprudencia y doctrina alertaron que las tutelas amparista y cautelar con sus diversos contenidos, adems de ocupar parcelas bien distintas en cuanto al modo y alcance de la proteccin, no brindan, sin embargo, total satisfaccin a los requerimientos de tutela eficaz y rpida que exigen los derechos que integran el bloque de constitucionalidad argentino. Se observ que, paradjicamente, en supuestos extremos, aquellos dispositivos procesales devienen insuficientes para conferir puntual cobertura al amplio y variado elenco de necesidades bsicas, y por consiguiente urgentes, derivadas de la insatisfaccin de bienes esenciales tutelados por el sistema de derechos fundamentales que reconoce hoy la Constitucin reformada en 1994. La solucin prctica adoptada por algunos tribunales para enfrentar esas limitaciones es merecedora de reproches. Por un lado, se opt por forzar la estructura y funcionalidad del amparo hacindolo mudar de su condicin de proceso constitucional5 a la de proceso contencioso-administrativo rpido6; por otro, se cobij mimticamente bajo la expresin medidas cautelares, tcnicas de proteccin que en tanto prescinden de las notas caractersticas que las informan y definen como tales, vgr. la provisionalidad y la instrumentalidad, no admiten ser as encuadradas. Sin embargo, merced a una adecuada tarea de adaptacin de instituciones desarrolladas originariamente en el Derecho procesal civil, la justicia administrativa ha sido insuflada por el desarrollo cientfico, didctico y, ciertamente, jurisprudencial de otras tcnicas de tutela urgente judicial frente a autoridades pblicas.
El amparo tiene por finalidad, desde un miraje objetivo, garantizar la superioridad normativa de la Constitucin (supremaca) y, desde una ptica subjetiva, asegurar la operatividad de los derechos por ella reconocidos, efectivizando y concretando la fuerza obligatoria y vinculante de los derechos fundamentales. A este fenmeno devaluatorio del amparo se lo ha denominado la amparizacin de los procesos.
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En ese marco, paulatinamente, la jurisprudencia se ha ido persuadiendo que la garanta a la tutela judicial lleva nsito el estigma de la efectividad, lo cual, en algunos casos, ello es sinnimo de tutela urgente, oportuna, sin tardanzas. Es que el derecho a la tutela urgente de derechos e intereses, en tanto principio general que fluye de los derechos materiales y procesales reconocidos por la Constitucin argentina (arts. 14, 18, 33, 43 y 75, inc. 22), atraviesa horizontalmente a todas las ramas sustantivas del Derecho, incluidos, por cierto, los Derechos Constitucional y Administrativo. Frente al no remedy, no right de los anglosajones, esta derivacin de la tutela judicial efectiva predica que all donde no hay un dispositivo procesal de tutela inmediata, no hay derecho. Ciertamente, en algunas ocasiones la tutela urgente se discernir, segn el caso, mediante el amparo o por la va cautelar. En otras, ellas resultarn inapropiadas. Es que al elenco preexistente de mecanismos rpidos de tutela, el Derecho procesal administrativo, y tambin el procesal constitucional, han otorgado carta de ciudadana a nuevas manifestaciones de la urgencia: las denominadas medidas autosatisfactivas o de efectividad inmediata. Esta tcnica est discurriendo hoy, en la Argentina, una etapa de expansivo desarrollo. 3. Ciertamente, el vaco legislativo y la consecuente dispersin de regmenes en materia cautelar administrativa, por un lado, y la incorporacin de nuevas tcnicas de proteccin mediante la ya aludida transpolacin, al Derecho Pblico, de tcnicas de tutela urgente nacidas en el Derecho procesal civil, por otro, vienen generando, en el contencioso-administrativo argentino, dilemas sobre cul es el espacio que verdaderamente ocupa hoy el instituto cautelar dentro de los dispositivos procesales de tutela urgente. Esta circunstancia ha abierto en la doctrina especializada y en la jurisprudencia un intenso debate sobre el fundamento, los contenidos y la finalidad de las medidas cautelares frente a personas estatales o no estatales que desarrollan funcin administrativa y de sus relaciones con los otros dispositivo de tutela inmediata. Desde este vrtice, una primera aproximacin pone en evidencia que la proteccin urgente frente a autoridades estatales no se agota, hoy, con las medidas cautelares. stas, en verdad, son una parte, un fragmento, por cierto nada despreciable mas no el nico, de la tutela urgente. De all que el estudio del tema asignado debe ir acompaado por anlisis de las dems tcnicas de tutela inmediata con anclaje en la Constitucin reformada en 1994. 4. En una mirada macroscpica podemos sealar que las tcnicas judiciales de tutela inmediata de derechos frente a autoridades pblicas presentan los siguientes caracteres generales:

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a) Acceso inmediato a la jurisdiccin. Frente a la necesidad urgente de brindar una respuesta jurisdiccional inmediata y prctica, las prerrogativas adjetivas como el agotamiento de la instancia administrativa previa y el mismo principio revisor propio de la justicia contencioso-administrativa, y hoy legalmente reforzado por la Ley 25344 resultan inoponibles. b) Celeridad. La celeridad se verifica: i) En el trmite que precede a la decisin. ste se caracteriza por la existencia de una cognicin previa reducida, simplificada, sumaria, admitindose postergar la bilateralidad para otra instancia, e incluso para otro proceso. ii) En la ejecucin. Los efectos prcticos de la tutela conferida son inmediatos, sin demoras. Sin tardanzas. (En este punto adquiere gravitacin la forma de concesin de los recursos de apelacin, que, por cierto, no podr tener efectos suspensivos.) c) Incidencia directa e inmediata sobre el presente y el futuro proyectado de la gestin de gobierno. El empleo de estas tcnicas impactan frontalmente y sin dilaciones sobre el programa de gobierno en marcha. Su utilizacin acenta, en muchos casos, el rol de co-gobierno del juez. En efecto, tanto el amparo constitucional como las medidas cautelares de carcter anticipatorio y las medidas autosatisfactivas contra autoridades pblicas, hoy en da, exceden sus primitivas y especficas finalidades. Coetneamente con su connatural impronta protectora, estas tcnicas de tutela urgente, en tanto herramientas procesales de fiscalizacin jurdica de la actuacin de los poderes pblicos, habilitan al juez para decidir e incidir sobre el presente, y tambin sobre el futuro de la gestin de gobierno polticamente proyectada. Desde esta perspectiva, la decisin del juez del amparo, como la del tribunal que despacha la cautelar anticipatoria y la autosatisfactiva, repercute inmediatamente sobre lo que se est haciendo y lo que previsiblemente se har. El ahora y lo que vendr. No sobre aquello que definitivamente ya fue. 5. Dentro de las tcnicas jurdicas de proteccin inmediata de derechos frente a autoridades pblicas que, como se observa, atiende ms a la oportunidad en que se concede la tutela que a la materia involucrada es posible distinguir tres categoras, de las cuales slo las dos primeras son de carcter jurisdiccional. Brevemente referenciadas, ellas son: a) Las tcnicas instrumentales de tutela judicial urgente. Una de sus principales caractersticas es que estn siempre al servicio de un cauce principal de tutela. Su finalidad es asegurar el resultado prctico del proceso. De suyo, ellas procuran evitar que la decisin final resulte

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inoperante o de incierto cumplimiento. Mediante esta tcnica es posible, interinamente, la anticipacin del objeto material de la pretensin principal, facilitndose a tal efecto la disponibilidad de los bienes jurdicos a los cuales el particular slo habra de acceder al momento de dictarse la sentencia de mrito. Encontramos aqu a: la suspensin de los efectos de actos estatales con presuncin de legitimidad: actos administrativos, reglamentos, leyes e incluso normas constitucionales; las medidas positivas, para supuestos de inactividad, inejecucin de actos firmes y actos denegatorios; las medidas de no innovar o innovativas, tutela propia del proceso civil, pero que son articulables contra autoridades pblicas, en especial cuando stas han incurrido en vas de hecho administrativas. b) Las tcnicas autnomas de tutela judicial urgente (tutela urgente no cautelar). Son cauces jurisdiccionales de tutela inmediata pero, a diferencia de las anteriores, no son instrumentales. Son autnomas. No estn al servicio de una providencia principal. Se autoabastecen. Aqu corresponde incluir a la denominada tutela autosatisfactiva (propia e impropia) y al proceso constitucional de amparo. c) La autotutela privada de derechos (desobediencia). Esta tcnica no jurisdiccional solamente puede emplersela cuando se exija el cumplimiento de un acto de gravamen que padece un vicio grave y ostensible (nulidad absoluta y manifiesta), y que, por consiguiente, no vincula a la obediencia pues, en tales condiciones, segn se afirma, carece de presuncin de legitimidad. Ciertamente, la utilizacin por el particular de esta tcnica a su costa y riesgo est supeditada a que el discernimiento de la proteccin mediante las tcnicas jurisdiccionales de tutela inmediata, ora instrumentales, ora autnomas, resulte previsiblemente ineficaz por considerar que los auxilios de la justicia pudieran llegar demasiado tarde (arg. art. 2470 Cdigo Civil). II. TCNICAS INSTRUMENTALES DE TUTELA JUDICIAL INMEDIATA FRENTE A AUTORIDADES PBLICAS: LAS MEDIDAS CAUTELARES A) CONSIDERACIONES GENERALES 1. Funcin a) La Corte federal viene sosteniendo, en procesos frente a autoridades pblicas, que las medidas cautelares tienen por finalidad evitar el riesgo de que durante el transcurso del proceso el pronunciamiento que pudiera reconocer o actuar el derecho, pierda virtualidad7.
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Fallos 313:1153, cons. 3..

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Ms recientemente ha recordado que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia que debe recaer en un proceso8, destacando luego que la prohibicin de innovar pedida tal fue la calificacin que le confiri a la suspensin de los efectos de una ley provincial constituye un arbitrio adecuado tendiente a preservar la razn de ser de la funcin jurisdiccional9, por el cual se asegura que cuando recaiga sentencia, sta no ser de cumplimiento imposible10. Tambin sostuvo que las medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la produccin de situaciones que podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva11. En igual sentido se ha pronunciado la Cmara en lo Contencioso Federal de la Capital12, enfatizndose que la garanta cautelar est destinada, ms que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra13. b) En el contexto que presenta la ausencia de una ley federal regulatoria del proceso contencioso-administrativo, los conceptos precedentes emanados de los tribunales argentinos adquieren singular relieve en tanto destacan la funcionalidad propia que corresponde reconocerle a la tutela cautelar administrativa como instrumento para precaver el riesgo de que sobrevenga un dao jurdico bien durante el desarrollo del proceso principal o incluso antes de que ste se inicie, con aptitud bastante para impedir que la funcin judicial cumpla con su finalidad: dirimir tilmente un caso o controversia.
CSJN, sent. del 11-9-03, Sarquis de Navarro c/ Pcia. de Sgo. del Estero, DJ 2004-1128; ABAPPRA y otros c/ San Luis, Provincia de s/ accin de inconstitucionalidad, sent del 18-7-02, publ. en el diario ED del 31-7-02. Ha dicho la Sala IV de la CNCAF en Liberman, Samuel c/ PEN Sec. de Comunicaciones, cons. X, del 20-3-01, diario ED del 20-6-01, cons. XI segundo prrafo, que la finalidad del proceso cautelar es asegurar la eficacia prctica de la sentencia o resolucin definitiva que debe recaer en otro proceso, al cual se halla necesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad. 9 CSJN, ABAPPRA y otros c/ San Luis, Provincia de s/ accin de inconstitucionalidad, sent. del 18-7-02, publ. en el diario ED del 31-7-02. 10 CSJN, Amerisse, Alfredo Ricardo, del 18-12-02. 11 CSJN, sent. del 1-9-03, Salta, Provincia de c/ EN, cons. 6., diario ED del 1-12-03. 12 La CNCAF, Sala IV, viene sosteniendo que las medidas cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciacin del proceso y el pronunciamiento de la decisin final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecucin forzada o torne inoperantes los efectos de la resolucin definitiva (Canop Nazar, del 13-12-90; Telintar c/ CNT s/ proceso de conocimiento, del 27-12-94 cons. XI; Liberman, Samuel c/ PEN Sec. de Comunicaciones, cons. X, del 20-3-01, diario ED del 20-6-01). 13 Entre otros, CNCAF, Sala V, in re Correo Argentino SA c/ EN PEN s/ Medida Cautelar (autnoma), res. del 16-3-01, cons. IX. Y luego dijo: En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea burlada hacindola de imposible cumplimiento.
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2. Fundamento a) Un autorizado sector de la doctrina administrativista de nuestro pas predica que el fundamento de la proteccin cautelar frente a autoridades pblicas no es sino el principio de legalidad en tiempo oportuno. Sin embargo, no es se el criterio que se deriva de la doctrina de la Corte federal y de sus tribunales inferiores. b) En efecto: las medidas cautelares ms que restablecer el principio de legalidad, en lo inmediato tienen por misin asegurar el resultado prctico del proceso, la efectividad de la futura sentencia, impidiendo que el acto terminal del proceso o, en su caso, del procedimiento administrativo, cuando el continente es la denominada medida cautelar autnoma se vuelva inoperante o insusceptible de ejecucin forzada, ora por perecimiento, ora por supresin, del inters, sustancial o procesal, del actor. La tutela cautelar es una respuesta a una necesidad esencialmente prctica de la jurisdiccin: resolver sobre las mismas circunstancias propuestas en la demanda. Para que ello ocurra es menester evitar que factores fcticos o jurdicos modifiquen de modo tal el objeto litigioso que le impidan a aqulla, al momento de ser dictada, gozar de plena operatividad. Claro est, si en el momento de postularse la pretensin el tribunal estuviese en condiciones de resolver, inmediata y definitivamente, sobre el fondo, prontamente advertiremos que el instituto cautelar resultar, de suyo, innecesario, pues no concurrira una de las premisas que lo justifican: el riesgo de que pudieran sobrevenir factores o circunstancias que atenten contra la eficacia y operatividad del pronunciamiento. Sin embargo, ello no es as. Un tribunal de justicia, de ordinario en un Estado de Derecho, no puede resolver ni condenar inmediata o instantneamente, y de manera definitiva, sin garantizar, adecuadamente, el segundo momento del derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso adjetivo. Quede claro que no es el mero transcurso del tiempo lo que habilita el dictado de una medida cautelar. Son las circunstancias, jurdicas o fcticas, que con certidumbre pueden acaecer durante el tiempo que insume el proceso, lo que justifica el discernimiento de esa tutela. c) Desde este miraje entendemos que el fundamento inmediato que informa a la tutela cautelar contra autoridades pblicas reposa en un criterio meramente prctico: garantizar la efectividad fctico-jurdica de los productos que emanan, primordialmente, del ejercicio de la funcin judicial, precaviendo los daos jurdicos que durante el trmite del proceso pudieran sobrevenir. Decimos primordialmente porque en

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el mbito de la denominada medida cautelar autnoma se est tutelando la eficacia del acto terminal del procedimiento administrativo, garantizndose aqu, mediante el despacho favorable de una providencia cautelar en sede judicial, la eficacia prctica de un acto que es producto de la funcin administrativa y no de la judicial. d) Ciertamente, las medidas cautelares no tienen como propsito directo e inmediato restablecer, per se, la legalidad. Ser, pues, a la providencia definitiva que se dicte en el proceso principal, una vez cumplidas las exigencias del debido proceso, a la que le corresponder hacer actuar la ley y el Derecho. A la tutela cautelar slo le cabe asegurar su concrecin. Sin perjuicio que, en algunos casos, la medida cautelar asegure no ya los medios de prueba o de ejecucin de una eventual sentencia estimatoria (la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin o ejecucin de la providencia principal), sino el objeto material o mediato (bien de la vida) de la pretensin, a travs de su satisfaccin anticipada y provisional con miras a evitar los daos susceptibles de tornar ineficaz al decisorio. e) La determinacin del fundamento de las medidas cautelares en el proceso administrativo est llamada a tener, en nuestro pas, significativa importancia prctica. De suyo, si adscribimos a la posicin que estima al principio de legalidad en tiempo oportuno como fundamento inmediato de esa modalidad tuteladora, deviene lgico que el centro de gravedad de las cautelares reposar en la verosimilitud de la ilegitimidad. As, quienes se adscriben a esta corriente entienden que el problema fundamental que plantea la construccin dogmtica de la tutela cautelar en el proceso administrativo pasa por el concepto jurdico indeterminado fumus boni juris. La posicin precedente nos merece una objecin. En efecto, sostener que en las medidas cautelares contra autoridades pblicas el problema fundamental pasa por el fumus boni juris es desconocer el sentido teleolgico del instituto. Como lo enseaba CALAMANDREI, hay en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva que servir para actuar el derecho14. De all que el peligro de dao jurdico es decir, el riesgo cierto de que sobrevengan circunstancias jurdicas o fcticas que tornen inoperante la ejecucin de una eventual sentencia estimatoria de la pretensin es la clave de bveda sobre la que se asienta la tutela cautelar, sea en el proceso civil, en el proceso administrativo o en los procesos constitucionales.
Piero CALAMANDREI, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Librera el Foro, Buenos Aires, 1997, p .45.
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La idea rectora de que el periculum in mora constituye la base de las medidas cautelares15 es un principio general de Derecho procesal que,de manera alguna puede ser distorsionado invocando como justificativo, para enervarlo, la predicada tcnica de la analoga. Como dijimos, aqul es un principio general del Derecho procesal en materia cautelar. f) Asimismo, es menester puntualizar que si bien, en general, las medidas cautelares tienden a restablecer la igualdad de las partes, eliminando la posicin de superioridad que se constituye a favor de una de ellas, en los procesos frente a las autoridades pblicas que desarrollan la funcin administrativa esa cualidad se ve, ciertamente, acentuada. En este mbito, la tutela preventiva se nos presenta como una tcnica garantizadora de la utilidad del propio proceso, ora constitucional, ora administrativo, en tanto brinda el necesario equilibrio16 entre las prerrogativas sustanciales y adjetivas de que, con miras a la consecucin del inters pblico, est investida la Administracin. 3. Caracteres a) Adems de los caracteres comunes que informan a las tcnicas de tutela jurisdiccional inmediata frente a autoridades pblicas (acceso inmediato a la jurisdiccin; celeridad en el trmite que precede a la decisin; reducida y fragmentada cognicin; efectividad inmediata del decisorio sobre las situaciones sobre las que acta; incidencia directa sobre el programa de gobierno en marcha, lo cual acenta el gravitante rol de co-gobierno que ejerce la judicatura en nuestro sistema de Estado), las medidas cautelares ostentan notas especficas: accesoriedad o instrumentalidad (las medidas cautelares son tributarias de un proceso principal; nacen al servicio de una providencia definitiva17); provisionalidad (rigen mientras se prolonguen las circunstancias que tuvo en miras precaver y por ello son esencialmente modificables; se rigen por el principio rebus sic stantibus); urgencia (sta es una nota inescindible a la tutela cautelar, pues si el dictado de la providencia que la concede se demorase, el dao temido se transformara en dao efectivo); congruencia (las medidas deben ser coherentes con el tipo de actuacin que se cuesCNCont.-Adm., Sala I, voto del Dr. Coviello, en Monges, Anala c/ U.B.A., cons. 3, con cita doctrinaria de la obra citada en la nota anterior, JA 1996-IV-411.
16 17 15

CNCont.-Adm. Fed., Sala V, in re Montes de Oca c/ E.N., LL 1997-E-544.

La CNCAF, Sala IV en Liberman, Samuel c/ PEN Sec. de Comunicaciones, cons. X, del 20-3-01, diario ED del 20-6-01, record que las medidas cautelares tienen naturaleza instrumental y accesoria, pues no constituyen un fin en s mismas, sino que tienden a posibilitar el cumplimiento de la sentencia definitiva a dictarse en el juicio principal iniciado o a iniciarse.

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tiona y con el contenido del objeto de la pretensin); razonabilidad (las medidas cautelares deben guardar lgica proporcin de medio a fin; el fin de las medidas es asegurar la eficacia del proceso, no resolverlo en el instante que se despacha la providencia cautelar; por lo dems, si el objeto del proceso, la pretensin, est per se asegurado, el dictado de una providencia cautelar configurar un exceso jurisdiccional pues si vgr. se adelantasen los efectos materiales de la sentencia de mrito sin bases objetivas que lo autoricen, se habr utilizado un instrumento procesal con una finalidad distinta para la cual fue concebido); finalmente, aun en el proceso administrativo las medidas precautorias, en nuestro medio, se dictan inaudita parte. b) Uno de los ms fecundos desarrollos jurisprudenciales del carcter instrumental que informan a la tutela precautoria se verifica en la aplicacin, por nuestros tribunales, de la siguiente regla: la medida cautelar est influida de la ndole del reclamo principal. Esta regla acuada tanto por el ms alto tribunal federal como por el fuero en lo contencioso-administrativo federal muestra, con toda evidencia, la inescindible relacin que existe entre la pretensin principal y la accesoria. Aplicando este principio, la Cmara en lo Contencioso Administrativo Federal registra un precedente mediante el cual sostuvo que al haberse interpuesto la demanda de amparo una vez vencido el plazo legal de caducidad quince das fijado por la Ley 16986, no es congruente disponer la medida cautelar si la va de excepcin elegida no aparece prima facie admisible para tutelar los derechos que se entienden conculcados18. Cabe puntualizar, como destaca el decisorio, que esa misma Sala haba ya dictado, en causas similares, sentencias de amparo estimatorias de pretensin amparistas parecidas. De all, pues, que si la demanda de amparo fue interpuesta extemporneamente fuera del plazo del art. 2. inc. e) de la Ley 16986, en tanto y en cuanto la accin principal es ab initio inadmisible, con igual razn ser tambin inadmisible dictar all una medida cautelar, dado que ella no es sino tributaria de aqulla19. En base a esta misma idea directriz, la Corte federal ha rechazado, o en su caso revocado, reiteradamente, medidas cautelares planteadas en el marco de acciones declarativas. Ello as por cuanto si el demandante encauza su pretensin por la va de la accin de mera certeza, no puede desconocer que ella est destinada, por su ndole, a agotase en la
18

411.

CNCAF, Sala I, in re Black, Guillermo B. c/ E.N. s/amparo, publ. en JA 1996-IV-

19 CNCont. Adm. Fed. Sala I, Black, Guillermo c/ EN S/ Amparo, JA 1996-iv-441. En igual sentido, CNCont. Adm. Fed., sala IV, en Cantero, Alejandra c/ PEN y otros s/amparo (indito) del 24-6-03.

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declaracin del derecho, limitacin que, en principio, obsta a que pueda configurarse el peligro en la demora20. Sin embargo, vale destacar que existen casos en los cuales el propio tribunal supremo ha inaplicado este principio21. B) CONTENIDO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES FRENTE
A AUTORIDADES PBLICAS

1. La suspensin de los efectos del acto a) Horizonte de proyeccin de la suspensin de los efectos de actos estatales. El instituto de la suspensin de los efectos del acto no circunscribe su horizonte de proyeccin a la paralizacin judicial de actos derivados de ejercicio de la funcin administrativa. La potencialidad tuteladora del instituto se extiende a todo el universo de actos que gozan de presuncin de legitimidad y que producen efectos sobre terceros. En efecto, la Corte federal bajo diferentes denominaciones medida de no innovar, prohibicin de innovar, medida innovativa, anticipo de jurisdiccin favorable ha admitido la suspensin de los efectos de actos estatales de diversa ndole. As, nuestros repertorios jurdicos registran precedentes en los que el ms alto tribunal resolvi suspender, en el marco de un incidente cautelar, la vigencia de normas constitucionales provinciales22, leyes23, actos de alcance general24 y, por cierto, actos individuales25.
CSJN, in re Garr, Alfredo Antonio c/ Estado Nacional (DGI), cons. 6, sent. del 10-12-97; Frigorfico Litoral Argentino S.A. c/ DGI, cons. 9, sent. del 16-7-96, LL 1996-E-560; Electrometalrgica Andina SAIC c/ Estado Nacional DGI , cons. 9, ED 172-606. 21 CSJN, Edesur c/ Pcia. de Buenos Aires, sent. de 22-5-97, LL 1997-E-521; Baliarda c/ Mendoza, Pcia. de, resolucin del 30-5-95, LL 1996-A-560; Aguas de Formosa S.A. y otra c/ Formosa, Pcia. de, res. del 21-12-00, ED del 29-6-01; ABAPPRA y otros c/ San Luis, Provincia de s/ accin de inconstitucionalidad, sent. del 18-7-02, publ. en el diario ED del 31-7-02, entre muchos otros. 22 CSJN, Fallos 322:2272, Ulla, Decio Carlos Francisco; Iribarren, Casiano, del 2212-92, en ED 154-191 y LL 1993-B-264. 23 CSJN, Aguas de Formosa S.A. y otra c/ Formosa, Pcia. de, res. del 21-12-00, ED del 29-6-01; ABAPPRA y otros c/ San Luis, Provincia de s/ accin de inconstitucionalidad, sent. del 18-7-02, publ. en el diario ED del 31-7-02; Antonio Gonzlez S.A.; c/ Mendoza, Pcia. de, sent del 9-12-93. 24 CSJN, in re Baliarda c/ Mendoza, Pcia. de resolucin del 30-5-95, LL 1996-A-560. 25 Fallos 319:634, in re Celulosa Puerto Piray S.A. c/ Municipalidad de Puerto Piray; Fallos 319:1278, Milano Daniel Roque c/ Estado Nacional; Fallos 318:2431, Grinbank, Daniel Ernesto.
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Sin embargo, no slo el Poder Judicial est investido de la potestad suspensiva de los efectos de actos del Poder Ejecutivo y del Legislativo. Tambin est dotado de atribuciones para paralizar los efectos ejecutorios de la sentencias o decisiones cautelares cuando decide conferirle al recurso de queja que de suyo carece de efectos suspensivos por denegatoria del recurso extraordinario, carcter suspensivo26. El Poder Legislativo est dotado, naturalmente, de la facultad de suspender sus propios productos normativos. Tal, pues, lo sucedido con el art. 15 de la Ley 25561 (ley de emergencia), que suspendi los efectos de la Ley 25466 (intangibilidad de los depsitos). Sin embargo, en situaciones de emergencia, la Corte federal le ha reconocido la atribucin para disponer la suspensin de los efectos de decisiones jurisdiccionales 27. Por su parte, la Administracin est autorizada legalmente para suspender de oficio o a peticin de parte sus propios actos, ora de carcter general, ora de carcter individual. A tal fin, el art. 12 LNPA faculta a la autoridad administrativa a disponer, por s y ante s, la suspensin de un acto por razones de inters pblico, cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta o para evitar un perjuicio grave. Cabe puntualizar que estas causales operan alternativamente, no requirindose, por consiguiente, que ellas concurran de manera simultnea. b) Caracteres que informan al acto administrativo. Efectos. Una de las prerrogativas que informan el ejercicio de la funcin administrativa reside en que los actos de las autoridades pblicas que desarrollan esa funcin pueden crear o modificar situaciones jurdicas por s mismas, unilateralmente, sin necesidad de ocurrir al juez. Congruente con ello, el art. 12 de la LNPA le atribuye al acto administrativo dos caracteres sustanciales: la presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad. La presuncin de legitimidad designa una suposicin, de suyo, provisoria: que el acto administrativo no infringe el ordenamiento al cual debe someterse. Como derivacin secuencial necesaria de esa presuncin, a la autoridad pblica emisora de acto no le es exigible iniciar, ante el rgano jurisdiccional, ningn tipo de proceso declarativo de validez de aqul. Naturalmente, de la presuncin de validez del acto administrativo deriva su fuerza obligatoria, para el administrado y, por cierto, para la AdmiCSJN, Fallos 323:3097, Recurso de Hecho deducido por el Estado Nacional en la causa APINTA y otros c/ E.N. P.E.N.. All la Corte declar procedente (admisible) la queja y decret la suspensin del curso del proceso sin que ello implicara pronunciamiento sobre el fondo del recurso. 27 CSJN, Fallos 243:472, Russo. Dijo el alto tribunal: ... esta Corte ha reconocido, en situaciones de emergencia, la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no altere la sustancia de unos y otras (salvando su sustancia, Fallos 204:195; adems, 172:21, entre otros) a fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole....
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nistracin. Esa fuerza obligatoria que informa al contenido de los actos definitivos, ms all de su firmeza, es un rasgo comn a todo acto administrativo. Es en virtud de esa fuerza obligatoria que los recursos que interpongan los administrados contra los actos administrativos no suspendern su ejecucin y efectos, salvo norma expresa que disponga lo contrario (conf. art. 12 LNPA). Ciertamente, a menos que una previsin normativa as lo establezca, ni la interposicin de un recurso administrativo ni la presentacin de una demanda judicial conteniendo una pretensin anulatoria de un acto administrativo, privan al acto administrativo de su ejecutividad. c) Concepto. La suspensin judicial de los efectos del acto administrativo es la medida cautelar por conducto de la cual un acto administrativo queda interinamente privado de su obligatoriedad, anticipando, total o parcialmente, las consecuencias prcticas que habran de acaecer si se dictara una eventual sentencia estimatoria de la pretensin anulatoria presentada en sede judicial; ello con miras a evitar las consecuencias que habran de sobrevenir si se ejecutara el acto impugnado. En efecto, mediante la suspensin, el acto impugnado queda paralizado, provisoriamente, en cuanto a su eficacia. Pierde temporariamente su exigibilidad, y por consiguiente, con lo cual deja de vincular a la obediencia, impidiendo que la Administracin pueda exigir su cumplimiento y ponerlo en prctica por s misma. d) Presupuestos. i) Como describamos al comienzo, en el mbito federal la ausencia de un Cdigo contencioso-administrativo ha dado lugar a numerosas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre cules son los recaudos para obtener la tutela cautelar frente a actos emanados de autoridades pblicas que desarrollan funcin administrativa. Inicialmente vale recordar que la Corte Suprema ha sostenido, por va de principio, que las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presuncin de validez que ostentan; sin embargo, afirma, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosmiles28. Bsicamente, se han postulado tres subsistemas, a saber: a) el establecido por el art. 12 de la LNPA para la suspensin de los efectos del acto en sede administrativa29; b) el estatuido por los arts. 230 y 232 del
Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702 y sus citas; 314:696. Este subsistema ha sido propiciado por un importante sector de la doctrina administrativista argentina. Sin embargo, el entusiasmo doctrinario a favor de esta opcin cautelar contrasta con la parca actitud asumida por nuestros tribunales, quienes excepcionalmente utilizan el art. 12 de la LNPA como fundamento normativo respaldatorio de la suspensin ju29 28

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CPCCN, normas stas que han sido concebidas para regir en los litigios entre particulares30; y c) el consagrado pretorianamente por la Corte federal en algunos de sus fallos. ii) Con relacin a este ltimo subsistema cabe destacar que las resoluciones dictadas por el ms alto tribunal federal en materia cautelar suspensiva de los efectos de actos estatales estn sometidas a dos rdenes de ponderacin distintos y excluyentes entre s. As, en algunos precedentes ha sostenido que la presuncin de validez que ostentan los actos administrativos o legislativos debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosmiles, entendiendo por tales a los requisitos exigidos por los arts. 230, incs. 1. y 2. y 232 del CPCCN. Concretamente, deber estar presente el fumus boni juris la comprobacin de apariencia o verosimilitud del derecho invocado por la actora y peligro en la demora el que debe juzgarse de acuerdo con un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros31. Sin embargo, en otros casos, cuando la cuestin atae de modo inmediato, directo y grave al inters de la comunidad, o en aquellas circunstancias en las cuales aparece comprometido el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado o la prestacin eficaz de servicios
dicial de los efectos de un acto estatal. As, entre ellos, la CNCAF, Sala V, Nbile c/PEN, del 26-63-97. Sostuvo all el tribunal que la medida cautelar peticionada resulta procedente, en atencin a que se encuentran reunidos tanto los requisitos de forma (arts. 230 y 232 del Cd. Procesal) como los de fondo, prescritos en el art. 12 de la Ley 19549, principalmente el que se refiere a la verosimilitud del derecho invocado, habida cuenta que si se mantuvieran los efectos del acto cuestionado DNU 290/95, que redujo los sueldos de empleados estatales durante la sustanciacin del proceso se producira un dao grave al accionante percibido por el carcter alimentario que reviste la remuneracin. Se observa aqu, sin embargo, que el decisorio produce un desplazamiento de los presupuestos tradicionales de la cautelar en tanto incluye dentro de la verosimilitud del derecho al dao grave que el rechazo de la cautelar producira sobre un derecho de naturaleza alimentaria. Por lo dems, propiciar un rgimen cautelar en sede judicial basado exclusivamente en el art. 12 LNPA en tanto autorizara que se decrete la suspensin de los efectos del acto con base nicamente en el mero alegato fundado de nulidad absoluta no slo es contrario a la naturaleza de la tutela cautelar, que tiene en el temor de dao jurdico su fundamento. Es claramente contrario a la doctrina del ms alto tribunal. As ha dicho la Corte que es dable poner de resalto que para acceder a cualquier medida precautoria debe evidenciarse fehacientemente el peligro en la demora que la justifique, el que debe ser juzgado de acuerdo a un juicio objetivo de hechos que pueden ser apreciados incluso por terceros (Fallos 323:3331, cons. 8.). Este subsistema, al aplicar directamente los institutos del Derecho procesal civil al Derecho procesal constitucional y procesal administrativo, prescinde de las discriminaciones propias impuestas por los intereses en conflicto.
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31 Abappra y otros c/ San Luis, Provincia de s/ accin de inconstitucionalidad, sent. del 187-02, cons. 5 a 9, publ. en el diario ED del 31-7-02; en igual sentido, Aguas de Formosa S.A. y otra c/ Formosa, Pcia. de, res. del 21-12-00, ED del 29-6-01, cons. 6.; Baliarda c/ Mendoza, Pcia. de, resolucin del 30-5-95, cons. 6., LL 1996-A-560; Ulla, Decio Carlos Francisco, Fallos 322:2272; Iribarren, Casiano, del 22-12-92, en ED 154-191 y LL 1993-B-264.

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pblicos, o la recaudacin de la renta pblica, el ms alto tribunal acenta los parmetros restrictivos de ponderacin para el dictado de la providencia cautelar. A los requisitos ordinarios exigibles por el 230 del CPCCN se le agrega la presencia de un vicio notorio , es decir, un fumus boni juris patente, el peligro irreparable en la demora y la consideracin ineludible de inters pblico (no afectacin del inters pblico)32. iii) Sistematizando la doctrina judicial predominante es posible aseverar que, en general, la suspensin de los efectos del acto en el proceso administrativo y en los procesos constitucionales33 est subordinada a la concurrencia simultnea de los siguientes presupuestos: 1) verosimilitud del derecho; 2) peligro en la demora; 3) no frustracin del inters pblico; 4) contracautela. 1) Verosimilitud del derecho. La verosimilitud del derecho entendida como comprobacin de apariencia del derecho invocado por la actora34 despliega su alcance a travs de un doble requisito de ponderacin: a) La verosimilitud del derecho o fumus boni juris. Este requisito se integra con el ttulo o la razn jurdica suficiente alegado por el peticionario como fundamento de la pretensin cautelar. Concretamente, aqul debe invocar y demostrar, en grado de probabilidad o apariencia, que es portador o beneficiario de una relacin de disponibilidad o utilidad sobre los bienes jurdicos en litigio. Ciertamente, la ausencia manifiesta de legitimacin procesal activa determina la falta de este presupuesto.
32 As , entre otros, Astilleros Alianza c/ E.N., Fallos 314:1206, cons. 5 a 8; Enrique Arizu c/ Pcia. de Mendoza, Fallos 307:2267, cons. 2 y 3. Con relacin al peligro en la demora sustentado en el perjuicio irreparable: Fallos 319:634, Celulosa Puerto Piray S.A. c/ Municipalidad de Puerto Piray; Universidad Nacional de Mar del Plata c/ Estado Nacional, cons. 7., dictado el 19-5-97, LL 1997-E.525. La no afectacin del inters pblico ha sido ponderada, entre otros, en Firestone, Fallos 313:1421; Trebas, Fallos 312:1010, cons. 2.; Garr, fallo del 10-12-98, cons. 5.. 33 La Sala I de la CNCAF ha sostenido que si bien dentro del proceso de amparo es posible decretar medidas cautelares de no innovar o la suspensin de los efectos del acto impugnado, ello no quita la exigencia de que concurran los recaudos tradicionalmente formulados para su viabilidad (in re Filipuzzi Eduardo s/ amparo LL 1998-E-530).

Fallos 314:711. De manera frecuente, nuestro alto tribunal recuerda que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud. Es ms, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. Fallos 306:2060, y sentencia del 18-12-02.

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b) La verosimilitud de la ilegitimidad del acto o fumus mali actis. Aqu el tribunal deber meritar si concurren o no indicios razonables y convincentes de ilegitimidad susceptibles de autorizar, en el estadio procesal pertinente, la procedencia de la pretensin principal incoada. En materia de actos administrativos el tribunal deber verificar, sin demasiada profundidad, si el acto impugnado padece posibles vicios en alguno de sus elementos esenciales, susceptibles de determinar la declaracin de nulidad en el marco del cauce principal escogido. Ciertamente, los probables vicios, a los fines de la peticin cautelar, sern ms fcilmente detectables cuando es refieran a los elementos competencia, a los antecedentes de derecho (causa) o forma (motivacin), o cuando se pongan en tela de juicio la razonabilidad del contenido o los procedimientos esenciales previos a la emisin del acto. Pero exige mayor prudencia cuando se trate de la ausencia o falsedad de los antecedente de hecho (causa) o el vicio que se invoque se vincule con la finalidad del acto. Si bien la jurisprudencia, en los casos que emplea para despachar la cautelar el subsistema afincado en el art. 230 CPCCN, controla la concurrencia de la verosimilitud de la ilegitimidad examinando si existen o no bases prima facie verosmiles, en otros supuestos nuestros tribunales ponderan la verosimilitud de la ilegitimidad reconduciendo el anlisis a travs de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Ciertamente, este segundo estndar no es el ms apropiado. Pinsese tan siquiera en la suspensin de un acto administrativo en el marco del amparo, cuyo recaudo de procedencia, como es sabido, es la existencia de unos actos u omisiones que evidencian arbitrariedad o ilegalidad manifiestas. Desde esta atalaya, fcil es advertir que si se ponderara que la providencia asegurativa se otorga en virtud de la notoria ilegitimidad que evidencia el acto, el tribunal habr anticipado opinin sobre una cuestin que, de suyo, deber ser decidida al final del proceso luego de sustanciada la causa, no al comienzo. 2) Peligro en la demora. a) Nuestro ms alto tribunal ha sostenido que el peligro en la demora pide una apreciacin atenta de la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia35. Asimismo, en otro precedente asever que el periculum in mora exige que el mantenimiento o alteracin de la situacin de hecho o de dere35

Fallos 319:1278, del 11-7-96 (Milano), cons. 6..

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cho pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible36. Desde esta atalaya es posible colegir que el temor de que se produzca un evento con aptitud bastante para producir un dao jurdico que, durante la tramitacin del litigio, pudiera tornar inoperante, privar de eficacia o volver abstracta a la sentencia, es el presupuesto decisivo, la clave de bveda, que define la procedencia de cualquier clase de tutela cautelar. Sin embargo, ello no significa desmerecer el otro requisito de procedencia de las cautelares, la verosimilitud del derecho en el sentido ya expuesto. Antes bien, al sostener que la suspensin viene a precaver un dao jurdico cierto e irreparable sobre la esfera jurdica del particular, estamos con ello presuponiendo que, en apariencia, el peticionario es titular de un derecho en virtud del cual no tiene el deber jurdico de soportar el dao que pudiera inferirle el acto. b) En nuestro medio, la Corte federal ha caracterizado a la suspensin de los efectos del acto administrativo como medida innovativa37, por cuanto, hacia el porvenir, un acto que produca efectos obligatorios ha dejado ya de vincular, interinamente, a la obediencia. Desde esta atalaya, la suspensin de los efectos del acto administrativo impugnado en el principal se presenta como un factor de evitacin de un perjuicio previsiblemente irreparable38 o de difcil reparacin ulterior mientras se prolonga el proceso judicial, dao que, de producirse, es capaz de volver inoperante e ineficaz a la sentencia. c) Ciertamente, el dao irreparable como presupuesto bsico de procedencia de la medida suspensiva de los efectos del acto, queda configurado con la previsible imposibilidad de la sentencia de mrito de restablecer in natura la integridad del ejercicio del derecho lesionado.
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CSJN, Electrometalrgica Andina, sent. del 10-8-95, cons. 8., ED 172-606.

La Corte federal en el caso Bulacio Malmierca y otros c/ BNA, sent. del 24-8-93, sostuvo que la innovativa calific as a la suspensin de los efectos de un acto general que reduca la contribucin de la entidad demandada al rgimen complementario de jubilaciones es una decisin excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin (cons. 3.). Las distintas Salas de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital interpretan, con relacin al tema del epgrafe, entre los extremos bsicos previstos por el art. 230 del Cdigo procesal se deriva como recaudo determinante de procedencia el peligro de un dao irreparable en la demora. Conf. Sala I, Procaccini, Luis M. y otro c/ M de Economa y otros s/ Medida cautelar autnoma, del 29-4-98; Sala II, entre muchos otros, Sandoval, Toms c/EN s/ amparo, 14-12-00, ED 20-6-01; Establecimientos Vitivincolas Escorihuela c/DGI, LL 1997-C-832; Sala III, T.V.A. Televisin Abierta SRL c/ PEN, del 19-5-92; Sala V, Correo Argentino SA c/ EN PEN, del 16-3-01.
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Tambin habr dao irreparable en aquellos casos que, si bien pudiera ser posible reponer o restablecer las cosas a la situacin anterior, el mantenimiento de la ejecutividad del acto posee entidad suficiente para provocar la lesiones que, aun con el restablecimiento in natura del derecho al momento de dictarse sentencia, devendran en irreversibles. d) Cuando la restitucin en su integridad y naturaleza del derecho invocado como razn o ttulo de la pretensin principal est por s mismo asegurado, es decir, cuando no existan riesgos concretos, de hecho o de derecho, que pudieran amenazar la concreta efectivizacin de una hipottica sentencia estimatoria de la pretensin amparista, no ser pertinente entonces la traba de una medida cautelar suspensiva de los efectos del acto. La inexistencia de un pronstico objetivo que vincule causalmente la eficacia jurgena del acto, es decir, su puesta en prctica, con un dao sobre los derechos que se procuran proteger, torna improcedente, tanto lgica como jurdicamente, acudir al factor de evitacin suspensin de los efectos del acto para quebrar una cadena causal que en verdad es inexistente. De all que dictar, en esas condiciones, una medida cautelar cualquiera sea su tipo es prescindir de la finalidad asegurativa que inspira al instituto cautelar y, por consiguiente, ello implicara desnaturalizar su finalidad. Concretamente, este adelantamiento parcial de la sentencia de mrito, que se concreta a travs de la suspensin dictada sin bases objetivas que la sustenten, carecer de la pertinente razn prctica que justifica su dictado, quedando privada de razonabilidad por carecer de la necesaria relacin de medio a fin. 3) No afectacin del inters pblico. Nuestro ms alto tribunal tiene dicho que a los requisitos ordinariamente exigibles para la admisin de toda medida cautelar debe agregarse la acreditacin del peligro irreparable en la demora y, adems, la ineludible consideracin del inters pblico39. Tambin ha dicho la Corte federal que la mera alegacin por parte de la autoridad administrativa de que la suspensin cautelar de la ejecucin del acto debe ser dejada sin efecto porque compromete el inters pblico, no exime a los jueces del deber de examinar la veracidad y el alcance con que se formula ese aserto, que constituye un presupuesto para la procedencia de la pretensin esgrimida ante ellos40.
39 Astilleros Alianza, Fallos 314:1209, cons. 7 in fine; dem, Enrique Arizu, sent. del 28-11-85, cons. 2. in fine; Electrometalrgica Andina SAIC c/ EN DGI, res. del 10-8-95, cons. 6., ED 172-606. 40 Fallos 322:1417, Club Universitario c/ Municipalidad de Malvinas Argentinas, cons. 5..

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De suyo, como ya dijimos, cuando la peticin cautelar procura la paralizacin de una obra pblica41, o impida el ejercicio del poder de polica, ora bancario y del sistema financiero42, ora sobre salubridad43, seguridad y promocin de los intereses econmicos44, o se pretenda la suspensin de la exigibilidad de la deuda tributaria y que perturben la percepcin de la renta pblica45, la Corte ha exigido recaudos ms severos y estrictos para la apreciacin de los presupuestos: que la ilegitimidad atribuida a la decisin del poder administrador evidencie un vicio notorio, patente o que el acto impugnado pudiera producir un perjuicio irreparable. Sobre esta cuestin sostuvimos, juntamente con el Profesor COMADIRA que el concepto no afectacin del inters pblico como concepto jurdico procesal se vincula con la nocin de intereses comunes de los miembros de la comunidad que resultan de impostergable satisfaccin. Para determinar su presencia en una situacin concreta y luego de verificar que en el caso estn reunidos los presupuestos de procedencia de la cautela (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), el tribunal deber comprobar si la providencia cautelar peticionada producir o no, previsiblemente, una lesin supresin o restriccin cierta y directa sobre los intereses personales comunes y los colectivos tutelados concretamente por el ordenamiento en el cual se encauza la actuacin cuestionada, como consecuencia inmediata de la prdida de eficacia de un acto, reglamento o ley. Si in concreto la medida cautelar es susceptible de provocar un menoscabo indudable sobre las relaciones de disponibilidad o utilidad comunes a las personas que integran esa comunidad, la tutela cautelar deber ceder frente al inters pblico. La llave maestra que definir si, en el marco del proceso cautelar, hay o no afectacin sobre el inters pblico es la claridad y urgencia con que ste debe ser satisfecho46.
Vgr., Astilleros Alianza, Fallos 314:1209. Carls, Fallos 312:409; P. 488XXIII.Rec. de Hecho. Profin Ca. Financiera, sent. de 19-5-92. 43 Fallos 323:951 (Drawers S.A.), sent. del 4-5-00. 44 Roque Coluccio, sentencia del 17-10-85 Enrique Arizu; sentencia del 28-11-85. 45 Fallos 323:3331, sent. del 31-10-00, American Express Argentina S.A. c/ Provincia de Ro Negro, cons. 7.; Firestone, LL 1991-B-295. En igual sentido, CNac. Civ., Sala F, in re, Controladura General Comunal c/ M.C.B.A. s/ amparo, R. 157.240, del 17/10/94. Dijo la Cmara Civil: ... la medida dispuesta importa en los hechos y hasta que recaiga decisin final en el amparo, la paralizacin de la capacidad recaudadora de la demandada indispensable para el sostn de la sociedad... Por lo que, frente a la disyuntiva de tener que optar entre el inters de los potenciales afectados por ms que se admita que stos representen una importante cantidad debe primar el inters general. 46 Julio R. COMADIRA y P.M.E. SAMMARTINO, Medidas cautelares e inters pblico, op. cit., pp. 337-338.
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4) Contracautela. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido en el marco de un amparo iniciado contra el Estado nacional que la contracautela, salvo casos excepcionales... debe ser real o personal y no simplemente juratoria, a fin de que queden debidamente garantizados los eventuales derechos de aquel contra quien se traba la medida47.

2 Medidas positivas i) Las medidas cautelares positivas48 ms conocidas en nuestro medio como tutela anticipatoria interinal tienen como objeto ordenar a su destinatario que cumpla, provisionalmente, con un hacer o un dar hasta tanto se dicte sentencia. Estas medidas son una exigencia que fluye del principio de tutela cautelar efectiva, implcitamente incluido en los arts. 18, 43 y 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional. ii) El presupuesto bsico de procedencia de las medidas de urgencia positiva no es sino la previsible consumacin de un dao jurdico irreparable sobre el inters sustancial de la persona como consecuencia de la insatisfaccin del objeto material o mediato de la pretensin el bien de la vida mientras se desarrolla el proceso. Las situaciones que, en nuestro pas, habilitaron el dictado de medidas positivas son variadas. As, la inejecucin de un acto firme la autoridad competente otorga un subsidio por desempleo a favor de una persona pero incumple con su pago; el incumplimiento de una resolucin que orden, por razones de salubridad, reducir la jornada laboral del personal de un hospital que realiza actividad crtica49 o la denegatoria, mediante acto administrativo, de una autorizacin as, el indebido rechazo a la solicitud de una licencia profesional para conducir, dictada en base a recaudos no exigibles por la norma aplicable, vgr. poseer antecedentes penales; la denegatoria de un hospital pblico de suministrar gratuitamente medicamentos a pacientes que cumplen todas las condiciones legales para su otorgamiento.
CSJN, in re Distribuidora Qumica S.A. c/ Subsecretara de Puertos y Vas Navegables y otra s/ amparo, cons. 13, sent. del 19-5-97, LL 1997-D-679. COMADIRA (Derecho Administrativo, 1996, p. 215) las define como aquella emisin de un mandato judicial a la Administracin para que sta observe una conducta activa, es decir, no una mera abstencin de ejecutar ciertos efectos, sino, directamente, una obligacin de hacer.
49 Juzgado Nacional en lo Cont. Adm. Fed. n. 7, Mora, Eva Florencia c/M. Salud y Accin Social s/ M. Cautelar Autnoma , res. mayo de 1999. 48 47

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Sin embargo, la Corte federal ha sido particularmente severa a la hora de examinar medidas de carcter positivo50. Claro est que es necesario distinguir este tipo de tutela cautelar, mediante la cual se adelanta provisoriamente el objeto de la pretensin, de aquella otra que bajo la misma denominacin anticipa el acto terminal del proceso, agotando, en ese adelantamiento, el objeto de la pretensin. En este segundo supuesto no estamos ya en el mbito de lo cautelar, sino de lo autosatisfactivo. Ciertamente, las medidas autosatisfactivas tienen un rgimen diferente, por cierto, al de las medidas cautelares. Sin embargo, cabe puntualizar que, en algunos casos, nuestros tribunales, advirtiendo que de concederse la cautelar ello agotara el objeto de la pretensin sin previa sustanciacin, han negado, por esa misma razn, su otorgamiento51. En un caso reciente, en el marco de una medida positiva, la Corte reafirm el carcter provisional de la tutela anticipatoria52. En efecto, frente al incumplimiento por parte del Estado Nacional de un convenio celebrado con la Provincia de Salta mediante el cual sta se haba comprometido a recibir y alojar en sus crceles a procesados o condenados en la justicia federal, recibiendo como contraprestacin una suma determinada por da por cada interno, y con el fin de precaver las graves e irreparables consecuencias que se produciran por el manteniAs, en un fallo que ha tenido repercusin en la doctrina especializada (CSJN, sent. del 19-10-00, Pesquera Leal SA c/ Estado Nacional Sec. Agricultura, Ganadera y Pesca s/ Medida Cautelar), el alto tribunal revoc la providencia cautelar dictada por un tribunal de alzada que haba otorgado a una empresa pesquera un permiso de captura no concedido por la autoridad administrativa. Luego de recordar que las medidas precautorias deben ser ponderadas con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado, toda vez que ello configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, la Corte consider que lo decidido por la Cmara aparece como un exceso jurisdiccional en menoscabo de los poderes y funciones atribuidos a las autoridades administrativas, pues la medida dictada por la alzada contrariaba la poltica restrictiva de captura de la especie (merluza comn) fijada mediante una ley y mantenida luego por un decreto de necesidad y urgencia, y que estaba destinada a la preservacin de los recursos naturales. Finalmente, afirm que en ese contexto es exigible el mximo grado de prudencia en la verificacin de los recaudos de procedencia.
51 As se rechaz la medida cautelar consistente en la ampliacin del plazo para presentar impugnaciones del Informe de Precalificacin fijado en el pliego de bases y condiciones de la licitacin por cuanto la medida, tal como fue propuesta, tendera a agotarse en s misma, sin quedar supeditada la decisin de la cuestin de fondo a un proceso ulterior, en el que deberan tener necesaria intervencin los restantes participantes del procedimiento licitatorio (CNCAF, Sala IV, 5-2-98, Impresora de Valores SA c/ Ministerio del Interior). Con anterioridad, la Corte en el caso Arizu (Fallos 307:2267) rechaz la medida cautelar peticionada, consistente en la liberacin de las existencias vnicas de la actora en la Provincia de Mendoza en una cantidad muy superior a la autorizada por las normas por considerar que la admisin importara anticipar los efectos que eventualmente derivaran del reconocimiento, en la sentencia, del derecho del actor, sin contar con los elementos de conviccin suficientes para juzgar y decidir sobre la legitimidad de las disposiciones objetadas. 52 50

CSJN, sent. del 1-9-03, Salta Pcia. de c/ Estado Nacional, diario ED del 1-12-03.

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miento de la situacin denunciada agotamiento de los fondos destinados para la manutencin de presos, la Corte federal le orden al Estado Nacional, con carcter de medida cautelar, que le remita a la Provincia de Salta los fondos convenidos correspondientes a los meses posteriores al pronunciamiento. En el considerando 8., la Corte puso de relieve que ese anticipo de jurisdiccin favorable no importa una decisin definitiva sobre la pretensin concreta del demandante, pues de rechazarse la demanda la devolucin de las sumas que se transfieran durante la sustancin del litigio y el pago de las que pudiesen corresponder en concepto de daos y perjuicios se hallan garantizadas por la presumida solvencia de la provincia actora. iii) Los presupuestos53 que habilitan la procedencia las medidas positivas son: 1) Fuerte probabilidad de que el derecho exista. Para que concurra este presupuesto es necesario que medie una conviccin suficiente del derecho invocado. Ello requiere, adems de un ttulo concreto y palmario que haga exigible la prestacin, la concurrencia necesaria de un deber claro, manifiesto, impuesto a la autoridad pblica por una norma jurdica (Constitucin, Tratado, Ley, Reglamento, acto administrativo individual). En algunos casos, cuando se pretende por sta el cumplimiento de una deuda cierta y lquida por parte del Estado, se exige que el ttulo invocado sea incontestable, por cuanto, por va cautelar, el tribunal impone la provisin o pago anticipado de una deuda sin que an se hubiera dictado sentencia que condene al pago. Sin embargo, es necesario destacar que a partir de la sancin de la Ley 25453, que modific el Cdigo procesal, art. 195, hoy est vedado, en el mbito federal, la provisin anticipada o pago anticipado de fondos que perturben recursos propios del Estado. De este modo parece descartado, en nuestro medio, la posibilidad protectora del rfr provisin del Derecho francs en los juicios contra el Estado54. Se observa, pues, que al requerirse la
El Proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo de 1998, en su art. 42, con buena tcnica legislativa, dispona: A pedido de parte, cuando las circunstancias del caso evidencien la verosimilitud del derecho que se pretende cautelar, con una probabilidad cualificada, por aparecer como jurdicamente procedente el derecho material invocado, el juzgador podr disponer una medida de contenido positivo, con el objeto de imponer la realizacin de una determinada conducta a la demandada que, incluso, podr consistir en una provisin justa y razonable al solicitante ante la presencia de una obligacin pblica cuya existencia no resultare seriamente cuestionable, siempre que exista el peligro cierto de que la demora en su otorgamiento, pueda ocasionar un dao irreversible, imposible de reparar con la sentencia que dirima la controversia. 54 En el particular caso Elas c/GCBA s/ Medidas Precautorias resolucin de octubre de 1999, Juzgado Nacional en lo Civil 67, el juzgado de primera instancia, invocando la fuerza expansiva del instituto expropiatorio, les reconoci a los actores que tenan a su cargo la explotacin de comercios de servicios de lubricacin, taller de reparaciones de automviles y de lavadero de autos, mediante una tutela anticipada, el lucro cesante derivado de daos
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concurrencia de fuerte probabilidad de que el derecho exista, tanto el ttulo o razn jurdica suficiente del peticionario como el deber exigible impuesto por la norma a la autoridad se presentan como recaudos ms severos que la verosimilitud del derecho. 2) Dao irreparable. Deber demostrase que de no concederse la tutela positiva, anticipatoria del objeto mediato de la pretensin, se producir una lesin sobre el inters sustancial, insusceptible de reparacin ulterior. Concretamente, deber ponderarse que la insatisfaccin del bien de la vida, es decir, de la relacin de disponibilidad sobre el bien jurdico que se procura tutelar mediante el cauce principal, durante el lapso en que se prolongue el proceso, tiene aptitud bastante para producir un dao irreversible sobre el derecho material, lo que, de suyo, frustrar el objeto del proceso. Ciertamente, la mayor intensidad o injerencia de la medida precautoria sobre la rbita de decisin estatal est directamente relacionada con el mayor grado de peligro o perjuicio jurdico que se pretende evitar con la medida (en este caso dao irreparable sobre el derecho sustancial). En este mbito precautorio, el peligro en la demora remite a aquello que CALAMANDREI denominaba peligro de tardanza. 3) Contracautela 4) Efectos. El despacho favorable de una tutela anticipada no debe producir efectos definitivos, irreversibles, sobre la autoridad pblica destinataria de la medida.

3. Medidas de no innovar e innovativas Estas medidas, propias del Derecho Privado, son admisibles en el amparo administrativo cuando la accin sea impetrada contra actuaciones materiales sin cobertura jurdica, es decir, cuando existan vas de hecho administrativas (art. 9 LNPA). En estos casos en que Administracin, al incurrir en vas de hecho, pierde sus prerrogativas y por ello queda reducida a la condicin de particular, el rgimen procesal de la tutela cautelar se regir directamente, por el ritual que regula los litigios entre particulares, es decir, el CPCCN. Sin embargo, con criticable tcnica, nuestra Corte federal emplea ambigua e indistintamente cualque provocara la realizacin de una obra pblica concretamente un tnel en virtud de la cual la calle en donde estaban ubicados los locales permanecera cerrada al trnsito vehicular durante algunos meses, impidindoles a los actores realizar la actividad comercial que los sostena econmicamente. El tribunal de grado le orden a la Ciudad pagar una indemnizacin mensual anticipada del lucro cesante mientras durase la obra, sumas que habran de descontarse oportunamente de la indemnizacin total que corresponda al juicio de daos y perjuicios oportunamente iniciado por los actores.

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quiera de esas locuciones para referirse a la suspensin de los efectos de actos estatales dotados de presuncin de legitimidad. III. LAS TCNICAS AUTNOMAS DE TUTELA JUDICIAL URGENTE (TUTELA URGENTE NO CAUTELAR) 1. TUTELAS AUTOSATISFACTIVAS 1.1. Medidas autosatisfactivas en sentido propio 1) Las medidas autosatisfactivas han sido descrictas como aquella tutela por la cual se dispensa una satisfaccin o efectividad inmediata y definitiva, que agota y consume la litis, a travs de un pronunciamiento sobre el mrito de la pretensin y cuyos efectos devienen de hecho irreversibles, tornando innecesaria la continuacin del proceso y abstractas las cuestiones que integraron la pretensin55. PEYRANO56, luego de puntualizar la importancia que tienen las soluciones urgentes no cautelares como remedio para solucionar las vas de hecho, describe a las medidas autosatisfactivas como un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota de ah lo de autosatisfactiva con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento. 2) Su procedencia est supeditada, por un lado, a la existencia de una situacin de urgencia57 impostergable. Aqu el factor tiempo y la prontitud es un dato, por cierto, decisivo; de lo contrario, el peticionario habra de padecer un dao inminente e irreparable, consistente vgr. en el definitivo perecimiento del objeto de la pretensin. El otro recaudo que simultneamente debe concurrir es la fuerte probabilidad lindante con la certidumbre ms que con la simple verosimilitud de que, claramente, le asista razn al solicitante en cuanto al planteo de fondo. 3) La transpolacin de esta tcnica de proteccin del Derecho procesal civil al seno del Derecho procesal administrativo plantea alguConf. Roberto O. BERIZONCE, La tutela anticipatoria en la Argentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos), JA 1998-II-905. Para E. DE LZZARI (La cautela material, JA 1996-IV-651), que denomina a este tipo de actividad jurisdiccional como sentencia asegurativa con efectos irreparables o cautela material, stas tienen como rasgo identificatorio que los resultados emergentes de la actividad anticipatoria prcticamente hacen intil el decisorio de fondo, desde que la modificacin operada en el mundo exterior aparece, en los hechos, como irreversible. 56 Jorge W. PEYRANO, Reformulacin de la teora de las medidas cautelares. Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas, JA 1997-II-926. 57 XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal, Corrientes, 1997.
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nas contrariedades que, en principio, haran inadmisible su aplicacin en este mbito. As, la primera dificultad est vinculada con el carcter revisor conferido al proceso administrativo por el captulo IV de la la LNPA, hoy enfatizado por la Ley 25344. Las prerrogativas adjetivas que de l se derivan a favor de la Administracin vgr., la intervencin administrativa previa como recaudo de admisibilidad de la pretensin resultan en principio inconciliables con situaciones que requieren respuestas rpidas, inmediatas, con miras a evitar un dao irreparable, irreversible, sobre el derecho de quien las peticiona. De manera inicial, vale observar que la tutela autosatisfactiva tiene su radio de proteccin especialmente cuando existen vas de hecho. Siendo esto as, cabe entonces recordar que nuestro ordenamiento procesal administrativo prev, frente a esas actuaciones materiales carentes de cobertura jurdica, el acceso directo a la jurisdiccin (art. 23, inc. d, LNPA). No rige en el mbito de las vas de hecho el principio revisor. Consecuentemente, la habilitacin de la instancia judicial estar condicionada solamente por el plazo del art. 25 LNPA, mas no se exigir una decisin previa administrativa. Recurdese que las vas de hecho administrativas (art. 9 de la LNPA) eliminan las prerrogativas procesales administrativas, reduciendo a la Administracin a la misma condicin de un particular. Desde esta atalaya es posible visualizar, en el mbito de las actuaciones materiales sin respaldo jurdico (vas de hecho), una primera rea de cobertura de la tutela autosatisfactiva. Sorteado este primer valladar adjetivo, resulta igualmente postulable esta tcnica de proteccin inmediata frente a actos u omisiones de la Administracin. De suyo, la existencia de una indubitable situacin de urgencia objetiva que previsiblemente ponga en riesgo la integridad del derecho que razonablemente le asiste al peticionario, autoriza la dispensa o exencin del recaudo de admisibilidad exigido por las normas procedimentales en vigor (el reclamo administrativo previo, en sentido amplio), ello con miras a evitar la tutela post mortem del derecho. Llegados a este punto, resultara til no desdear la doctrina judicial preexistente en el mbito de otro proceso urgente: la (impropiamente) denominada medida cautelar autnoma contra la Administracin. Tiene dicho la jurisprudencia que, en esos casos, la necesidad de requerir previamente en sede administrativa la suspensin de un acto constituye una cuestin que el juez deber ponderar prudentemente en cada caso58.
CNCont.-Adm., Sala I, Corts, Ricardo Juan Marcelo c/ Direccin Nacional de Registro y Fiscalizacin de Recursos de Salud s/ Medida cautelar (autnoma), del 6-4-99. En esta ocasin, la Sala admiti la peticin cautelar aun cuando los pedidos de suspensin fueron interpuestos en la misma fecha en ambas sedes, afirmando luego que lo cierto es que el recurso de la demandada muestra que de su lado no se admitir la suspensin del acto en su sede, razn que abre la consideracin de la procedencia de la cautelar dispuesta por el seor juez de grado.
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Estos criterios que enervan los recaudos formales de acceso a la jurisdiccin resultan aplicables con mayor razn an a las resoluciones autosatisfactivas contra autoridades pblicas que desarrollan funcin administrativa. Recurdese que esta tcnica no es sino una respuesta jurisdiccional excepcional frente a situaciones de urgencia tal que no admiten dilacin o postergacin alguna, ora para despachar la medida, ora para ejecutarla. 4) Sin perjuicio de ello, cabe insistir que las medidas autosatisfactivas propias son utilizadas frecuentemente por nuestros tribunales bajo el ropaje de medidas cautelares autnomas o como meras precautorias dentro del proceso contencioso-administrativo o del amparo. Es por ello que, en esta materia, es necesario sincerarnos. Nuestros tribunales hacen uso de esta tcnica jurisdiccional sumaria con frecuencia. Sin embargo, lo hacen bajo el rtulo de medidas cautelares (suspensin de efectos del acto, medida de no innovar, medidas positivas, medida innovativa, etc.) dentro de un proceso principal, desvirtuando as la teora cautelar. Ciertamente, esa elusin es, precisamente, aquello que este instituto procura evitar. Las medidas autosatisfactivas se autoabastecen. Son procesos autnomos, de carcter urgente; su despacho produce efectos irreversibles en tanto y en cuanto su inmediato cumplimiento agota el objeto de la pretensin. Esto ltimo exige como recaudo previo que se permita a la demandada ser oda tilmente antes de despacharse la providencia. Sin embargo, frente a situaciones verdaderamente extremas que pongan en peligro ciertos bienes de la ms alta jerarqua la vida, la salud, y los derechos que no son sino una derivacin necesaria de ellos, el derecho de toda persona de estar protegida contra el hambre (conf. lo reconoce el art. 11.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, incorporado a la CN mediante el art. 75, inc. 22), el dictado y cumplimiento de la medida autosatisfactiva deber ser inmediato, aun si sus efectos son irreversibles. En esos nicos supuestos, la distinta magnitud y valiosidad de los bienes jurdicos en pugna hacen preferible aun a costa de alguna posible equivocacin tutelar inmediatamente, y con efectos irreversibles, el derecho a la vida y la salud, a la alimentacin, a la educacin, por sobre cualquier otra posible postergacin. Afinando an ms esta idea, consideramos que la garanta a una tutela autosatisfactiva de derechos fundamentales, en tanto tcnica de proteccin distinta de la cautelar, a la vez que subsidiaria del amparo, deriva inescindiblemente de los derechos constitucionales reconocidos en el propio bloque de constitucionalidad (art. 14 derecho de peticionar; como sostena COUTURE, el derecho a la jurisdiccin es una derivacin del derecho de peticin; art. 18 derecho a la jurisdiccin; art. 33 derecho a la tutela judicial efectiva; art. 75, inc. 22; art. XVIII de la

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Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8. de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; art. 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica) y su utilizacin tiene plena justificacin en todos aquellos casos en que la tutela amparista tcnica sumaria de proteccin que lleva nsita el contradictorio previo pudiera resultar tarda, inoportuna. Aceptar el advenimiento de nuevas tcnicas de tutela jurisdiccional inmediata, en el mbito de las relaciones entre particulares y las autoridades pblicas en ejercicio de la funcin administrativa, distintas de las cautelares y del amparo, asegura la efectiva vigencia del principio de legitimidad y preserva la fuerza normativa u obligatoria de la Ley fundamental al brindar proteccin inequvoca al sistema de derechos que conforman el bloque de constitucionalidad argentino. De suyo, su utilizacin prudente, slo en situaciones extremas tan extremas que ni el amparo ni las cautelares, rectamente empleadas, alcanzan para proteger adecuadamente, ha evitado que se consoliden injusticias graves e irreversibles por ausencia de una jurisdiccin oportuna que proteja directa e inmediatamente bienes jurdicos esenciales para la persona humana. De suyo, la utilizacin prudente de esta tcnica de proteccin, al tiempo que descarta las mltiples secuelas potenciales de violencia ocasional generadas por insatisfaccin de bienes esenciales, elimina, de suyo, la tentacin de acceder a ellos por el camino de la autotutela. 1.2. Tutela autosatisfactiva de carcter impropio (la denominada medida cautelar autnoma) 1) Tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en afirmar que la medida cautelar autnoma consiste en pedirle al juez la suspensin de los efectos del acto administrativo recurrido en sede administrativa hasta que la Administracin resuelva el recurso administrativo que agota la va59. Tambin se ha dicho que es aquella por conducto de la cual se solicita la suspensin de los efectos de un acto administrativo hasta que la Administracin se pronuncie respecto de un recurso impugnatorio de aqul60. De suyo, frente al carcter no suspensivo de los recursos administrativos art. 12 LNPA, la medida cautelar autnoma se presenta como aquella decisin judicial tendente a paralizar la obligatoriedad de un acto definitivo pero que no agota la
59 Carlos VALLEFN, Proteccin cautelar frente al Estado, Lexis Nexis, 2002, p. 126; Pedro ZAMBRANO, Medidas cautelares autnomas y la garanta de defensa en juicio: por el art. 230 del Cdigo Procesal o por el art. 12 de la ley 19.549?, LL 1998-C-344. 60 Julio R. COMADIRA, Las medidas cautelares en el proceso administrativo, con especial referencia a la suspensin de los efectos del acto, en Derecho Administrativo, 1996, pp. 191 y ss.

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instancia administrativa61 hasta tanto la autoridad que desarrolla funcin administrativa dicte la correspondiente decisin que cause estado. Los tribunales argentinos aceptan sin mayores vacilaciones esta modalidad de actuacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa, advirtindose, a su vez, que de accederse a la medida su duracin quedar supeditada a la exclusiva voluntad de la autoridad administrativa62. 2) Ciertamente, es dable sostener que aquello que la doctrina y la jurisprudencia administrativa denominan, contradictoriamente, medida cautelar autnoma63 entendida, vgr., como una suspensin de la ejecutividad del acto mientras se resuelve el recurso y hasta tanto se dicte la resolucin administrativa que cause estado 64 no es sino una modalidad de la tutela autosatisfactiva. Advirtase la paradoja de la llamada medida cautelar autnoma65. Por un lado, en forma similar a lo que sucede con las medidas autosatisfactivas en sentido propio, es autnoma de otro proceso judicial, se autoabastece, y su contenido se agota con la providencia judicial que la resuelve. Sin embargo, desde un enfoque ms amplio, se constata, sin embargo, que si bien esta medida no es tributaria de un proceso judicial principal, s lo es, en cambio, de un cauce formal de tutela administrativo (vgr., trmite de un recurso con miras a la causacin de estado del acto). De all, pues, que desde la atalaya judicial (fragmentando el anlisis de su operatividad)
Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, Procaccini, Luis M. y otro c/ M. de Economa y otros s/ Medida cautelar autnoma, del 29-4-98; Corts, del 6-4-99, JA 1999-III-2; EDET SA c/ ENRE, del 11-5-00; CNac. Cont.-Adm. Fed., Sala III, Exxon Chemical c/ DGI, del 7-3-95, LL 1998-C-344.
62 Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, Tienda Len, Manuel SA c/ Estado Nacional FAA, del 15-2-96. 63 Lo cautelar es instrumental, tributario de un proceso principal. Concretamente, no es autnomo o independiente. Si lo cautelar es subordinado o accesorio de un cauce principal , no parece, pues, coherente afirmar que simultneamente es principal. Hay en la locucin un ataque directo al principio lgico de no contradiccin. 61

Como lo deca Piero CALAMANDREI en su insuperable Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares (cap. I): las providencias cautelares nacen al servicio de una providencia definitiva; Hay, pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva que servir a su vez para actuar el derecho. Luego insiste en que existe una posicin de subordinacin y de accesoriedad de las providencias cautelares con relacin a la definitiva o principal.
64 CNCont.-Adm. Fed., Sala III, Exxon Chemical S.A. c/DGI, del 7-3-95, La Ley, Suplemento Derecho Administrativo, del 28-5-98, p. 8, con comentario de Pedro ZAMBRANO, Medidas cautelares autnomas y la garanta del defensa en juicio: por el art. 230 del Cdigo Procesal o por el artculo 12 de la ley 19549?.

Quizs la propia construccin de la locucin, cautelar autnoma, impide apreciar la paradoja. Si por un lado es cautelar, es decir, accesoria, instrumenal, no parece posible que simultneamente sea autnoma o principal. A mi juicio, el significante cautelar autnoma atenta contra el principio lgico de no contradiccin. No as su significado.

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es posible incluir a las denominadas medidas cautelares autnomas como una modalidad de tutela autosatisfactiva. En esta inteligencia, y habida cuenta sus particulares aristas, nos animamos a conceptualizarla, en cuanto a su continente, como medida autosatisfactiva impropia (no es accesoria de un proceso judicial principal, pero s lo es, en cambio, de un procedimiento administrativo recursivo en trmite). Su contenido, sin embargo, podr ser negativo suspensin de los efectos de un acto o positivo (prestacin inmediata). Ciertamente, si el contenido tiene efectos irreversibles, la resolucin ser autosatisfactiva no ya impropia, sino propia: continente y contenido encuadrarn plenamente en esta figura. 3) En cuanto a sus condiciones de admisibilidad cabe una breve puntualizacin. En virtud del carcter revisor de la jurisdiccin administrativa se afirma, a modo de regla o principio general, que la suspensin precautoria de los efectos de los actos administrativos no puede disponerse en va judicial como objeto autnomo de un proceso especial sin que previamente se acredite que tal suspensin hubiese sido ya pedida a la Administracin y denegada por sta 66. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han flexibilizado la rigidez de este recaudo. En efecto, nuestros tribunales sostienen que la mentada exigencia (requerimiento previo de la suspensin del acto en sede administrativa) constituye una cuestin a ponderar prudentemente en cada caso67. Ciertamente, el acceso directo a la jurisdiccin con finalidad cautelar es un imperativo lgico, si se amerita que su dictado est grandemente impregnado por circunstancias de urgencia que la determinan68. Es manifestacin real del equilibrio entre las prerrogativas
66 CNCont.-Adm., Sala III, Mura, Mara Elena c /B.H.N. s/ medida de no innovar, causa 15497, del 10-11-87; Romero, LL 1985-C-146; Tienda Len, Manuel S.A., del 152-96; CSJN, Hughes Tool Company, fallo del 7-3-85, ED 113-352. Toms Hutchinson, La suspensin de los efectos del acto como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicacin en el orden nacional, ED 124-677.

La Sala I, en Cooperativa Mariano Acosta Ltda. c/ Res. 648-98 y 756-98 ENARGAS, del 22-10-98, sostuvo que deducir similar pedido de suspensin del acto en sede administrativa y judicial sera en principio una intempestiva interferencia del Poder Judicial al pronunciarse en un asunto sometido a su consideracin sin haberse acreditado que en el caso se haya producido el rechazo o la oportuna decisin.

67 CNCont. -Adm., Sala I, Corts, Ricardo Juan Marcelo c/ Direccin Nacional de Registro y Fiscalizacin de Recursos de Salud s/ Medida cautelar (autnoma), del 6-4-99. En esta ocasin la Sala admiti la peticin cautelar aun cuando los pedidos de suspensin fueron interpuestos en la misma fecha en ambas sedes, afirmando luego que lo cierto es que el recurso de la demandada muestra que de su lado no se admitir la suspensin del acto en su sede, razn que abre la consideracin de la procedencia de la cautelar dispuesta por el seor juez de grado.

Seala CHINCHILLA MARN: Lo caracterstico de las medidas cautelares es que han de adoptarse con urgencia, inmediatamente, especialmente en el mbito administrativo, donde los actos de la Administracin son inmediatamente eficaces, y, por tanto, de inmediato obligado cumplimiento (Carmen CHINCHILLA MARN, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Civitas, 1991, p. 36).

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de la Administracin y las garantas (adjetivas o procesales) de los particulares. 4) Por otra parte, cabe sealar, con respecto a los presupuestos materiales, que ellos remiten, por cierto, a los mismos recaudos que regulan el contenido de la medida peticionada. De all que si el objeto jurdico de la pretensin cautelar autnoma es la suspensin de los efectos de un acto administrativo, su procedencia estar condicionada al cumplimiento de los requisitos que regulan la suspensin de los efectos del acto, a los cuales ya nos hemos referido (verosimilitud del derecho; riesgo de dao jurdico irreparable; no frustracin del inters pblico; contracautela)69. Sin embargo, un importante sector doctrinario70 estima que no siendo an la Administracin sujeto enjuiciable, y toda vez que es la propia Administracin quien en su diligencia procesal determinar la duracin de la cautela judicial acordada, resultan aplicables las previsiones del art. 12 LNPA, pudiendo concederse la tutela en base a uno slo de los presupuestos que prev esa norma: evitar un perjuicio grave al administrado o del alegato fundado de la nulidad absoluta. 2. AMPARO71 Finalmente, el sistema de tutelas urgentes frente a autoridades pblicas que desarrollan funcin administrativa se completa con el ampa69 As, la CNCAF, Sala I, en la causa Procaccini c/ M. de Economa y otro, del 22-4-98, sostuvo en el marco de una medida cautelar autnoma en la que se resolvi la suspensin de un concurso para un acceder a un cargo hasta tanto se resolviera sobre el recurso jerrquico deducido por los actores, resultando, por consiguiente, que la permanencia de la medida dependa de la celeridad con la cual la Administracin se pronunciara que la medida cautelar all peticionada estaba subordinada a la verificacin insoslayable de la verosimilitud del derecho invocado; peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del Cd. Procesal a los que se le aade un tercero, la contracautela. Luego, invocando la jurisprudencia del fuero, afirm que esos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciacin del peligro de dao, y, viceversa, cuando existe el riesgo de un dao extremo e irreparable, el riesgo del fumus se puede atemperar. En igual sentido, con relacin a los requisitos que autorizan el dictado de la denominada medida cautelar autnoma, vase Corts, de la misma Sala I, resolucin del 6-4-99, cons. 3., JA 1999-III-21. 70 Julio R. COMADIRA, Derecho Administrativo, 1996, pp. 191 y ss. Estas ideas del Prof. COMADIRA han tenido receptividad en el caso Exxon Chemical Argentina c/ DGI (CNCAF, Sala III, res. del 7-3-95, LL 1998-C-345). All el tribunal entendi que, tratndose de un pedido de suspensin de los efectos de un acto definitivo sujeto a recurso, procede (en sede judicial) el anlisis de los recaudos que exige el art. 12, apart. 2., de la Ley de Procedimientos Administrativos, mientras aqul se sustancia. Luego de afirmar que en ese caso resultaba razonable la suspensin de la ejecutividad del acto en sede administrativa mientras se resuelve el recurso, enfatiz que la medida cautelar depende del propio accionar y diligencia del organismo demandado, pues fue concedida nicamente hasta que se dicte la resolucin administrativa que cause estado. 71 Para ampliar, ver Patricio Marcelo E. SAMMARTINO, Principios constitucionales del amparo administrativo. El contencioso constitucional administrativo urgente, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003.

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ro reconocido expresamente en la reforma de 1994 por conducto del art. 43 CN. Este proceso contencioso-constitucional, concebido esencialmente para la proteccin de derechos fundamentales, est gobernado por distintos principios constitucionales. Ellos son: i) Plenitud revisora. Todo comportamiento (acto, hecho u omisin) de las autoridades pblicas es susceptible de ser fiscalizado judicialmente por va de amparo. El principio de plenitud revisora opera con arreglo al subprincipio de ostensibilidad. ii) Integridad. Esta regla, que, de manera similar a la anterior, se afinca en presupuestos materiales con eficacia instrumental, se relaciona estrechamente con el derecho que se procura tutelar por este proceso. Es la clave de bveda del amparo. El principio de integridad, a su vez, est informado del subprincipio de utilidad. iii) Efectividad cautelar. Esta directriz se nos presenta como un punto de inevitable e intensa yuxtaposicin entre lo material y lo procesal, entre el derecho cuya integridad se intenta resguardar hasta la conclusin del proceso y la propia efectividad del proceso. iv) Subsidiariedad. Esta matriz directiva del amparo se refiere a la relacin del amparo con los dems cauces formales de tutela de situaciones jurdicas subjetivas. v) Accesibilidad inmediata. Este principio est asociado con el modo de ingreso o acceso a la jurisdiccin. vi) Celeridad. Se vincula con el principio de economa procesal y hace a la modalidad del desarrollo del proceso. La urgencia se manifiesta no slo en el acceso sin obstculos a la jurisdiccin. Ella tambin impregna el trmite procesal del amparo mediante la exigencia de un despacho preferente de las actuaciones. La rapidez con la que se debe ventilar un proceso de amparo es una exigencia natural derivada de los valores que ponen en juego este proceso. vii) Autonoma. El amparo, como proceso, no es accesorio de ningn otro. Ello impide que se lo pueda utilizar como instrumento de otro instrumento. A su vez, la autonoma que aqu se predica guarda es tributaria de la naturaleza de la propia disciplina en la cual reposa el amparo: el Derecho procesal constitucional.

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El control judicial de la discrecionalidad administrativa


SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. COMPLEJIDAD DE LA PROBLEMTICA ABORDADA. 2. SUJECIN DE LA ADMINISTRACIN AL ORDEN JURDICO. 3. JURIDICIDAD DEL ACTO Y CONTROL DE JURIDICIDAD. 4. NOCIN CONCEPTUAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y CONTROL SLO DE SU EJERCICIO. 5. CONCEPTOS JURDIC O S I N D E T E R M I N A D O S . L A I M P R E C I S I N C O N C E P T UA L Y E L ORIGEN DE LA TEORA. 6. DIFERENCIA CUALITATIVA ENTRE CONCEPTO JURDICO INDETERMINADO Y DISCRECIONALIDAD. 7. DIFER E N C I A C UA N T I TA T I VA E N T R E C O N C E P T O S J U R D I C O S INDETERMINADOS Y DETERMINADOS. 8. DEBILIDAD DE LA TEORA: EL MARGEN DE APRECIACIN. 9. ESTRATEGIA PRCTICA A SEGUIR FRENTE A LA COMPLEJIDAD DE LO DISCRECIONAL, TCNICO Y REGLADO. 10. EL SILOGISMO JUDICIAL QUE OBLIGA A UNA SOLUCIN JUSTA NO ES TRASLADABLE CON EL MISMO RIGOR A LA REALIDAD ADMINISTRATIVA.

1.

INTRODUCCIN. COMPLEJIDAD DE LA PROBLEMTICA ABORDADA

Desde hace aproximadamente dos siglos, el Derecho Administrativo busca establecer un justo equilibrio que haga posible la convivencia de lo discrecional, lo reglado y lo tcnico, la autoridad y la libertad, lo determinado y lo indeterminado, lo poltico y lo jurdico. Los inconvenientes surgen de diversas circunstancias, de carcter administrativo, poltico, jurdico, social y, de manera ms creciente, de orden tcnico.
Documentacin Administrativa / n. 269-270 (mayo-diciembre 2004)

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Determinar cul es la oferta ms ventajosa, la idoneidad profesional en un concurso, la peligrosidad de una actividad, el inters cultural, la tasa de retorno de un servicio, la renovacin de una licencia, el control de los costes, la razonabilidad de una tarifa, son, entre otros, los numerosos ejemplos en los que la tcnica se relaciona con la prctica administrativa. Las tcnicas muy especializadas, de oscura comprensin, las relacionadas estrechamente con valoraciones subjetivas insustituibles, las de complicado control por la imposibilidad de su reproduccin, las que traducen juicios de probabilidad y no de certeza, ponen en evidencia la existencia de una zona de penumbra que hace problemtico el control judicial por la dificultad en determinar con precisin el mbito de lo reglado y lo discrecional. A la complejidad referenciada se debe sumar la variada indeterminacin del orden jurdico, con normas disyuntivas e incompletas, de remisin a conceptos tcnicos, lgicos, de valor, de experiencia, de contenido expreso o implcito. De all la necesidad de proyectar un nuevo orden, aunque fuere opinable, de lo discrecional, lo tcnico y lo reglado, con la consecuente incidencia en el control judicial. En definitiva, se debe buscar el equilibrio aristotlico entre lo que puede y no puede controlar el juez, enmarcados en nuestra realidad constitucional y sin caer en la utpica concepcin de hacer justiciable la totalidad de la actividad estatal.

2. SUJECIN DE LA ADMINISTRACIN AL ORDEN JURDICO Las reformas introducidas por el sistema constitucional comparado, como la Ley Fundamental de Bonn (art. 20, ap. 3), la Constitucin italiana de 1948 (art. 97) y la Constitucin espaola (arts. 9.2 y 103.1), expresan que la actuacin de la Administracin Pblica hoy no slo se sujeta a la ley, sino tambin al Derecho. Lo mismo ocurre con la reforma constitucional argentina y las modernas Constituciones provinciales, que, como la de Crdoba, subordinan la Administracin al orden jurdico (art. 174). Su efecto prctico es que se otorga significativa importancia a los principios generales del Derecho, los cuales, junto a la ley, pasan a constituir el marco de juridicidad que sirve como fuente de la actividad administrativa. Actuar dentro del orden jurdico para satisfacer el inters pblico no es lo mismo que aplicar automtica o ciegamente el contenido de la

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norma, por cuanto debe tenerse presente el ordenamiento entero en el cual se inserta y adquiere su verdadero sentido. 3. JURIDICIDAD DEL ACTO Y CONTROL DE JURIDICIDAD En lugar de requisitos de legitimidad del acto administrativo, debemos hablar de requisitos de juridicidad y, consecuentemente, de control de juridicidad: su razn es que la terminologa actualmente en uso, legitimidad o legalidad, podra entenderse prima facie demasiado apegada a la ley, olvidando de tal forma que la Administracin moderna debe someterse a un contexto mucho ms amplio (Julio Rodolfo COMADIRA, La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial, en El Derecho, Buenos Aires, 29 de marzo de 2000; del mismo autor, ver su reciente libro Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, 2. ed., Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, julio 2003, pp. 493 y ss.; Pedro COVIELLO, La denominada zona de reserva de la Administracin y el principio de la legalidad administrativa, REDA, n. 23, Bs. As., 1996). De tal manera, tambin son elementos que hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la confianza legtima, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, y sus vicios, la desviacin de poder, la falsedad en los hechos, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de apreciacin, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, entre otros. En consecuencia, con el control de juridicidad, la estrategia o metodologa judicial no debe construir su silogismo lgico-jurdico sobre la base slo de la ley, sino revisar el acto con un criterio amplio de adecuacin a la unicidad del orden jurdico. 4. NOCIN CONCEPTUAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y CONTROL SLO DE SU EJERCICIO En este marco, la discrecionalidad queda atrapada dentro de la juridicidad de donde proviene en forma expresa o implcita. Es decir, que no se desarrolla fuera del Derecho, tampoco deviene slo de la norma legal, sino que acta en los estamentos administrativos ms diversos y, en mayor o menor porcentaje, en toda la pirmide normativa. Siguiendo las ilustradas orientaciones contemporneas, en mi opinin, la discrecionalidad puede definirse como una modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o implcitamente confiere a quien desempea la funcin administrativa para que, mediante una

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apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente vlidas para el derecho. Su cometido trascendente es agregar un elemento nuevo a ese ordenamiento. COMADIRA entiende que se configura la discrecionalidad cuando una norma jurdica confiere a la Administracin Pblica, en tanto gestora directa e inmediata del Bien Comn, potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para elegir, tambin libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su caso, el contenido de su accionar (consecuente), todo dentro de los lmites impuestos por los principios generales del Derecho (Julio Rodolfo COMADIRA, op. cit., p. 507). Si actualmente forma parte del orden jurdico, el control judicial debe revisar si efectivamente ha sido correctamente ejercida dentro de ese universo jurdico. Esto no implica revisar su esencia (seleccin de una alternativa entre otras igualmente vlidas), sino slo su contorno externo e insercin en el sistema ordinamental. El control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestin que se ha elegido una solucin correcta entre otras de igual condicin dentro del mundo jurdico. Por ello, en lugar de hablar de tcnicas de control de la discrecionalidad se debera hablar de tcnicas de control de su ejercicio (Domingo SESN, Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depalma, Bs. As., 1994, p. 287). Como dice CASSAGNE, ... la discrecionalidad administrativa no configura un mbito libre del control judicial ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figura desprovista de juridicidad... (Juan Carlos CASSAGNE, Fragmentos de Derecho Administrativo, entre la justicia, la economa y la poltica, 1. ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pp. 107108).

5. CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS. LA IMPRECISIN CONCEPTUAL Y EL ORIGEN DE LA TEORA Un concepto es indeterminado cuando sus lmites son imprecisos, es decir, cuando no reflejan claramente una realidad. En general, la imprecisin no deviene exclusivamente del lenguaje utilizado ni tampoco de la materia referida, sino de la vinculacin entre ambos (F. SAINZ

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MORENO, Conceptos jurdicos indeterminados, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Ed. Civitas, Madrid, 1976, pp. 68 y 70). En el ordenamiento jurdico-administrativo son numerosos los dispositivos constitucionales, legales y reglamentarios que trasuntan standards o normas en blanco, cuya indeterminacin es evidente. El decoro o prestigio de la institucin policial, la peligrosidad de una enfermedad, la contaminacin de las aguas, la idoneidad en un concurso, la urgencia de una contratacin, lo riesgoso de una actividad, son ejemplos cotidianos cuya relacin con la realidad a la que se refieren puede impregnarse de mayor o menor imprecisin. La aplicacin prctica de estos supuestos en el variado accionar administrativo obliga a efectuar una tarea interpretativa o creativa, segn el caso, subsumiendo el hecho concreto en la norma. Vemos un ejemplo: la declaracin de inters histrico de un inmueble, que autoriza genricamente el orden normativo, es susceptible de ocasionar tres alternativas distintas: a) una opcin positiva, al no existir dudas sobre el inters histrico; b) una opcin negativa, ante la seguridad de la falta de inters; y c) una zona de penumbra que se ubica entre ambas, en cuanto existen razonables dudas sobre si el edificio reviste o no inters histrico. Las hiptesis a) y b) se denominan, respectivamente, zona de certeza positiva y negativa; mientras que la c), halo del concepto o zona de dudas. Esta ltima es el mbito de imprecisin o indeterminacin que es menester clarificar al momento de su concrecin prctica, teniendo presente la distancia al ncleo positivo o negativo del concepto. La pregunta fundamental que cabe formularse es cmo se integra un concepto jurdico indeterminado, si a travs de la hermenutica interpretativa o del ejercicio de la discrecionalidad. La respuesta es por dems relevante para advertir el alcance del control judicial que corresponde realizar segn se utilice uno u otro instrumento integrador del concepto. Este interrogante ha suscitado diferentes criterios doctrinarios y jurisprudenciales. Lo que en Italia contina llamndose discrecionalidad tcnica en el lenguaje ordinario aunque se lo critique severamente, es objeto de estudio en el Derecho alemn con el nombre de conceptos jurdicos indeterminados. En este ltimo mbito la indeterminacin tambin fue llamada discrecionalidad tcnica en sus orgenes. Para BERNATZIK (Rechtsprechung und materielle Rechtskraft, Viena, 1886, pp. 43 y ss.; J. SCHMIDT-SALZER, Der Beurterlungsspielraum der Verwatungsbeborden, Berln, 1968, pp. 65 y ss.), este fenmeno comprende las cuestiones administrativas complejas relacionadas con la tcnica, cuya apreciacin compete exclusivamente a la Administracin y sobre la cual no corresponde el contralor judicial.

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TEZNER (Das Freie Ermessen Verwaltungsbehorden, Ed. Leipzig, Viena 1924, pp. 69 y ss.), en cambio, fue quien incipientemente propici el control de los conceptos jurdicos indeterminados, planteando la necesidad de diferenciarlos con la discrecionalidad. La evolucin de la teora reduce ostensiblemente el campo de lo discrecional; concibe que los conceptos jurdicos indeterminados no admiten mltiples opciones vlidas, sino una en cada supuesto: la integracin normativa se produce, entonces, por medio de la interpretacin. De tal manera, la ruina de la obra, la urgencia, la actividad riesgosa, el orden pblico, etc., son supuestos cuya resolucin slo admite una posibilidad. La eliminacin de la discrecionalidad como se advierte parece constituir la meta soada de esta concepcin. 6. DIFERENCIA CUALITATIVA ENTRE CONCEPTO JURDICO INDETERMINADO Y DISCRECIONALIDAD Si esta teora sustenta que el concepto jurdico indeterminado slo presupone en su concrecin una solucin justa, es fcil inferir que se opone contundentemente a la discrecionalidad, cuya esencia es la libertad de eleccin entre varias alternativas igualmente vlidas (Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, p. 386; A. MOZO SEOANE, La discrecionalidad de la Administracin Pblica en Espaa, Ed. Montecorvo, Madrid, p. 250; Juan Carlos CASSAGNE, La revisin de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial, Revista de Derecho Administrativo, n. 3, Ed Depalma, 1990, pp. 98 y ss.; H. QUIROGA LAVIE, Los derechos pblicos subjetivos y la participacin social, Ed. Depalma, Bs. As., 1985, p. 226; R. C. BARRA, Contrato de obra pblica, Ed. Abaco, Bs. As., 1980, T. II, pp. 230 y ss.; L. M. GRECCO, La doctrina de los conceptos jurdicos inderminados y su fiscalizacin judicial, La Ley, 1980-D, pp. 1306 y ss.). El concepto jurdico indeterminado pasa a ser estudiado como un problema de interpretacin y aplicacin de la ley, razn por la cual se lo considera parte de la actividad vinculada o reglada: de all que la diferencia con la discrecionalidad no sea de cantidad, sino de calidad. 7. DIFERENCIA CUANTITATIVA ENTRE CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS Y DETERMINADOS Para la teora tradicional de los conceptos jurdicos indeterminados, la diferencia es slo terminolgica, porque sustantivamente concibe lo determinado e indeterminado en el marco de lo vinculado, por

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oposicin a lo discrecional, que queda relegado a la escasa apreciacin volitiva del rgano competente. Entre un concepto determinado y uno indeterminado solamente hay diferencias de grado y representan dos tcnicas distintas slo en apariencia, porque ntimamente tienen por objetivo realizar lo preceptuado por el legislador. La tarea de subsuncin en los determinados es casi de aplicacin automtica (conceder la jubilacin a los 65 aos); en cambio, en los indeterminados exige explicitar la voluntad normativa por medio de la compleja metodologa interpretativa. La urgencia existe o no; tal bien es de inters cultural o no. Por esta razn, slo es admisible para la misma una solucin justa donde nada tiene que ver lo discrecional. Para esta concepcin el control judicial fluye espontneamente. ste es el objetivo prioritario de la teora que pretende extender al mximo la revisabilidad de los actos administrativos. No obstante, la polimrfica y a veces confusa realidad estatal presenta en su devenir situaciones en las cuales resulta difcil admitir la existencia de una sola solucin justa. 8. DEBILIDAD DE LA TEORA: EL MARGEN DE APRECIACIN Los casos lmite hacen criticable la construccin dogmtica alemana de los conceptos jurdicos indeterminados y, tambin, dificultan la elaboracin de frmulas tericas apropiadas para superar la penumbra, ambigedad y variabilidad de ciertos conceptos ubicados en mbitos indeterminados entre la zona de certeza negativa y positiva. Establecer en una calificacin pedaggica el porqu de un 9 en lugar de un 10 es tan complicado como su revisin judicial ulterior. Para la concepcin tradicional de la teora analizada, los casos difciles se superan concediendo a la Administracin un cierto margen de apreciacin, no susceptible de revisin judicial (J ESCH, Ley y Administracin. Estudio de la evolucin del principio de legalidad..., pp. 212 y ss.). Las dificultades prcticas que genera la aplicacin de reglas complejas de la experiencia comn o tcnica, el temor de sustituir un criterio administrativo opinable por una decisin judicial que trasunte un juicio de valor discutible, son algunos de los supuestos excepcionales que pueden justificar el margen de confianza en favor de la Administracin. Empero, la teora no asemeja esta modalidad restrictiva a la facultad discrecional. Pretende slo un reconocimiento explcito de la dificultad de su aplicacin en determinados supuestos fcticos concretos, sin dejar de considerar en teora que la integracin se efecta por in-

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RRA y FERNNDEZ, op. cit., p. 380).

termedio de un juicio de naturaleza cognoscitiva (GARCA DE ENTE-

Creo que tanto el margen de apreciacin como su aparente justificacin no hacen otra cosa que confirmar la debilidad de la teora de los conceptos jurdicos indeterminados. As como en muchos casos la aplicacin de esta concepcin tiene un xito indudable, en otros supuestos ms complejos, tambin numerosos en la realidad administrativa, la presencia de una valoracin subjetiva del rgano competente es ineludible. Esto ltimo, unido a la posibilidad de elegir entre dos o ms alternativas vlidas dentro del Derecho, confirman la presencia de una modalidad discrecional en su mnima expresin. Poco importa quin tiene que apreciarla, sea un tcnico, poltico, profesional o administrativo: implica una valoracin subjetiva en el marco de un margen de libertad. Esto basta para calificarlo de discrecional. Para justificar el rechazo de un momento discrecional en el margen de apreciacin se sostiene que al no efectuarse valoraciones de oportunidad, la discrecionalidad es inexistente. Sin embargo, como se defini conceptualmente, la discrecionalidad no puede limitarse slo a apreciar la oportunidad; en otras ocasiones trasunta una ponderacin de intereses, una valoracin del inters pblico o un simple acto volitivo del rgano competente. Siendo su campo de accin mucho ms amplio, bien se puede considerar el contenido del margen de apreciacin una particular modalidad discrecional. En su proyeccin prctica, poco importa si hay discrecionalidad o no, porque de todas maneras queda dentro de la zona de reserva de la Administracin y se excluye el control judicial. Para evitar los resultados y restringir an ms la libertad administrativa, surgen otras posturas que conducen a la teora de los conceptos jurdicos indeterminados a posiciones extremas, al eliminar el margen de apreciacin y pretender la plena revisabilidad de los actos de la Administracin. SAINZ MORENO (op. cit., pp. 243 y ss.; OSSENBUHL, Tendenzen un gefahren der neuren Ermessenlehre, D. off. Verw, 1968, pp. 618 y ss.), al comentar teoras alemanas avanzadas, explicita algunas preocupaciones sobre la complejidad de determinadas casusticas, como la realizacin de pronsticos, la calificacin de exmenes y, entre otros, la determinacin de la capacidad e idoneidad de los funcionarios. Concluye admitiendo que de igual modo puede realizarse el control judicial, porque se es un problema de Derecho procesal, y niega en definitiva el margen de apreciacin en favor de la Administracin, subrayando la preeminencia de la tutela jurisdiccional de los derechos conculcados.

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Esta nueva concepcin revaloriza la motivacin y la razonabilidad de los actos, propugnndose otra visin de lo discrecional, sometiendo su ejercicio a un profundo control judicial, por lo que pierde inters la diferencia con los conceptos jurdicos indeterminados (en el mismo sentido: T. R. FERNNDEZ, De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario y Debe la Administracin actuar racional y razonablemente, Separata Revista Espaola, Civitas, octubre 1993 y julioseptiembre 1994; F. LEDDA, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull amministrazione pubblica, Rivista Diritto Processuale Admministrativo, Ed. Giuffr, Miln, diciembre 1993; C. MARZUOLI, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Ed. Giuffr, Miln, 1985). En definitiva, el intento de fulminar la arbitrariedad estatal y controlar la libertad de los funcionarios atraviesa las siguientes etapas: primero se procura reducir la discrecionalidad, cambindole su rtulo externo con la configuracin del margen de apreciacin. Ms tarde, al advertirse que ese pequeo reducto podra implicar un abuso de libertad o una verdadera discrecionalidad, es eliminado, postulndose la revisin judicial integral de lo indeterminado. Desde mi punto de vista, para lograr ese objetivo se utilizan tcnicas de reduccin de la discrecionalidad, que en rigor se refieren ms a elementos relativos a la juridicidad que al control intrnseco de la discrecionalidad. En efecto, la verificacin de los hechos, la razonabilidad, la motivacin, la finalidad y aun la comprobacin de que la discrecionalidad forma parte del orden jurdico no dejan de pertenecer al mbito de la juridicidad o legitimidad en sentido amplio. En esencia, el proclamado control pleno de la discrecionalidad implica una fiscalizacin absoluta sobre su insercin jurdica y es superficial en su contenido interior. Aun cuando se postule la revisabilidad total de los conceptos jurdicos indeterminados, o se pretenda disfrazar lo discrecional con atuendos de legitimidad, lo cierto es que numerosas hiptesis llevan en su interior un momento subjetivo discrecional que ha menester un trato peculiar; ste no puede ser sustituido por el juez, quien slo debe controlar la integracin de la libertad dentro del ordenamiento. Estoy de acuerdo con tales tcnicas de control del ejercicio de la discrecionalidad pero no con el propiciado control total, porque altera el principio de divisin de poderes con el avasallamiento de la zona de reserva de la Administracin. En mi criterio los conceptos jurdicos indeterminados pueden relacionarse con el desarrollo de una actividad vinculada (reglas tcnicas ciertas, estndares objetivos, etc.), o bien discrecional segn el caso concreto a resolver. Es decir, que pueden ser determinables por un proceso intelectivo puro o mediante la utilizacin de una modalidad discrecional, aunque su incidencia sea minscula.

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No coincido con quienes afirman que lo aludido por los trminos orden pblico, utilidad pblica, urgencia, idoneidad, emergencia, son conceptos jurdicos indeterminados que slo admiten una solucin justa. Es necesario analizar cada supuesto real de aplicacin de los referidos conceptos para entonces determinar con certeza si su realizacin admite una o varias soluciones igualmente correctas para el Derecho. Hay veces que el concepto jurdico indeterminado puede ser concretado siguiendo un juicio intelectivo puro. Esto sucede, por ejemplo, cuando en virtud de la norma la idoneidad se determina por riguroso orden de antigedad; o cuando, segn los pliegos respectivos, la oferta ms ventajosa es la de menor precio. La realizacin del concepto idoneidad y oferta, ms ventajosa se efectiviza, entonces, siguiendo un procedimiento perfectamente objetivable. Sin embargo, los conceptos referidos no siempre permiten llegar a una solucin justa, incluso bajo el mismo esquema normativo; hay casos que admiten porcentajes de discrecionalidad: el supuesto de que existan dos concursantes que tienen idntica antigedad, o bien se presenten dos ofertas de igual precio. Elegir a uno u otro concursante, a una u otra oferta, en el caso de que la norma nada establezca al respecto, bien puede consentir el uso de una modalidad discrecional. Aceptar entonces que el procedimiento de concrecin de un concepto jurdico impreciso sea slo intelectivo, negando la posibilidad de que ste, segn el caso, puede tambin ser volitivo o discrecional, importa, en mi criterio, un grave error, capaz de acarrear la eliminacin de la discrecionalidad y, por ende, promover el control judicial total. Asimismo, podra generar innumerables inconvenientes en la praxis administrativa y judicial, ya que bastara la mencin de ellos por la norma para deducir que al presuponer un razonamiento objetivo todo es controlable, sin distinguir, con precisin, cundo hay en verdad discrecionalidad y, por consiguiente, limitacin del control. En definitiva, los conceptos jurdicos indeterminados son, en mi criterio, creaciones artificiosas que buscan reducir o aniquilar el espacio de libertad, en lugar de iluminar sus zonas limtrofes y postular una armnica convivencia, aceptando una realidad tan insoslayable como la vida misma del ser humano, que tambin discurre entre zonas signadas por la fatalidad y la libertad. 9. ESTRATEGIA PRCTICA A SEGUIR FRENTE A LA COMPLEJIDAD DE LO DISCRECIONAL, TCNICO Y REGLADO Al respecto pienso que para clarificar prcticamente esta problemtica debemos contemplar tres supuestos:

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1) Cuando se aplican standards, reglas tcnicas, cientficas o de experiencia, de universal consenso: si la idoneidad, la urgencia, la oferta ms ventajosa, implican en el caso concreto actuar conforme a pautas ciertas, objetivas y universales, el control judicial es pleno y su operatividad no ofrece dificultad. No queda espacio para una valoracin discrecional. Al admitirse slo una solucin como consecuencia de una regla o pauta de universal consenso, y por ende determinable intelectivamente, todo ello se remite al bloque de lo regulado o vinculado. 2) Cuando es posible elegir entre varias alternativas hay discrecionalidad: cuando el orden jurdico se remite a varias tcnicas aceptables, la seleccin de una de ellas incumbe a la Administracin. 3) El control judicial de los casos lmites complejos: cuando el orden jurdico se remite a cuestiones tcnicas de oscura comprensin o de difcil reproduccin probatoria, juicios de probabilidad, etc., el juez no declina su jurisdiccin. En efecto, la solucin dada por la Administracin debe ser controlada por el juez, quien ha de contentarse con un juicio tolerable, es decir, una asercin justificada. La provisoriedad de la ciencia y de la tcnica significa que la certeza absoluta a veces no existe, por lo que el juez debe conformarse con una solucin tcnicamente aceptable cuya razonabilidad sea aprehensible en virtud de su motivacin. La opinabilidad intrnseca de ciertas situaciones fcticas no reconducibles a pautas objetivas por medio de la interpretacin no puede ser convertida en certeza por el administrador ni por el juez. Esta misma opinabilidad pasa a formar parte del orden jurdico e implica que su realizacin o concrecin cristaliza siempre una verdad relativa, razn por la cual quien la ejecute, como quien la controle, debe conformarse con aproximaciones atendibles, razonables y suficientes. Si existen pequeos mrgenes de opinabilidad corresponde a la Administracin integrar el concepto. Como bien dice COMADIRA: ... Puede, entonces, existir actividad administrativa fundada en razones cientficas o tcnicas, que generarn, o no, discrecionalidad, segn su grado de univocidad y/o de vinculacin con un objeto reglado, o no. Desde esta perspectiva, entonces, la denominada discrecionalidad tcnica ser, en rigor, una especie de la discrecionalidad en general, cuando el accionar administrativo, cumplido con arreglo a parmetros cientficos o tcnicos, reconozca, en stos, ms de una posibilidad, o cuando, siendo la valoracin tcnica unvoca, est ligada a una actuacin elegible... (Julio Rodolfo COMADIRA, op. cit., p. 516). El juez o quien ejerce la funcin jurisdiccional no puede sustituir un juicio tolerable del administrador por otro igualmente tolerable de l, porque ello implica violar la separacin de poderes. Como consecuencia de lo anterior, no slo es antijurdico el acto administrativo que vulnera las reglas ciertas y universales, sino tambin cuando infrinja los criterios atendibles (falta de coherencia, disparidad

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de tratamiento, informes tcnicos contradictorios, arbitrariedad en la verificacin probatoria, etc.). Es menester que los dictmenes tcnicos y periciales informen en detalle cules son los aspectos perfectamente objetivables a la luz de las reglas respectivas, cules los tolerables y cules admiten un mayor o menor grado de opinabilidad y, por ende, la posibilidad de elegir entre dos o ms opciones vlidas. Ello puede ser regulado en las leyes de procedimiento administrativo y cdigos procesales. Incluso en los cdigos procesales o contencioso-administrativos en el captulo relativo a la sentencia podran normarse las pautas referidas a fin de clarificar el alcance del control. En definitiva, quien ejerce la jurisdiccin controla la juridicidad, no sustituye ni valora la discrecionalidad y, con ello, la oportunidad, mrito o conveniencia ya apreciada y seleccionada creativamente por la Administracin. Llegamos as a un justo equilibrio. Por todo ello, considero en definitiva que la conducta administrativa en relacin con el ordenamiento jurdico puede ser entonces: a) vinculada en forma precisa: cuando existe una normativa expresa y clara sobre la actividad que debe realizar el rgano; b) vinculada en forma implcita: determinable objetivamente mediante reglas lgicas, tcnicas, de experiencia o estndares, que tengan universal consenso o sean al menos tolerables; c) desvinculada: objetivamente indeterminable, que puede integrarse con la discrecionalidad. Las pautas sealadas bien pueden ser aplicadas en la construccin del Consejo de Estado francs cuando, despus de la verificacin de los hechos, existan vacilaciones en cuanto a la apreciacin de los supuestos tcnicos complejos; de igual modo pueden aplicarse en el Derecho norteamericano para encauzar la llamada discrecionalidad guiada y su distincin con la verdadera discrecionalidad. Incluso podra aplicarse en aquellos mbitos que admiten la teora de los conceptos jurdicos indeterminados para frenar su inadecuado uso y la posible aniquilacin de la discrecionalidad. 10. EL SILOGISMO JUDICIAL QUE OBLIGA A UNA SOLUCIN JUSTA NO ES TRASLADABLE CON EL MISMO RIGOR A LA REALIDAD ADMINISTRATIVA Considero una confusin histrica pretender trasladar el habitual silogismo judicial que obliga a llegar a una solucin justa a la actividad administrativa.

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En efecto, si analizamos detenidamente los principios del Derecho procesal, los standards jurdicos del Derecho Privado que, en mi criterio, influyeron en la creacin de la teora de los conceptos jurdicos indeterminados, y los diversos criterios de la hermenutica interpretativa, es dable advertir que constituyen valiosas herramientas metodolgicas para colaborar con quien realiza la funcin jurisdiccional a fin de llegar a una solucin justa, pues institucionalmente el juez est obligado a ello (todo tiende a facilitar esta tarea). Esta orientacin pretende aplicarse a la actividad administrativa mediante las teoras analizadas, entre otras (discrecionalidad tcnica y conceptos jurdicos indeterminados), dificultando los lmites del juez revisor de la conducta administrativa y la determinacin de la verdadera zona de reserva de la Administracin al no distinguirse con nitidez lo reglado de lo discrecional. A la postre, no tienen otro remedio que llegar al control total atento a la naturaleza de la funcin jurisdiccional y el silogismo judicial aplicado. Empero, la peculiaridad de la Administracin y de su revisin ulterior no concilian con principios indiscutidos aceptados en las otras ramas del Derecho. La salvaguarda del inters pblico, pero fundamentalmente la presencia de una de las partes investida de potestad pblica, modifican la pureza de los mtodos referidos, por lo que es necesario la formulacin de un trato diferente. El ordenamiento utiliza conceptos abiertos que han de ser rellenados por sus destinatarios. La clave reside en interpretar a quin se delega, y cmo se integra el contenido de lo delegado. El agregado que inserta cada poder no es siempre el mismo; el administrador incorpora calificaciones que explicitan: a) la juridicidad mediante un juicio objetivo utilizando la hermenutica interpretativa, y b) valoraciones subjetivas originales de carcter discrecional relacionadas con la oportunidad y conveniencia. El juez, en cambio, utiliza nada ms que la interpretacin porque solo puede desarrollar elementos que ya forman parte del Derecho, buscando la concrecin de lo justo en el caso particular. Por ello, lo que hace el juez es explicitar en el caso concreto el sistema ordinamental; por eso dice el Derecho, utilizando para ello la mecnica interpretativa, que ser amplia o reducida segn el caso. La Administracin acta, pero para tal accionar usa tanto la tcnica de la interpretacin como la de la discrecionalidad creativa en funcin del inters pblico en juego. Esto no existe en otras esferas del Derecho (penal, civil, etc.) y de all deviene la confusin. En definitiva, el silogismo judicial no es trasladable a la funcin administrativa porque la Administracin no siempre est obligada a llegar

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a una solucin justa mediante la interpretacin, porque si un hecho es opinable y admite varias opciones posibles igualmente vlidas para el Derecho, puede dirimir la cuestin mediante la discrecionalidad, ejercitando un verdadero poder creativo cuya autodeterminacin exclusiva le pertenece. De esta forma juega el armonioso mecanismo de la divisin de poderes. La opinabilidad en el mbito de la Administracin Pblica da lugar a ponderaciones de los ms diversos intereses pblicos especficos. Quines mejor que los natos representantes del pueblo, entonces, para completar este marco de libertad con el ropaje ineludible de la juridicidad. Admitir la unicidad de solucin justa en la praxis administrativa, forzando las reglas procesales e interpretativas para ello, o aceptando teoras que lo postulen procurando eliminar lo discrecional, es tan disparatado como aceptar el control total. Si esto ocurriera, implicara sustituir el criterio opinable del administrador por el no menos opinable del juez, con el agravante que tal soberbia judicial infringira el precepto ordinamental que dispuso que tal margen de libertad lo completara el poder administrador. En definitiva: a) existe primero quien ejerce la funcin administrativa, que debe hacer concreto el concepto indeterminado previsto por la norma; b) al juzgador entonces slo le incumbe controlar si la aplicacin del concepto encuadra en la juridicidad; cabe subrayar que la Administracin ya realiz la subsuncin, que en las otras esferas del Derecho le hubiera correspondido directamente al juez; c) el Derecho Administrativo quiere que sea la Administracin quien haga operativo el concepto, por lo que los instrumentos reglados como discrecionales no deben ser desvirtuados. La Administracin tiene la forma de dirimir la opinabilidad de supuestos alternativos aplicando un juicio subjetivo en pro de un ideal de oportunidad y conveniencia. Por qu quitarle este cometido, que en exclusividad le pertenece, acudiendo a estrategias implementadas para otros mbitos funcionales. Por qu querer cambiar solapadamente una valoracin subjetiva por otras de igual naturaleza, cuando el propio ordenamiento pretende que sea ms de mrito que de justicia (el propio ordenamiento constitucional le da otra herramienta que el resto no tiene).

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SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. EL RGIMEN JURDICO APLICABLE AL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DEL CONSEJO DE L A M A G I STRATURA. 1. L A ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL C ONSEJO DE LA M AGISTRATURA . 2. L A ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y SU CONTROL JUDICIAL . 3. E L CONTROL ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL PREVISTO EN LA L EY 24937. A PLICACIN DEL RGIMEN JURDICO GENERAL PREVISTO EN EL T TULO I V DE LA L EY 19549 O , EN SU CASO , EN EL ART. 43 DE LA C ONSTITUCIN N ACIONAL . III. JURISPRUDENCIA: LOS CASOS MATTERA Y ALEMANY Y LA CONSOLIDACIN DEL CRITERIO DE LA REVISIN JUDICIAL. IV. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIN Con la reforma constitucional de 1994 se introdujo en el marco institucional nacional la figura del Consejo de la Magistratura (en adelante, CM)1,
En el art. 114 CN se establece: El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial. El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otro personal de mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley. Sern sus atribuciones: Documentacin Administrativa / n. 269-270 (mayo-diciembre 2004)
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slo prevista hasta entonces en algunas provincias2. En cumplimiento de lo ordenado en la Constitucin Nacional (en adelante, CN), y luego de extensos debates respecto del modo en que deba ser integrado el CM, fue dictada la respectiva reglamentacin a travs de la Ley 24937, luego modificada por la Ley 249393. A poco de comenzar a realizar sus tareas especficas surgi entre otros planteos la problemtica atinente al control judicial que pudiera hacerse de las decisiones que este rgano adoptara. La posibilidad de acceder a una instancia judicial posterior a una decisin emanada de este cuerpo ha sido motivo de una serie de artculos de doctrina4, as como de distintos fallos judiciales de los tribunales
1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores. 2. Emitir propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores. 3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administracin de justicia. 4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados. 5. Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin correspondiente. 6. Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia. 2 Conf. Constituciones de las provincias de Chaco (1957), San Juan (1986), Santiago del Estero (1986), Ro Negro (1988), San Luis (1987), Tierra del Fuego (1991) y Buenos Aires (1994). 3 La Ley 24937 (relativa al funcionamiento, autoridades, comisiones y Secretara General del CM; el Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados, su organizacin y procedimiento; disposiciones transitorias y complementarias) fue sancionada el 10-12-97 y promulgada el 30-12-97 (BO: 6-01-98). Asimismo, la Ley 24939 (correctiva) fue sancionada el 18-12-97 y promulgada el 2-1-98 (BO: 6-1-98). Mediante el Decreto 816/99 fue aprobado el texto ordenado de la mencionada legislacin. 4 Un aporte cualitativo desde el punto de vista doctrinal tuvieron las Jornadas Internacionales sobre el Consejo de la Magistratura, realizadas en la ciudad de Buenos Aires los das 28, 29 y 30 de octubre de 1998, organizadas por el Ministerio de Justicia de la Nacin, con la presencia de treinta y dos expositores sobre la materia. Puede consultarse la obra posteriormente realizada. Asimismo, resulta de inters la consulta de las siguientes publicaciones: Julio R. COMADIRA, Derecho administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, cap. XXI, El control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura (con particular referencia a los procedimientos de seleccin de magistrados), 2. ed. actualizada y ampliada, Ed. Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2003; Mara JEANNERET DE PREZ CORTS, El control judicial de la funcin administrativa de los poderes Legislativo y Judicial, ED 31-7-02; Laura MONTI, La jurisprudencia en materia de control de los actos y omisiones de los Consejos de la Magistratura, JA 2003-II-536; Alfredo Silverio G USMAN, La revisin judicial de los actos administrativos del Consejo de la Magistratura en los procesos de seleccin, Revista de Derecho Administrativo, n. 42, Ed. Depalma, Buenos Aires, pp. 853 y ss.; Mara Ins GARZN DE CONTE GRAND, Enjuiciamiento de los Magistrados y poder disciplinario. Responsabilidad disciplinaria de los magistrados, en Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, n. 21/22, p. 245; Juan Antonio STUPENENGO, Algunas consideraciones en torno a la funcin administrativa del Consejo de la Magistratura y de la Corte Suprema. Su control judicial, RAP, n. 285 (ao XXIV), pp. 189 y ss.; entre otros.

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federales5, por medio de los cuales fueron delinendose los principales criterios jurdicos que hoy caracterizan su funcionamiento institucional. El presente trabajo tiene por objeto, por un lado, plantear un esquema general del rgimen jurdico aplicable para acceder al control judicial de los distintos tipos de actos que de acuerdo con las normas dicta el CM y, por el otro, efectuar una breve resea de la jurisprudencia ms reciente en la que se consolida el criterio de someter a control judicial a los actos administrativos dictados por el CM en el procedimiento de seleccin de los jueces6. II. EL RGIMEN JURDICO APLICABLE AL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA 1. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA De acuerdo con lo previsto en la Ley 24937, puede atribuirse al CM en reunin plenaria o, segn el caso, a alguna de sus Comisiones el dictado de actos administrativos de distinta ndole o carcter. Entre ellos, es posible distinguir: a) Actos de alcance general7: vgr., el reglamento general8; los reglamentos referidos a la organizacin judicial y los reglamentos complementarios de las leyes procesales9; y los reglamentos de concursos pblicos de antecedentes y oposicin para la seleccin de jueces10. b) Actos de alcance particular: i) De carcter unilateral: vgr., la aprobacin de los concursos y la remisin al Poder Ejecutivo de las ternas vinculantes de candidatos a
5 Se recomienda en particular la lectura de los siguientes fallos: CNCAF, Sala IV, Mattera Marta del Rosario, 27-3-02; Sala I, Mattera..., 20-11-03; CCiv, y Com. Fed., Sala de feria, Gusman, Alfredo, 2-8-02; Alemany Jorge Federico, CNCCF, Sala III, 23-12-03. 6 Dada la limitada extensin de este trabajo, no se abordar la problemtica atinente a la revisin judicial de las decisiones del jurado de enjuiciamiento, a la luz de lo dispuesto en el art. 115 de la CN. 7 Cabe recordar que si bien en un sentido estricto los actos de alcance general no seran propiamente actos administrativos, ya que su rgimen jurdico difiere al de estos ltimos, la Ley 19549 adopta una nocin amplia otorgndoles esa denominacin. (Conf. Julio Rodolfo COMADIRA, Laura MONTI, (colaboradora), Procedimientos Administrativos Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, pp. 190-191. 8 Ley 24937, art. 7, inc. 1). 9 dem, art. 7, inc. 2). 10 dem, art. 7, inc. 9).

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magistrados11; la decisin de apertura del procedimiento de remocin de magistrados previo dictamen de la comisin de acusacin; la formulacin de la acusacin correspondiente ante el Jurado de Enjuiciamiento y la posterior ordenacin, en su caso, de la suspensin del magistrado12; la aplicacin de sanciones a los magistrados a propuesta de la Comisin de Disciplina13; y la designacin del administrador general del Poder Judicial de la Nacin14. ii) De carcter bilateral: vgr., los contratos de adquisicin, construccin y venta de bienes inmuebles 15; y los contratos por requerimientos de insumos y necesidades de la administracin del Poder Judicial y de cada tribunal16. 2. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y SU CONTROL
JUDICIAL

Es doctrina reiterada de la Corte Suprema argentina, sentada incluso con anterioridad a la creacin del instituto bajo examen, que como regla todos los actos que producen efectos jurdicos directos con relacin a particulares o terceros destinatarios de ellos deben estar sujetos a control judicial17. Como se anticip en la introduccin, en armona con dicho principio, y en relacin con el CM, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han sido contestes en reconocer que sus actos comportan el ejercicio de una funcin o actividad administrativa y que, por lo tanto, son susceptibles de un debido control judicial18. En tal sentido, afirma el profesor COMADIRA que todas las decisiones que adopte el Consejo de la Magistratura en el desarrollo de las funciones constitucionales que le han sido asignadas y que afecten derechos, estn sujetas al pleno control de la justicia, con arreglo a la extensin y lmites que respecto de ese control derive de la ndole reglada
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dem, art. 7, inc. 10). dem, art. 7, inc. 7). dem, art. 7, inc. 12). dem, art. 7, inc. 6).

dem, art. 18, inc. g). De acuerdo con dicha norma, corresponde al CM en pleno realizar este tipo de contrataciones. dem, art. 18, inc. i). De acuerdo con dicha norma, corresponde a la Oficina de Administracin y Financiera la celebracin de estos contratos. Conf. doctrina de la CSJN, en Fallos: 305:1937, Cabrera; 311:460; 316:2940, entre muchos otros.
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Conf. notas 4 y 5.

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o discrecional de las atribuciones ejercidas y, en su caso, de la naturaleza activa o jurisdiccional de la administracin ejercida 19. En consecuencia, cabe examinar cul es el rgimen jurdico aplicable a cada uno de los actos sealados para acceder a dicho control, partiendo de la base de que como principio todos ellos son susceptibles de control judicial. 3. EL CONTROL ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL PREVISTO EN LA LEY 24937. APLICACIN DEL RGIMEN JURDICO GENERAL PREVISTO EN EL TTULO IV DE LA LEY 19549 O,

EN SU CASO, EN EL ART. 43 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL

De acuerdo con lo examinado, el CM tiene competencia para el dictado de actos administrativos de diversa ndole, ya sean de alcance general o particular, de carcter unilateral o bilateral. Sin embargo, en la Ley 24937, las vas de control de dicha actividad se encuentran previstas slo respecto de algunos de los actos mencionados, reguladas en forma parcial y de un modo no sistemtico. Por tal motivo, en materia de rgimen jurdico aplicable para el acceso al control judicial, corresponder examinar si cada supuesto se encuentra alcanzado o no por las disposiciones establecidas en la ley de referencia, as como, en su caso, si su aplicacin respeta la vigencia del principio de control judicial de la actividad administrativa y de las garantas constitucionales reconocidas. a) Rgimen previsto en la Ley 24937 para determinados actos, propios de su competencia En la actual redaccin de la Ley 24937 existen cuatro normas en las que se aborda, en forma expresa y para casos puntuales actos propios de su competencia especfica, la cuestin relativa al control administrativo y/o judicial de la actividad administrativa del CM. i) En relacin con los actos realizados por el administrador general del Poder Judicial, actividad en gran parte comn a la de otros organismos pblicos, en la mencionada Ley se establece: Revisin. Respecto de las decisiones del administrador general del Poder Judicial slo proceder el recurso jerrquico ante el plenario del Consejo previo conocimiento e informe de la Comisin de Administracin y Financiera (art. 19) (subrayado agregado).
Julio R., COMADIRA, Derecho administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, cap. XXI, El control judicial..., cit.
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En nuestra opinin, cabe razonablemente interpretar que el vocablo slo empleado en la norma hace referencia nicamente a la imposibilidad de interponer otro tipo de remedio o recurso administrativo, pero en modo alguno podra vedar el acceso al control judicial de lo decidido por el CM en el marco de ese recurso. Agotada la instancia administrativa en la forma indicada en el art. 19, para acceder a la revisin judicial deber acudirse al rgimen jurdico general al que se alude ad infra en el punto b)20. ii) En cuanto a las sanciones disciplinarias que el Consejo puede aplicar a los magistrados, se dispone: Las sanciones disciplinarias que aplique el Consejo de la Magistratura sern apelables en sede judicial por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. El recurso se interpondr y fundar por escrito ante el Consejo, dentro de los cinco (5) das siguientes al de la notificacin de la resolucin, debindose ofrecer la prueba y acompaar la documental de que intentare valerse el recurrente. El Consejo, tomando en cuenta los argumentos del recurrente, fundar la elevacin dentro del plazo de cinco das, contados a partir de la fecha de presentacin, y lo elevar, dentro de los cinco das siguientes, a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, quien deber resolver en el plazo de ciento veinte das (art. 14, c) (subrayado agregado). De este modo, las sanciones disciplinarias aplicadas a los jueces pueden ser cuestionadas judicialmente, sin necesidad de agotar va administrativa alguna, mediante un recurso judicial amplio en tanto contempla la posibilidad de ofrecer y producir prueba ante el ms Alto Tribunal de la Nacin21. iii) Respecto del procedimiento de seleccin de magistrados, despus de ocuparse de los exmenes y de las pruebas de oposicin llevados a cabo por el Jurado, de la calificacin de los antecedentes realizada por la Comisin y de las entrevistas pblicas celebradas ante el Consejo en Pleno, en la Ley se establece:
Incluso, podran ser deducidas pretensiones cautelares en sede judicial. Ver, por ejemplo, Unisys Sudamericana SA c/ Consejo de la Magistratura de la Nacin s/ medida cautelar (autnoma), de la CNCAF, Sala IV, 3-4-01. En el caso, por no encontrarse prima facie afectado el derecho de defensa de la actora ni transgredidas las normas por ella invocadas, se desestim la medida cautelar solicitada en el marco de un contrato de provisin integral y llave en mano de equipamiento, sistemas y servicios informticos para el Poder Judicial de la Nacin. 21 A diferencia del rgimen previsto en el art. 19 del Decreto-Ley 1285/58 (que slo establece un recurso de reconsideracin ante las sanciones disciplinarias impuestas por la Corte Suprema, por la Cmara Nacional de Casacin Penal, por las cmaras de apelaciones nacionales y los tribunales orales), la norma comentada regula, para las sanciones disciplinarias a magistrados, un recurso judicial amplio que satisface las exigencias propias de un Estado de Derecho. En relacin con el Decreto-Ley 1285/58, ver Mara JEANNERET DE PREZ CORTS, El control judicial de la funcin administrativa..., cit.
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... El Plenario podr revisar de oficio las calificaciones de los exmenes escritos, de los antecedentes, impugnaciones y dictmenes. Toda modificacin a las decisiones de la comisin deber ser suficientemente fundada. El plenario deber adoptar su decisin por mayora de dos tercios de los miembros presentes y la misma ser irrecurrible (art. 13, inc. c, prrs. 6., 7. y 8.) (subrayado agregado). Con qu alcance debe ser interpretada la irrecurribilidad prevista en la norma transcrita? Adherimos a la doctrina y a la jurisprudencia que reconocen en dicho procedimiento el ejercicio de una funcin o actividad de carcter materialmente administrativa, y que propugnan que una interpretacin razonable de aquella disposicin normativa, compatible con las garantas constitucionales de defensa en juicio de los derechos y a una tutela judicial efectiva, no puede ser entendida como una imposibilidad de acceso a un adecuado control judicial22. Sin perjuicio de lo que se dir ms adelante (ad infra, punto III), y a fin de no incurrir en reiteraciones, slo cabe poner nfasis en que el reconocimiento de tal control no implica desconocer el ejercicio de una actividad privativa y excluyente del Plenario del CM parcialmente reglada, con un componente discrecional que los jueces no pueden suplir sino, por el contrario, significa permitir que quien invoque resultar afectado por la decisin adoptada tenga a su alcance la posibilidad de cuestionar por va judicial los supuestos incumplimientos de los requisitos reglados del acto o, en su caso, la arbitrariedad o la irrazonabilidad notoria en la valoracin de los aspectos discrecionales de aqul. Slo de este modo se cumplen en el procedimiento de seleccin de jueces las notas propias de un verdadero Estado de Derecho. Asimismo, toda vez que la dinmica del procedimiento de seleccin exige la adopcin de decisiones en tiempo breve, la presencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta en el dictado del acto tornar procedente, como cause procesal de impugnacin, la interposicin de la accin de amparo prevista en el art. 43 de la CN23.
Sobre el punto se remite a la doctrina y la jurisprudencia indicadas en las notas 4 y 5. Art. 43 CN: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisin lesiva (prrafo primero). Ver tambin causas Mattera y Alemany, cit. Asimismo, cabe mencionar la propuesta de GUSMAN acerca de la posibilidad de incorporar en el artculo transcrito un recurso judicial directo ante la CNCAF (conf. La revisin judicial..., cit., esp. p. 858.
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iv) Finalmente, en ocasin de decidir el CM la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, se establece que ste podr ... formular la acusacin correspondiente ante el Jurado de Enjuiciamiento, y ordenar despus, en su caso, la suspensin del magistrado, siempre que la misma se ejerza en forma posterior a la acusacin del imputado. A tales fines se requerir una mayora de dos tercios de miembros presentes. Esta decisin no ser susceptible de accin o recurso judicial o administrativo alguno (art. 7, inc. 7) (subrayado agregado). Por este medio el legislador habra pretendido otorgar una facultad ilimitada al CM en relacin con la suspensin de jueces en proceso de remocin. De modo anlogo al supuesto comentado precedentemente, una interpretacin de la norma compatible con el texto constitucional no admitira vlidamente impedir, en casos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, la posibilidad de acceder a la revisin judicial de la suspensin decidida24.

b) Rgimen jurdico aplicable a los supuestos no previstos en la Ley 24937 De la resea efectuada es dable inferir que la cuestin no ha sido regulada en la Ley 24937 de modo adecuado, integral y sistemtico. Ntese que no fue contemplado de modo expreso el rgimen jurdico aplicable, por ejemplo, a los casos de: i) Actos administrativos de alcance general, o reglamentos. ii) Actos administrativos de alcance particular no contemplados en los supuestos particulares previstos en los arts. 7., inc. 7.; 13, inc. c); 14, inc. c); o 19 de la Ley. iii) Contratos administrativos celebrados por el administrador general del Poder Judicial o por el CM en pleno.
24 Un supuesto tambin particular, no alcanzado por esta norma, es el del acto de desestimacin del pedido de apertura del procedimiento de remocin de magistrados. Al tiempo de finalizar este trabajo, la Corte Suprema, integrada por conjueces, dict sentencia en la causa Recurso de Hecho, Bravo, Alfredo Pedro (diputado nacional) c/ integrantes de la Cmara Nacional Electoral, el 17-3-2004. En ella se desestim el recurso deducido, afirmndose que aquella facultad se trata de una atribucin que ha sido reconocida de modo inequvoco por la Constitucin Nacional al Consejo de la Magistratura, con carcter privativo y exenta, por ende, de todo control por parte del Poder Judicial (cons. 4., prrafo primero). Sin perjuicio de compartir la solucin a que en definitiva se arrib en la sentencia, la alusin hecha sobre la ausencia de todo control judicial slo puede ser interpretada en relacin con las circunstancias particulares del caso, toda vez que de la lectura completa del fallo se deduce la exigencia de ciertos requisitos reglados en el acto (vgr., un dictamen fundado, conf. cons. 3) cuya ausencia, por hiptesis, y de modo excepcional, podra configurar un supuesto de revisin judicial.

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iv) Incumplimientos u omisiones del CM en relacin con conductas debidas. En tales supuestos, entendemos que los particulares que intenten remover del mundo jurdico alguno de esos actos, o pretendan exigir conductas debidas, debern acudir a los medios de impugnacin y reclamacin previstos, segn los casos, en los arts. 23, 24 y 30 del Ttulo IV de la LNPA25, a fin de tener por habilitada la instancia judicial26. Por ltimo, y siempre que concurran los recaudos exigidos en el art. 43 de la CN, resultar procedente la accin expedita y rpida de amparo. III. JURISPRUDENCIA: LOS CASOS MATTERA YALEMANY Y LA CONSOLIDACIN DEL CRITERIO DE LA REVISIN JUDICIAL Los planteos ms recientes efectuados ante los tribunales federales, y que adquirieron mayor notoriedad por la trascendencia pblica de la cuestin en debate, estuvieron referidos al control judicial del procedimiento de seleccin de magistrados. En ellos se consolid la procedencia de dicha revisin judicial respecto de los actos dictados por el Plenario, para lo cual se invocaron fundamentos constitucionales y legales27. En particular, merecen destacarse las sentencias dictadas en las siguientes causas: 1. Mattera28: Con motivo de la medida cautelar peticionada29, el tribunal interviniente entendi en cuanto aqu interesa que la previsin contenida en el art. 13, acpite c), ltimo prrafo, de la Ley 24937 no exclua la revisin judicial de la resolucin del CM impugnada por
25 Igual rgimen resultar aplicable para impugnar cualquier otro acto administrativo no incluido en las previsiones de la Ley 24937 y que sea dictado por el Consejo. 26 En cuyo caso sera aplicable el plazo de caducidad previsto en el art. 25 de la LNPA; ver doctrina de la CSJN, Fallos 322:74, Gorordo, y de la CNCAF, Plenario, Romero, JA 1999-III-122 y LL 1999-E-192; asimismo, art. 31, lt. prr., LNPA, modif. por Ley 25344. 27

Criterios semejantes fueron sentados por tribunales provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, con argumentos que pueden resultar de aplicacin tambin en el mbito federal. Entre otras, pueden consultarse las sentencias recadas en las siguientes causas: SCBA: Riusech, 16-299; Zarlenga, 27-12-02; TSJCBA: Araldi, 10-8-01; Spisso, 21-11-01 (LL 22-7-02). La actora participante del concurso 29/2000, sustanciado para cubrir seis cargos de vocal en distintas Salas de la Cmara Civil haba iniciado accin de amparo con el objeto de que se declarara la nulidad de la resolucin 399/01 del Plenario del CM, por la que haba quedado excluida de la lista de candidatos en apartamiento a lo propuesto por la Comisin de Seleccin tanto por mayora como en minora. Conjuntamente solicit como medida cautelar que se suspendieran los efectos de esa decisin y que se ordenara al PEN que se abstuviera de tratar la lista complementaria y la terna elevada hasta que se resolviera la cuestin planteada.
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CNCAF, Sala IV, Mattera, cit.

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la va del amparo tal como se haba intentado, dado que aqulla constitua un acto administrativo dictado en el ejercicio de facultades parcialmente regladas. La irrecurribilidad aludida se refera exclusivamente a criterio de la Sala a la imposibilidad de revisar la decisin adoptada por el rgano mediante la deduccin de un recurso administrativo o por va de un recurso judicial especfico. Para as entender se hizo mrito de las garantas de defensa y tutela judicial efectiva previstas en la CN y en pactos internacionales de igual jerarqua. Sobre tales bases se consider que la resolucin del CM en cuestin no reuna, en principio, los recaudos exigidos en la Ley 24937 dado que en ella no se haban indicado las razones que habran justificado el apartamiento del orden de mritos anteriormente asignado a los candidatos, en el que siempre haba estado incluida la actora. Con posterioridad, en la sentencia definitiva, la Sala que resolvi el caso30 sostuvo, en cuanto a la posibilidad de revisin de la resolucin impugnada, que sta constitua un acto administrativo dictado en uso de facultades discrecionales, por lo que la respuesta acerca de su control judicial deba ser afirmativa, sin perjuicio del alcance que se le reconociera. Al respecto, se cit abundante jurisprudencia y doctrina tanto nacional como extranjera, a la vez que se reiter el criterio expresado por la Sala IV en cuanto a la interpretacin que caba dar al trmino irrecurrible empleado en la Ley. Ello asentado, y en relacin al caso, se dej en claro por mayora que si bien era posible apartarse de lo propuesto por la comisin de seleccin en aras del consenso, y que no se evaluaba la faz intrnseca de la eleccin meritoria, aquello no poda efectuarse sin la debida fundamentacin, toda vez que sta resultaba indispensable para examinar el ejercicio de la discrecionalidad y decidir si no haba mediado arbitrariedad en el actuar31. 2. Alemany32: En cuanto a la cuestin bajo examen, el tribunal sostuvo que si bien en el art. 114 de la CN se atribua una facultad especfica al CM, no era dable inferir de esa circunstancia que aqulla fuera insusceptible de revisin judicial cuando ocasionara un perjuicio concreto en un derecho constitucional, mxime cuando como principio todos los actos que producan efectos jurdicos directos a los administrados estaban sujetos a control, de acuerdo a lo sostenido en diversos
CNCAF, Sala I, Mattera, cit., en atencin a las excusaciones formuladas por los vocales de la Sala IV.
31 Recomendamos la lectura detenida del voto del Dr. Coviello, en el que se efectan mayores precisiones en torno del consenso y de la motivacin de los actos administrativos. 30

El actor haba iniciado accin de amparo con el fin de que se declarara la nulidad de la deliberacin y del acuerdo plenario del CM del 5/6/03 por el que haba resultado excluido arbitrariamente de la terna final de postulantes a cubrir el cargo de vocal de la Sala III de la CNCAF en el marco del concurso 39/00.

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precedentes del Alto Tribunal. Se agreg que no obstaba a la aludida revisin el carcter discrecional de la facultad ejercida en tanto la razonabilidad de ese ejercicio otorgaba validez al acto. En consecuencia, se concluy reiterando los argumentos dados al resolver la medida cautelar en que resultaba procedente el control judicial del caso planteado toda vez que la resolucin impugnada constitua un acto administrativo de un rgano del Estado, dictado en el ejercicio de facultades parcialmente regladas, susceptible de afectar intereses de los concursantes, cuando se verifica un empleo manifiestamente ilegtimo, arbitrario o antijurdico de tal atribucin (art. 43 C.N.) y el control es requerido por el afectado... (conf. cons. 6.). Asimismo, la Sala record que la imposibilidad de revisin judicial ceda en supuestos de manifiesta arbitrariedad o irrazonabilidad, los que se verificaban en el caso dada la falta de fundamentacin suficiente del acto. Como puede observarse, en ambos casos en la solucin de fondo se hizo mrito de la falta de motivacin debida del acto. Es que, sin perjuicio de la exigencia prevista en el art. 13, inc. 7. de la Ley 24937, la motivacin es un requisito esencial de validez de los actos administrativos, previsto en el art. 7, inc. e), de la Ley 19549, que responde a una exigencia constitucional. En tal sentido, ha dicho la doctrina que la motivacin se sustenta en los principios republicanos que imponen a la Administracin dar cuenta de sus actos para que stos puedan ser impugnados por quienes ven afectados sus derechos. Su necesidad deriva de que los jueces deben contar con los datos indispensables para ejercer el control de la legitimidad y razonabilidad de aquellos actos33. Es a travs de la exposicin de las causas y de los fines que llevaron al dictado del acto que el juez podr examinar si ha mediado en el caso una vulneracin de derechos consagrados en la CN. IV . CONCLUSIONES Tras lo expuesto nos permitimos efectuar algunas breves consideraciones finales en torno de la posibilidad, modo de acceso y alcances del control judicial de la actividad administrativa del CM. En relacin con la funcin o actividad administrativa desarrollada en general por el CM, consideramos que: a) en el caso de los supuestos particulares previstos en los arts. 7., inc. 7.; 13, inc. c); 14, inc. c); o 19 de la Ley 24937, dichas normas deben ser interpretadas a la luz de las normas y principios de orden constitucional, de forma tal que si stos resultan afectados sea admisible el acceso a una adecuada revisin judiLaura MONTI, La jurisprudencia en materia de control..., cit. Ver tambin Guido Santiago TAWIL, y Laura Mercedes MONTI, La motivacin del acto administrativo, Ed. Depalma, Bs. As., 1998, pp. 9 y ss.
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cial; b) en los restantes supuestos deber acudirse al rgimen jurdico general contemplado en el Ttulo IV de la LNPA; y c) tanto en uno como en otro caso, y siempre que se encontrasen reunidos los requisitos esenciales de procedencia, resultar admisible iniciar una demanda judicial por va de la accin de amparo prevista en el art. 43 de la CN. Una consideracin especial merece lo atinente al contralor judicial de los actos dictados en el marco de un proceso de seleccin de magistrados. Al respecto coincidimos con la lnea jurisprudencial reseada en el punto III, en tanto se presenta como la ms compatible con una efectiva vigencia del principio de juridicidad, pilar bsico del Estado de Derecho, dentro del cual se encuentran incluidas las garantas de debido proceso y de tutela judicial efectiva. En efecto, estamos convencidos de que el procedimiento de designacin de jueces reviste indiscutida trascendencia cvica en tanto constituye una herramienta indispensable quiz la primera de control y perfeccionamiento del servicio de justicia. Es, en definitiva, una de las bases fundamentales, si no la ms importante, para la obtencin de un Poder Judicial independiente y eficaz, que brinde soluciones justas en tiempo oportuno y trate por igual a quienes se encuentren en idnticas circunstancias (art. 16 CN). Por ello, no parece razonable que queden excluidos de un debido control judicial aquellos actos dictados en el marco de un procedimiento de seleccin de magistrados en los que se encuentren vulnerados de un modo flagrante derechos de raigambre constitucional. No podra vlidamente admitirse que el Poder Judicial, llamado a defender a la CN, permaneciera inmutable ante su violacin en los casos en que se trata, precisamente, del proceso de designacin de quienes deben integrarlo. No est de ms aclarar que la revisin propuesta no importa en modo alguno desconocer los lmites de la funcin de la judicatura cuando se encuentra en tela de juicio el ejercicio de actividad administrativa con un componente discrecional. Dicho control tendr lugar a travs de los elementos reglados del acto o cuando se advierta una manifiesta irrazonabilidad en el ncleo discrecional de la decisin (art. 28 CN). Finalmente, de lege ferenda, estimamos que en una eventual reforma de la actual legislacin deber ser contemplada de modo adecuado la cuestin relativa a la revisin judicial de la actividad desarrollada por el CM, atendiendo siempre al insigne fin que tal institucin persigue, cuya consecucin constituye un autntico deber en trminos de justicia distributiva, con indiscutible beneficio para el bien comn.

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SUMARIO: I. PRELIMINAR. II. LA EJECUCIN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO, LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA SEPARACIN DE PODERES. III. EJECUCIN DE SENTENCIAS FIRMES: PRINCIPIOS GENERALES. IV. FORMAS DE CUMPLIR CON LA SENTENCIA. 1. EJECUCIN VOLUNTARIA . 2. R ESISTENCIA DEL OBLIGADO . E JECUCIN FORZOSA . V. EFECTOS EJECUTIVOS DE LA SENTENCIA. 1. CONSIDERACIONES GENERALES. 2. REQUISITOS DE LA EFICACIA EJECUTIVA. VI. EXCURSUS ACERCA DEL CARCTER DECLARATORIO DE LAS SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO. VII. PROCESO DE EJECUCIN. 1. PRETENSIN. 2. SUJETOS. 3. REQUISITO DE LA EFICACIA EJECUTIVA DE LA SENTENCIA EN RELACIN AL SUJETO. 4. TRMITES PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS. VIII. LA EJECUCIN FORZOSA. 1. NOCIONES GENERALES . 2. DISTINTOS SUPUESTOS DE EJECUCIN FORZOSA . IX. POTESTAD SUSTITUTIVA DEL RGANO JUDICIAL (SUSTITUCIN DEL SUJETO OBLIGADO). 1. CONSIDERACIONES GENERALES . 2. L MITES A LA SUSTITUCIN DEL SUJETO OBLIGADO . X. INEJECUCIN O EJECUCIN ANORMAL DE LAS SENTENCIAS. 1. INEJECUCIN DE LAS SENTENCIAS POR IMPOSIBILIDAD DE SU CUMPLIMIENTO . 2. INCUMPLIMIENTO INDIRECTO DE LAS SENTENCIAS. 3. EXPROPIACIN. XI. LMITES A LA EJECUCIN DEBIDA DE LAS SENTENCIAS. 1. SUSTITUCIN O INEJECUCIN DE LA SENTENCIA. 2. INEMBARGABILIDAD . XII. CONCLUSIN.

I. PRELIMINAR No sera efectivo el servicio de justicia si el mandato de la sentencia podra no ser cumplido por el perdidoso. Hacer ejecutar lo juzgado es una consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva1. La funcin
1 Que comprende no slo el poder acceder a la Justicia, exigir y obtener una sentencia que decida la cuestin, sino que lo resuelto sea llevado a efecto.

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judicial consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado2. El juez no slo es el que juzga, sino tambin el que manda, pues es aquel cuyo juicio tiene la eficacia del mandato. Por medio del proceso, que no tiene por finalidad crear derechos sino tutelarlos, el Estado hace valer el Derecho frente a la conducta que est en pugna con l, y lo hace no slo a travs de la declaracin judicial que se expresa en la sentencia, sino, fundamentalmente, mediante su ejecucin3. Los procesos de conocimiento permiten poner fin al litigio determinando con certeza el derecho, pero con ello no se agota la funcin jurisdiccional. No se restablece la paz social por el simple hecho de haber reconocido el derecho de una de las partes a determinada prestacin. Si el vencido en el proceso de conocimiento no cumple habr que obligarlo a cumplir. En otras palabras, si no ejecuta voluntariamente la sentencia habr lugar a la ejecucin forzosa. Debilitado sera un ordenamiento procesal administrativo si fuera prcticamente imposible que la sentencia que acoge la pretensin del particular pueda ser incumplida o cumplida a su antojo por el Estado y cabra poner en duda la eficacia del control judicial4, debido a que ste no lograra sus efectos si no asegurara adecuadamente la ejecucin de las decisiones en que se concreta5. El momento actual del proceso de ejecucin de sentencias contra el Estado, tanto nacional como provinciales, puede definirse, en general, como de crisis (especialmente en lo que hace a la ejecucin de sentencias de condena de dar sumas de dinero contra el Estado), pues es hoy, sin duda, uno de los ms complejos que tiene planteado el sistema de justicia administrativa. Actualmente, el tema presenta notables paradojas y opiniones encontradas en el momento de buscar una solucin a una situacin que, segn varias voces doctrinarias, es altamente insatisfactoria. Esa crisis fue apareciendo poco a poco, pero de forma generalizada6, y merece la pena que la desarrolle sucintamente. Al constituir la sentencia la forma en que ineludiblemente se expide el rgano jurisdiccional, aplicando o interpretando analgicamente
Ms adelante (punto VII.3.B) explicar el alcance de hace ejecutar lo juzgado. En principio, la ejecucin de las sentencias corresponde, p. ej., al rgano que hubiera dictado o no dictado el acto objeto de la pretensin. El art. 81 del Cdigo de Santiago del Estero (Ley 2297) dice: ... ordenar la ejecucin directa bajo apercibimiento a los empleados que deban ejecutarla.... 3 Adolf WACH, Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Bs. As., 1977, pp. 24 y ss. 4 Desde el punto de vista terico, un sistema jurisdiccional que no es capaz de asegurar la sancin de sus imperativos est desprovisto de la autoridad propia de la jurisdiccin (Georges VEDEL y Pierre DEVOLV, Droit administratif, Presses Universitaires de France, 9.ed., Pars, 1984, p. 94. 5 Consuelo SARRIA, Derecho procesal administrativo, pp. 70 y 71. 6 Toms HUTCHINSON, Jorge BARRAGUIRRE y Carlos GRECCO, Reforma del Estado. Ley 26.696, Ed. Rubinal-Culzoni, Santa Fe, 1990, pp. 249 y ss.
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una norma jurdica, reviste liminar importancia analizar lo concerniente a la ejecutoriedad de la misma, ya que dentro del proceso judicial administrativo se desprende la posibilidad cierta de que del anlisis que haga el juzgador del proceso depende la recomposicin a su estado anterior de una situacin que pudo haber vulnerado en forma actual o inminente un inters jurdico del demandante. El juez tiene el poder de hacer ejecutar lo juzgado, imponiendo, si es necesario, astreintes e inclusive mandatos de embargo del dinero del Estado ante la Tesorera nacional o provincial, segn los casos. II. LA EJECUCIN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO, LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA SEPARACIN DE PODERES Cuando se habla de la ejecucin de sentencias contra el Estado hay que analizar dos datos constitucionales: uno, el de la tutela judicial efectiva; otro, el de las reglas de la separacin de poderes. Adelanto que el de la ejecucin de sentencias es uno de los puntos ms importantes del equilibrio constitucional y, por ello, parto de un principio que me parece fundamental: la ejecutoriedad de las sentencias tiene aval constitucional7, ya que el derecho a la ejecucin de las sentencias de condena contra el Estado se encuentra implcito en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 75, inc. 22, al remitir al Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 8.1), pues ella no sera efectiva si se limitara al slo acceso a la justicia o culminara con la determinacin de los derechos u obligaciones. La garanta de que la sentencia debe ser ejecutada ha sido consagrada, en cierto aspecto, por alguna Constitucin provincial8; la derogada Constitucin bonaerense lo estableca expresamente9. El juez no slo es el que juzga, sino tambin el que manda, pues es aquel cuyo juicio tiene la eficacia del mandato. Todos sabemos que la separacin de poderes10 es el principio que caracteriza al Estado constitucional en las democracias surgidas de las
7 8

Bartolom FIORINI, Qu es el contencioso, Depalma, Bs. As., reimp. 1997, p. 319.

Tal el caso del inciso d) del numeral 2 del art. 207 de la Constitucin de la Prov. de Ro Negro.

9 El art. 159 de la Constitucin de 1884 vigente a la poca de sancionarse el Cdigo y el similar 157 de la de 1934 establecan que: En las causas contencioso-administrativas la Suprema Corte de Justicia tendr la facultad de mandar cumplir directamente sus sentencias.... Como puede apreciarse, no toda reforma constitucional resulta ms garantista que la reformada, pues la de 1994 no trae una norma semejante.

Los revolucionarios franceses hicieron de la separacin de los poderes uno de los elementos esenciales de las garantas de los derechos de los ciudadanos (el art. 10 de la Declaracin de derechos de 1789 dice: Carece de Constitucin toda sociedad en la que no se garantice el respeto de los derechos o en la que no se establezca la separacin de los poderes).

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revoluciones inglesa del siglo XVII y francesa y norteamericana del siglo XVIII, a partir de las ideas de CROMWELL11, LOCKE12, MONTESQUIEU13 y ROUSSEAU14. Sin embargo, la aplicacin de tal principio no ha sido uniforme, aunque existe una lnea interpretativa que tiende al anlisis funcional de los poderes del Estado, y que engloba, entre otros, a DUGUIT, CARR DE MALBERG, JZE, JELLINEK, MAYER15 y, desde una postura nueva a MERCKL16. Qu es lo que ocurre con las reglas constitucionales que se refieren a los poderes especialmente al Ejecutivo y al Judicial cuando la Administracin incumple una sentencia? Cabe partir del principio que el cumplimiento de una sentencia significa, en primer lugar, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho el sometimiento del Estado a la ley en caso de conflicto debe traducirse en el cumplimiento de la sentencia, que es la interpretacin definitiva del ordenamiento jurdico17. El incumplimiento constituye una fractura en la Constitucin (rompe las reglas del juego constitucional)18. Si la autoridad administrativa ha sido quien no ha cumplido voluntariamente la sentencia, ante la ejecucin judicial no estaramos ante un caso de intromisin judicial en las operaciones de la Administracin, sino en el supuesto inverso: en la intromisin de la Administracin en la ejecucin de un acto del Poder Judicial19. Las reglas constitucionales de las relaciones entre los poderes (o funciones) tienen ciertas exigencias. Una de ellas es el cumplimiento de
O. CROMWELL, Instrument of Government, (1653). J. LOCKE, Two Treatises of Government, (1690). 13 Ch. SECONDAT, Barn de la Brede et de Montesquieu, Lesprit des lois, (1748). 14 J.J. ROUSSEAU, Du contrat social ou principes du droit politique (1762) y Discours sur lorigine de lingalit parmi les hommes, (1795). 15 Len DUGUIT, Trait de Droit Constitutionnel, E. De Boccard, 1. ed., Pars, 1911, vol. I, pp. 350 y ss., criticaba la concepcin del poder del Estado como partes desmembradas. En parecido sentido, Raymond CARR DE MALBERG, Contribution la thorie gnrale de ltat, Centre National de la Recherche Scientifique, Pars, 1975, vol. II, p. 26; sostenindose que los poderes o funciones del Estado han de definirse por referencia a los fines del Estado o a su objeto (MAYER). 16 A. MERCKL, Teora general del Derecho administrativo, Ed. Nacional, Mxico, 1980, p. 32, que, siguiendo a KELSEN, entiende que no hay ms que dos funciones jurdicas: la creacin y la aplicacin del Derecho, aunque precisa que la diferencia entre ambas funciones es simplemente relativa. 17 Si los recipiendarios del mandato de actuar no cumplen tales rdenes, se viene abajo todo el sistema constitucional, todo el programa de convivencia y la Constitucin se convierte en una hoja muerta... (Alejandro NIETO GARCA, La inactividad material de la Administracin: veinticinco aos despus, Documentacin Administrativa, n. 208, 1986, p. 20). 18 En virtud del principio de legalidad, la Administracin no slo est sometida a la ley (rectus: al bloque de constitucionalidad), sino tambin a las decisiones judiciales interpretacin definitiva de la ley. 19 Gastn JZE, Force de la chose juge pour les agents publics autres que les tribunaux (comentario al arrt Abb Toesca, de 1919), en RDP, 1919, p. 311.
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las sentencias judiciales por todos los sujetos de Derecho (inclusive el Estado). Debe ponerse de resalto que tales reglas de las relaciones entre las funciones tienen un contenido mucho ms complejo que el mero cumplimiento por la Administracin de las sentencias judiciales, pues no son reglas de comportamiento automtico que no admiten la reduccin a mecanismos rgidos, pero ste no es tema a tratar aqu. Cabra concluir con DE OTTO que en realidad puede decirse ms bien que la atribucin de valor vinculante a la jurisprudencia es el nico medio de mantener la propia separacin de poderes20, ya que los tribunales tienen encomendada la manera de asegurar, de manera irrevocable, el cumplimiento del orden jurdico, lo que implica, ... en su manifestacin ms simple,... ejecutar forzosamente la conducta debida que no se llev a cabo voluntariamente21. En nuestro pas, la regla de la separacin de poderes en modo alguno se entendi como un impedimento para que los jueces pudieran ejecutar las sentencias contra el Estado. Si bien las sentencias contra el Estado nacional tuvieron, a partir de 1900, el carcter de declaratorias, ello no ocurri en las Provincias ver punto VI. El primer Cdigo bonaerense de 1906 elabor un procedimiento de ejecucin de las sentencias si no las cumpliera voluntariamente el Estado provincial22, al que siguieron muchos Cdigos provinciales y, ltimamente, el de la Ciudad de Buenos Aires (arts. 392 a 498). Los principios constitucionales permiten afirmar que se ha atribuido al Poder Judicial la misin de garantizar el cumplimiento de las reglas de juego constitucionales, teniendo por misin restablecer el equilibrio que se ve alterado por el incumplimiento de la sentencia. De aquellos principios pueden colegirse reglas o guas que permiten arbitrar respuestas concretas para afrontar la fractura de las reglas de juego constitucionales. Muchos Cdigos provinciales y el de la Ciudad de Buenos Aires, partiendo de aqullas, han elaborado soluciones que deben cumplirse.
20

p. 302.

Ignacio DE OTTO, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, I. DE OTTO, Estudios sobre el poder judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pp.

21 22

25 y 26.

El art. 82 del Cdigo bonaerense expresaba que ... la parte vencedora en el juicio podr pedir que el tribunal mande cumplir directamente su resolucin; el 83 dispona: Dentro de los tres das siguientes a la presentacin... la Suprema Corte har saber... que va a proceder a mandar ejecutar su sentencia, disponiendo que se ordene a los funcionarios que deben proceder de acuerdo con lo dispuesto en el art. 159 de la Constitucin (vigente a la poca), mientras que el art. 84 deca: Tres das despus y sin necesidad de nuevo requerimiento... la Corte dictar un auto mandando que el o los empleados correspondientes procedan a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, determinando expresa y taxativamente lo que cada funcionario deba hacer y el trmino en que deba verificarlo. El Cdigo de Salta posee disposiciones similares (arts. 76, 77 y 78). Ver lo que decimos en notas 53 a 57.

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III. EJECUCIN DE SENTENCIAS FIRMES: PRINCIPIOS GENERALES La ejecucin es, como todas las de este carcter, una actividad que, como regla general, debe estar en lnea de continuidad con el ttulo jurdico que le sirve de fundamento. Tiene por finalidad llevar a puro y debido efecto (realizar en la prctica) los pronunciamientos judiciales contenidos en la sentencia, por lo que debe contener todo pero, al mismo tiempo, slo lo necesario a tal fin, de modo que el resultado sea la identidad entre lo ejecutado y estatuido. Las sentencias deben cumplirse en sus propios trminos, estando las partes vencidas obligadas a cumplirlas en las formas y trminos que en aqullas se consignen23. El contenido, alcance y efectos de la sentencia es el elemento esencial a partir del cual se construye el proceso de ejecucin forzosa, ya que la base de ste es el contenido obligatorio de la sentencia a ejecutar. Una vez firme24 la sentencia, es necesario dar cumplimiento al segundo cometido de la Justicia: hacer ejecutar lo juzgado. De nada sirve haber obtenido un resultado positivo en la sentencia si despus no se dispone de los medios necesarios para el adecuado y fiel cumplimiento de la misma. Por cierto, las que se ejecutan son las sentencias estimatorias de la pretensin; las desestimatorias no producen, por regla general, otro efecto que el de mantener el acto, disposicin o actuacin administrativa recurrida, debiendo, no obstante, entenderse que en tales supuestos la sentencia se ejecuta conservando la conducta impugnada25. IV . FORMAS DE CUMPLIR CON LA SENTENCIA 1. EJECUCIN VOLUNTARIA Las sentencias deben ejecutarse en la forma y en los trminos que en ellas se consignen, para lo cual la Administracin deber llevarlas a
Con una tcnica legislativa respetuosa a ultranza de la separacin de poderes, el art. 146 del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires establece que en las sentencias que se refieren a actos administrativos, si la sentencia acoge la pretensin, puede: a) anular total o parcialmente el acto impugnado (lo que, en buena tcnica, significa que no puede modificarlo o sustituirlo ni aun con carcter excepcional); b) disponer el restablecimiento de la vigencia del acto o contrato cuya extincin motiv el ejercicio de la accin, y c) hacer lugar, si fueron reclamados, al pago de los daos y perjuicios. No slo pueden ejecutarse las sentencias firmes, en ciertos casos cuando la normativa lo permite es posible ejecutar sentencias que se encuentran recurridas si bien el tribunal puede acordar la suspensin de la ejecucin.
25 Si la sentencia es confirmatoria de la legitimidad del acto, queda excluida toda posterior posibilidad de revocacin por causa de ilegitimidad por parte de la Administracin. 24 23

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debido efecto y practicar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en los fallos26. Ello se conoce como la intangibilidad de las resoluciones judiciales, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio o capricho de las partes excepto las potestades de sustitucin o suspensin de la ejecucin de las sentencias acordadas por ciertas legislaciones al Estado; ver punto XI.1. El principio de la intangibilidad de las sentencias y de las dems resoluciones judiciales integra el contenido de la tutela judicial efectiva (ver II). La efectividad del mandato de la sentencia puede tener cumplimiento por la parte obligada, si acata voluntariamente lo mandado. En ese caso no se presentan problemas en la ejecucin de la sentencia. Si la perdidosa es la Administracin, el cumplimiento debera ser voluntario excepto problemas presupuestarios , ya que no debe olvidarse que los rganos que la integran ejercen una funcin pblica para realizar el bien comn. A tal efecto suelen preverse en leyes especiales los trmites necesarios a tal fin. El cumplimiento voluntario de la sentencia debe hacerse dentro del plazo que fijan los respectivos cdigos, desde que la sentencia adquiera el carcter de firme. Es el trmino lmite mximo fijado para el cumplimiento, salvo los casos en que existan plazos especiales de ejecucin (p. ej., condena a dar sumas de dinero). La doctrina ha precisado ciertos principios relativos al cumplimiento de las sentencias: a) la ejecucin debida, que significa identidad entre lo estatuido y lo ejecutado slo como regla general, pues est permitida la sustitucin justificada y por los cauces legales establecidos de la condena por su equivalente econmico u otra prestacin, y b) la diligencia debida, que significa que el obligado por la condena, y especialmente el poder pblico, debe realizar la actividad necesaria al cumplimiento de la sentencia sin incurrir en dilaciones indebidas o no justificables. 2. RESISTENCIA DEL OBLIGADO. EJECUCIN FORZOSA Cuando venzan los plazos fijados para el cumplimiento voluntario sin que la sentencia se haga efectiva27, la parte vencedora puede instar
26 La Administracin est activamente implicada en el cumplimiento del fallo, en la medida en que, como cualquier deudor que se someti a un proceso, est obligada a cumplir las sentencias y resoluciones judiciales firmes. No es una actividad de ejecucin, sino de cumplimiento. Ejecucin es un trmino jurisdiccional y se refiere a la actividad del juez; cumplimiento es, visto del lado del deudor, lo que caracteriza a las obligaciones. Los deudores no ejecutan, sino que cumplen, y son ejecutados si no lo hacen (Alberto RUIZ OJEDA, La ejecucin de crditos pecuniarios contra entes pblicos, Civitas, Madrid, 1993, p. 106). 27 En la Provincia de Mendoza se dispone un plazo de 30 das para cumplir la sentencia y, en el caso de dar sumas de dinero, tres meses desde el mandamiento de pago (art. 68); en Ca-

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judicialmente la ejecucin forzosa de aqulla, debiendo el tribunal emplear los medios necesarios para superar la resistencia del obligado28. V . EFECTOS EJECUTIVOS DE LA SENTENCIA 1. CONSIDERACIONES GENERALES Al constituir la sentencia la forma en que ineludiblemente se expide el rgano jurisdiccional, aplicando o interpretando analgicamente una norma jurdica, reviste liminar importancia analizar lo concerniente a la ejecutoriedad de la misma, ya que dentro del proceso judicial administrativo se desprende la posibilidad cierta de que del anlisis que haga el juzgador del proceso depende la recomposicin a su estado anterior de una situacin que pudo haber vulnerado en forma actual o inminente un inters jurdico del demandante. El juez tiene el poder de hacer ejecutar lo juzgado, imponiendo, si es necesario, astreintes e inclusive mandatos de embargo del dinero del Estado ante la Tesorera nacional o provincial, segn los casos. Las normas de los cdigos respectivos suelen establecer que slo se puede ejecutar la sentencia firme, aunque en ciertos casos se permite la ejecucin parcial (por el importe correspondiente a la parte de la condena que hubiera quedado firme) aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella29. Coincidiendo con lo expuesto se ha dicho: ... El mandato u orden que contiene la sentencia es lo obligatorio. Por ser imperativa es obligatoria para las partes y a ella deben someterse; de no ser as carecera de objeto y de razn de ser, cuestionndose la jurisdiccin misma30.
tamarca y La Rioja, 30 das (arts. 56 y 85, respectivamente); en Crdoba (art. 51) y San Juan (art. 764), dentro de un plazo razonable; en Tierra del Fuego (art. 70 del CCA) y Tucumn (art. 80) establecen que la Administracin dispone de 30 das para cumplir la sentencia. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, el art. 395 del CCA y T dispone que la Administracin dispone de 60 das para dar cumplimiento a la sentencia.
28 G. CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, 3. ed., Npoles, 1922, p. 298, es el ms conspicuo de la corriente que sostiene que la funcin judicial es una actividad sustitutiva: se sustituye la actividad privada de los sometidos a la jurisdiccin. Cuando el condenado no cumple voluntariamente la prestacin reconocida en la sentencia tiene lugar, a instancia del actor, la ejecucin forzosa: la actuacin de un rgano judicial sustituyendo la conducta del ejecutado.

En las Provincias, por ej., el art. 434.2 del Cdigo Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minera de la Prov. de Tierra del Fuego, aplicable supletoriamente en el proceso administrativo (art. 86 CCA); en la Ciudad de Buenos Aires, el art. 392 del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires en adelante, CCATCBA.
30 Fernando PAYA, Federico CARRER, Mara DAZ CORDERO, Elsa GUERISOLI y Susana LIMA, Instituciones procesales, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 185.

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2. REQUISITOS DE LA EFICACIA EJECUTIVA Los efectos ejecutivos deben reunir ciertos recaudos. Uno de ellos es el objeto de la ejecucin, que consistir en la realizacin de la prestacin decidida en la sentencia. Debe ejecutarse ni ms ni menos que lo ordenado. Ello sin perjuicio de la posible sustitucin de la condena. Para que exista la eficacia ejecutiva de las sentencias es menester que concurran diversos requisitos: 1) Que la sentencia recaiga sobre el fondo de la cuestin. 2) Que la sentencia est firme. Es ste un requisito indispensable de la eficacia ejecutiva. Sin embargo, podra ocurrir que: a) sentencias que no estn firmes tengan eficacia ejecutiva; vgr.: i) sentencias recurridas siempre que los recursos se admitan a un solo efecto, y ii) cuando se acuerde la ejecucin provisional; y b) sentencias que estando firmes no sean ejecutivas, por ejemplo las sentencias recurridas en revisin, en el supuesto que exista un recurso de esta ndole31. 3) Que la sentencia sea posible de ser ejecutada. No podra llevarse a cabo una sentencia si fuera fsica o legalmente imposible cumplirla. En este caso se sustituir la realizacin de lo mandado por la sentencia por otra prestacin que mantenga el equilibrio patrimonial (vgr., indemnizacin). 4) Que no se acuerde la sustitucin o inejecucin de la sentencia32. 5) Que no cambie la legislacin. Una reforma legislativa producida despus de recada la sentencia podra hacer que la ejecucin de la misma careciera de razn de ser (vgr., si lo decidido es confirmatorio de un acto administrativo que dispuso el cese de una actividad por carecer de ciertos requisitos que luego una ley no los exige). VI. EXCURSUS ACERCA DEL CARCTER DECLARATORIO DE LAS SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO Entre el dictado de nuestra Constitucin de 1853/60 y la sancin de la Ley 3952, el Estado nacional no era demandable sin una autorizaVer Toms HUTCHINSON, Normas administrativas de la Provincia de Buenos Aires, Ed. Fides y Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, p. 167; id., Procedimiento y proceso administrativo en la Provincia de Buenos Aires, Scotti Ed., La Plata, 1995, p. 274. 32 Generalmente, los cdigos contencioso administrativos establecen la posibilidad de sustituir la forma o el modo de ejecutar la sentencia. As, por ejemplo, el art. 79 del Cdigo de T. del Fuego establece: La autoridad administrativa, dentro de los diez (10) das desde que se hubiesen resuelto todos los recursos previstos en el orden local con efecto suspensivo de la ejecucin de la sentencia condenatoria, podr solicitar al Tribunal la sustitucin de la forma o modo de su cumplimiento, o la dispensa de su ejecucin, por grave motivo de inters u orden pblico, acompaando el acto administrativo que expresar con precisin las razones especficas que as lo aconsejan y ofreciendo satisfacer la indemnizacin de los daos y perjuicios que ocasionase.
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cin previa del Congreso33. A partir de la sancin de dicha Ley (1900) fue demandable pero no poda ser pasible de ejecucin (art. 7.)34. Ello supona que no era procedente fijar fecha para el cumplimiento de la condenacin (aunque no sea de dinero), ni pedir el embargo y venta de bienes de la demandada, pero no impeda los dems actos propios del proceso de ejecucin de sentencia, tales como la liquidacin de la suma adeudada y su aprobacin, con el consiguiente derecho a los intereses sobre el monto resultante, etc. Dicha norma recibi crticas de la doctrina, entendindose que era inconstitucional: a) por injusta y por atentar contra el principio de igualdad35; b) por resultar una negacin de los derechos de los administrados36; c) por ser atentatoria de la justiciabilidad plena, corolario de la responsabilidad del Estado37; d) por ser inaplicable que un rgano del Estado cuente con este derecho potestativo referido a que cumpla o no con una sentencia dictada en su contra38. Cabe reflexionar que es al Congreso a quien corresponde tanto arreglar el pago de la deuda interior de la Nacin como el fijar anualmente el presupuesto general de gastos y clculo de recursos (art. 75, incs. 7 y 8, CN), por lo que la descalificacin constitucional del ejercicio de tal prerrogativa slo podra estar configurada por la violacin del principio de razonabilidad y proporcionalidad que surge del art. 28 de la Constitucin Nacional39 (volveremos sobre el tema en el punto IX.1, 2 y 3).
Tomando como base la jurisprudencia de EE.UU. de NA en relacin a un artculo similar al art. 100 de la CN 1853/60. Los antecedentes coloniales (Leyes de Indias: Libro II, Ttulo V, Leyes 6., 7. y 8., del ao 1636) y patrios (Estatuto Provisional de 1816: cap. II, art. 13) permitan en determinados casos la demandabilidad del Estado. Debido a ello apareci el problema de la recepcin del derecho, y la respuesta que se fue dando demuestra que, aunque se intente cualquier imposicin jurdica, los factores culturales y polticos influyeron para diferenciar el derecho vigente. Por ello aparece, tmidamente (porque tambin entonces lo que provena de algn pas sajn tena alcurnia de buen origen), la Ley 3952 (ver H UTCHINSON, BARRAGUIRRE y GRECCO; Reforma..., cit., p. 242). 34 Se entenda, correcta o incorrectamente, que el propsito del carcter declarativo era evitar que la Administracin pudiera verse colocada, por efecto de un perentorio mandato judicial, o en una situacin de no poder satisfacer el requerimiento (por carecer de fondos previstos en el presupuesto para ese fin) o en la de quedar perturbada en su desenvolvimiento normal. Cabe decir que en manera alguna puede significar tal norma que el Estado pueda considerarse autorizado a no cumplir las sentencias judiciales, pues ello importara colocarlo fuera del orden jurdico. 35 Bartolom FIORINI, Qu es..., cit., p. 135. 36 Miguel MARIENHOFF, Ley de demandas contra la Nacin. Su mbito de aplicacin, JA 1962-VI-45. 37 Germn BIDART CAMPOS, La ejecutoriedad de las sentencias contra el Estado, ED 12-813. 38 Alberto G. SPOTA, Sentencias de condena contra la Nacin: su ejecutoriedad, LL 1241330. 39 Constituye un buen principio reconocer que no es racionalmente exigible al Congreso que prevea, en relacin a los acreedores del Estado, un pago anual en efectivo de una suma mayor que lo que las circunstancias le permitan presumir, como recaudable en el perodo,
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Sin embargo, no en todos los ordenamientos ocurra lo mismo ...Me haba persuadido de que la jurisdiccin contencioso-administrativa dada a la Suprema Corte, podra resultar ineficaz si no se daba a aquel alto tribunal la facultad de mandar cumplir directamente sus fallos, cuando el poder administrador fuese condenado. De lo contrario, en muchos casos, los fallos quedaran como letra muerta. As se expresaba Luis V . VARELA40 al redactar su proyecto de Cdigo para la Provincia de Buenos Aires en la primera dcada del siglo pasado41. Consecuentemente con su razonamiento, proyect un rgimen de ejecucin de sentencias que era adelantado para aquella poca42, ms an si lo comparamos con lo que ocurra en el orden nacional, donde las sentencias condenatorias contra el Estado tenan carcter declaratorio (art. 7. Ley 3952)43. Tena en claro aquel jurista dos cuestiones: que el de la ejecucin de las sentencias condenatorias contra el Estado era y es un problema medular y que dicha ejecucin mediante el rgano judicial era posible, a pesar de que en el orden nacional se sostena lo contrario. Tambin declaran ejecutorias las sentencias algunos cdigos provinciales, aun aquellas que condenan al Estado al pago de una suma de dinero o a la entrega de una cosa fungible: as, los Cdigos de Jujuy (art. 80), La Rioja (art. 72) y Santiago del Estero (art. 66). El Cdigo de La Pampa dice que todas las sentencias contra el Estado tendrn carcter ejecutorio (art. 58). Ordenamientos modernos tambin disponen el carcter declaratorio (temporalmente) en las sentencias que condenen al Estado a dar
para atender el gasto de que se trata, no slo por no tener fondos previstos en el presupuesto vigente, sino por resultarle materialmente imposible contar con ellos en lo inmediato. Claro est que esa prerrogativa no lo evade de hacer uso de su mayor capacidad de recursos financieros para cumplir con sus deudas.

40 Luis V. VARELA, Proyecto de Cdigo de lo Contencioso administrativo, Talleres del Museo, La Plata, 1904, pp. 59-60. 41 42

El Cdigo entr en vigencia en 1906 y permaneci vigente hasta el 14/12/2003.

En la explicacin al art. 79 expresaba que en ... las legislaciones europeas no se encuentra una legislacin semejante a la que aqu se establece.... Pero, en la legislacin norteamericana se encontrar algo semejante a lo sancionado... para cumplir los fallos de la Court of Claims que es, mutatis mutandi, un tribunal de lo contencioso administrativo (Luis V. VARELA, Proyecto..., cit., p. 299, comentario al art. 109 de su proyecto; hoy art. 79). Por ello, aquellos que acusan a VARELA de ser prcticamente un copiador de la Ley espaola Santamara de Paredes no han ledo con profundidad ni el Cdigo ni las notas del autor del proyecto (que sufri importantes modificaciones al sancionarse la Ley).
43 Por eso, cuando se sostiene que, debido a haber adoptado y adaptado la Constitucin de EE.UU. de NA, no se habra podido abrevar en el contencioso-administrativo europeo, debido a que ste habra sido en aquella poca ms atrasado que el sistema pergeado en la jurisprudencia de aquel pas, lo cierto es que la Ley 3952 vino a poner fin a la indemandabilidad del Estado criterio adoptado siguiendo a la interpretacin que la jurisprudencia de EE.UU. de NA haba hecho de su Constitucin, el cual no se compadeca con el criterio que se haba seguido en el perodo colonial y patrio, disponiendo el carcter declaratorio de las sentencias. Sin embargo, VARELA a quien se acusa de seguir a la Ley espaola de Santamara de Paredes fue ms lejos y decidi que tambin el Estado poda ser ejecutado.

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sumas de dinero. En el caso de las provincias cabe citar el art. 73 del CCA de Tierra del Fuego, que dispone que cesa aquel carcter a partir del 31 de diciembre del ao de ejecucin del presupuesto en que deba efectuarse la imputacin (art. 76). Aunque muchas provincias no lo establezcan en sus normas procesales, leyes de emergencia propias, o adhesivas a la nacional, han transformado las sentencias de condena a dar sumas de dinero en temporalmente declarativas44. En la Ciudad de Buenos Aires, el art. 398 CCATCBA establece tambin el carcter declarativo, cesando en idntica forma a lo dispuesto en Tierra del Fuego (art. 400). VII. PROCESO DE EJECUCIN 1. PRETENSIN La ejecucin de lo decidido en la sentencia es un proceso que tiene por objeto una pretensin que se satisface si el juez realiza una conducta fsica que es distinta a una mera declaracin, pues provoca un cambio en la situacin existente entre las partes; un cambio fsico, real o material. 2. SUJETOS A) rgano judicial La competencia para intervenir en el proceso de ejecucin corresponde al tribunal que intervino en el proceso que culmin con la sentencia que se ejecuta. En general, en materia contenciosoadministrativa son los mximos tribunales de justicia de Provincia45. Debe distinguirse el rgano a quien se le atribuyen las facultades para hacer cumplir la sentencia el rgano judicial que fiscaliza el
En ese aspecto, el Cdigo Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires establece temporneamente el carcter declarativo, pero una vez vencido dicho plazo se pueden ejecutar (arts. 398 y 400). En la Nacin la decisin de las causas contencioso-administrativas corresponde al fuero contencioso-administrativo (primera y segunda instancia); lo propio ocurre en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en la Provincia de Buenos Aires (aunque en sta an no funcionan las Cmaras respectivas). En el mismo sentido han organizado su actual sistema las Provincias de Tucumn interviene una Cmara con asiento en San Miguel de Tucumn; Crdoba, que establece que resuelven la cuestin las Cmaras una especializada en la ciudad capital y, en el resto de los departamentos judiciales, la misma Cmara que interviene en los procesos civiles; Santa Fe, con dos Cmaras especializadas una en Santa Fe y otra en Rosario, y Salta, en la que existe un juez en primera instancia con asiento en la ciudad de Salta.
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cumplimiento de lo decidido y el rgano encargado materialmente de dicha ejecucin (es decir, el encargado del cumplimiento real y efectivo): el ejecutor material de la sentencia (que muchas veces es un rgano administrativo). B) Legitimacin activa El proceso de ejecucin procede a instancia de parte, no lo efecta el tribunal de oficio. Est legitimada la parte que obtuvo sentencia favorable, pero bien es cierto que los efectos de la sentencia pueden extenderse tambin a quienes no han sido partes en el proceso46. Sin
46 En los casos de sentencias estimatorias de la pretensin procesal administrativa, la doctrina discute los alcances de los efectos de aqullas:

a) Por un lado, estn quienes distinguen: i) si el administrado persegua el reconocimiento de una situacin jurdica especfica y tiene xito, la sentencia tendr efectos relativos o sea, entre las partes intervinientes dentro del proceso; ii) en cambio, si la sentencia acoge el pedido de anulacin de un acto emanado de la Administracin que no afecta slo al actor, dicho fallo tiene efectos erga omnes. Esta posicin ha quedado plasmada en los Cdigos de algunas provincias: vgr., Crdoba (el art. 39 del Cdigo cordobs expresa lo siguiente: Las sentencias dictadas en causas contencioso administrativas, no podrn ser invocadas ante los dems fueros judiciales, contra terceros, como prueba del reconocimiento de derechos reales, personales o de otra naturaleza, por ms que sos hayan sido invocados y discutidos en el juicio contencioso administrativo. En las causas de ilegitimidad, la sentencia se limitar a resolver sobre la validez del acto administrativo impugnado y, en caso de declarar su nulidad, lo notificar a la autoridad que lo dict y al fiscal de Estado, en su caso, y publicar su parte dispositiva, por cuenta de quien produjo el acto motivo de la causa, en el Boletn Oficial, en su defecto, en un peridico local. A partir de dicha publicacin, la sentencia tendr efectos erga omnes, sin perjuicio de los derechos de terceros definitivamente consolidados); Corrientes (art. 85); art. 72 de Entre Ros y Formosa; y Mendoza (art. 61). En Tierra del Fuego tiene efectos erga omnes salvo cuando el Superior Tribunal declare la ilegitimidad de un acto de alcance general (art. 60). b) Por otro lado, se encuentra la opinin sostenida por FIORINI, que sostena que ninguno de los cdigos era muy preciso sobre los efectos erga omnes de la sentencia dictada (B. FIORINI, Qu..., cit., p. 325; la reedicin sigue, como no poda ser de otra forma, a la edicin de 1965). A su vez, MAIRAL opina que en los casos de sentencias que acogen una pretensin judicial administrativa, siempre tienen efecto relativo. El ltimo de los autores mencionados, tomando como base de su razonamiento principios que considera liminares del Derecho Constitucional, trata en primer lugar los casos de sentencias que tratan sobre el pedido de control judicial de la actividad administrativa en relacin a los actos individuales o de alcance particular, sealando entre otros conceptos lo siguiente: Cuando se trata de actos individuales (sanciones, autorizaciones, etc.), desde el punto de vista prctico la anulacin del acto administrativo respecto de su destinatario implica su virtual desaparicin del mundo jurdico. Que ello tiene efecto respecto de los terceros es cierto, pero no contrara el principio de relatividad: al igual que en el derecho privado, este principio no impide que los terceros deban tomar como un hecho que en la relacin entre A y B el acto que vinculaba a stos ha desaparecido. Por tanto, el efecto relativo de la cosa juzgada no impide que la anulacin del acto administrativo individual que afectaba al particular deba ser tomada en cuenta por los terceros, sean ellos la Administracin u otros particulares...; ms adelante analiza el supuesto de un acto dirigido a varios destinatarios separables: si se tratara de un acto nico con diversos destinatarios separables la solucin tambin es clara: la anulacin tiene efecto respecto del recurrente nicamente, pero los dems afectados podrn invocarla con efecto meramente per-

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perjuicio de la discusin de la doctrina a la que hago referencia en la nota anterior, cabe decir que, en principio, en el caso de la sentencia estimatoria de un acto de alcance individual los efectos son para los intervinientes en el proceso. Sin embargo, en esta materia las cuestiones no son tan simples. As declarada judicialmente la invalidez del acto administrativo respecto del demandante (supongamos un perdidoso en un concurso o cualquier otro proceso de seleccin), implica la virtual desaparicin del acto nulo del mundo jurdico. Ello, sin duda, tiene efectos respecto de los terceros (el que gan el concurso, desde luego, pero tambin alcanza a los dems perdidosos aunque no hayan impugnado el acto). Ello no contrara, en principio, la regla de la relatividad de los efectos de la sentencia47: al igual que en el Derecho Privado, pero esta
suasivo en sus propios recursos ya interpuestos o en los que interpusieren si no hubiere vencido an el plazo para hacerlo (lo que en la prctica slo ocurrir si se les hubiere notificado con mucha demora el acto) (Hctor A. MAIRAL, Control judicial de la Administracin Pblica, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, t. II, pp. 894 y 895). Si respecto a un mismo acto existen los denominados interesados y contrainteresados, M AIRAL sostiene que la determinacin de si corresponde citar a los dems involucrados por el acto impugnado debe basarse en el carcter separable de las cuestiones y de su decisin (Hctor A. MAIRAL, Control..., cit., p. 896). Agregaba dicho autor, antes de la reforma constitucional de 1994, lo siguiente en relacin a los actos generales: La situacin de los diversos afectados por un reglamento es diferenciable de la de los afectados por un acto individual que afecta a varias personas: estos ltimos se ven alcanzados necesariamente por la sentencia que anula el acto, y por ello deben ser trados a la litis; en cambio, los afectados por el reglamento no ven modificada su situacin jurdica porque se omita aplicarlo slo a uno de sus destinatarios. La anulacin de un acto administrativo individual, como la anulacin de un acto jurdico privado, constituye la resultante posible del proceso impugnatorio: la decisin judicial se limita a reglar la situacin jurdica inescindible que se llev ante sus estrados. Pero nada de inescindible hay en la situacin de los destinatarios de un reglamento. Si el fundamento del rechazo del efecto erga omnes tiene raigambre constitucional el legislador no podr, ni expresa ni implcitamente, otorgar al Poder Judicial la facultad de derogar los reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo, sean stos de ejecucin, delegados, autnomos o de necesidad y urgencia. La sentencia debe, pues, limitarse a declarar su inaplicabilidad al actor (Hctor A. MAIRAL, Control..., cit., p. 899). Ahora bien, luego de la reforma constitucional de 1994, y ms especficamente al agregarse el art. 43 de la Constitucin Nacional, que admite los derechos de incidencia colectiva, parece ganar terreno la postura segn la cual se admite el efecto erga omnes de la sentencia. Respecto a las normas, en algunas provincias las sentencias tienen un alcance amplio. As, la Constitucin de Ro Negro establece que el Superior Tribunal de Justicia puede declarar abrogada la vigencia de una norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir de su publicacin oficial (si la misma fue declarada inconstitucional por unanimidad y por tercera vez) art. 208, y la de Tierra del Fuego, cuando por tercera vez y por unanimidad se declara la inconstitucionalidad de una norma, el Superior Tribunal podr suspender su vigencia (art. 159 C.Pr.). El Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires prev que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma le hace perder vigencia (en el caso de las leyes existe un procedimiento especial de ratificacin por la Legislatura) art. 113, inc. 2.. La sentencia en la pretensin de interpretacin tambin tiene alcance erga omnes Corrientes (arts. 86 y 93), Entre Ros (73) y Formosa (73). 47 Los efectos consolidados no pueden afectarse. Siguiendo con el ejemplo, supongamos que el concurso es docente. El ganador, si se hizo cargo de la ctedra, dio clases, aprob y desaprob alumnos, etc. Esos efectos no se alteran; el cobro de sus salarios (por tareas reali-

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regla no impide que los terceros, especialmente el ganador del concurso el cual si no fue parte en el juicio no tiene el efecto de cosa juzgada la sentencia, deba tomar como un hecho que la relacin entre l y la Administracin, por medio del acto que lo vinculaba a sta, ha desaparecido. Por tanto, el efecto relativo de la cosa juzgada no impide que la invalidez del acto administrativo individual que afectaba al particular deba ser tomada en cuenta y tenga efectos en relacin a terceros48, sean ellos la Administracin u otros particulares. Las sentencias desestimatorias, en principio, tienen slo efecto entre los litigantes; decimos en principio pues sin duda alguna que el precedente ser de indudable valor para los que puedan verse involucrados en un juicio similar vgr., una pretensin de lesividad desestimada servir de precedente para casos similares. Por lo que indirectamente la decisin alcanza a terceros en similar situacin., mientras que las estimatorias pueden extender los efectos a terceros no litigantes, que pueden verse beneficiados o perjudicados por el pronunciamiento49. A diferencia de la Ley espaola50, en la que, admitida la extensin ultra partem de las sentencias, se ha reconocido legitimacin a quienes sin haber sido parte en el proceso se encuentran en idntica situacin a los que obtuvieron la sentencia favorable51, en nuestro pas, creemos que con acierto, no se admite legitimacin a todos los que tuvieran inters, sino slo a aquel o aquellos que obtuvieron el fallo favorable.
zadas de lo contrario habra enriquecimiento injusto del Estado), la promocin de los alumnos, no se ven afectados por la nulidad. Por eso la conclusin de que los efectos del acto nulo son retroactivos sufre alguna mengua en la materia.
48 Los efectos de las sentencias estimatorias en relacin con la pretensin formulada por la actora, lgicamente, dependen del contenido de la pretensin. As: a) Cuando la pretensin consistiera en declarar la invalidez del acto, as lo dispondr y declarar la invalidez total o parcial, segn proceda, del acto. b) Si la sentencia condena a la Administracin, sea a la emisin o realizacin de un acto, bien a la prctica de una actuacin jurdicamente obligatoria, la sentencia podr establecer plazo para el cumplimiento. c) Si se hubiese pretendido el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada, el decisorio reconocer dicha situacin y adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento pleno de aqulla. d) En el caso de que la pretensin est encaminada a un supuesto de inactividad de la Administracin, la sentencia dispondr que cese aqulla, disponiendo que la Administracin cumpla o realice la prestacin o acto que proceda. e) Si se trata de una va de hecho, dispondr que se modifique la actuacin impugnada estableciendo que la Administracin adecue su actuacin a Derecho. f) En el supuesto de resarcimiento de daos y perjuicios reconocer el derecho del actor al mismo, indicando quin est obligado a resarcir. 49 Vgr., las sentencias que invaliden un acto producirn efectos para todas las personas afectadas por aqul.

Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa espaola, n. 29, de 13 de julio de 1998, art. 86.


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Tribunal Supremo espaol, Sala 5. (29-XI-85).

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C) Legitimacin pasiva Slo aquel o aquellos que fueron condenados (codemandados o coadyuvantes) son los obligados a ejecutar la sentencia. No podra admitirse la ejecucin a personas que no fueron parte en la fase declarativa, aunque pueda producir efectos en ellos 52. 3. REQUISITO DE LA EFICACIA EJECUTIVA DE LA SENTENCIA
EN RELACIN AL SUJETO

A) Ejecucin directa Como se vio, es la parte quien pide que el tribunal disponga la ejecucin de la sentencia, dilatada por el obligado, adoptando las medidas necesarias al respecto. El mandato contenido en aqulla va dirigido a la parte condenada. Si sta resulta ser una autoridad pblica habr que delimitar al rgano que le corresponde ejecutar la sentencia. Disponindolo el tribunal ordena a los agentes debidamente individualizados cumplan lo mandado en la sentencia. En Argentina esta posibilidad est fuera de discusin (ver punto II in fine) y ha tenido expresa recepcin legislativa en los cdigos procesales de varias provincias53. B) Ejecutar y hacer ejecutar Ya me he referido a lo que debe entenderse por hacer ejecutar lo juzgado (ver nota 2). Debe quedar claro que dicho concepto no significa en modo alguno que ello impide al juez proceder directamente a la ejecucin de la sentencia54. En dicha ejecucin, el tribunal es responsable de hacer
52 53

Ver lo que digo en las notas 46 y 47.

Cuando el Cdigo de Catamarca dice (art. 57) ... ordenando la ejecucin directa, bajo apercibimiento a los empleados que deban ejecutarla..., debe entenderse que se est refiriendo al cumplimiento, no a la ejecucin considerada propiamente como tal, pues la Administracin no tiene estrictamente una potestad de ejecucin del fallo, sino que es el titular de la actividad de cumplimiento por propia voluntad o como colaboradora obligada que le viene constitucionalmente impuesto. A su vez, el Cdigo de Corrientes, en su art. 108, establece: ... el tribunal ordenar la ejecucin directa mandando que el o los agentes correspondientes, debidamente individualizados, procedan a dar cumplimiento, determinando concretamente lo que deben hacer y el plazo en que deben realizarlo..... Lo propio indican los Cdigos de La Pampa (art. 60); Mendoza (art. 69); Neuqun (art. 70); T. del Fuego (art. 71); Tucumn (art. 81). En el Cdigo de la Ciudad de Buenos Aires existe una norma similar (art. 396).
54 Tal como lo expresa el art. 87 del Cdigo de El Chaco (... el Superior Tribunal ordenar le ejecucin directa de la sentencia...). Lo mismo indican los Cdigos de Jujuy (art. 94); La Rioja (art. 87); Sgo. del Estero (art. 81).

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que se correspondan la realidad fsica o material con la realidad jurdica declarada en la sentencia, sustituyendo la voluntad del ejecutado55. La actividad judicial de ejecucin corresponde al tribunal y no a la Administracin ejecutada. Si se parte de la diferencia entre ejecucin y cumplimiento (ver este punto IV , apartado 1, y nota 28), no cabe hacer distinciones entre ejecutar y hacer ejecutar pues se refieren a lo mismo: a la potestad judicial de trasladar a los hechos lo declarado previamente en la sentencia. C) Facultad del rgano judicial de sustituir al rgano administrativo que no cumple la sentencia En el proceso de ejecucin forzosa el rgano judicial tiene la facultad de sustituir al rgano administrativo que incumpli la sentencia (ver apartado VIII de este punto). En el sistema general de ejecucin forzosa (no referida solamente a la Administracin) de las condenas de hacer no se puede saber a priori (sin examinar en el caso especfico la prestacin debida) si el juez puede proceder a la sustitucin del deudor obligado56; en el caso de la obligacin administrativa la cuestin tiene otras aristas (ver punto VIII.1). 4. TRMITES PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS Las normas establecen el procedimiento que el tribunal ha de seguir para ejecutar sus fallos; por ello debe indicar en el auto que ordene el cumplimiento directo de la sentencia a cada agente que ha de cumplir lo mandado, la misin que debe llenar y el trmino en que debe ejecutarlo57. Va de suyo que los agentes deben cumplir lo mandado por el tribunal, sin que quepan disculpas por su desobediencia, tanto sea que los
55 No quiere ello decir que corresponda al tribunal ejecutor realizar directa, personal y materialmente la actividad de transformacin de la realidad fsica.

El Cdigo de Corrientes en el art. 108 (cuya primera parte transcribimos en la nota 55) contina diciendo: ... El Superior Tribunal de Justicia podr adoptar, aun de oficio, todas las providencias y resoluciones que estime convenientes para poner en ejercicio las atribuciones que le confiere la Constitucin.... Lo propio dicen los arts. 79 de Entre Ros y 94 de Formosa.
57 Ya vimos lo que dispone el Cdigo de Catamarca (nota 54) y los citados en la nota 53, a la que remito. El de Entre Ros (art. 79) y el de Formosa (art. 79) disponen: ... el tribunal ordenar la ejecucin directa mandando que el o los agentes correspondientes, debidamente individualizados, procedan a dar cumplimiento, determinando concretamente lo que deben hacer y el plazo en que deben realizarlo....

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superiores le ordenasen no obedecer o pretendiendo ampararse en que no exista norma que los autorice a hacer lo ordenado por el tribunal. Lamentablemente, no siempre disponen los cdigos que, una vez emplazado un agente de la Administracin para que d cumplimiento a lo ordenado, no puede eximirse de sus responsabilidades por el solo hecho de renunciar a su cargo58. VIII. LA EJECUCIN FORZOSA 1. NOCIONES GENERALES Al no cumplir la Administracin si es la vencida con las normas y no llevar a cabo lo dispuesto en el fallo, podr el tribunal acudir a las medidas que el ordenamiento prev encaminadas a la ejecucin forzosa. Ello es as porque toda decisin judicial tiene para la Administracin el mismo valor que una orden expresa pues contiene, como toda sentencia, un imperativo categrico. 2. DISTINTOS SUPUESTOS DE EJECUCIN FORZOSA A) Sentencia condenatoria a una actividad de hacer En otros pases, el proceso contencioso-administrativo se basa en dos tcnicas: la imposibilidad de dictar sentencias de condena y la prohibicin de sustituir a la Administracin activa59. se no fue el modelo del Derecho Pblico provincial60. Aunque en materia de condenas u rdenes de hacer61 existen algunos problemas, en punto a que algunas
No es que una norma semejante puede impedir que el agente renuncie cuando lo crea conveniente, lo que se intenta lograr es que esa circunstancia no lo exima de sus responsabilidades en el incumplimiento de la sentencia. As, el art. 89 del Cdigo de El Chaco, el 90 de La Rioja y el 84 de Sgo. del Estero. 59 En esa lnea, y con relacin a la impugnacin de actos administrativos, el art. 146 del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires establece que en las sentencias que se refieren a actos administrativos, si la sentencia acoge la pretensin, puede: a) anular total o parcialmente el acto impugnado (lo que en buena tcnica significa que no puede modificarlo o sustituirlo ni aun con carcter excepcional). Sin embargo, no sigue al primer principio, pues permite dictar sentencias de condena, ya que el mismo artculo establece: b) disponer el restablecimiento de la vigencia del acto o contrato cuya extincin motiv el ejercicio de la accin, y c) hacer lugar, si fueron reclamados, al pago de los daos y perjuicios. 60 Lo que ocurra, por ej., en Francia, donde fue tambin criticado por la doctrina. As, Len DUGUIT, Las transformaciones del Derecho (pblico y privado), Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1975, p. 132. 61 Ello porque las soluciones se apartaban de la lgica, pues la facultad de ordenar comportamientos es una competencia judicial irrenunciable. Como deca el indio Hurn: No me diga usted que la orden que se da a la Administracin para que ajuste a Derecho su compor58

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legislaciones no permiten al juez ms que confirmar o anular (total o parcialmente) el acto, mas no modificarlo o sustituirlo62, partiendo de la base de que no es un proceso interpartes, sino un proceso al acto63. Pero otras legislaciones no han seguido esa lnea64 y, en otros casos, ha sido la jurisprudencia la que se ha salido de ese encorsetamiento como consecuencia a veces, de algunas anulaciones65, los jueces dictan sentencias que no son constitutivas, sino inmediatamente ejecutivas, que equivalen, prcticamente, a un acto administrativo66 (p.ej., fijacin del justiprecio en la expropiacin; suspensin cautelar de un acto administrativo de cotenido negativo). Cuando el cdigo no ha seguido una interpretacin restrictiva67, condenado el Estado a hacer algo, transcurridos los plazos de cumplimiento voluntario sin que la sentencia se cumpla, el rgano judicial puede optar: a) ejecutar la sentencia a travs de los medios que disponga el juez; b) adoptar las medidas necesarias para proceder a dicho cumplimiento, incluyendo la ejecucin subsidiaria con cargo a la Administracin demandada (se ver la cuestin en el punto VIII.2). En algunos casos se deja a la eleccin del actor a que se le indemnice por la inejecucin (art. 411 CCATCBA). La multa coercitiva suele ser en Derecho Privado el complemento lgico de la obligacin de hacer: el juez dicta una sentencia que contiene una obligacin consistente en un determinado comportamiento y prev una sancin coercitiva pecuniaria, cuya cuanta suele ir en aumento gradualmente por cada da de retraso en el cumplimiento68. As,
tamiento, cuando el Derecho determina la decisin que sigue a la anulacin, es por naturaleza ajena a los poderes del juez (Jean RIVERO, Le Huron au Palais-Royal ou rflexions naves sur le recours pour excs de pouvoir, Dalloz, 1962 chron., pp. 37-38. 62 Adems de la norma citada en la nota 59, cabe aadir el art. 53 de Catamarca, 74 de El Chaco, etc. 63 Tal como el recurso de exceso de poder francs (Edouard LAFERRIRE, Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux, Beerger-Levrault, Pars, 1888/89, vol. II, pp. 534 y 541). 64 Len DUGUIT, La fonction juridictionnelle, Revue de Droit Publique, 1922, p. 370, deca que el recurso por exceso de poder en Francia era un recurso objetivo de anulacin. Por ello, el citado autor deca que la inexistencia de medios de ejecucin era una laguna de nuestro derecho pblico (L. DUGUIT, Las transformaciones..., cit., p. 132. 65 Cabe decir que ya JZE haba puesto de relieve que algunas anulaciones contenciosas implican lgica y necesariamente una condena a un hacer positivo y determinado (Gastn JZE, De la force de vrit lgale attache par la loi late juridictionnel, Revue de Droit Public, 1913, p. 463 en nota). 66 El juez no dicta actos administrativos; en todo caso la sentencia, en la prctica, vale, en esos casos, como un acto administrativo, pero en manera alguna tienen su caracterstica. 67 La solucin buscada en un principio en Francia fue hacer responsable al funcionario causante de la inejecucin como responsable por una falta personal (Len D UGUIT, Las transformaciones..., cit., pp. 132-133; Gastn JZE, De la force..., cit., p. 506. 68 A. ESMEIN, Lorigine et la logique de la jurisprudence en matire dastreintes, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1903, pp. 5 y ss.

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si no hay una obligacin de hacer previamente determinada, no puede haber astreintes. A la astreinte, que tiene su origen en el proceso de ejecucin del Derecho Privado, se la ha tratado como una medida aparejada a la injoction69. Al ser ello as, pareci en un principio que no cabra pronunciar astreintes contra el Estado s contra los funcionarios sin violentar el principio de la separacin de poderes70 (art. 75, inc. 8., CN). Sin embargo, aun en pases como Francia, donde la separacin de poderes se interpret estrictamente, las astreintes fueron aceptadas a partir de las decisiones de los tribunales en materia de vas de hecho71 (devolucin de la cosa requisada, realizacin de actos jurdicos de estado civil, etc.). Cabe decir que el Cdigo de la Ciudad de Buenos Aires prev expresamente las sanciones conminatorias (art. 30). La importancia de la prestacin in natura de las obligaciones de hacer hace tiempo que se puso de manifiesto72, pues los intereses a tutelar son intereses pretensivos73. B) Caso de las obligaciones de no hacer El actor tiene en ese caso la opcin de pedir que se repongan las cosas al Estado que se hallaban a costa del deudor y, si no fuera posible o no quisiere tal solucin, a la indemnizacin de daos y perjuicios (art. 412 CCATCBA). Esta ejecucin sustitutoria indemnizacin slo puede aceptarse como satisfaccin del derecho del acreedor si ste lo pide o exista imposibilidad objetiva o material de obtener la que dice la sentencia. C) Condena a entregar una cosa (dar cosa cierta) Ciertos Cdigos (El Chaco, Jujuy, Sgo. del Estero) establecen que si la condena obligase a la Administracin a dar una cosa cierta art.
69 Jacques CHEVALLIER, Linterdiction pour le juge administratif de faire acte dadministrateur, LActualit Juridique. Droit Administratif, 1972, p. 74, dice que la astreinte no es en definitiva ms que una condena expresa (injoction) acompaada de una sancin efectiva. 70 71

Jacques CHEVALLIER, Linterdiction..., cit., p. 76.

Con lo cual se dio la paradoja que los jueces civiles podan dirigir injoctions y aplicar astreintes contra la Administracin, y no poda hacerlo el Consejo de Estado. Acerca de las injoctions en las vas de hecho, ver Georges VEDEL, Pierre DEVOLV, Droit ..., cit., pp. 155 y 727. As Len DUGUIT, Las transformaciones..., cit., pp. 25 y 31, dice: El hombre moderno pide a los gobiernos no slo no realizar ciertas cosas sino hacer ciertas cosas. Por tanto se impone una necesidad de un sistema de Derecho pblico que d un fundamento y una sancin a una obligacin positiva....
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Su finalidad no es impedir la actividad administrativa, sino obtenerla positivamente.

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98 de El Chaco o dar y prestar una cosa... Jujuy (107) y Sgo. del Estero (94), la Administracin podr retener la cosa si sta estuviera afectada al uso pblico o a un servicio pblico, consignando74 el precio de ella hasta tanto se dicte la correspondiente ley de expropiacin o de constitucin de servidumbre en su caso (arts. 98 de El Chaco, 107 de Jujuy y 94 de Sgo. del Estero). Si la condena no pudiere cumplirse se obliga al vencido a la entrega del equivalente de su valor, con los daos y perjuicios a que hubiere lugar. La fijacin de los montos la hace el mismo tribunal. D) Caso de las obligaciones de dar sumas de dinero: sistema general En los casos de obligaciones de dar sumas de dinero que recaigan sobre la Administracin y que no tengan carcter alimentario, debido a la situacin de crisis que vive el pas, en general, no pueden ejecutarse sino hasta pasado cierto tiempo. Es un rgimen que no es uniforme en la legislacin y muy complejo, que no me permite tratarlo con la exhaustividad necesaria porque excedera del lmite impuesto por la obra. Hay ciertas cuestiones que, sin embargo, s puedo tratar en este acpite por tratarse de aquellas que pueden ser tratadas en forma general. As, la sentencia que condena al Estado al pago de una cantidad lquida devengar el inters legal del dinero, sin necesidad de intimacin desde el da en que la resolucin sea comunicada. En un rgimen normal de ejecucin de sentencias, la Administracin acordar el pago de la cantidad a que hubiese sido condenada con cargo al crdito correspondiente del respectivo presupuesto. As lo disponen expresamente ciertos cdigos procesales provinciales p.ej., el art. 73 de Tierra del Fuego y el de la Ciudad de Buenos Aires (art. 398), que declaran que cesa el carcter declaratorio de las sentencias que condenen al Estado a dar sumas de dinero a partir del 31 de diciembre del ao de ejecucin del presupuesto en que deba efectuarse la imputacin (arts. 76 de T. del Fuego y 400 de la Ciudad de Bs. As.). El legislador ha pretendido con tales exigencias que nunca el Estado deje de ejecutar una sentencia firme que lo condene al pago de cantidad lquida con el pretexto de limitaciones presupuestarias. Cabe consignar que, salvo contadas excepciones p.ej., la Ciudad de Buenos Aires, ello no ocurre. En nuestras provincias, el examen de la cuestin debe comenzar por los respectivos marcos constitucionales, ya que muchas Constituciones provinciales imponen limitaciones al embargo de bienes e ingresos pblicos e impiden la ejecucin coactiva de las sentencias de condena (la embargabilidad se ver en el punto XI.2).

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En Catamarca, si el Estado es condenado al pago de alguna deuda no podr ser ejecutado en la forma ordinaria, ni embargadas sus rentas, debiendo la Legislatura arbitrar el modo y la forma de verificar el pago (art. 57). En El Chaco no podrn ser embargadas sus rentas, a menos que la Legislatura no hubiera arbitrado los medios para efectivizar el pago durante el perodo de sesiones inmediato a la fecha en que la sentencia condenatoria quedare firme75 (art. 72). En Chubut las sentencias contra el Estado pueden ser ejecutadas en la forma ordinaria y embargadas sus rentas si, transcurrido un ao desde que el fallo condenatorio qued firme, no se arbitraran los recursos para afrontar el pago (art. 75)76. En Crdoba, la Constitucin establece que la ley determina el tiempo de cumplir las sentencias condenatorias en contra del Estado provincial y de los Municipios (art. 179)77. La Constitucin de Jujuy dispone que cuando el Estado fuere condenado al pago de una deuda, la sentencia podr ser ejecutada y embargadas sus rentas luego de transcurridos tres meses desde que aqulla quedara firme (art. 11), y en Ro Negro ello ocurre cuando el Gobierno provincial o municipal no hubiera arbitrado los medios para efectivizar el pago en el ejercicio inmediato a la fecha en que la sentencia quedare firme (art. 55)78. Las razones que justifican la inembargabilidad de los bienes y recursos afectados a la prestacin de servicios esenciales (y no slo servicios pblicos) son evidentes. Se trata de salvaguardar el inters pblico, que debe ser preferido a la seguridad que intenta buscar el particular mediante el embargo. La inembargabilidad es relativa, slo alcanza a los bienes afectados a servicios esenciales79. Por ello le cabe al demandado acreditar dicha circunstancia. Tiene por efecto preservar la eventual limitacin en las posibilidades de disposicin de las rentas o recursos estatales indispensables para el desenvolvimiento normal80 de los servicios esenciales (ver punto XI.2).
74 La consignacin tramitar como incidente y la decisin del tribunal slo recaer sobre la estimacin provisoria de la suma consignada con relacin al valor de la cosa o indemnizacin por la servidumbre. Esta resolucin no implicar prejuzgamiento sobre la estimacin judicial definitiva, que debe hacerse en el respectivo juicio de expropiacin, ni sobre el monto de indemnizacin si se trata de servidumbre. 75 Los bienes afectados a servicios pblicos en ningn caso podrn ser embargados. 76 Se prohbe trabar embargo preventivo sobre sus bienes y rentas. 77 La Ley de Reforma Administrativa 7850 (1989) dispuso la suspensin de la ejecucin de sentencias y laudos arbitrales que condenan a la Provincia, Municipios, entes y organismos comprendidos en el art. 2. al pago de sumas de dinero por el trmino de un ao (art. 64). 78 Son inembargables los bienes destinados a la asistencia social, salud y educacin. 79 CSJN, Prov. del Neuqun c/ Est. Nacional, del 15-XII-98; Cm. Apel. T. del Fuego, Sala civil, com. y del trabajo, causa ISST c/ Comuna de Tolhuin, del 23-IX-99, voto del juez Imperiale. 80 CSJN, Fallos 103:373; 119:372; 121:230 y 250; 275:254, entre muchos.

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IX. POTESTAD SUSTITUTIVA DEL RGANO JUDICIAL (SUSTITUCIN DEL SUJETO OBLIGADO) 1. CONSIDERACIONES GENERALES En general, las facultades de ejecucin forzosa de los tribunales contencioso-administrativos no se discuten entre nosotros (ver punto III y notas 53 a 57), si bien tienen algunas limitaciones respecto a lo que pueden hacer los dems tribunales que se regulan por los principios generales de las condenas de hacer, entre los cuales se encuentra la sustitucin del sujeto obligado. Como se vio, la Administracin no ejecuta sino que cumple las sentencias (ver punto IV , ap. 1, y nota 28), y si no cumple se ver sometida a un proceso de ejecucin forzosa, el cual incluye la facultad judicial de sustituir al sujeto obligado (el Estado)81. Tal sustitucin no implica administrar, sino que es una consecuencia de la funcin de juzgar82. Si no fuera posible acudir a dicho instituto, el actor podra no obtener nunca la ejecucin in natura o en sus propios trminos de la sentencia, permitiendo a la Administracin convertir su obligacin de hacer en una dineraria 83. 2. LMITES A LA SUSTITUCIN DEL SUJETO OBLIGADO A) Lmites de aplicacin procesal Tal facultad del tribunal tiene lmites para su ejercicio; son en realidad lmites de aplicacin procesal en el caso concreto. Ellos son: a) slo puede aplicarse a obligaciones no personalsimas, por lo tanto no es posible la facultad de sustitucin en las obligaciones personalsimas; y b) la llamada discrecionalidad administrativa. B) Obligaciones personalsimas Segn la teora de las obligaciones, las prestaciones de carcter personalsimo no son sustituibles por el rgano judicial84. Por eso cabe que
En el caso del Cdigo de Crdoba, el art. 52 establece la posibilidad de sustitucin, aunque lo reduce al aspecto pecuniario; el mismo expresa: ... El tribunal autorizar, en los supuestos de sentencia de cumplimiento imposible, o que ocasione lesin directa o inmediata al inters pblico, la sustitucin de la condena por una indemnizacin compensatoria definitiva.... 82 Por lo tanto, no implica violar el principio de separacin de poderes. Ms bien lo que quebranta tal principio es el incumplimiento de la sentencia por parte de la Administracin. 83 Con el problema que un erario en penuria puede acarrear en una obligacin de tal naturaleza. 84 Argumento art. 626 del Cdigo Civil.
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formule la pregunta crucial en este aspecto: Constituye la obligacin de cumplimiento de la sentencia por parte de la Administracin un hacer personalsimo, y por lo tanto no fungible? El hacer personalsimo consiste en aquel que se impone directa y personalmente (A debe ir a Baradero) o aquel que es fruto de cualidades propias del obligado (realizar una escultura)85. Conclusin: la prestacin es no fungible. En general, al acreedor de la Administracin le es indiferente el funcionario que cumple con la prestacin ordenada en la sentencia. Las obligaciones del Estado de las personas pblicas en general no derivadas de un negocio o contrato no permiten que el acreedor escoja al deudor86. A pesar de que CHIOVENDA hablaba de la lgica fungibilidad de los actos administrativos87 y BENVENUTTI deca que la ejecucin en forma especfica... violenta la posicin soberana de la Administracin88, coincido con la doctrina que entiende que el hecho personalsimo es un trmino de difcil aceptacin en el rgimen administrativo, donde los entes actuantes son rganos que pueden tener, sin duda, competencias especficas muy definidas pero siempre alejadas del concepto de hecho personalsimo89. En el mismo sentido, Sainz de ROBLES90, quien expresa: ... ninguna obligacin de sta [la Administracin] puede tener tal carcter [personalsimo]. Precisamente por la ndole general de los intereses a los que la Administracin ha de atender y por la generalidad siempre sujeta a Derecho que representa la objetividad por excelencia de los medios con que acta para satisfacerlos.... Me parece que no cabe duda acerca de la fungibilidad material de la prestacin por parte de la Administracin, ya que ella es asumible, sin menoscabo del inters del acreedor, por cualquier sujeto91. De todas formas, todava falta preguntarse si existe, desde el punto de vista objeEs decir, el hacer personalsimo es aquella obligacin para cuya realizacin no resulta indiferente, para el acreedor, la persona del deudor.
86 M. BELTRN DE FELIPE, El poder de sustitucin en la ejecucin de las sentencias condenatorias de la Administracin, Civitas, Madrid, 1995, p. 281. 87 88 85

G. CHIOVENDA, Principii..., cit., p. 348.

Feliciano BENVENUTTI, Valore delle pronunce ex art 27, n. 4 TU del consiglio di Stato e loro esecuzione en Varios autores Atti del Convegno sulladempimento del giudicato amministrativo, Giuffr, Miln, 1962, p. 348. Jaime SNCHEZ ISAC, La ejecucin de la sentencia contencioso-administrativas y otros estudios sobre rgimen local, Bayer, Barcelona, 1991, p. 39.
90 Federico C. SAINZ DE ROBLES, Reflexiones sobre el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo. V. La ejecucin de sentencias, Tapia, n. 54, 1992, p. 8. 91 89

M. BELTRN DE FELIPE, El poder..., cit., pp. 282-283.

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tivo, fungibilidad. Para eso hay que adentrase en el problema de la discrecionalidad. C) La discrecionalidad administrativa Cuando el acto dictado por la Administracin lo ha sido en ejercicio de una potestad discrecional, el juez no puede sustituirlo al ser aqul impugnado92. Ello no est discutido, pero en este caso, como en el anterior, debemos formularnos la correspondiente pregunta: existe discrecionalidad por parte de la Administracin en el cumplimiento de la sentencia? Si la respuesta es negativa, la prestacin de cumplimiento de la sentencia ser fungible, y por tanto plenamente sustituible; si fuera afirmativa, la obligacin ser un hacer infungible. Una primera respuesta quizs dira que nada de discrecional podra haber en el cumplimiento de una sentencia, pues en la discrecionalidad existe la posibilidad de la Administracin de decidir entre actuar o no actuar (otorgar una subvencin o no otorgarla93) y hacerlo en un sentido o en otro94 (aqulla tiene la potestad de organizar los servicios pblicos como mejor le parezca, prestarlos directa o indirectamente). En el caso del cumplimiento de la sentencia es evidente que no tiene la Administracin la posibilidad de actuar o no actuar, pues la sentencia debe ser cumplida, y donde existe un deber queda excluida la discrecionalidad95. Sin embargo, podra haber en el cumplimiento de la sentencia por parte de aqulla un cierto margen de apreciacin; por ejemplo, cuando el acto debido puede legalmente tener varios contenidos y la Administracin est facultada para adoptar uno u otro 96. En algunos casos el cumplimiento de la sentencia ser una obligacin de resultado, es decir, obliga a un hacer determinado y especfico (la Administracin debe hacer A y slo A). Si al cumplir esa sentencia aqulla no tiene margen de apreciacin todos los elementos del
92 Una decisin discrecional es controlable, mas no sustituible por los tribunales. En esos casos el juez confirma o anula el acto, pero no puede sustituirlo, porque la apreciacin de lo que es conveniente para el caso es una facultad privativa de la Administracin. Ver SCJBA, causa B 48114, Casares, del 13-VII-82; JA 1983-III-17, sec. ndice. 93 T. HUTCHINSON, Apuntes acerca de la naturaleza jurdica de la subvencin en el Libro Homenaje al Prof. Roberto LPEZ CABANA, en prensa.

94 Roger BONNARD, Le pouvoir discrtionnaire des autorits administratives et le recour pour excs de pouvoir, Revue de Droit Publique, 1923, p. 370, expresa: La apreciacin discrecional consiste en primer lugar en decidir si se toma una medida y luego en fijar su contenido. 95

Peter CANE, An Introduction to Administrative Law, 2.. ed., Clarendon Press, Oxford, 1992, p. 132, expresa: ... la obligacin elimina la toma de decisiones. Por consiguiente, la obligacin elimina la discrecionalidad.
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M. BELTRN DE FELIPE, El poder..., cit., pp. 290-291.

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acto de cumplimiento le vienen dados por la sentencia o por las normas, estamos ante un cumplimiento automtico (reglado), pero tambin bien puede ocurrir que disponga de varios modos de llegar al resultado (que s le viene impuesto). Por ejemplo, la disminucin de la contaminacin ambiental de un ente estatal para adaptarla a standards mnimos exigibles97, o la destruccin de una obra mal construida, son posibles condenas al Estado en las que ste puede disponer de distintos medios para llegar al resultado, pues se le indica qu debe hacer pero se le permite una cierta apreciacin para escoger el cmo98. Aunque el cmo del cumplimiento puede venir limitado por el efecto conformativo el vnculo material derivado de la sentencia99. En otros supuestos la obligacin no es de resultado; ello ocurre cuando el Estado no est obligado a un resultado preciso, sino a un hacer cuya aplicacin prctica puede tener varias soluciones. En este caso, en cuanto al cmo, la Administracin tiene un margen de apreciacin que roza la discrecionalidad, lo que impide que el resultado de la actividad administrativa de cumplimiento sea pasible de ser sustituido por el juez. En la obligacin de resultado en la cual la Administracin tiene cierto margen de apreciacin, cierta posibilidad de opcin, existe la posibilidad de sustitucin por el juez. Siguiendo a BELTRN DE FELIPE, pensemos en una sentencia que anule un acto negativo o un acto dictado por rgano incompetente. No podra en ese caso descomponerse la cuestin en dos partes distintas: por un lado el acto y por otro su contenido, pues la actividad reglada (dictar el acto) no puede ser separada de su contenido por ser inseparables. La atribucin del juez de sustituir la primera conlleva la posibilidad de que sustituya la segunda si la Administracin no cumple100. En sntesis, cuando la Administracin tiene cierta opcionalidad para cumplir con el cmo de una sentencia, esa opcin existe durante el trmino en que esa sentencia puede ser cumplida voluntariamente por aqulla. Cuando no cumple voluntariamente ha perdido la posibilidad de opcin; su incumplimiento hace que la actividad libre? de la Administracin (el cmo) se extinga101 y puede ser sustituida por el juez.
Toms HUTCHINSON, Responsabilidad pblica ambiental en Jorge MOSSET ITUToms HUTCHINSON y Edgardo DONNA, Dao ambiental, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 15.
RRASPE, 98 99 97

Luciano PAREJO ALFONSO, Estado social y Administracin pblica. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983, p. 313. M. BELTRN DE FELIPE, El poder..., cit., p. 298; conf. Peter LEYLAND y Terry WOODS, Administrative Law, 2. ed., Blackstone Press Ltd., Londres, 1997, p. 174.
100 101

M. BELTRN DE FELIPE, El poder..., cit., p. 305. Santiago MUOZ MACHADO, La reserva de jurisdiccin, La Ley, Madrid, 1989, p. 126.

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X. INEJECUCIN O EJECUCIN ANORMAL DE LAS SENTENCIAS 1. INEJECUCIN DE LAS SENTENCIAS POR IMPOSIBILIDAD
DE SU CUMPLIMIENTO

Puede ocurrir que a la hora de proceder a la ejecucin existan causas de imposibilidad material o legal que lo impidiesen. Normalmente, los cdigos de la materia no contemplan qu ocurre en casos semejantes, por lo que hay que recurrir supletoriamente a los cdigos procesales civiles y comerciales, que generalmente establecen que en casos semejantes debe fijarse la correspondiente indemnizacin (ver lo que decimos en el punto VIII.2.B y C). La imposibilidad puede ser material (desaparece la cosa cuya entrega constitua el contenido de la sentencia) o legal (ley que modifica la normativa vigente al momento de dictarse la sentencia y que convierte al objeto del decisorio en ilcito, p.ej.). Tcnicamente, no podra considerarse un supuesto de inejecucin el de la expropiacin de los derechos reconocidos en la sentencia, pero lo cierto es que produce el mismo resultado: la sentencia no se ejecuta. A cambio de ello recibe el vencedor una indemnizacin. Pero las causas que motivan este supuesto y los anteriores que son en puridad supuestos tpicos de inejecucin son muy distintas. En el caso de la expropiacin deber estarse a lo que dispone la Constitucin sobre el tema, que exige utilidad pblica, ley y previa indemnizacin. 2. INCUMPLIMIENTO INDIRECTO DE LAS SENTENCIAS No puede tolerarse que la demandada intente incumplir de manera indirecta las sentencias102, intentando subterfugios para imposibilitarla103, lo que suele ocurrir104.
Toms HUTCHINSON, Reflexiones sobre las soluciones posibles ante las formas indirectas de incumplimiento de las sentencias por la Administracin, en XIII Congreso Nacional Derecho Procesal, t. IV, M. del Plata, 1985. Ver mi voto en la posicin mayoritaria en Cooperativa de Provisin para Transportistas Ushuaia Ltda., del 6-IV-2000, (SDO), t. XX, f. 119/138. Lamentablementel el Cdigo derogado hace poco (15/12/03) de la Provincia de Buenos Aires (art. 92) permita que el mal cumplimiento hiciera estril la sentencia obtenida (art. 92), obligando a iniciar un nuevo juicio (eso s, sin necesidad de va administrativa previa!). Lo propio establece el art. 85 de Salta.
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Los Cdigos de El Chaco, Jujuy, La Rioja y Santiago del Estero tambin tienen una regulacin desvaliosa105. Tanto estas disposiciones como las citadas en la nota 104 son soluciones errneas, pues permiten que el mal cumplimiento haga estril la sentencia obtenida106. La solucin a una cuestin semejante debera hacerse en el propio proceso de ejecucin de sentencia, mediante una va incidental. 3. EXPROPIACIN Tcnicamente, no puede considerarse como un supuesto de inejecucin, sino ms bien de ejecucin anormal, aunque los efectos que produce son parecidos: deja de ejecutarse la sentencia a cambio de una indemnizacin. Se diferencian tanto en la causa que las motiva como por el rgano estatal que declara la concurrencia de las causas que la ley configura para justificar el mecanismo expropiatorio. En el caso existe una ponderacin de intereses contrapuestos: el del triunfante en la sentencia, que pretende la ejecucin in natura, y el de la Administracin, que pretende la conversin del derecho a la ejecucin in natura en su equivalente pecuniario (indemnizacin sustitutiva)107. Segn las normas respectivas, el conflicto entre estos intereses se resuelve en favor del inters pblico, pues el tribunal no puede juzgar acerca de los fundamentos en que se basa la expropiacin108. XI. LMITES A LA EJECUCIN DEBIDA DE LAS SENTENCIAS 1. SUSTITUCIN O INEJECUCIN DE LA SENTENCIA A) Consideraciones generales La mayora de los cdigos contencioso-administrativos facultan al Estado a solicitar la sustitucin de la forma o modo de su cumplimiento
El art. 90 del Cdigo chaqueo dice: Contra la decisin administrativa que se opusiere al cumplimiento de la sentencia y que no fuere justificada... proceder la accin de ilegitimidad. Lo propio hacen el art. 92 de La Rioja (... proceder el recurso de ilegitimidad...), el 85 de Sgo. del Estero y el 98 de Jujuy (... proceder el recurso de anulacin...). Como ejemplos de incumplimiento indirecto de la sentencia pueden mencionarse: a) tergiversacin de los trminos de la ejecutoria; b) reproduccin del acto invalidado por la Justicia, y c) emisin de un acto administrativo incompatible con la efectividad de la sentencia. Contemplan el supuesto de expropiacin, al permitir la posibilidad de retencin por estar afectada al uso pblico o a un servicio pblico de la cosa cierta que debe darse, los Cdigos de El Chaco (art. 98), Jujuy (art. 107) y Sgo. del Estero (art. 94).
107 106 105

108 Ver Toms HUTCHINSON, Procedimiento y proceso..., cit., pp. 285 y ss. Ello sin perjuicio que el que pidi la ejecucin de la sentencia en otro juicio impugne la declaracin de utilidad pblica.

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o la inejecucin de la sentencia por causas excepcionales que en cada caso se establecen. Algunos, adems, prevn la suspensin de la ejecucin, lo cual es un acierto pues puede resultar ms conveniente a ambas partes la suspensin de la ejecucin por un lapso de tiempo determinado que la sustitucin definitiva de la sentencia. Es comn en los procesos administrativos provinciales que se faculte al Estado a suspender o sustituir la condena109. Para ello se tiene en cuenta que en este fuero se dirimen pleitos en que, por un lado, estn los derechos de los particulares lesionados por una conducta administrativa y, por el otro, el inters pblico representado por la autoridad. Del hecho de que la autoridad haya lesionado un derecho privado no puede deducirse la consecuencia de que los motivos de inters pblico que aconsejaron una determinada conducta, objeto del juicio, no hayan de ser atendidos, respetando el inters del particular. Debe resaltarse que en estos casos no nos encontramos ante una situacin en que el incumplimiento in natura de la sentencia es imposible, sino que el cumplimiento la Administracin lo reputa lesivo para el inters pblico110. Las normas no son prolijas en la calificacin acordada111. As, hablan algunas de suspensin como sinnimo de sustitucin y otras asimilan sustitucin e inejecucin. En puridad, deba ser la suspensin el diferimiento temporario de la ejecucin de la sentencia; la sustitucin, el reemplazo de la forma o modo de su cumplimiento, y la inejecucin, la dispensa absoluta de su ejecucin. Algunos, adems, prevn la suspensin temporal de la ejecucin de la obligacin de dar sumas de dinero, aunque ante la prctica inejutabilidad de estas sentencias, debida a la emergencia econmica, dicha medida ha perdido importancia. B) Fundamentos de la medida Como la ejecucin de la sentencia contra el Estado podra producir perjuicios graves a la cosa pblica, las normas autorizan a la autoridad administrativa demandada vencida en juicio112, a pedir la sustitucin
109 Cabe aclarar que el Cdigo de La Pampa no prev la sustitucin o suspensin de la ejecucin de la sentencia. 110 111

Buenos Aires (art. 80 s); Catamarca (art. 63 s); Crdoba (art. 53 s v).

As, Catamarca (art. 63 ) y Salta (art. 20), por ejemplo, hablan de suspensin cuando en realidad estn regulando no un diferimiento temporneo, sino una sustitucin en el modo o en la forma de cumplimiento. La sustitucin no se aplica en el caso de la lesividad. Sera absurdo que si el Estado actor resulta vencido en ese juicio y no puede lograr la nulidad del acto pudiera sustituir la sentencia y lograr, mediante este ardid, lo que no logr por el medio habitual.
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de la sentencia, dando las razones de orden pblico que exijan esa sustitucin. Por cierto que el pedido de la autoridad administrativa vencida debe basarse en motivos atendibles a juicio del tribunal. Debe fundarse en que la ejecucin de la sentencia pueda crear enormes dificultades al inters pblico; algunas normas incluyen los supuestos taxativos en que puede fundarse el pedido113; otras son ms amplias114. C) Indemnizacin Justamente por ese respeto al derecho del particular que ha sido vulnerado, pero salvaguardando el inters pblico, que debe ser preferido, se ha tratado de llegar a soluciones que guarden el consabido equilibrio que requiere el Derecho Administrativo de un Estado de Derecho que privilegia el bien comn: aqulla es la indemnizazin que ha de abonarse al particular. Queda a criterio del Tribunal determinar el quantum. D) Causas Las respectivas normas establecen las causas que justifican la sustitucin o inejecucin de la sentencia. Por cierto, los motivos que reconocen las normas son de interpretacin restrictiva. En aquellos casos en que luego de examinar algunos motivos se alude a que el tribunal puede examinar exhaustivamente las otras circunstancias, debe hacer una prudente evaluacin de ellas. Comprobada la existencia de la causa que justifica el pedido de sustitucin o inejecucin, el tribunal decidir si hace lugar o no al pedido, de acuerdo al trmite que regulan los cdigos. 2. INEMBARGABILIDAD A ciertos bienes les alcanza la inembargabilidad. Ello ocurre con los bienes del dominio pblico y, en algunos casos, con aquellos afectados a la prestacin de ciertos servicios del Estado. El rgimen de los bienes del dominio pblico se inspira en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Este ltimo principio impide que el rgano judicial despache mandamientos de ejecucin contra este tipo de bienes.
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Art. 189 del Cdigo de la Ciudad de Buenos Aires. Caso de los Cdigos de Salta (art. 20) y Crdoba (art. 52 in fine).

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En ciertos casos, el rgimen de algunos bienes y derechos pblicos no demaniales, concretamente el presupuestario del dinero pblico, impide su embargo. Es cierto que alguna doctrina115 entiende que no puede operar como lmite a la ejecucin de las sentencias, pero en nuestro pas ello est expresamente regulado en algunos cdigos. Las razones que justifican la inembargabilidad de los bienes y recursos afectados a la prestacin de servicios esenciales (y no slo servicios pblicos) son evidentes. Una vez ms, se trata de salvaguardar el inters pblico, que debe ser preferido a la seguridad que intenta buscar el particular mediante el embargo. Los gastos se determinan por el principio de la especialidad; los ingresos, por reglas del Derecho financiero estn afectados sea a servicios administrativos dados (lo que ocurre con las tasas), sea a un servicio financiero (intereses y amortizaciones de un emprstito), sea a servicios de la Administracin activa o jurisdiccional116. Qu pasara si a una Municipalidad le embargaran los bienes afectados al servicio pblico, aunque no fueran propiamente bienes del dominio pblico? Debe suspender su actividad? Por ello las rentas pblicas son inembargables, a menos que por ley ellas estn afectadas al pago de obligaciones, sean stas contractuales (vgr., emprstitos), sean extracontractuales (p.ej., repeticin de pago indebido)117. El rgimen de la inembargabilidad, sea en el Derecho Privado 118 o en el Pblico, est jurdicamente fundado en el inters privado, en unos casos, y en el inters pblico directo, en otros. Tiene por efecto preservar la eventual limitacin en las posibilidades de disposicin de las rentas o recursos estatales indispensables para el desenvolvimiento normal119 de los servicios esenciales. La inembargabilidad es relativa, slo alcanza a los bienes afectados a esos servicios (ver punto VIII.2.D); por ello le cabe al demandado acreditar dicha circunstancia. XII. CONCLUSIN La funcin judicial no puede ser intil; por lo tanto, no puede admitirse una pretensin que no tenga por condicin un inters tutelado ni puede admitirse que una sentencia no tenga efectos.
115 Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms R. FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 1993, 4. ed., t. II, pp. 646 a 648. 116 117 118 119

Rafael BIELSA, Sobre..., cit., p. 682. Rafael BIELSA, Sobre..., cit., p. 688.

Suelen sustraerse ciertos bienes del rgimen de la embargabilidad (vgr., un porcentaje del sueldo, las herramientas de trabajo, etc.). CSJN, Fallos 103:373; 119:372; 121:230 y 250; 275:254, entre muchos.

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No se discute en esta poca que el Estado se encuentra sometido al Derecho y alcanzado por el imperium de los jueces. No existe ninguna justificacin terica verdaderamente satisfactoria que explique la prohibicin de dirigir rdenes al Estado, pues ordenar que la Administracin haga lo que el Derecho le obliga a hacer no supone vulnerar la separacin de poderes o de funciones?120. Asimismo, el carcter declarativo de las sentencias de condena contra aqul slo puede entenderse como una prerrogativa acordada al Estado para demorar transitoriamente el cumplimiento de la condena. Esa demora, que constituye un sacrificio del inters particular en aras del inters pblico, debe ser temporaria y, por ende, razonable. El rgimen de la ejecucin de sentencias contra el Estado es un problema crucial del Estado de Derecho, ya que slo se puede decir que ste existe cuando se logra estructurar un sistema de justicia que garantice la sumisin de aqul al Derecho121. La manera real de llenar de contenido al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva est dada en las facultades que se dan al juez para imponer a la Administracin una actuacin positiva en cumplimiento de la sentencia y en la voluntad real de los tribunales de hacer uso de sus facultades, asumiendo que la tutela judicial no alcanza su plenitud en el momento de dictar sentencia. En ese momento se hace jurisprudencia, no justicia.

J.M. WOEHRLING, Le contrle juridictionnel de ladministration en droit francais, Revue Francaise dAministration Publique, 1984, pp. 197 y ss. 121 Jess GONZLEZ PREZ, La inejecucin de las sentencias administrativas, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. XXIII, 1974.

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SUMARIO: 1. ACLARACIN PRELIMINAR. 2. LINEAMIENTOS GENERALES DEL PROCESO ADMINISTRATIVO EN LAS PROVINCIAS ARGENTINAS. ESTRUCTURAS Y TENDENCIAS. A) PILARES ESTRUCTURALES DEL SISTEMA . B) S OBRE LAS PRETENSIONES, LA MATERIA Y OTROS ASPECTOS RELEVANTES DEL PROCESO ADMINISTRATIVO . C) L A TUTELA CAUTELAR EN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA . 3. CONCLUSIONES.

1. ACLARACIN PRELIMINAR a) En el ordenamiento jurdico argentino, el proceso administrativo1 no responde a un modelo uniforme o comn, aplicable para todo el pas. Las controversias que involucran la actividad administrativa de rganos o entes pblicos nacionales, regidas por el Derecho Administrativo, son resueltas por tribunales federales, en la Capital Federal y en las provincias, con arreglo a las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, las pocas disposiciones vinculadas al acceso al control judicial de la Administracin previstas en la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo (Decreto-Ley n. 19549/72 [atinentes a la impugnacin de actos administrativos generales y particulares al plazo para iniciar la accin, al amparo por morosidad administrativa y al reclamo administrativo previo y sus excepciones; arts. 23 a 32]) y, en su
1 Se utilizan indistintamente los trminos proceso administrativo y proceso contencioso-administrativo.

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caso, a las de ndole sectorial que disciplinan mltiples procesos especiales en el orden nacional (vgr., en materia tributaria, frente al Banco Central de la Repblica, etc.). En cambio, los conflictos relativos a la afectacin de derechos o intereses frente a o en relacin con las Administraciones Pblicas de las provincias y los municipios se resuelven por los jueces provinciales en algunos sistemas, los Superiores Tribunales de Justicia y, en otros, juzgados unipersonales o Cmaras con competencia contencioso-administrativa, especializados o de competencia mltiple y de acuerdo a las normas que cada Provincia establezca. b) El deslinde anterior es reflejo del tipo de Estado Federal que ha adoptado la Constitucin Nacional (de 1853/60, con la reforma de 1994; arts. 1., 5., 6., 75, 121, 122 a 126 CN). Los Estados provinciales que componen la federacin ejercen competencias privativas en esta temtica, por una doble va: de un lado, el Derecho Administrativo material les est reservado2; del otro, el servicio de justicia, as como las normas reguladoras de los diferentes procesos judiciales en asuntos no federales, son rubros que las provincias no han delegado a la Nacin. Coexisten, de tal forma, variados sistemas de enjuiciamiento del obrar administrativo; potencialmente, tantos como Estados provinciales hay. Es una trama compleja, a la que se aade un dato incorporado por la reforma constitucional del ao 1994. A partir de la nueva institucionalidad de la Ciudad de Buenos Aires, erigida en entidad poltico-territorial autnoma que, a modo de Ciudad-Estado, est dotada de poderes de legislacin y jurisdiccin (art. 129 CN3), la Legislatura local ha organizado la justicia contencioso administrativa y tributaria, regida por una codificacin propia (cfr. Leyes n. 7 y n. 189). c) Tal multiplicidad de sistemas y regulaciones determina, inevitablemente, que el presente abordaje del proceso administrativo provincial apenas panormico y, en cierto modo, esquemtico se destine a unos tpicos determinados: la organizacin judicial, las pretensiones y la tutela cautelar4. Por ello, en las pginas que siguen slo se esbozarn esos lineamientos centrales, con nfasis marcado en el sistema de la
2 As, casi todas las provincias han sancionado sus propias leyes de procedimiento administrativo, de contratacin pblica, de empleo pblico, sobre tributos provinciales y locales, urbanismo, etc. 3 Cfr. Daniel Fernando SORIA, Algunas consideraciones sobre la Condicin Jurdica de la Ciudad de Buenos Aires, en Revista Iberoamericana de Administracin Pblica, n. 3, INAP, Madrid, julio-diciembre 1999, pp. 27, 29 y ss.

No ha de abordarse lo concerniente a la sentencia ni a su ejecucin. La gravsima crisis econmico-financiera que experimenta el pas en los ltimos aos ha dado lugar a la sancin de varias y sucesivas (casi interminables) leyes de emergencia pblica y consolidacin de pasivos estatales, en la Nacin y en las provincias, vaciando de contenido a los regmenes normales sobre el cumplimiento de las sentencias condenatorias del Estado.

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Provincia de Buenos Aires5, cuya efectiva implantacin, paradojas aparte, fue producto de una condena judicial derivada de la omisin en que incurri la Provincia en la puesta en marcha del fuero contencioso administrativo, pese a que, por mandato constitucional (art. 215), debi haber comenzado a funcionar en octubre de 19976. 2. LINEAMIENTOS GENERALES DEL PROCESO ADMINISTRATIVO EN LAS PROVINCIAS ARGENTINAS. ESTRUCTURAS Y TENDENCIAS A) PILARES ESTRUCTURALES DEL SISTEMA a) El contencioso-administrativo est en manos de jueces. Aunque en nuestro medio parezca una obviedad, como primera nota comn a todos los regmenes provinciales, debe mencionarse la adscripcin del sistema contencioso-administrativo al modelo judicialista. El control jurisdiccional de las Administraciones Pblicas compete a magistrados del Poder Judicial7; no lo desempean tribunales administrativos, ms all de existir supuestos en los que ellos deciden en sede administrativa, en razn de su idoneidad profesional y autonoma funcional, como fase previa a la incoacin de un proceso de corte impugnativo8. En este punto, la tradicin del pas se aparta de algunos sistemas europeos (vgr., los de Francia o Italia). b) En general, el contencioso-administrativo reconoce una fuente constitucional especfica. La mayora de las provincias incorporan en sus textos constitucionales clusulas que, de una u otra manera, apuntan a la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Se trata del principal sistema del pas: a) ha sido el primero que ha establecido la codificacin especfica (el clsico Cdigo Varela, Ley n. 2961, del ao 1905); b) ha forjado una jurisprudencia centenaria; c) congrega la mayor cantidad de causas del pas (excluyendo los casos de jurisdiccin federal); d) representa en la actualidad el sistema ms novedoso del pas; y e) la Provincia de Buenos Aires representa cerca del 40% de la poblacin y del PBI de la Argentina. Y no obstante que en el ao 1999 el Poder Ejecutivo ya haba designado a varios jueces y en el 2000 dispona de las ternas vinculantes emanadas del Consejo de la Magistratura para la cobertura de cargos en las Cmaras de Apelacin en lo Contencioso Administrativo. La condena referida fue dispuesta por la Suprema Corte de la Provincia en el caso B-64474, Colegio de Abogados de la Pcia. de Bs. As. c/Pcia. de Buenos Aires s/Amparo, sent. de 19-03-03 y el fuero comenz su actividad el 15 de diciembre de 2003. Al influjo de la norma contenida en el art. 109 de la Constitucin Nacional (anterior art. 95 CN 1853-60), que prohbe al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales.
7 6 5

8 Tal el caso del Tribunal Fiscal de la Provincia de Buenos Aires (cfr. arts. 95 y 107 Ley n. 10397, t.o. 1999, con sus reformas, Cdigo Fiscal de esa Provincia).

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i) As lo hacen las Constituciones provinciales de Catamarca9, Crdoba10, Corrientes11, El Chaco12, Entre Ros13, Formosa14, La Pampa15, La Rioja16, Mendoza17, Misiones18, Neuqun19, Salta20, San Luis21, Santa Cruz22, Santa Fe23, Santiago del Estero24, Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur25. ii) En las Constituciones de Catamarca, Corrientes, Entre Ros, Formosa, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuqun, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur26 se asigna la competencia contenciosoadministrativa, en modo originario, a las Supremas Cortes o Tribunales Superiores de Justicia de cada Provincia. La Constitucin de El Chaco lo hace ... hasta tanto se cree el fuero correspondiente27. A su vez, los textos de La Pampa, Misiones, Santa Fe, Salta y Tierra del Fuego, se limitan a mencionar las causas contencioso-administrativas, sin fijar las pautas orgnicas o estructurales correspondientes a tales procesos. iii) Sin emplear derechamente el trmino contencioso-administrativo, la Constitucin de Crdoba se refiere al control judicial de la Provincia, los Municipios y dems personas jurdicas pblicas (art. 178), con amplia remisin a la ley. Slo deja expresamente impuesto el requisito del agotamiento de la va administrativa. Una frmula ms tradicional registra la Constitucin de El Chaco28.
Cfr. art. 204. Cfr. art. 178, 2. prrafo. 11 Cfr. art. 145, inc. 2. 12 Cfr. arts. 26 y 163, inc. 1, ap. e). 13 Cfr. art. 167, inc. 3. 14 Cfr. art. 167, inc. 5. 15 Cfr. art. 90, inc. 2, d). 16 Cfr. art. 141, inc. 3. 17 Cfr. art. 144, inc. 5. 18 Cfr. art. 145, inc. 3. 19 Cfr. art. 171. 20 Cfr. art. 149, ap. III, d). 21 Cfr. art. 213, inc. 3. 22 Cfr. art. 132, inc. 2. 23 Cfr. art. 93, inc. 2. 24 Cfr. art. 176, inc. 3. 25 Cfr. art. 157, inc. 4. 26 El texto constitucional autoriza a que por ley pueda modificarse la competencia originaria del Superior Tribunal, en estos casos en funcin de ... las necesidades y posibilidades de la administracin de justicia.... 27 Cfr. art. 163, inc. 1, ap. e). 28 El art. 26 dispone que ... toda persona o el Estado afectado por una resolucin definitiva de los poderes pblicos, municipalidades o reparticiones autrquicas de la Provincia, en la cual
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iv) De su lado, en el Estatuto constitucional de la Ciudad de Buenos Aires se da cuenta del asunto en el art. 81, inc. 2, norma que exige una mayora absoluta del total de los miembros de la Legislatura local para sancionar, entre otros Cdigos, el ... Contencioso Administrativo... (finalmente aprobado en el ao 1999, Ley n. 189). El Ttulo V , concerniente al Poder Judicial, nada agrega sobre el tema. v) Diferente sistemtica adoptan las Constituciones de Chubut, Jujuy, Ro Negro, San Juan y Tucumn, cuyos preceptos no incluyen clusulas expresas en la materia. vi) Sin lugar a dudas, de todos los textos constitucionales, el que ha dado lugar al cambio de concepcin ms importante es el incorporado en el ao 1994 a la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires (art. 166, in fine)30. Es la base de un sistema de enjuiciamiento de los casos administrativos caracterizado por nuevos principios: accesibilidad, especialidad y descentralizacin, en el marco de un proceso flexible, con plurales pretensiones y vas procedimentales plenarias y abreviadas30. c) Por lo comn se rige por normas propias o especficas. Otro elemento a consignar es la especificidad de la codificacin reguladora del proceso administrativo. La mayora de las Provincias han dictado, con rango de ley, los Cdigos contencioso-administrativos o normas equivalentes, con aplicacin supletoria de los respectivos Cdigos del proceso civil. Algunos ordenamientos provinciales no lo han hecho y rigen las disposiciones del procesal civil (vgr., las Provincia de Chubut o de San Luis) o bien las reglas insertas en la codificacin general del proceso civil y las previstas en la Ley de Procedimiento Administrativo (vgr., la Provincia de San Juan31).
se vulnere un inters legtimo o un derecho de carcter administrativo establecido a su favor por ley, decreto, ordenanza, reglamento o resolucin anterior, podr promover accin contencioso administrativa y las dems acciones que prevea el cdigo en la materia. Una ley especial crear el fuero contencioso-administrativo, estableciendo la forma y modo de su funcionamiento. 29 En efecto, el art. 166, prrafo final, dice: Los casos originados por la actuacin u omisin de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, sern juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que establecer los supuestos en que resulte obligatorio agotar la va administrativa. Sobre la elaboracin y sancin de esta clusula, v. Daniel Fernando SORIA, Bases constitucionales del proceso contencioso-administrativo bonaerense, en Rev. Rgimen de la Administracin Pblica, n. 196, Bs. As., 1995, pp. 5 y ss. 30 Cfr. Juan Carlos CASSAGNE, El nuevo Cdigo Procesal Contencioso-administrativo de la Provincia de Buenos Aires, en VV.AA., El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 2000, pp. 2 y ss.; d, La tutela judicial efectiva. Incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la va administrativa, en Fragmentos de Derecho Administrativo, Bs. As., 2003, pp. 131, 139; Daniel Fernando SORIA, El proyecto de Cdigo Procesal Contencioso Administrativo para la Provincia de Buenos Aires, en Rev. Rgimen de la Administracin Pblica, Bs. As., 1997, Supl. Administracin local y Derecho, n. 3, pp. 3 y ss. 31 En el ordenamiento sanjuanino, el Cdigo Procesal Civil, Comercial y de Minera (Ley n. 3738) regla el juicio contencioso-administrativo en los arts. 759 a 764. Completan la regulacin los arts. 22 a 28 de la Ley n. 3784, de procedimientos administrativos.

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d) Los tribunales contencioso-administrativos no responden a un solo tipo organizacional. Esta jurisdiccin fue confiada histricamente a las Supremas Cortes o Superiores Tribunales provinciales (vgr., en la Provincia de Buenos Aires los textos constitucionales anteriores a la reforma de 1994 [art. 156 inc. 3, Const. de 1873; art. 157, inc. 3., Const. de 1889; art. 149, inc. 3., Const. de 1934]). i) Tal modelo subsiste y es el dominante. Lo adoptan, entre otras, las Provincias de Corrientes, Entre Ros, Formosa, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Misiones, Neuquen, Salta y Tierra del Fuego. ii) Pero la tendencia apunta a la estructuracin de rganos jurisdiccionales especializados y descentralizados, distintos del Superior Tribunal. Desde luego, la jurisdiccin especializada no es idntica en todos los casos. En la Provincia de Santa Fe existen Cmaras Contencioso-Administrativas, puestas en funciones no hace mucho tiempo atrs, que entienden como tribunales de instancia nica, sin perjuicio de los recursos previstos ante la Corte santafesina y la posibilidad que sta tiene de avocarse en casos de inters institucional suficiente o trascendente (art. 36 Ley n. 11330). En El Chaco (cfr. Ley n. 4051, derogada por Ley n. 4527) tambin se ha creado una Cmara especializada, que juzga en instancia nica los procesos administrativos referidos en el art. 26 de la Constitucin provincial. En la Ciudad de Buenos Aires, el sistema de justicia administrativa y tributaria se ha vertebrado con juzgados unipersonales de primera instancia y Cmaras de Apelaciones, ambos especializados. Anlogo esquema rige en la Provincia de Buenos Aires a partir de la Ley n. 13101, modificatoria de la Ley n. 12074 (del Fuero Contencioso Administrativo), y la Ley n. 12008 (Cdigo Procesal Contencioso Administrativo) 32. El ordenamiento de la Provincia de Crdoba, a partir de la nueva codificacin dispuesta por la Ley n. 7182, que ha innovado respecto del anterior rgimen de la Ley n. 389733, exhibe un sistema mixto. El fuero se organiza con las Cmaras Contencioso Administrativas en la 1 Circunscripcin y, en las dems, con las clsicas Cmaras en lo Civil y Comercial. Ambos rganos jurisdiccionales entienden, como tribunales de primera instancia, en los juicios en los que la Provincia sea parte, mientras que en los restantes procesos lo hacen como tribunales de instancia nica, sin perjuicio de los recursos ante el Tribunal Superior en el pleno [recurso de inconstitucionalidad] o ante la Sala ContenEn este rgimen todos los departamentos judiciales cuentan con un juzgado unipersonal (en La Plata, capital provincial, habr tres, y dos en el Departamento Judicial de Mar del Plata) y se han creado cuatro Cmaras de Apelacin (de tres jueces) regionales o interdepartamentales. 33 Cfr. Julio I. ALTAMIRA GIGENA, El control de la actividad administrativa por el rgano judicial en la Provincia de Crdoba en VV.AA., Control de la Administracin Pblica Jornadas Organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Bs. As., 2003, pp. 275, 283.
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cioso Administrativa [recursos de apelacin, revisin y casacin] (cfr. art. 165, incs. 2 y 3, Const. Crdoba; art. 10 Ley cit.). iii) Algunas provincias atribuyen la jurisdiccin contencioso-administrativa a los mismos tribunales que entienden en los litigios civiles y comerciales. As, el rgimen de la Provincia de San Juan adscribe a un sistema de jurisdiccin indiferenciada. Los casos administrativos se dirimen por juzgados de primera instancia unipersonales de competencia mltiple, con apelacin ante las Cmaras civiles, comerciales, de minas y contencioso-administrativa34. e) El contencioso-administrativo no agota el repertorio de instrumentos de control judicial de la Administracin. Por el contrario, se articula con otros procesos constitucionales, particularmente el amparo, previsto en el orden nacional (art. 43 CN) y en la generalidad de las provincias, cuya eficacia como instrumento de tutela sumarsima de derechos individuales, pluriindividuales, difusos o de incidencia colectiva en general suele provocar el desplazamiento en el uso de la va contencioso-administrativa por parte de los justiciables35. As pues, el amparo tiende a funcionar como un proceso constitucional-administrativo-especial36, de proteccin urgente de derechos constitucionales afectados o puestos en riesgo inminente por actuaciones u omisiones caracterizadas por una ostensible ilegitimidad o arbitrariedad. Otras normas provinciales estructuran procesos especficos para la salvaguarda de intereses difusos. Si bien lo hacen en jurisdiccin de los tribunales civiles (vgr., la Ley n. 10000 de Santa Fe)37, en determinadas reas (ambiental, urbanstica, de servicios pblicos) se erigen en un tipo singular de enjuiciamiento de la actividad administrativa. B) SOBRE LAS PRETENSIONES, LA MATERIA Y OTROS ASPECTOS
RELEVANTES DEL PROCESO ADMINISTRATIVO

a) Esquema general de las pretensiones en el proceso administrativo. Pieza clave del sistema, al menos en las nuevas codificaciones, se impo34 Cfr. scar A. CUADROS, Control judicial de la Administracin Pblica en la Provincia de San Juan, en VV.AA. Control de la Administracin..., cit., pp. 729, 730. 35 Fenmeno perceptible en la prctica del fuero contencioso-administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires, en razn de la generosa frmula del amparo, prevista en el art. 14 de la Constitucin local (cfr. CCAyT CBA, Sala 2, in re Diyon S.A., res. de 16-1100; v. tb. Mara S. LARREA, Rgimen de la accin de amparo en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Rev. de Derecho Administrativo, ao 2001, Bs. As., 2002, p. 261). 36 Cfr. P. M. SANMARTINO, Principios constitucionales del amparo administrativo, Bs. As., 2003, pp. 63, 75. 37 En la Ley n. 5034 de la Provincia de Catamarca se dispone que cuando los reclamos se vinculan con casos de ndole contencioso-administrativa entiende en ellos, en modo originario, la Corte de Justicia (art. 7. Ley cit.).

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ne examinar el Derecho provincial en torno a las pretensiones que motorizan el ejercicio de la accin contencioso-administrativa. i) Un primer grupo est conformado por los Cdigos Contencioso Administrativos de Catamarca (Ley n. 2403), de El Chaco (Ley n. 848), de Jujuy (Ley n. 1883) y de Santiago del Estero (Ley n. 2297). En ellos la dualidad de procesos (el de plena jurisdiccin y el de anulacin o ilegitimidad) se orienta en funcin de las pretensiones de anulacin de actos administrativos, de espacio cognoscitivo e instructorio amplio en los primeros y estrecho en los segundos. Se admiten pretensiones reparatorias y de restablecimiento de la situacin jurdica subjetiva afectada, slo en los procesos de plena jurisdiccin. Algo similar se infiere de las escuetas normas de la Ley n. 22 de la Provincia de Santa Cruz. ii) Dentro del segundo grupo puede mencionarse al ya citado Cdigo Contencioso Administrativo de Crdoba (Ley n. 7182). Esta normativa no define ni acota en modo especfico las pretensiones (es ms: en el art. 16, ltimo prrafo, se hace referencia al detalle de todas las pretensiones). Con todo, resulta inocultable que, en el fondo, el rgimen se monta en la idea del proceso al acto (arts. 1; 6; 9; 16, inc. c; 24, inc. 1; 39 y concs.), de suerte que la pretensin de anulacin es la base del sistema. Las menciones puntuales que en algunos preceptos se hacen a ciertos tipos de pretensiones, como ocurre con la de lesividad (arts. 3, inc. b; 14 inc. e; 16, inc. d), configuran una particularizacin de aquella caracterstica sustantiva. En esta lnea se inscribe el Cdigo Procesal Contencioso Administrativo de La Pampa (Ley n. 952)38. En un punto intermedio entre el diseo del grupo arriba aludido y el que seguidamente se menciona se ubica el Cdigo Procesal Administrativo de Mendoza (Ley n. 3918), que contempla en el art. 18 las pretensiones generales de anulacin (en su caso, con el restablecimiento o reconocimiento del derecho vulnerado) y reparatorias (art. 18), as como la de lesividad (art. 3). Tambin cabe citar aqu a los Cdigos de Tierra del Fuego (Ley n. 133, arts. 1, 25, 82 y concs.) y de Tucumn (Ley n. 6205, arts. 9; 10; 28, inc. c, y concs.; rgimen que incorpora la de cesacin de vas de hecho y el amparo por mora, arts. 13, inc. e, y 70, respectivamente), as como la Ley Procesal Administrativa, n. 11330, de la Provincia de Santa Fe. Por su parte, el Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (Ley n. 189) no regula en detalle las pretensiones disponibles por las partes ms all de
En el rgimen pampeano, a ms de la pretensin anulatoria general (art. 2) y la reparatoria en materia contractual o extracontractual (art. 2, inc. d), se prev la de lesividad (arts. 65 a 68). Vale mencionar que tambin alude al planteo de cuestiones constitucionales conducentes a la decisin del caso (art. 16).
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contemplar expresamente, entre otras, las impugnativas, las resarcitorias y la ejecucin fiscal (arts. 1. a 6., 10, 450 a 462, Ley n. 189) . Empero, al carecer de limitaciones relevantes que inhiban la formulacin de toda pretensin que pudiere ser viable frente a la actividad u omisin de una autoridad administrativa local, se concluye en que, tmidamente, tal codificacin admite un sistema favorable a la pluralidad39. iii) Finalmente, un tercer grupo es el representado por el Cdigo Contencioso Administrativo de Corrientes (Ley n. 4106). All se prev la posible articulacin, en el contexto de una unidad procesal bsica, de pretensiones diversas, a saber: a) de anulacin, b) de restablecimiento o reconocimiento del derecho o inters afectado, c) de resarcimiento de daos, d) de interpretacin (arts. 88 a 93) y e) de lesividad. Se trata del mismo criterio adoptado por los Cdigos respectivos de Formosa (Ley n. 584, t.o. 1978, art. 17), de Entre Ros (Ley n. 7061, art. 17), de Misiones (Ley n. 3064, art. 22), de La Rioja (Ley n. 4243, art. 15)40 y de Neuqun (Ley n. 1305, art. 19)41. iv) El Cdigo de la Provincia de Buenos Aires (Ley n. 12.008, con sus reformas) combina la unidad procesal bsica42 con la pluralidad o diversidad de pretensiones. Va de suyo que plurales o diversos son los conflictos a los que el obrar administrativo da lugar y mal podran tramitarse por un nico y rgido carril adjetivo. Ya en el art. 1., al definirse la misin de los tribunales de la materia, este Cdigo ilustra acerca del sentido de tal desempeo: el conocimiento y decisin de las pretensiones (que se deduzcan en los casos administrativos). Pero tambin la Ley n. 12008 destina un precepto especfico al tema, que es el art. 1243. Y este enunciado legal se correlaciona con el art. 50 del Cdigo, que atae al contenido de la sentencia que hace lugar a la pretensin.
39 Cfr. Carlos F. BALBN, Sobre la habilitacin de la instancia en el proceso contencioso administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, en LL 2000-D-1161 y ss. 40 Con la particularidad de que en el inc. f) del citado art. 15 del Cdigo riojano se aade a las anteriormente consignadas la referida al amparo por mora. 41 En este caso, la normativa procesal no contempla la pretensin de interpretacin, pero incluye, en el inc. e) del art. 19, una modalidad orientada a requerir la ejecucin judicial de actos administrativos y para adoptar otras medidas necesarias para el ejercicio de prerrogativas y competencias pblicas. 42 En el sentido de modelar un proceso principal (o bsico), aunque regula otros procesos para supuestos especficos (vgr., el amparo por mora, la impugnacin contra vas de hecho administrativas, etc.) e incluso admite que las partes opten por el proceso abreviado (arts. 67 y 71 Ley n. 12.008). 43 En su versin anterior a la ltima reforma introducida por la Ley n. 13101, el art. 12 del CPCA haca referencia a las siguientes pretensiones: impugnativa o de anulacin (inc. 1); de reconocimiento o restablecimiento de situaciones subjetivas (inc. 2); indemnizatoria (inc. 3); meramente declarativa (inc. 4); de cesacin de una va de hecho administrativa (inc. 5); prestacional (inc. 6); amparo por mora (inc. 7). Se examina infra el problema acaecido con la pretensin prestacional.

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b) Notas acerca de algunos tipos de pretensiones. Es conocido el rgimen de las pretensiones impugnativas o de anulacin de actos o disposiciones administrativas. Sobre su dogmtica se ha forjado el modelo clsico de proceso administrativo, con bondades (en orden al afianzamiento de la juridicidad y al control del poder) e inocultables disfunciones (entre otras, las relativas al cometido estrictamente revisor atribuido histricamente al contencioso y la limitacin de las pretensiones susceptibles de articular, as como de las cautelares disponibles [a la sola providencia suspensiva]). i) De modo que slo sern puestos de resalto algunos de los costados ms significativos del tema. Vale aclarar que las modernas legislaciones provinciales (vgr., la Ley n. 12008 de la Provincia de Buenos Aires) carecen de las limitaciones que antao regan en punto a la justiciabilidad de los actos administrativos. Ms all de algunos resabios de las consabidas inmunidades del poder, como cierta auto-restriccin en el control de la discrecionalidad44, prevalece, hoy da, una franca determinacin en cuanto a afianzar un enjuiciamiento pleno del obrar estatal. Por lo que las pretensiones anulatorias incluida la de lesividad ofrecen un vastsimo campo de actuacin. Hay supuestos, eso s, en los que por la ndole de la autoridad administrativa actuante (vgr., actos de los Tribunales de Cuentas o emanados de Entes Reguladores de Servicios Pblicos, provinciales) el proceso impugnativo discurre por senderos diferenciados al troncal u ordinario; por ejemplo, en lo tocante a la forma de apurar la va administrativa o a la modalidad de ejercicio del control judicial (cfr. art. 15 del Cdigo Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires45, o los arts. 20 y 21 de la Ley n. 210 de la Ciudad de Buenos Aires46).
44 STJ San Luis, Becerra, Antonio c. Provincia de San Luis, Rev. La Ley Gran Cuyo t. 2001, 734. Sobre esta cuestin en general, y con particular referencia al ordenamiento de la Provincia de Buenos Aires, v. Julio R. COMADIRA, Control judicial de actividad discrecional de la Administracin Pblica en VV.AA., El nuevo proceso contencioso administrativo..., cit., pp. 179 y ss.

En la Provincia de Buenos Aires, una reciente modificacin legal (art. 1. Ley n. 13118, modificatorio del art. 31 de la Ley n. 10860) haba dispuesto que la impugnacin de los actos dictados por el Tribunal de Cuentas procediese directamente ante el rgano judicial de alzada (las Cmaras de Apelacin en lo Contencioso Administrativo) y mediante el trmite del juicio sumario de ilegitimidad. Mas esta norma fue vetada por el Poder Ejecutivo mediante Decreto n. 2326/03, que se opuso a la reforma legislativa por dos motivos ligados a la efectividad de la tutela judicial (art. 15 Const. Pcial.): i) que las impugnaciones contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas no observasen la doble instancia establecida para los procesos impugnativos de actos administrativos; ii) que se restringiera obligatoriamente el trmite procesal, pues el proceso ordinario ofrece una mayor amplitud de prueba. La citada Ley n. 210 establece una instancia previa ante esa autoridad para la solucin de las controversias (potestativa slo para los usuarios). Contra las decisiones del ente regulador procede una impugnacin especial y directa ante la Cmara Contencioso Administrativa de la Ciudad.
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Algo similar puede decirse en cuanto al trmite abreviado que suele asignarse a las pretensiones impugnativas en razn del tipo de acto administrativo controvertido (p.ej., las que persiguen la invalidez de exoneraciones o cesantas de empleados pblicos; cfr. art. 464 del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires). Otra cuestin, en apariencia sencilla, que suscita alguna complicacin en ciertos sistemas positivos gira en derredor de la impugnacin directa de ordenanzas municipales. El problema deriva de la huidiza condicin jurdica de tales normas locales, que a tenor del criterio genrico establecido en un par de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin47, del rgano emisor y el trmite de elaboracin, as como, fundamentalmente, en razn de poder instrumentar no slo la sancin de reglas de Derecho generales y abstractas, sino la adopcin de decisiones particularizadas se aproxima mucho ms a las leyes que a los reglamentos. Al respecto, la Corte de la Provincia de Santa Fe, en interesante y reciente pronunciamiento, admiti ese tipo de impugnaciones (se controverta la validez de una ordenanza que prohiba el ingreso de residuos patognicos provenientes de establecimientos ajenos al municipio)48. Por aplicacin de la Ley n. 11330 (art. 5)49, el tribunal consider que, al imponer la ordenanza una interdiccin dirigida a una concreta actividad econmica de la impugnante, no era razonable obligar a esta ltima a optar entre acatar tal disposicin municipal reputada ilegtima, o infringirla y ser sancionada para provocar as su ulterior control jurisdiccional, a travs del cuestionamiento del acto aplicativo50. En la Provincia de Buenos Aires la Ley de reformas al sistema de justicia administrativa, n. 13101 del ao 2003, ha eliminado la expresin ordenanzas municipales de los arts. 2., inc. 1 (impugnacin de actos administrativos y reglamentos); 12, inc. 1. (sobre la pretensin impugnativa o de anulacin); 14 (supuestos de agotamiento de la va administrativa) y 50, inc. 2 (sentencia estimatoria de una pretensin de
CSJN, in re Rivademar, ngela B. Martnez Gabn, sent. de 21-3-89, Fallos 312326, y, sobre todo, in re Promenade S.R.L., sent. de 24-8-89, Fallos 312-1394. En estos precedentes la Corte destac las diferencias entre las ordenanzas municipales (normas que traducen una actividad legisferante) y los reglamentos.
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CSJ Santa Fe, Sanitek c. Municipalidad de Santo Tom, sent. de 29-10-02.

Esta norma contempla la posibilidad de acudir a la va contencioso-administrativa, contra actos de carcter reglamentario ... que por s mismos y sin necesidad de aplicacin individual produzcan sus efectos en relacin al recurrente. Se tuvo presente, adems, que si bien formalmente la ordenanza revesta un carcter general, en el caso, habida cuenta de la situacin de la actora, que tramitaba ante el Municipio poco tiempo antes de sancionada dicha norma una autorizacin para instalar una planta de tratamiento de residuos patognicos, la regulacin, en rigor, haba perseguido la finalidad de provocar un efecto particular para la interesada, en razn de ese vnculo preexistente entre la Administracin y la recurrente (voto de la Dra. Gastaldi).
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anulacin). Tambin ha modificado el Art. 77, inc. a), de la Ley Orgnica de las Municipalidades (Decreto-ley 6769/58, con mltiples reformas), agregndole al inc. a), que versa sobre las ordenanzas, el siguiente prrafo: Las ordenanzas sern consideradas ley en sentido material y formal. En funcin de tales variantes, de ahora en ms el razonamiento a seguir pareciera ser el siguiente: como las ordenanzas municipales son leyes cuya impugnabilidad (directa) no est reglada en el contencioso-administrativo, entonces, la va para controvertirlas no es la de ese proceso, sino otra. Ahora, cul pudiera ser esa otra va no ha preocupado en exceso al legislador51. Este cambio, introducido sin mayor reflexin en un sistema coherente, ha dislocado un punto sensible. Cabe entonces pensar que se ha creado una zona no justiciable? Tal conclusin, a no dudarlo, carece de justificacin a la luz de la garanta de tutela judicial efectiva consagrada por la Constitucin (art. 15 Const. Pcial.). Seguramente, los jueces del fuero hallarn un camino de interpretacin que asegure a los ciudadanos remedios adecuados
51 Pero, ms all de lo censurable, que es introducir en el contexto de una reforma procesal normas que impactan sobre el rgimen institucional de los Municipios, persisten ciertas dudas, algunas de las cuales cabe brevemente enunciar. Qu ocurre con el amparo? Una interpretacin lineal podra llevar a entender que, al igual que el contencioso, sera una va vedada para impugnar directamente ordenanzas. Definitorio en esta respuesta es la norma del art. 20, inc. 2., prr. 3., de la Constitucin provincial, en cuanto establece que esa accin no proceder contra leyes. Ahora, esta salida, es compatible con el texto del art. 43 de la Constitucin Nacional? Cabe interrogarse, entonces, por el otro cauce procesal aparentemente disponible: la accin de inconstitucionalidad, de trmite originario ante la Suprema Corte de Justicia (arts. 161, inc. 1., Const. Pcial.; 683 a 688 CPCC). Los puntos conflictivos son varios: de un lado, confinar slo a este proceso la proteccin judicial frente a las ordenanzas lesivas conspira contra la accesibilidad y la descentralizacin que debiera presidir el enjuiciamiento de actos locales; por el otro, el reproche a la ordenanza no siempre es de ndole estrictamente constitucional, sino que est centrado en vicios de legalidad, materia cuyo conocimiento es ajeno al marco de la accin prevista en el art. 161, inc. 1., de la Constitucin. Por ltimo, vale la pena sealar que el criterio tradicional de la Suprema Corte afirma que este proceso originario slo tiene cabida para cuestionar normas que constituyan mandatos generales, abstractos e impersonales; no procede contra actos particulares (SCBA, causas I 1191, Empresa Hipdromo de La Plata S.A., sent. de 05-03-91; I 1440, Boese, sent. de 03-05-95; I 2035, Rosende de Aranoa, sent. de 09-02-99). Aparecen as dos supuestos conflictivos. El primero, el de las ordenanzas cuyos vicios son de mera legalidad. Su cuestionamiento directo no cabra en el contencioso-administrativo por ser un rubro aparentemente excluido; tampoco correspondera mediante el amparo, por tratarse de leyes; y, finalmente, no habra lugar a la accin de inconstitucionalidad, desde que la infraccin planteada no es de naturaleza supralegal. El segundo supuesto conflictivo surge evidente al considerar el caso de las ordenanzas de alcance particular. Desde que no importa una norma general y abstracta, objetiva e impersonal, cmo habr de cuestionrsela judicialmente? Cabe recordar que, vgr., el art. 53 de la Ley Orgnica de las Municipalidades atribuye al Concejo Deliberante adjudicar las concesiones de servicios pblicos, con mayora absoluta del total de los miembros; lo mismo ocurre con las prrrogas de las concesiones (art. 231 LOM) y con la aprobacin de las tarifas, que igualmente debe hacerse por ordenanza (art. 233 Ley cit.). Algo similar habra que decir de una excepcin urbanstica. Frente a este tipo de actos, puede tambin darse la paradoja de que por ser ordenanza municipal su impugnacin escape al contencioso, por parificarse a la ley formal no sea impugnable por amparo, y por ser particular quede fuera de la accin de inconstitucionalidad.

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para proteger sus derechos e intereses afectados por el dictado de ordenanzas municipales, sean generales o singulares, reputadas inconstitucionales o meramente viciadas de ilegitimidad52. ii) En los sistemas modernos (vgr., art. 12, inc. 2, Ley n. 12008) estn perfectamente habilitadas las pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de situaciones subjetivas y de condena a cumplir con su puesta en prctica, cuando aqullas no son atendidas por la Administracin (vgr., los derechos emergentes de leyes de reajuste en los haberes previsionales53). Lo propio ocurre, en aquellos regmenes como en los tradicionales, con las pretensiones que procuran el resarcimiento de daos y perjuicios o la indemnizacin, por obrar ilcito o lcito, de los entes pblicos (vgr., arts. 2, inc. 4; 12, inc. 3, Ley n. 12008). iii) Las pretensiones frente a aquellas omisiones de la Administracin, no identificadas con el silencio negativo (o inactividad formal), tienden a incorporarse con gran presencia en el panorama del proceso administrativo contemporneo. La jurisprudencia las ha acogido bajo diferentes vas en muchos casos, a travs de amparos, haciendo lugar o dando curso a reclamos deducidos tanto frente a omisiones reglamentarias54, a aquellas en que la autoridad pblica deja de realizar una actividad de control y evaluacin ambiental55, como cuando omite la provisin de servicios de mantenimiento urbano (vgr., la limpieza de la red de alcantarillado pblico municipal56) o de bienes o prestaciones indispensables (vgr., medicamentos para el tratamiento de enfermedades graves57 reclamados a la entidad pblica de seguridad social sanitaria). Vale detenerse un momento en el sistema de la Provincia de Buenos Aires porque se advierte un cierto retroceso. En el rgimen originario de la Ley n. 12008, la realizacin de una determinada prestacin por parte de alguno de los entes pblicos era el objeto de una pretensin t52 Panorama diferente, y ms claro, ofrece la impugnacin indirecta de las ordenanzas. Su andamiento en va contencioso-administrativa parece surgir sin mayor esfuerzo de los arts. 3. y 50, inc. 4., del CPCA, que no han sido reformados. De tales preceptos se desprende la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de ordenanzas y normas, respectivamente, en los procesos administrativos. Adems, el art. 2, inc. 9., del citado Cdigo incorpora a las limitaciones a la propiedad en el inters pblico, normalmente reguladas por ordenanzas municipales. 53 54 55 56

STJ Entre Ros, De Aracil, Carlos O. c. Pcia. de Entre Ros y otro, sent. de 18-12-02. SCBA, in re Sociedad de Fomento de Caril c/Mun. de Pinamar, sent. de 29-5-02. SCBA, causa B-64464, Daugherty y otros, res. de 13-11-02. SCBA, causas B-64625, Sarlo, y B-64503 Mignoni, ambas resueltas con fecha 13-

11-02.

57 SCBA, causas B-64292, Falcn, res. de 7-5-03; B-65516, Sierro, res. de 14-5-03; B-65832, Sampietro, res. de 12-06-03.

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pica, reglada en su art. 12, inc. 6, con carcter general, y que en el art. 17 del mismo Cdigo era destacada para un supuesto singular de conducta omisiva58. Ms all de los supuestos corrientes cumplimiento de prestacin de ndole contractual (vgr., pago de una facturacin por un suministro, de un certificado de obra pblica, de un anticipo en materia de consultora, etc.), vedados en el rgimen del Cdigo anterior (salvo que mediara un previo acto denegatorio emanado de la autoridad administrativa), la norma apuntaba hacia otros, hasta ahora poco explorados, relacionados con deberes de hacer o de dar (y excepcionalmente de no hacer) incumplidos por los entes administrativos59. Sin consagrar una va propiamente tal, se trataba de dar respuesta a los conflictos derivados de la inactividad material administrativa, completando el dispositivo constitucional, cuyo art. 166 in fine introduce el concepto de omisin. Por ello, la omitida deba ser una actividad destinada a cumplir aquellas precisas obligaciones (determinadas y especficas), correlacionadas con los derechos o intereses tutelados por el ordenamiento. Ello sin descartar que, en forma reaccional, hubiera algn espacio para tutelar derechos uti universi60. Obviamente, detrs de esta figura late una cuestin central: el alcance de la intervencin de los jueces y, su contrafigura, los lmites que stos deben observar para no sustituir el margen decisorio de la Administracin. Justamente, en la Ley n. 12008, la determinacin de la prestacin debida acotaba el margen de maniobra de la intervencin judicial.
En el texto finalmente sancionado como art. 17 del CPCA, el prrafo inicial parece ceir el alcance del art. 12, inc. 6, a la regla de la primera norma, al comenzar la oracin de la forma siguiente: Cuando la pretensin procesal versara sobre la realizacin de una prestacin especfica y determinada en los trminos del artculo 12 inciso 6 del presente Cdigo.... No obstante, el art. 12, inc. 6, es ms amplio en su formulacin que el art. 17. En rigor, ste se refiere a los otros supuestos de inactividad (segn refiere el acpite) que no constituyen los tradicionales casos de silencio (en va de peticin y en va recursiva, en el trmite y en la resolucin) de la Administracin (art. 16 CPCA), ni agotan todas las posibilidades que dan origen a una pretensin de cumplimiento. 59 Por ejemplo: a) la realizacin de una actuacin relevante para decidir el procedimiento vgr., evaluacin de impacto ambiental, o la tramitacin de una audiencia pblica ; b) la prctica de ciertos controles administrativos; c) la ejecucin de obras determinadas rampas de accesos en edificios pblicos ; d) la remocin de obstculos a la transitabilidad de vas pblicas; e) la conexin de un servicio pblico de distribucin domiciliaria; f) la provisin de determinados medicamentos o tratamientos mdicos; g) la abstencin de realizar operaciones materiales que puedan afectar determinados bienes jurdicos vgr., la construccin o remodelacin no controlada tcnicamente en un edificio de valor cultural, histrico o arquitectnico de la propia Administracin, etc. 60 Ello podra tener especial cabida para la proteccin de bienes pblicos (p.ej., frente a la omisin administrativa en exigir a una empresa urbanizadora, y obtener de ella, las cesiones de suelo para espacios libres y verdes pblicos o para reservas de equipamiento), la adecuada utilizacin del dominio pblico (p.ej., exigir la preservacin de las playas de uso pblico frente a omisiones en ejercer controles de la ocupacin o de construcciones realizadas por concesionarios de los balnearios) o la tutela del patrimonio cultural (vgr., el reclamo ante la omisin de la autoridad local en disponer las medidas de preservacin consagradas en las normas vigentes sobre inmuebles catalogados o declarados de valor cultural, histrico, arquitectnico, etc.).
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Pues bien, la reforma introducida por la Ley n. 13101 ha modificado el art. 12 (abrogando su originario inc. 6) y derogado el art. 17 del CPCA, relativos a la pretensin prestacional. El propsito ha sido eliminarla del catlogo de pretensiones, como si con ello se previniera la vulnerabilidad estatal. Sin embargo, no es tan fcil como parece afirmar que, a tenor del texto legislativo, el instituto (abrogado) ha fenecido definitivamente, como tampoco lo es asegurar que, todava, goza de salud buena o mala, pero alguna. En todo caso, vale retener por ahora que han quedado en pie tanto el art. 1. del Cdigo como el inc. 2 del citado art. 12 (que alude al restablecimiento o reconocimiento de situaciones sujetivas). Adems, el art. 166 in fine de la Constitucin, cuya plena operatividad fue consagrada por la Suprema Corte61, erige a la omisin en el ejercicio de funciones administrativas en un supuesto tpico que suscita la jurisdiccin contenciosa. A ello se suma la vigencia del principio in dubio pro actione62. Todo lo cual permite abrigar dudas sobre la eficacia de la operacin derogatoria que con tono restaurador ha encarado el legislador provincial. iv) En cuanto a la tutela frente a las vas de hecho administrativas, las modernas legislaciones han previsto una pretensin especfica destinada a obtener el cese de tales maniobras lesivas (vgr., art. 12, inc. 5, Ley n. 12008, con sus reformas, de la Provincia de Buenos Aires) 63. Si antes, porque los procesos estaban circunscritos al control de legitimidad de actos administrativos definitivos, las vas de hecho escapaban a la jurisdiccin administrativa, la tendencia actual marca un camino opuesto, de clara inclusin en ella de todo conflicto que provocan tales actuaciones. v) El Cdigo de la Provincia de Buenos Aires incorpora adems las denominadas pretensiones meramente declarativas, que son aquellas
61 SCBA, causa B-64745, Consorcio de Gestin del Puerto de Baha Blanca, res. de 23-10-02. Este fallo verdadera bisagra en la evolucin del contencioso-administrativo provincial da curso a una pretensin autosatisfactiva articulada por la Administracin contra un particular (contratista) y se la encauz con arreglo a normas del juicio sumarsimo previstas e el Cdigo Procesal Civil. 62 Empleado frecuentemente tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (vgr. in re Elemec S.A., sent. de 4-09-01), como por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (cfr. causa B-51981, Choix, sent. 21-06-00).

Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de esa Provincia ha sostenido que ... la va de hecho importa una actuacin de suyo irregular, que desborda las atribuciones que legtimamente ejerce la autoridad administrativa y, en tal carcter, mal puede ser reconocida como la aplicacin o derivacin de un texto legal o reglamentario ... A la par que desprovisto de ttulo jurdico que lo justifique, es un obrar que afecta o vulnera derechos individuales (o de los particulares, como refiere el citado Art. 109 del Decreto Ley n. 7.647/70). En ello radica su condicin esencial: una actuacin administrativa material y ofensiva, realizada sin los necesarios soportes jurdico-formales... (SCBA, causas B-64200, Chacur, sent. de 27-11-02; B-61456, Prieu, res. de 17-07-03).

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por las que se procura ... la declaracin de certeza sobre una determinada relacin o situacin jurdica regidas por el Derecho Administrativo (art. 12, inc. 4, Ley n. 12008)64. El trmite que les incumbe es aquel al que remite el Cdigo Procesal Civil (art. 322). Se trata, desde luego, de un tipo de pretensin, directamente ejercitable, no sujeta a plazo de caducidad65. vi) Otra pretensin de frecuente uso ante la jurisdiccin administrativa es aquella que procura el emplazamiento a la administracin que incurre en una inactividad formal o silencio, normalmente denominada amparo por mora. Tal como ocurre con su fuente normativa (el art. 28 de la Ley nacional n. 19549), los regmenes provinciales suelen instituirla como una va de tramitacin sumarsima, acotada en su objeto; ste es nico66 y no acumulable con otro: la Ley n. 12008 lo define como libramiento de una orden judicial de pronto despacho (de las tramitaciones). Por su intermedio, el interesado puede obtener una intimacin dirigida a una entidad inactiva o que ha dejado vencer los plazos aplicables al procedimiento (o, en su defecto, los que razonablemente debi observar) sin emitir el acto resolutorio o instrumental correspondiente, para que se expida en un trmino prudencial. Comporta, as, una de las alternativas disponibles para reaccionar frente a la inactividad formal administrativa67. Como es lgico, el amparo por mora no est sujeto a un trmino de caducidad68. Obviamente, tampoco debe agotarse la va administrativa,
En el plano jurisprudencial este tipo de acciones fue admitido por la Suprema Corte, an bajo la relativa vigencia del Cdigo Varela, en la causa B-64222, Caja de Previsin Social para Agrimensores, Arquitectos, Ingenieros y Tcnicos s/accin declarativa sumaria, en el ao 2002 (res. de 17-7-02). Antes, estas pretensiones, aun en casos correspondientes a la materia administrativa, no eran consideradas susceptibles de planteamiento en sede contencioso-administrativa, por no hallarse expresamente previstas en aquella codificacin (SCBA, cfr. B-60354, Sol Petrleo SA, res. de 13-7-99; B-62594, Bonino de Morales, res. de 2-501; B-63719, Sociedad Bomberos Voluntarios, res. de 20-3-02). En la causa citada B-64222, el Tribunal revisa su posicin y afirma que el conocimiento de las cuestiones [contencioso administrativas] no deba soslayarse por la circunstancia de haberse articulado la pretensin prevista en el art. 322 del CPCC. Y que, supuesto un caso administrativo, en ausencia de limitacin constitucional al respecto, su competencia no quedaba desplazada a raz del tipo de pretensin planteada. 65 Cfr. Daniel Fernando, SORIA, Apuntes sobre el rgimen de las pretensiones en el Cdigo Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, en VV.AA., El nuevo proceso..., cit., pp. 113, 170. 66 Cfr. CSJN, Fallos 308: 864. 67 No cabe acudir a ella para obtener una prestacin incumplida, una obligacin de dar u otro tipo de obligacin de hacer, u otro tipo de abstencin que no consista en la no expedicin del acto, instrumental o resolutorio. 68 El interesado puede esperar que la entidad pblica supere la inercia, sin que importe que se haya operado el vencimiento del trmino correspondiente a la emisin del acto demorado. Aparte de ser un corolario lgico de la propia funcionalidad el amparo por mora, ello se desprende del art. 18 de la Ley n. 12008, ya citada.
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p.ej. reclamando el acto debido ante la entidad morosa o solicitando, antes de interponerlo, un pronto despacho en sede administrativa. Antes bien, el urgimiento reclamado suele ser el instrumento apto para alcanzar el dictado del acto administrativo que apura la va. Tan fecundo ha sido el campo de aplicacin de este remedio que, en algn precedente del Superior Tribunal de Formosa, ha sido extendido quizs en demasa a la omisin en expedir una ley formal bien que de alcance particularizado [se trataba del otorgamiento de una pensin especial]69. vii) Un ltimo supuesto que merece considerarse brevemente es el relativo a la pretensin de interpretacin. Segn se ha visto, algunos ordenamientos provinciales la consideran un medio idneo para reclamar del rgano judicial la determinacin de la inteligencia o comprensin adecuada de una norma jurdico-administrativa (un reglamento u ordenanza), o bien con respecto a un determinado acto o contrato que, siendo objeto de interpretaciones inadecuadas por la Administracin Pblica, genera un estado de cosas que afecta la situacin subjetiva de un interesado. Quien la ejercita persigue, as, que el tribunal declare el sentido del acto o norma aplicables a una situacin jurdica concreta70, lo cual se efecta, en el contexto de un proceso con tramitacin sumaria, mediante una sentencia declarativa71 que despeja la incertidumbre objetiva del caso, precisando la interpretacin adecuada a la norma o acto en cuestin, que bajo algunos regmenes previamente el interesado debi haber requerido a la autoridad administrativa competente (art. 88 Cd. Corrientes). En algunos sistemas esa sentencia, surte efectos obligatorios72 para la Administracin central y descentralizada, incluyendo a los municipios73. Como tal, no se halla contemplada en el sistema de la Provincia de Buenos Aires. Con todo, en el mbito del rgimen de la Ley n. 12008,
STJ Formosa, Flores Cabrera, L. G. c. Pcia. de Formosa, sent. de 4-02-03; en www.laleyonline.com.ar. As lo establecen los arts. 55, inc. d), y 88 a 93 del Cdigo de Corrientes; 17, inc. d), y 70, inc. d), del Cdigo de Entre Ros; 17 inc. d), y 73 del Cdigo de Formosa, y 15, inc. d), y 67, inc. d), del Cdigo de La Rioja. Cfr. Toms H UTCHINSON, La accin de interpretacin, en ED 111: 839 y ss. A la inteligencia acordada por el tribunal en la sentencia se le asignan efectos erga omnes para los rganos pblicos, para lo cual se impone su publicacin en el Boletn Oficial.
72 Cfr. T. HUTCHINSON, Pretensin de interpretacin: una defensa del particular, en VV.AA. La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jess Gonzlez Prez, Madrid, 1993, t. III, pp. 2213, 2217. 71 70 69

El Cdigo de Corrientes la torna obligatoria a la Provincia, los municipios y los entes autrquicos (art. 93). De igual modo se dispone en los arts. 73 del Cd. de Formosa y 73 de Entre Ros. El art. 70 del Cd. de La Rioja determina esa obligatoriedad para todos los rganos o sujetos en cuanto acten en el ejercicio de funcin administrativa.

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dada la relativa afinidad que guarda con la pretensin meramente declarativa74, a estas previsiones podra adaptarse un planteo de aquel tipo75. viii) Los Cdigos modernos definen los requisitos de admisibilidad clsicos del contencioso-administrativo (objetivos, subjetivos, temporales y de actividad) en funcin de la especificidad de cada pretensin (vgr., la Ley n. 12008). Los ms tradicionales los encapsulan en el espacio de la pretensin impugnativa. De esos requisitos slo haremos unas breves menciones. La primera apunta a la regulacin de la legitimacin activa en algunas codificaciones provinciales. El modelo del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Misiones observa las lneas marcadas por la legislacin clsica. Confiere la aptitud para accionar a los titulares de derechos subjetivos o intereses legtimos de carcter administrativo (arts. 5, 80, 81 y concs.)76, distincin de situaciones subjetivas que incide sobre el alcance de las sentencias que estiman la pretensin. Si sta ha sido entablada en defensa de un derecho subjetivo, la sentencia tendr efectos inter partes (art. 80), mientras que si lo ha sido para tutelar un inters legtimo adquiere un alcance erga omnes, ... pudiendo ser invocada por terceros (art. 81)77.
74 Aunque, en realidad, no exista una identidad absoluta entre ambas figuras. Como se ha expresado, ... trtase de una pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza sobre la interpretacin jurdica correcta (cfr. Roberto D ROMI, Derecho Administrativo, 8., ed., Bs. As., 1998, p. 976).

75 Aunque tampoco cabe descartar de plano que la fijacin del sentido y alcance de un acto, frente a una incertidumbre normativa, sea presupuesto necesario para el reconocimiento de una situacin jurdica peticionada en el proceso con sustento en el art. 12, inc. 2, del CPCA. Todo ello, vaya dicho, sin dejar de apreciar la dificultad inherente a la proyeccin obligatoria de los efectos de la sentencia, con un alcance general o de trascendencia fuera del caso planteado consecuencia predicable en los regmenes que han consagrado a la pretensin de interpretacin. En el Cdigo Varela, en cambio, esa cuestin se hallaba zanjada de antemano, pues en su art. 64 se impeda adjudicar a la sentencia un alcance diferente del meramente inter partes. El CPCA guarda silencio sobre el particular (como tambin sobre el alcance de la invalidacin de actos generales), asunto que ha de ser objeto, indudablemente, de un ponderado criterio jurisprudencial. Sobre esta cuestin, el Superior Tribunal de Corrientes ha considerado que el efecto erga omnes de la sentencia dictada en un proceso de interpretacin responde al hecho de que, a su criterio, aquel proceso no evidencia una controversia de partes en el sentido tradicional, sino sobre el alcance de una norma confrontada con el rgimen jurdico y las dems fuentes del Derecho que el juzgador debe analizar para otorgarles valor definitivo (in re Galiana Enrique E., del 22-4-96, LL Litoral 1997: 339).

Este ltimo matiz, basado en el ya abrogado rgimen del Cdigo Varela para la Provincia de Buenos Aires, se explicita como sigue: la situacin subjetiva ha de derivar de o tener origen en una ... ley, decreto, reglamento, resolucin, contrato, acto o cualquier otra disposicin de carcter administrativo (art. 5. CCAM). No parece que este deslinde sea totalmente acertado. Si en lneas generales es aceptable, en ocasiones puede pecar por exceso (cabra pensar, desde esta vertiente, en la sentencia que hace lugar al reclamo del titular de un inters legtimo vgr., el oferente en el procedimiento de seleccin contractual o el competidor en un sistema comercial o de servicios regu77

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En lnea con los regmenes contemporneos, la Ley de Santa Fe n. 11330 alude a los actos ... lesivos, de un modo directo y actual, de un derecho subjetivo o de un inters emergente de ese ordenamiento [jurdico-administrativo] (art. 3.)78. Otros sistemas, como los de las Provincias de Tucumn (art. 6.), Tierra del Fuego (art. 6.), Buenos Aires (art. 13) o el de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 6.), utilizan frmulas amplias, generosas y flexibles, que permiten a jueces definir en cada caso la legitimacin en funcin del rgimen jurdico general o sectorial de aplicacin y del tipo de pretensin deducida. La acuada por la Ley n. 12008 (seguida al pie de la letra por la Ley n. 189 de la Ciudad de Buenos Aires) reconoce legitimacin para accionar a ... toda persona que invoque una lesin, afectacin o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurdico. La segunda referencia tiene que ver con el conocido recaudo del agotamiento de la va administrativa79, que ha sido objeto de un severo constreimiento jurisprudencial en la Provincia de Buenos Aires. En relacin con esta cuestin, la Suprema Corte de Justicia provincial ha sentado un criterio innovador, por directa aplicacin de la clusula constitucional del contencioso-administrativo (art. 166 in fine, Const. Pcial.)80. El asunto, en prieta sntesis, comprometa un reclamo de daos por omisin estatal en el deber de seguridad. Y la pretensin se haba articulado, sin controvertir la juridicidad de acto alguno, para obtener la reparacin de los perjuicios invocados por tal conducta negativa. En su pronunciamiento, el tribunal aludi al cambio de paradigma que trajo consigo la citada norma constitucional, en cuanto persigue extender el enjuiciamiento de las contiendas administrativas y vigorizar el control de la Administracin, favoreciendo el acceso a la justicia. En este marco se puso de relieve que ... de la nueva clusula
lado ; asignarle alcance general sera innecesario) o por defecto (en materia ambiental o urbanstica [vgr., localizacin de actividades contaminantes, excepciones a la legalidad urbanstica, falta de eliminacin de barreras arquitectnicas, etc.], la experiencia jurdica muestra que los conflictos involucrados no slo son planteados por un colectivo, formalmente agrupado o no, que enarbola la afectacin de intereses pluri-individuales, o de incidencia colectiva en general [art. 43 Const. Nac.], sino por quienes reclaman por una afectacin en sus derechos individuales; pues bien, en estos casos puede ser adecuado o consecuencia natural del acogimiento de la accin que el contenido de la sentencia tenga efectos generales).
78 Como surge de la exposicin de motivos de esta norma legal, la tutela de los derechos o intereses difusos est prevista en otro sistema especfico, el de la Ley provincial n. 10000 de competencia de los jueces en lo civil y comercial, que estatuye un rgimen de proteccin jurisdiccional dotado de mayor agilidad, en temas de ndole masiva (derechos de usuarios, ambientales, urbansticos, etc.).

Cfr. Daniel Ferando SORIA, El agotamiento de la va en el proceso administrativo bonaerense, en Rev. de Derecho Administrativo, n. 24/26, Bs. As., 1997, pp. 37 y ss.
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SCBA, causa B-64553, Gaineddu, Juan D. c/Pcia. Bs. As., res. de 23-4-03.

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constitucional [166 in fine] y de la explcita consagracin de la eficaz tutela judicial (art. 15, Const. Pcial.) se deduce la superacin del formalismo extremo que caracteriz, a veces como una rmora inconducente para la obtencin de una solucin judicial de los conflictos, a ciertos institutos correspondientes al rgimen de admisibilidad del proceso en la legislacin adjetiva gestada en el anterior sistema. Para concluir sosteniendo, en lo especficamente relativo al agotamiento, que ...supuesta la efectiva configuracin de un caso (art. 166, in fine, Const. Pcial.), para cuya ocurrencia en ocasiones puede ser menester la articulacin de un pedimento ante la entidad administrativa, el trnsito por vas administrativas ora la reclamacin ante la autoridad ora el procedimiento recursivo en la misma sede ha de tener cabida, como excepcin a la directa demandabilidad estatal, en aquellas hiptesis expresamente requeridas por un enunciado normativo de rango legal. Regulacin de la cual la carga de acudir ante la administracin ha de ser una expresa y razonable consecuencia, a fin de no contrariar el principio de accesibilidad irrestricta a la jurisdiccin (art. 15, Const. Pcial.). En suma, la jurisprudencia, interpretando directamente las prescripciones constitucionales, ha invertido la regla: del pesado trnsito generalizado por vas previas obligatorias se ha pasado a la demandabilidad directa. A su vez, por tratarse de una excepcin que puede afectar la garanta del acceso irrestricto a la jurisdiccin, el agotamiento de la va administrativa slo puede establecerse por ley, en modo expreso no derivarse de simples inferencias o extensiones interpretativas y en trminos razonables, a fin de no desvirtuar la vigencia de aquella garanta. No obstante, la reciente modificacin introducida por la Ley n. 13101 al art. 14 de la Ley n. 12008, sancionada con posterioridad al citado precedente jurisprudencial, establece que el agotamiento de las instancias ante la Administracin ha de ser necesario ... como requisito de admisibilidad de la pretensin procesal en todos los casos, salvo los all exceptuados (vgr., en los supuestos de ritualismo intil, impugnacin directa de reglamentos, pretensiones de certeza, de cese de vas de hecho y en caso de mediar silencio administrativo)81. ix) La metodologa de definir la materia contencioso-administrativa a travs de una clusula general y de un listado enunciativo de supuestos incluidos y excluidos prevalece en los textos provinciales modernos. Tal es el criterio seguido por los arts. 1. a 4. de la Ley n. 12008, con base en una clusula constitucional (art. 166, ltima parte) que, como se ha dicho, fija los contenidos estructurales de tal jurisdiccin.
81 Evidentemente, resulta complejo conciliar el contenido de esa reforma legislativa con la lnea argumental desplegada por la Suprema Corte provincial en el citado precedente Gaineddu.

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En el Derecho mendocino, la especificidad radica en la presencia de un sujeto al que se le atribuye un obrar ilegtimo en ejercicio de una funcin administrativa reputada y por la adscripcin del asunto litigioso a las normas del Derecho Administrativo82. De los ms recientes, un rgimen singular es el de la Ciudad de Buenos Aires. El Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario (Ley n. 189), en armona con la disposicin contenida en el art. 48 de la Ley n. 783, Orgnica del Poder Judicial de la Ciudad, define la competencia material del fuero a partir de un criterio preferentemente subjetivo84 (cfr. arts. 1, 2 y concs. CCAyT85)86, al que, vale aclararlo, se adosan ciertas notas jurdico-formales o funcionales, pues este rgimen tambin aprehende en su esfera competencial a los con82 Cfr. Jorge H. SARMIENTO GARCA, La materia procesal administrativa en el Cdigo de Mendoza, en Proceso Administrativo I, Revista de Derecho Pblico, Bs. As., 2003, pp. 143, 147.

Este precepto dispone que la justicia en lo contencioso-administrativo y tributario entender en ... todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen, tanto en el mbito del derecho pblico como del derecho privado. Cfr. Fernando J. LIMA, La competencia del fuero en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; en Rev. de Derecho Administrativo, n. 3335, ao 12, Bs. As., 2000, pp. 329, 332 y ss.; Daniela UGOLINI, La materia contenciosoadministrativa en la jurisdiccin de la Ciudad de Buenos Aires, en Rev. de Derecho Administrativo, n 44, Bs. As., 2003, p. 434. El criterio subjetivo, matizado como se dijo por elementos jurdico-formales y funcionales, se explica, antes que por razones tcnicas (vgr. la continuidad con el sistema anterior, a cargo de jueces nacionales, plasmado en la ley n 19987, art. 97), por motivaciones de ndole poltica. Los gobernantes de la Ciudad de Buenos Aires reivindicaron para s el enjuiciamiento de la mayor cantidad de casos posible, puesto que, an hoy, con la excepcin del contencioso-administrativo y las cuestiones contravencionales, la justicia en los dems asuntos generados en territorio de la ciudad (civiles, laborales, previsionales y comerciales) est en manos de tribunales nacionales. No hay que olvidar que tal deslinde fue establecido por la Ley n. 24588 sancionada por el Congreso para el resguardo de los intereses del Estado Nacional mientras la Ciudad de Buenos Aires contine siendo el asiento de la capital federal (art. 8. Ley cit.).
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85 Las causas contencioso-administrativas correspondientes a la justicia local capitalina son todas aquellas en las que ... una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio sea parte, cualquiera sea su fundamento u origen, tanto en el mbito del Derecho Pblico como del Derecho Privado (art. 2. CCAyT). A la vez, el concepto de autoridad administrativa se define en el art. 1. del Cdigo de la siguiente manera: ... la administracin centralizada, desconcentrada y descentralizada, los rganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de la funcin administrativa y los entes pblicos no estatales o privados en cuanto ejerzan potestades pblicas otorgadas por las leyes de la Ciudad de Buenos Aires.

86 Si bien el Superior Tribunal porteo ha estimado ajustado al rgimen constitucional, sosteniendo que un asunto vinculado con la exclusin de la tutela sindical, regido por la Ley nacional n. 23551, poda tramitar ante la justicia local (cfr. TSJ CBA, expte. 726/00: Gob. de la CBA c/Soto, Alberto S. S/Rec. De Queja s/Sumarsimo, sent. de 21-3-00), al considerar el mismo asunto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estim que la contienda deba ser resuelta por los jueces nacionales del trabajo (cfr. CSJN, G.371.XXXVII, sent. de 27-06-02). Sobre el punto, v. A. S. GUSMAN La competencia de la justicia contencioso administrativa y tributaria de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a la luz del fallo Soto, en RAP, n. 29149, Bs. As.

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flictos generados por el obrar de entes pblicos o privados, en cuanto ejerzan potestades pblicas otorgadas por las leyes de la Ciudad, y por aquel atribuible a los poderes Legislativo y Judicial, en funciones administrativas. La preponderancia de tales notas subjetivas amplifican notablemente los casos que encajan en la materia enjuiciable ante los tribunales de la Ciudad87. Ello tiene interesantes derivaciones, entre otros, en el campo de la responsabilidad estatal, as como en el contractual, al superarse los moldes del contencioso clsico, que, en ambos supuestos, exiga discernir si el conflicto se rega por el Derecho Administrativo o por el Derecho comn. A su turno en este rgimen, al igual que en el de la Provincia de Buenos Aires (conforme a las reformas introducidas por la Ley n. 13101 al CPCA), las ejecuciones fiscales se plantean ante los jueces contencioso-administrativos. Otro aspecto, nada desdeable, que incide sobre la delimitacin material del contencioso, reside aparte del surgimiento del rol activo de la Administracin Pblica en el proceso88 en la absorcin de conflictos que no presentan a una autoridad estatal como parte. Acerca de esto ltimo, la jurisprudencia y algunas regulaciones procesales admiten la posibilidad de dirimir contiendas entre usuarios y prestador de servicios pblicos, cuando remiten al examen de una actuacin u omisin regida por el Derecho Pblico (como, vgr., ocurre con la determinacin y aplicacin de las tarifas 89). C) LA TUTELA CAUTELAR EN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA a) Creciente importancia de la tutela cautelar. Otro de los temas capitales del proceso administrativo contemporneo es el vinculado con las medidas cautelares, punto de friccin entre las prerrogativas que el ordenamiento material atribuye a las Administraciones Pblicas y la efectividad de la tutela jurisdiccional de los derechos (arts. 18 CN, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, de rango constitucional; cfr. art. 75, inc. 22, CN). Como la promocin de la accin carece de efectos suspensivos so87 Quedan en principio excluidos de tal jurisdiccin el conocimiento de las contiendas relativas a contravenciones y faltas (Ley local n. 591), los conflictos interadministrativos (cfr. CSJN, I.109.XXXV, Inst. Mun. de Obra Social c/MCBA, sent. de 5-11-02) y aquellas causas de competencia originaria del Superior Tribunal de Justicia (vgr., acciones directas de inconstitucionalidad, conflictos de poderes pblicos). 88 SCBA, causas B-64745, Consorcio de Gestin..., cit.; B-65209, Mun. de La Matanza, res. de 28-5-03. 89

SCBA, causa B-64542 Pecom Energa S.A. c/Exlogan S.A., res. de 18-12-02.

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bre la actuacin administrativa lesiva90, el remedio precautorio reviste un papel primordial, de extraordinario valor para asegurar la eficacia del servicio de justicia. b) La superacin de un sistema incompleto e ineficaz; hacia la pluralidad de variantes cautelares. Para comprender la extensin de la reforma operada en los sistemas de enjuiciamiento administrativo es preciso apuntar, brevemente, las lneas maestras del modelo clsico o tradicional, para lo cual cabe reparar en el derogado Cdigo Varela de la Provincia de Buenos Aires91. i) En primer lugar, la suspensin de ejecucin de las resoluciones administrativas reclamadas (art. 22 Cd. cit.) era el nico remedio cautelar. En cuanto a la oportunidad, el pedido de suspensin, segn la jurisprudencia tradicional, deba plantearse en modo concomitante con la demanda92. Y, en punto a su objeto, no caba promover otras medidas cautelares, diferentes de la suspensiva, tales como la prohibicin de innovar93, y tambin lo ha hecho con las medidas innovativas94. A su vez, el examen de procedencia de la medida suspensiva se basaba en el concepto de irreparabilidad del perjuicio95 (art. 22 Cd. cit.), esto es, del graHay escasos supuestos de excepcin en que la pretensin es, como regla, suspensiva (vgr., en el art. 2. de la Ley n. 8994, modificatorio del art. 37 de la Ley n. 8835, de la Provincia de Crdoba se prev, en el marco del recurso contra las decisiones administrativas en materia de derechos de consumidores que se plantee ante la Cmara en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Crdoba, si la impugnacin es formalmente procedente la autoridad de aplicacin la conceder con efectos suspensivos, a menos que una norma disponga lo contrario). 91 Sobre este rgimen, v. Manuel J. ARGAARAZ, Tratado de lo Contencioso Administrativo, Bs. As., 1955, pp. 245 y ss. ; Salvador DANA MONTAO, Cdigo de procedimientos de lo Contencioso-Administrativo para la Provincia de Buenos Aires, Bs.As., 1955, pp. 212 y ss.; Miguel MARAFUSCHI, Suspensin de la ejecutoriedad del acto administrativo en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, JA 1985-III-666; Ins DARGENIO, Las medidas cautelares en el proceso administrativo. La doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en ED, t. 156: 217; Carlos A. VALLEFN, La suspensin judicial de los actos administrativos en el proceso administrativo provincial, en JA 1992-I-904. 92 La SCBA, con su anterior integracin, rechazaba las medidas cautelares peticionadas con anterioridad a la promocin del proceso principal (v.p.ej., causa B-55778, Asociacin Cooperadora Unidad Hospitalaria de Mar de Aj c/Pcia. de Bs.As. DCA, res. del 17-5-94). 93 SCBA, B-54871, Alem de Lpez Alonso N. c/Mun. de Pinamar. DCA, res. del 112-92). 94 As se desestim en su hora un pedido de liquidacin provisional de salarios devengados; SCBA, B-53952, Sacco H.D. y otros. c/Mun. de Gral. Pueyrredn. DCA, res. del 163-93. 95 SCBA, causas B-50388, Mainca, res. del 1-10-85; B-52891, De Olazbal Cabrera J. c/Mun. de Vicente Lpez. DCA, res. del 27-8-91; B-54254, Alardi Sara, res. del 23-6-92; B-54504, Girotti Mara C. y otro c/Corfo Ro Colorado (ente autrquico provincial) DCA, res. del 16-2-93; y B-57188, Celave Alberto A. c/IOMA DCA, res. del 5-11-96. A veces se invocaron razones de seguridad jurdica y economa procesal (causas B-53710, Aut-Motor S.A.C.I.I.A., res. del 8-10-96; B-57078, Couceiro S.A. c/Mun. de La Matanza. DCA, res. del 29-10-96).
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vamen generado o que pudiese producirse con la puesta en prctica o la continuidad en la ejecucin 96 de los actos administrativos cuya nulidad se demanda. Por fin, la vigencia de la medida (al margen de la interinidad consustancial a toda cautelar) cesaba cuando la Administracin Pblica solicitaba su levantamiento, en los trminos del art. 23 del Cdigo Varela (es decir, con invocacin de perjuicios al servicio pblico o de una urgencia en cumplir la resolucin), cuya admisin funcionaba con automaticidad. ii) Todo ello fue corregido por la jurisprudencia y tambin en las normas procesales. Al comienzo, ante circunstancias de extrema urgencia, los tribunales dieron cabida a solicitudes innovativas y, posteriormente, a providencias positivas en casos de silencio, sin dar mayor cuenta del respaldo normativo de tales determinaciones97. Posteriormente98 fue afirmada, con rotundidad, la aplicacin a estas causas del rgimen de tutela cautelar establecido en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, en todo cuanto no se hallare regulado de manera especfica y diferente en las reglas procesales administrativas y en la medida en que resultare congruente con los principios e intereses que informan el enjuiciamiento de los casos administrativos. iii) En la actualidad procede todo tipo de requerimiento adaptado a las necesidades de una tutela urgente provisional99. Incluso, aun en ausencia de reglas especficas de la Ley procesal administrativa, por aplicacin del art. 232 de la Ley procesal civil, se ha dado cabida a las denominadas medidas precautelares o provisionalsimas100, tanto en causas contenciosas como en amparos y en acciones de inconstitucionalidad101.
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1-10-96.
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SCBA, causa B-57326, Ramos, A.M. c/Mun. De General Alvarado. DCA, res. del

SCBA, causas B-57513, Boese, res. de 27-12-96; B-58760, Lasarte, res. de 9-1297, LL 1998-B-502; B-59331, Chiabaut Morales, res. de 13-4-99. 98 SCBA, causa B-60015, Risso Patrn, de 26-7-02. 99 As, en el caso B-64735, Tasca, res. de 4-12-02, invocndose, a falta de previsin expresa, el tribunal hizo aplicacin del art. 232 del CPCC (norma que, en lo pertinente, dispone que ... quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia) y recondujo la solicitud bajo las normas que disciplinan el trmite del juicio sumarsimo (arts. 321 y 496 del CPCC) ante un planteo en que se cuestionaba el cargo deudor informado e impuesto por simple nota del Instituto de Previsin Social y, entre tanto decida, se mantenga el pago del haber sin descuento; tal el nico objeto de la pretensin. Vale apuntar que el caso referido fue tratado antes de la entrada en vigor del nuevo CPCA (Ley n. 12008 con las modificaciones de las Leyes n.os 12310 y 13101, cuyo art. 22 contempla expresamente la cautelar positiva). 100 Estas providencias atpicas, de vigencia acotada, tienden a prevenir la frustracin del objeto de otra medida cautelar (principal) solicitada en modo autnomo o anticipado en el proceso, o de un reclamo o recurso planteado en un procedimiento administrativo inacabado, para cuyas respectivas decisiones, junto con el despacho precautorio que, de ordinario,

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iv) A su turno, las vas procesales especiales para el amparo de los derechos o intereses colectivos y los difusos, ya mencionados, relacionados con la tutela del ambiente, la preservacin de bienes de valor patrimonial, las relaciones de consumo y dems situaciones de incidencia colectiva inherentes a la proteccin de la calidad de vida de la poblacin, ofrecen un amplio margen para la adopcin de medidas preventivas y de tutela urgente102. v) Por otra parte, el levantamiento de la medida cautelar ya no es automtico efecto derivado de su pedimento por la Administracin. Requiere de una ponderacin judicial de las circunstancias actuales en relacin con las consideradas al tiempo de decretarse la tutela precautoria103. c) Apunte sobre algunos de los requisitos de procedencia. A la presencia, ahora consolidada, de la evaluacin referente a la apariencia del derecho invocado (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora) se aade la ponderacin de la afectacin que al inters pblico causara la adopcin de la medida precautoria solicitada o a disponerse, tanto en el orden normativo (vgr., art. 189, inc. 1, Ley n. 189; art. 22, inc.
apunta a mantener un cierto statu quo, suele ser necesario requerir a la Administracin la elaboracin pronta de un informe o la remisin de antecedentes relevantes para el caso. Mutatis mutandi, cumplen un papel similar al de la medida cautelar tpica respecto de la sentencia definitiva a dictarse al final del proceso. 101 As, en un primer caso, la causa B-66578, Eco-System S.A. (res. de 24-9-03), la empresa actora reclamaba como providencia cautelar anticipada la suspensin de los efectos de una intimacin, emanada de la Subsecretara de Poltica Ambiental de la Provincia de Buenos Aires, por la que se la emplazaba a acreditar la implementacin de un sistema alternativo de tratamiento para las emergencias que fuese operativo en un local diferente al del establecimiento industrial de su propiedad. La peticin urgente tenda a neutralizar el acto mientras tramitaba un recurso administrativo deducido ante el Poder Ejecutivo. La Corte provincial, al considerar verosmil el derecho invocado y verificado el periculum in mora, accedi a disponer una medida cautelar, mas con alcance limitado o provisionalsimo; esto es, a las resultas de un informe que fue recabado a la autoridad administrativa. En la causa I-3521, Bravo Hctor c/Bco Pcia. (res de 9-10-03), se impugnaba la constitucionalidad de normas de la ley orgnica del Banco de la Provincia de Buenos Aires (Decreto-ley 9434/79) que lo autorizan a realizar por s, sin forma de juicio, la subasta de inmuebles hipotecados; le permiten hacer efectivo el desapoderamiento sin intervencin judicial; y prohben a los jueces la adopcin de medidas suspensivas del remate (arts. 71, 65 y 75 Dec.-ley cit.). Unos deudores alcanzados por el registro de la Ley 25737, con orden de remate y fecha de subasta, plantearon la inconstitucionalidad de estas disposiciones y solicitaron la suspensin del remate. Se decidi solicitar informes al Banco y, en el nterin, se impuso la suspensin de la subasta del inmueble. Por ltimo, en la causa B-66972, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires (res. de 29-10-03), se pretenda la no aplicacin de una Disposicin de la Secretara de Ingresos Pblicos reguladora de la liquidacin de impuesto de sellos por Internet. Aqu tambin el tribunal despach un requerimiento informativo y, durante su tramitacin y hasta tanto se pronunciara sobre la cautelar, orden a la autoridad administrativa que se abstuviera de exigir, al Colegio y a los matriculados, el cumplimiento del sistema informtico en controversia. 102 As, vgr., La Pampa (Ley n. 1352); Santa Fe (Ley n. 10000); Catamarca (Ley n. 5034). 103 SCBA, B-59618, Surez, res. de 11-02-04.

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3, Ley n. 12008) como en el plano jurisprudencial104. A la vez, ya en territorio de la experiencia jurdica, son varios los fallos que promueven una serie de balanceos para sopesar la prosperabilidad de la tutela cautelar. A ellos corresponde hacer una sumaria mencin. i) Se realiza, en primer trmino, un balance entre el fumus y periculum. De modo que a mayor presencia de uno pueda atenuarse no eludirse la apreciacin de la concurrencia del otro105. ii) Tambin se ha puesto en prctica, hasta ahora slo en las medidas suspensivas, un balance intra-periculum. Este sopesar de los gravmenes posibles (el que causara la suspensin del acto y el que causara su ejecucin) se ha aplicado a partir de un precedente del ao pasado106, en el cual la Suprema Corte provincial estim que el perjuicio que supondra la realizacin de una dispensa municipal dada para el funcionamiento de una estacin de servicio a gas natural comprimido, podra ser ms grave que el derivado del mantenimiento del statu quo reclamado por unos vecinos que se amparaban contra una aparente vulneracin de la juridicidad urbanstica. El pronunciamiento afirma, de tal suerte, que en la evaluacin del peligro en la demora ... es preciso ponderar tanto el gravamen que producira la ejecucin del acto cuestionado si al cabo del proceso fuese declarado ilegtimo como y en relacin con aquel que resultara de la paralizacin temporal de los efectos de dicho acto, en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensin... (en el caso tal balance arrojaba un saldo favorable al acogimiento de la tutela cautelar). iii En algn asunto litigioso tambin se ha ponderado el alcance erga omnes o inter partes de la tutela precautoria solicitada por una entidad sindical107.
104 En cuanto a la ponderacin del inters pblico involucrado, cabe tener presente lo resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa B-63590, Saisi (de 5-3-03). All se consider que el dictado de la cautelar en los exactos trminos pedidos podra causar una innecesaria perturbacin a la Administracin Local, en tanto por conducto de la medida requerida se estara revirtiendo una reorganizacin administrativa del sistema de faltas por un mero examen provisorio y sin haber odo a la demandada. En tal caso, esa ponderacin no llev a denegar totalmente la medida peticionada, sino a hacer lugar a ella en modo parcial y con alcance diferente al requerido. 105 SCBA, I-2452, Weinstein, res. de 18-2-02, y B-65269, Asociacin Civil Ambiente Sur, res. de 19-3-03. 106 SCBA, causa B-65158, Burgus, res. de 30-4-03. 107 En el caso I-2269, Sindicato de Trabajadores de la Educacin de la Pcia. Bs.As. (res. de 9-10-03), la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires consider que la adopcin de medidas masivas, colectivas o generales difiere de la adopcin de las de alcance particular, en trminos cualitativos, no slo cuantitativos. Con tal alcance, al par de solicitar una informacin completa a la Administracin, como diligencia necesaria para averiguar la verdad de los hechos controvertidos (art. 36, inc. 2, CPCC), sostuvo la improcedencia de la decisin que le haba sido reclamada, en atencin a la magnitud de los intereses en presencia.

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iv) Por fin, el ya comentado recaudo de la no afectacin al inters pblico, erigido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un factor relevante para la ponderacin a efectuarse en la providencia cautelar108, se ha establecido en varios cdigos provinciales. Pero algunos, con inexplicable rigidez, prescriben supuestos en los cuales se presume ex lege que existe un compromiso intenso al inters pblico de tal entidad que torna inviable la tutela cautelar109. Otros, de factura ms contempornea, como el Cdigo de Crdoba, hacen jugar la posible afectacin al inters pblico como un elemento inherente al juicio de procedencia de la peticin cautelar (cfr. art. 19), sin fijar esa clase de supuestos de improponibilidad objetiva. v) Un extremo ritual que ahora, con la reforma incorporada por la Ley n. 13101, viene a exigirse para solicitar la suspensin del acto impugnado, es la previa solicitud de la cautelar en sede administrativa (art. 25, inc. 2, Ley n. 12008, seg. Ley n. 13101); imposicin que, probablemente, en algn supuesto prive de eficacia al remedio de tutela provisional. 3. CONCLUSIONES Unos sealamientos conclusivos perfilan las tendencias dominantes del sistema provincial de la justicia administrativa en la Repblica Argentina: I. El contencioso-administrativo exhibe un papel institucional relevante, al estar plasmado en la mayora de las Constituciones provinciales. II. Cuenta con especificidad normativa, dada por los Cdigos de la materia, aunque resulta perceptible la apertura hacia los ins108 La jurisprudencia de la Corte nacional ha hecho valer este requisito, particularmente, en materia de impugnacin y solicitudes de suspensin provisional de actos de la Administracin tributaria (cfr. Fallos 312: 1010). 109 Es la solucin establecida normalmente como causal de improcedencia de la suspensin de los efectos del acto administrativo. As, en el Cdigo de La Rioja, el art. 29 la excluye ... cuando se trata de medidas de polica de carcter urgente, tales como las destrucciones de construcciones, casas o instalaciones ruinosas o insalubres que importen peligro para la salud pblica y seguridad de las personas. El art. 32 del Cdigo de Jujuy alude a: ... a) la percepcin de contribuciones fiscales; b) la demolicin de construcciones ruinosas o insalubres si se considera que ellas son peligrosas para la seguridad, moralidad e higiene pblicas; c) la destruccin de cosas que se consideran igualmente peligrosas para la seguridad, moralidad e higiene pblicas . En los supuestos de los incisos b) y c) exige un previo dictamen tcnico administrativo. El Cdigo de Santiago del Estero (art. 31) se refiere, aparte de los casos antes referidos, a la improcedencia de cautelares sobre actos concernientes ... a la ... constitucin de servidumbres administrativas y dems [obras o servidumbres] relativas a la irrigacin o la vialidad (inc. c) y aquellas vinculadas con ... la accin social del Estado, a juicio del tribunal (inc. d).

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titutos generales del proceso civil, que en todo caso operan en modo subsidiario, y a las vas ms expeditivas del amparo y otras herramientas anlogas. III. La multiplicidad de pretensiones es una orientacin central; lo mismo que el crecimiento de la materia discernible y la eliminacin de reas exentas de fiscalizacin judicial. IV . A su turno, la morigeracin de los requisitos que limitan el acceso a la jurisdiccin es una nota saliente; registra avances jurisprudenciales pero tambin experimenta algunos retrocesos legislativos. V. Se perfecciona el sistema con una vasta gama de instrumentos de tutela cautelar y urgente. VI. En el plano organizativo, las provincias ms importantes (Buenos Aires, Crdoba y Santa Fe), as como la Ciudad de Buenos Aires, se inclinan hacia la especializacin de los tribunales competentes para juzgar a las Administraciones Pblicas.

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B) Controles no judiciales

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SUMARIO: I. INTRODUCCIN. I.1. L A EVOLUCIN REGISTRADA EN EL CONTROL DEL SECTOR PBLICO NACIONAL . I.2. U N CAMBIO SUSTANCIAL EN EL ACTUAL RGIMEN DE CONTROL EN EL MBITO NACIONAL . II. EL CONTROL INTERNO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL MBITO NACIONAL. II.1. EL CO N TR OL I N TE R N O Y LA S INDICATURA G ENE R A L D E L A N ACIN ( S I G E N ) . II.2. E L SISTEMA DE CONTROL INTERNO . II.3. E L MODELO DE CONTROL . II.4. L AS FUNCIONES DE LA S INDICATURA G ENERAL DE LA N ACIN . II.5. A LGUNAS ACLARACIONES ADICIONALES SOBRE EL CONTROL INTERNO . III. EL CONTROL EXTERNO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL MBITO NACIONAL. III.1 R EFLEXIONES SOBRE LA A UDITORA G ENERAL DE LA N ACIN Y SU NATURALEZA JURDICA, DESPUS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. III.2. S U INTEGRACIN . III.3. S U RELACIN CON LA C OMISIN P ARLAMENTARIA M IXTA R EVISORA DE C UENTAS . III.4. C OMPETENCIA . S UJETOS ALCANZADOS POR LA COMPETENCIA DE LA AGN. III.5. L AS FUNCIONES DE LA AGN, ESTABLECIDAS EN LOS ARTCULOS 118 Y 119 DE LA L EY N . 24156. III.6. L A PARTICIPACIN DE LA A UDITORA G ENERAL DE LA N ACIN EN LA APROBACIN O RECHAZO DE LA CUENTA DE INVERSIN . IV. R EFLEXIONES FINALES .

I. INTRODUCCIN El desarrollo del tema requerir de ciertas precisiones en torno a los conceptos que sustentan los sistemas de control imperantes desde la entrada en vigencia el 1. de enero de 1993 de la Ley n. 24156, denominada de Administracin Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional. En una primera aproximacin, cabe tener
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presente que, para asegurar el cumplimiento de sus fines, el Estado debe obtener recursos y emplearlos en la obtencin de bienes pblicos para satisfacer las necesidades pblicas. Ese proceso, al que denominamos actividad financiera1, debe, insoslayablemente, estar sujeto a mecanismos de control que, como afirmaba el profesor MARIENHOFF, constituyan un conjunto de garantas de legitimidad y oportunidad en la actividad administrativa, con el fin de procurar la eficiencia y moralidad en la gestin de la hacienda pblica2. I.1. LA EVOLUCIN REGISTRADA EN EL CONTROL
DEL SECTOR PBLICO NACIONAL

Para poder comprender el cambio introducido por el actual rgimen legal nacional en el tema que aqu se aborda resulta indispensable incursionar, aunque slo sea brevemente, en la evolucin histrica registrada en la actividad de control del sector pblico hasta entonces. Hace ya 132 aos se dict la Ley n. 428, considerada como la primera Ley de Contabilidad, en tanto previ todos los aspectos de la hacienda pblica del Estado federal, a diferencia de su antecesora, la Ley n. 217, sancionada por la Confederacin en 1859, que slo contemplaba cuestiones parciales de la gestin econmico-financiera3.
Sobre el concepto de actividad financiera, que estudia la Ciencia de las Finanzas, se expresa que ... el Estado debe cumplir funciones complejas para la realizacin de sus fines, tanto en lo referente a la seleccin de los objetivos, a las erogaciones, a la obtencin de los medios para atenderlas pecuniarios o de otra especie y a la gestin y manejo de ellos, cuyo conjunto constituye la actividad financiera. Carlos M. GIULIANI FONROUGE, Derecho Financiero, obra actualizada por Susana Camila NAVARRINE, y Rubn Oscar ASOREY, 5. ed., Vol. I, Depalma, Bs. As., 1993, p. 3. Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990, p. 625. Desde la doctrina espaola se sostiene que: Las personas que actan en nombre de cualquier organismo pblico no son dueos a ttulo personal del poder que ostentan, son nicamente detentadores temporales del mismo y, por tanto, en cuanto tales, su actuacin ha de ser controlada, precisamente para que todos los dems ciudadanos conozcan que dicha actuacin se ha movido dentro de los lmites que se estiman correctos (...) Aquel hecho, ser servidores y no dueos del poder, era la base de sustentacin terica del control tradicional (...) La escasez de medios que el sector pblico maneja, sin olvidar el ya expuesto, est en la raz de los nuevos planteamientos sobre la realidad del control (Santiago FUENTES VEGA, Realidad y racionalidad en el control del sector pblico, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1986, p. 13).
3 Fueron las principales disposiciones de la Ley n. 217: prohibir la autorizacin de pagos fuera de los gastos autorizados por el presupuesto o leyes especiales, el traslado de crditos de un inciso a otro; responsabilizar solidariamente por los decretos de pago emitidos al Presidente, a los ministros autorizantes y al contador mayor interventor; ordenar la apertura de la contabilidad del presupuesto; reglamentar la forma de presentacin al Congreso de la cuenta de inversin; y determinar que el 31 de marzo se produca la clausura definitiva del ejercicio presupuestario del ao calendario anterior. 2 1

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En la Ley n. 428 se fijaron pautas y procedimientos que se traducan en la organizacin financiera del Estado, a travs de un sistema presupuestario y de un sistema contable, fijndose, adems, los primeros lineamientos de control. A los fines que aqu interesan, destaco que en la Contadura General se concentraban la funcin de llevar a cabo la contabilidad central del presupuesto, la del Tesoro Pblico y el registro de bienes inmuebles y buques del Estado, como as tambin la de preparar la cuenta de inversin a ser sometida anualmente al Congreso. Estaba, asimismo, a su cargo la intervencin de las rdenes de pago, con facultades de observacin, pudiendo el Poder Ejecutivo Nacional insistir en acuerdo de Ministros. Su intervencin constitua un requisito indispensable del remate pblico para concertar todo contrato administrativo de suministro o trabajo pblico y para las compraventas en general. La Ley n. 428 tambin regulaba el juicio administrativo de cuentas, fijando las atribuciones jurisdiccionales de la Contadura y los recursos contra sus resoluciones. En suma, en un solo rgano, la Contadura General, se reunan las funciones de control interno y externo delegado, adems de la de llevar la contabilidad del Estado. En 1947 el mentado texto legal fue reemplazado por la Ley n. 12961, que introdujo modificaciones en materia presupuestaria, su ejecucin, registro y normas de la cuenta general del ejercicio, as como en la nueva organizacin y competencias de la Contadura General. Estas competencias abarcaban el examen de las rendiciones de cuentas, la presencia de sus delegados en las distintas jurisdicciones, la capacidad de inspeccin de la contabilidad en sus distintas ramas y lo que se denomin servicio de organizacin e inspeccin del rgimen de inventario patrimonial del Estado. Al mismo tiempo, la nueva norma confi a la Contadura General la fiscalizacin de las rdenes de pago, respecto de las cuales poda formular como actos de oposicin: el reparo administrativo que proceda ante errores deslizados en rdenes de pago, liquidaciones, etc. y la observacin legal, que, en cambio, se fundaba en que el acto ordenado fuera contrario a una norma legal.
En cuanto a los antecedentes relacionados con el contexto de organizacin de la hacienda pblica en nuestro pas y a los mecanismos de control en l inmersos, anteriores a la sancin en el ao 1859 de la Ley n. 217, puede acudirse a la excelente resea histrica elaborada por Adolfo ATCHABAHIAN (Rgimen Jurdico de la gestin y del control en la hacienda pblicaTratado sobre la ley 24.156 y las de contabilidad y de obras pblicas, Depalma, Bs. As., 1996, pp. 84 y ss.).

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De igual modo, la Ley de marras estableci las funciones jurisdiccionales de la Contadura, como tribunal a cuyo cargo se pona el examen y juicio administrativo de las cuentas de los responsables, as como la instauracin de juicios de responsabilidad. Como puede advertirse, se mantuvo la deficiencia bsica de confusin de las funciones propias del control interno y externo delegado en un solo rgano dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, a cuyo cargo estaba el nombramiento y la remocin de los miembros de la Contadura General4. Ello dio lugar, segn apunta Adolfo ATCHABAHIAN, durante la vigencia de las Leyes n. 428 y n. 12961, a la crtica de la doctrina respecto de la falta de independencia de la Contadura General para juzgar los actos de los agentes y para oponerse a los del mismo poder del que dependa. Se arriba as al ao 1956, cuando por Decreto-Ley n. 23354 se sanciona teniendo en cuenta, centralmente, el anteproyecto Bayetto la Ley de Contabilidad y Organizacin del Tribunal de Cuentas de la Nacin y de la Contadura General de la Nacin, que entr en vigencia el 9 de enero de 1957, sustituyendo la Ley n. 12961. Excede el marco del presente anlisis un abordaje integral de esta norma liminar de la hacienda pblica, por lo que me limitar a los aspectos vinculados al rgimen de control5. La Ley de Contabilidad escindi el control interno que qued a cargo de la Contadura General de la Nacin, que dependa directamente del Ministerio de Hacienda, del control externo delegado, que se estableci como competencia del Tribunal de Cuentas de la Nacin, separado del rgano de control interno y de la contabilidad del Estado, y con garantas de independencia y estabilidad de sus miembros.
Sostena BIELSA, durante la vigencia de la Ley n. 12961, que: Existe cierta incongruencia entre el origen del nombramiento de los funcionarios superiores de la Contadura General y en especial del presidente y de los contadores mayores y la naturaleza de las funciones que stos desempean en razn de ser de la Contadura segn lo expuesto un tribunal de cuentas. Desde luego, se trata de un rgano de contralor en la ejecucin del presupuesto, y, por ende, de los actos del Poder ejecutivo, en cuanto a la administracin financiera se refiere, es decir, funciones que son administrativas de ndole jurisdiccional, razn por la cual debe estar separada del Poder ejecutivo, en el sentido de no atribuir a ste la facultad de nombrar y remover por s solo a esos funcionarios. Porque es realmente incomprensible que el inferior subalterno, y que est a merced del superior y sobre todo donde falta estatuto legal que lo proteja pueda, aun en el cumplimiento de su deber legal, oponerse a las rdenes de aqul. El propio carcter de tribunal, con poder jurisdiccional distinto por la naturaleza de sus funciones, impone esa separacin. Por eso, una fundamental reforma a ese respecto ha sido aconsejada ms de una vez, desde la sancin de la ley 428 hasta hoy (Rafael BIELSA, Derecho Administrativo, 5. ed., tomo II, Roque Depalma Editor, Bs. As., 1955, p. 412, nota 51). Ver, para un anlisis amplio, entre otros, Luis J. PREZ COLMAN, en su comentario a la Ley de Contabilidad y el Rgimen de Contrataciones del Estado (actualizada al 30/10/91), Bs. As., Suplemento de Rgimen de la Administracin Pblica, Editorial Ciencias de la Administracin.
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Muy sintticamente, slo sealar que, entre otras, el referido Tribunal tena la atribucin de observar los actos administrativos cuando violaren disposiciones legales o reglamentarias, dentro de los sesenta das de haber tomado conocimiento de ellos. A esos efectos, dichos actos y sus antecedentes deban serles comunicados por la Administracin antes de su ejecucin. Esas observaciones deban ser comunicadas al organismo de origen, suspendiendo el cumplimiento del acto en todo o en su parte observada. El Poder Ejecutivo, bajo su exclusiva responsabilidad, poda insistir en el cumplimiento, debiendo, en ese caso, el Tribunal de Cuentas comunicar al Congreso de la Nacin tanto su observacin como el acto de insistencia. Esta facultad, junto a la atribucin de intervenir anticipadamente los libramientos de fondos del Tesoro Nacional, constituan el control previo que la Ley acordaba al Tribunal. Adicionalmente, debe consignarse que este organismo tambin posea funciones de naturaleza jurisdiccional, a travs del juicio de cuentas y de responsabilidad6. Por ltimo, el Tribunal de Cuentas contaba entre sus atribuciones la de fiscalizar a las empresas del Estado por medio de auditores o sndicos. Respecto de esta ltima competencia, mediante la sancin a fines del ao 1973 de la Ley n. 20558, tiene lugar un cambio importante en materia de control, que viene dado por la creacin de la Corporacin de Empresas Nacionales (CEN), que funcion como entidad descentralizada, en jurisdiccin del Ministerio de Economa, ejerciendo la conduccin superior de las empresas pblicas bajo su rbita. Esto signific que dichas empresas salieran del mbito de competencia del Tribunal de Cuentas y pasaran a ser controladas por una dependencia especfica de la Corporacin, denominada Sindicatura General.
6 Toda vez que uno de los ms serios cuestionamientos a la desaparicin del Tribunal de Cuentas de la Nacin encontr sustento en la eliminacin de las funciones jurisdiccionales que estaban a su cargo, vale la pena recordar cules eran los rasgos esenciales de los dos juicios que fueron materia de su competencia. El juicio de cuentas estaba destinado a examinar las rendiciones de cuenta presentadas por los jefes de los servicios administrativos de cada jurisdiccin y las autoridades de los organismos descentralizados y centralizados, quienes eran considerados por la Ley de Contabilidad responsables ante el Tribunal, debiendo, entre otras obligaciones, rendir cuenta documentada o comprobable de su gestin. A esos fines, el TCN estaba facultado a conminar a los funcionarios remisos, imponer multas, solicitar medidas disciplinarias e iniciar de oficio las actuaciones. Por su parte, el juicio de responsabilidad, que poda instituirse contra los agentes pblicos, aun los que no estuvieran obligados a rendir cuenta, cuando con su accin u omisin hubiesen ocasionado un perjuicio a la hacienda pblica, configuraba el procedimiento orientado a hacer efectiva la responsabilidad de aqullos, tanto en lo relativo a la determinacin del alcance como de la cuanta del monto que el responsable deba ingresar a las arcas pblicas, en reparacin del dao ocasionado. Adems, para aquellos casos en que la conducta observada no implicara un perjuicio patrimonial al erario pblico, si se demostraba el incumplimiento legal, se prevea la imposicin de multas.

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En el marco de la Ley de la Corporacin, esta Sindicatura deba efectuar el control de legalidad de los actos de las empresas y tambin el control de la gestin empresaria, atendiendo a la concepcin de un sistema de control integral y gil, con la adopcin de procedimientos profesionales, incluyendo la actuacin de equipos interdisciplinarios. Cuatro aos ms tarde, en 1978, se reemplaz a la Corporacin de Empresas Nacionales por la Sindicatura General de Empresas Pblicas (SIGEP), creada por Ley n. 21801 luego modificada por Ley n. 22639, de 1982 y reglamentada por el Decreto n. 926/88, que capitaliz la capacidad y experiencia de la Sindicatura de la Corporacin. Inicialmente funcion en jurisdiccin del Ministerio de Economa, pasando luego a hacerlo como ente descentralizado en la rbita del Poder Ejecutivo Nacional. Su funcin era la de ejercer el control externo de las empresas de propiedad estatal o mayoritaria del Estado Nacional, cualquiera fuera su naturaleza jurdica u objeto, salvo las que operaran en jurisdiccin de los rganos conductores de las Fuerzas Armadas. El control ejercido por SIGEP comprenda tanto los aspectos de legalidad como de auditora y gestin, con lo que se marca un grado de avance respecto del control de regularidad que estableca la Ley de Contabilidad, mediante la utilizacin de herramientas de control semejantes a las que se adoptan en la actualidad. A resultas de la derogacin de la Ley de Contabilidad (salvo sus arts. 51 a 64) por la Ley n. 24156, el control ejercido por el Tribunal de Cuentas de la Nacin y por la SIGEP fue sustituido por los nuevos rganos de control interno y externo regulados por el rgimen vigente al da de hoy. I.2. UN CAMBIO SUSTANCIAL EN EL ACTUAL RGIMEN
DE CONTROL EN EL MBITO NACIONAL

Antes de entrar de lleno en el anlisis del control interno, creo indispensable poner nfasis en la naturaleza de la intervencin ejercida por los rganos de control que precedieron a los actuales, a los efectos de una ms acabada comprensin del cambio sustancial producido. Sostiene el Dr. William Leslie CHAPMAN7 que tanto el Tribunal de Cuentas de la Nacin como la SIGEP , considerados como entidades de control externo, tenan como fin especfico fiscalizar, habida cuenta de
William L. CHAPMAN, Anlisis terminolgico y conceptual del control gubernamental instituido por la Ley 24.156, Sindicatura, publicacin cuatrimestral de la Sindicatura General de la Nacin, ao I, n. I, enero-abril de 1995, p. 4.
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la facultad de emitir observaciones formales a lo actuado por los organismos bajo su control. En ese orden de ideas, precisa el autor que la intervencin previa, en ese contexto del control gubernamental, entraaba un control en el sentido de fiscalizacin, trmino cuyo empleo conviene reservar para aquellos casos en que la tarea de control, por su naturaleza, persiga ms enfticamente la finalidad de censurar y traer a juicio las acciones y obras de los fiscalizados. El sistema de la Ley n. 24156 se aparta ostensiblemente de aquel tipo de control eminentemente represivo o punitivo, en el que ms que aportar al logro de un desarrollo eficiente de la gestin administrativa, se trataba, en lo esencial, de desnudar sus aspectos negativos. Precisamente, uno de los ejes centrales del cambio introducido por la Ley n. 24156 es el carcter correctivo y ejemplarizador del control, que, al tiempo que evala el cumplimiento y la eficacia, debe promover la innovacin, la diligencia y la adaptacin, transformndose en un instrumento apto para modificar las conductas del ente controlado, sin promover un ambiente en el que el objetivo sea derrotar a la otra parte. A esta concepcin responde la definicin de control proporcionada por el Sistema Integrado Modelo de Administracin Financiera, Control y Auditora para Amrica Latina (SIMAFAL), como un sistema retroalimentador de la administracin y de la gerencia, que se concreta en un conjunto de actos y operaciones que tienen por objeto identificar la realidad, examinarla y compararla con un criterio o modelo preestablecido, para luego modificarla conforme a l. Considero que esta idea es tributaria de la que expresa que el control integra una fase de la actividad o proceso administrativo que, como recuerda CHAPMAN, consiste en planificar, organizar, dirigir, coordinar y controlar la actuacin de cualquier ente8. Desde otra mirada, enseaba el profesor FIORINI que el control es aquella actividad que garantiza dentro de la organizacin administrativa la correcta realizacin de su funcin, identificndolo con el dato de comprobar el efectivo cumplimiento de la Administracin por medio de la prevencin, el ajuste y la rectificacin9. Es indudable que esa idea de prevencin se expresa claramente en la Ley n. 24156.
8 William L. CHAPMAN, Crnica resumida del proceso de control gubernamental y comentarios sobre la nueva Ley de Reforma del Rgimen de Control de la Administracin Financiera del Estado Nacional, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n. 169, seccin Doctrina, Editorial Ciencias de la Administracin, p. 9. 9

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II. EL CONTROL INTERNO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL MBITO NACIONAL II.1. EL CONTROL INTERNO Y LA SINDICATURA GENERAL DE LA NACIN (SIGEN) En concreta referencia a la Sindicatura General de la Nacin, como rgano rector del sistema de control interno10, ya se anticipaba en el Mensaje de Elevacin del Poder Ejecutivo al Congreso Nacional que el organismo actuar fundamentalmente con carcter de control preventivo acorde a las modernas tendencias en la materia y como orientador y coordinador de los sistemas de control interno y auditora interna que se establecern en todas las unidades del Sector Pblico Nacional. Vayamos ahora a los rasgos salientes que presenta el sistema de control interno diseado por la Ley n. 24156 y a las atribuciones que, en ese marco, le corresponden a la SIGEN. En forma previa, as como antes hiciera referencia al concepto de control, corresponde en este estadio delimitar el de control interno. Con ese fin, optar por el elaborado por el grupo de trabajo formado por la Comisin Treadway luego de ms de cinco aos de discusin y plasmado en el Informe COSO, a los efectos de integrar la multiplicidad de definiciones que, hasta su publicacin en Estados Unidos en 1992, haban venido utilizndose sobre el tema11. All, el control interno es definido como un proceso llevado a cabo por la mxima autoridad, los gerentes y el resto del personal de una organizacin, diseado con el objeto de proporcionar un grado de seguridad razonable en cuanto al logro de sus objetivos, a saber: cumplimiento de la ley, entendindose por ello la observancia de leyes, decretos, reglamentos, estatutos, resoluciones, manuales, etc.; preservacin del patrimonio de prdidas por cualquier causa: error, omisin, dolo o fraude; ejecucin de operaciones eficientes, econmicas y eficaces; y generacin de informacin oportuna, pertinente, confiable y completa. Al ser concebido el control interno como un proceso, se hace referencia a una serie de acciones extendidas a todas las actividades inherentes a la
As definido en el artculo 7. de la Ley n. 24156. Instituto Auditores Internos de Espaa-Coopers & Lybrand, S.A., Los Nuevos Conceptos del Control Interno (Informe COSO), Ediciones Daz de Santos, S.A., Madrid, 1997.
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gestin e integradas a los dems procesos bsicos de la misma: planificacin, ejecucin y supervisin. Por lo dems, la idea de proceso supone un medio para el logro de un fin y no un fin en s mismo, pudiendo aportar slo un grado de seguridad razonable a la conduccin, mas no una seguridad absoluta. Ahora bien, el Ttulo VI de la Ley n. 24156 hace referencia al control interno en diversos artculos. As, el artculo 96 establece la creacin de la SIGEN como rgano de control interno del Poder Ejecutivo Nacional, fijando su naturaleza en el artculo siguiente como entidad con personera jurdica propia y autarqua administrativa y financiera, dependiente del Presidente de la Nacin. Esta subordinacin directa de la mxima autoridad de la Administracin Pblica Nacional est orientada a dotar al rgano rector del sistema de control interno de la independencia necesaria para el ejercicio de su funcin, dentro del mbito de la competencia que le ha sido asignada, al tiempo que se compadece con la modalidad de control por colaboracin que adopta la Ley n. 24156, pues permite que sea directamente el Presidente de la Nacin quien cuente con la informacin oportuna que le posibilite conocer si la Administracin se encamina al cumplimiento de los objetivos propios de las polticas de Estado fijadas. Aqu cabe sealar que la Sindicatura se encuentra a cargo de un funcionario denominado Sndico General de la Nacin, designado por el Presidente, de quien depende directamente, sin ninguna instancia intermedia, con rango de Secretario de la Presidencia de la Nacin, y cuyas atribuciones y responsabilidades se enumeran en el artculo 112. Su mandato se mantiene mientras el Presidente lo estime conveniente y las condiciones para acceder al cargo han sido previstas por el artculo 109: poseer ttulo universitario en el rea de Ciencias Econmicas o Derecho y una experiencia en administracin financiera y auditora no inferior a ocho aos. Es asistido por tres Sndicos Generales Adjuntos, designados por el Poder Ejecutivo Nacional a propuesta del Sndico General, quienes lo sustituirn en caso de ausencia, licencia o impedimento en el orden de prelacin que el propio Sndico General establezca. Dichos funcionarios, quienes deben contar con ttulo universitario y similar experiencia a la del Sndico General de la Nacin, participan de la actividad de la SIGEN, sin perjuicio de las responsabilidades de determinadas funciones que el Sndico General les atribuya conjunta o separadamente. De mediar delegacin, el Sndico General conserva en todos los casos la plena autoridad dentro del organismo, pudiendo avo-

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carse al conocimiento y decisin de cualquiera de las cuestiones planteadas. Con relacin a su mbito de aplicacin, de la articulacin de los artculos 98 y 8. de la Ley n. 2415612 se deriva que es materia de competencia de la SIGEN el control interno de: las jurisdicciones que componen la Administracin centralizada y los organismos descentralizados, comprendidas las Universidades Nacionales y las instituciones de la seguridad social; las empresas y sociedades del Estado, incluyendo aquellas organizaciones empresariales donde el Estado tenga participacin mayoritaria en el capital o en la formacin de decisiones societarias; tambin los entes pblicos excluidos expresamente de la Administracin Nacional, que abarca a cualquier organizacin estatal no empresarial, con autarqua financiera, personalidad jurdica y patrimonio propio, donde el Estado Nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formacin de las decisiones, incluyendo aquellas entidades pblicas no estatales donde el Estado Nacional tenga el control de las decisiones; los fondos fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Nacional. II.2. EL SISTEMA DE CONTROL INTERNO Corresponde ahora abordar el concepto sustancial de sistema de control interno, cuya conformacin surge del artculo 100 de la Ley. Con arreglo a la concepcin sistmica adoptada por el texto legal, la administracin financiera se exhibe como el conjunto de principios, normas, organismos, recursos, sistemas y procedimientos que intervienen en las operaciones de programacin, gestin y control necesarias para la concrecin de los objetivos y metas del Estado. La interrelacin, la interdependencia y la interactuacin que se derivan del concepto de sistema se proyectan en el especfico de control
12 Si bien el artculo 98 establece que la competencia de la SIGEN alcanza a las jurisdicciones que componen el Poder Ejecutivo Nacional y los organismos descentralizados y empresas y sociedades del Estado que de l dependan, lo cierto es que, a su vez, el artculo 8. (texto modificado por el artculo 70 de la Ley n. 25565 de Presupuesto General de Gastos de la Administracin Nacional para el Ejercicio 2002) de la Ley n. 24156 prev que sus disposiciones sern de aplicacin en todo el sector pblico nacional, al que define. Por ello, puede afirmarse que el mbito de control de la Sindicatura General de la Nacin se extiende a la totalidad del universo definido en el citado artculo 8., ya que es all donde resultan de aplicacin los subsistemas previstos en la Ley, entre los que se encuentra el de control interno. As, el artculo 98 y el artculo 8. se interrelacionan en cuanto a la determinacin de los sujetos sometidos a control.

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interno, por una parte, a travs de la integracin horizontal a todos los procesos, mediante la inclusin de los instrumentos y mecanismos de control en cada uno de los circuitos que conforman los distintos sistemas. Por la otra, mediante las verificaciones posteriores que realizan las Unidades de Auditora Interna y la propia Sindicatura General de la Nacin. De este modo, se configura un esquema articulado por controles preventivos, detectivos y correctivos, que alimentan a los restantes subsistemas, al tiempo que se retroalimenta, promoviendo la permanente generacin de cambios y mejoras en su desempeo, con lo que se constituye la base fundamental para lograr el funcionamiento eficiente del sector pblico nacional. Sentado lo precedente, cabe individualizar los elementos que componen el mentado sistema de control interno. En lo material quedan incluidos los instrumentos de control previo y posterior, incorporados en el plan de organizacin y en los reglamentos y manuales de procedimiento de cada organismo; y la auditora interna (art. 101). El plan de organizacin especifica la distribucin de los cargos y las responsabilidades de cada agente, directivo o nivel de conduccin intermedia, definiendo divisin de tareas y misiones y funciones. Esa divisin de tareas contribuye a instituir el denominado control por oposicin de intereses, a tenor del cual en toda secuencia de operaciones de diversa naturaleza, al hacerse cargo cada operador de una de sus fases, se genera en l la conciencia de su responsabilidad por lo actuado, como consecuencia de su propia accin y tambin de la de otros en cada fase. As, surge en el operador el inters de asegurarse de que, en los actos que precedieron su intervencin, se hayan seguido las pautas de operacin fijadas para la obtencin de mejores resultados. Ello conduce al operador a ejercer un control concomitante con la accin, o de oposicin de intereses, que tiende a asegurar que cada uno cumpla con dichas pautas. Los reglamentos deben establecer los criterios fundamentales del ente y determinar la naturaleza y lmites de la accin de cada sector de la organizacin, especificndose en los manuales de procedimiento los pasos a cumplir por los distintos sectores, en forma pormenorizada, de modo que los operadores cuenten con una gua eficaz para su proceder, facilitndose por esta va las auditoras internas, ya que ellas tendrn en cuenta aquellos criterios fijados por la autoridad de la entidad. En esa definicin de cmo proceder se incluyen las acciones que cada operador debe realizar con la finalidad de verificar el adecuado cumplimiento de los criterios que gobiernan la gestin para el caso concreto, a las que se denomina, generalmente, instrumentos de control.

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Tales instrumentos, que responden a los principios y normas tcnicas de la ciencia de la administracin en lo relacionado con el control interno, pueden ser clasificados, conforme a la oportunidad, en previos, concomitantes y posteriores; si se adopta el criterio de la finalidad, se clasifican como preventivos y detectivos. En el aspecto orgnico, en el orden nacional, el sistema de control interno comprende a: Las Unidades de Auditora Interna (UAI), creadas en cada jurisdiccin y en las entidades dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, de cuyos rganos superiores dependen jerrquicamente, aun cuando deben mantenerse desligadas de las operaciones sujetas a su examen. Sin perjuicio de esa dependencia jerrquica de las mximas autoridades de la Administracin, actan coordinadas tcnicamente por la SIGEN, a cuyo cargo se encuentra, por ejemplo, establecer los requisitos de calidad tcnica para el personal de las UAI, como as tambin aprobar los planes anuales de trabajo de estas Unidades, orientar y supervisar su ejecucin y resultado. Asimismo, las mencionadas Unidades deben desempearse con arreglo a las normas dictadas por el rgano rector del sistema de control interno y siguiendo los lineamientos de fiscalizacin que al efecto se dispongan. Aqu estimo necesario introducir una necesaria diferenciacin de orden conceptual respecto del control interno y la auditora interna. Se afirma con todo acierto que el concepto de control engloba el de auditora, que no es sino una de las formas de materializar el control, en base a una metodologa propia13. En el marco de la Ley n. 24156, la auditora interna puede considerarse un subsistema del sistema de control interno, en consonancia con el temperamento de una ley que adhiere a la teora de los sistemas, que toma como premisa bsica la existencia de diversos sistemas o subsistemas con funciones especficas pero interrelacionadas entre s. Especficamente, el artculo 102 de la Ley n. 24156 establece que la auditora interna es un servicio a toda la organizacin y consiste en un examen posterior de las actividades financieras y administrativas de las entidades, realizado por los auditores integrantes de las unidades de auditora interna, cuyas funciones y actividades debern mantenerse desligadas de las operaciones sujetas a su examen.
13 Cfr. Miriam Mabel I VANEGA, Apuntes sobre control pblico, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, junio de 2000, Editorial Ciencias de la Administracin, seccin Doctrina, p. 9.

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Sin perjuicio de ello, cabe advertir que se cuenta entre las funciones de la SIGEN la de realizar, por s o coordinando su realizacin por terceros contratados, auditoras financieras, de legalidad y de gestin en las distintas jurisdicciones o entidades, como as tambin investigaciones especiales, pericias de tipo financiero o de otro tipo, y orientar la evaluacin de programas, proyectos y operaciones (art. 103, inciso c). Asimismo, conforma el sistema de control interno la Sindicatura General de la Nacin, a la que la Ley designa como rgano normativo, de supervisin y coordinacin, tema sobre el que volver al abordar las funciones del sistema de control interno. El tercer elemento integrante del sistema surge de la articulacin de los artculos 100 y 101 de la Ley n. 24156, al determinarse que la autoridad superior de cada jurisdiccin o entidad dependiente del Poder Ejecutivo Nacional es responsable de mantener un adecuado sistema de control interno. Se trata de un rasgo tipificante del nuevo sistema de control interno, que erige una mayor asignacin de responsabilidad a cargo del administrador, comprensiva de la gestin en su totalidad, vale decir, no slo responde por el cumplimiento de las normas de control interno, sino tambin por los resultados obtenidos. II.3. EL MODELO DE CONTROL Otro eje relevante sobre el que se vertebra el control interno regulado por la Ley n. 24156 es el modelo de control que la Sindicatura tiene a cargo aplicar y coordinar. Dicho modelo debe revestir las siguientes caractersticas: Ser integral, lo que supone, respecto de su alcance, el control comprensivo de la organizacin en todas sus reas y operaciones y, desde el punto de vista del enfoque del control, que ste ha de abarcar todos los aspectos de la actividad administrativa: presupuestarios, econmicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestin. Ser, asimismo, integrado, por cuanto el control forma parte de los procesos de gestin. Tambin debe incluir la evaluacin de programas, proyectos y operaciones14.
14 Conviene tener presente que la evaluacin es un concepto distinto del de auditora. A diferencia de sta, la evaluacin parte desde la gnesis del programa o proyecto sujeto a examen y consiste en la investigacin sistemtica y completa de la lgica, impactos y efectos de aqullos. En el artculo 103 ella se refiere a programas, proyectos y operaciones, conceptos que resultan propios de la teora del presupuesto por programas, entendido ste como un instrumento de planificacin, ejecucin y control que se presenta como expresin de la produccin pblica realizada a travs de los centros de gestin productiva.

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Estar fundado en criterios interrelacionados entre s de: Eficacia, que pondera el grado de cumplimiento de metas y objetivos, tanto en cantidad como en calidad; Eficiencia, que pondera si la eleccin y combinacin de recursos utilizados result ser la ms apta para alcanzar el mximo resultado posible; y Economa, que pondera si el costo incurrido en la obtencin de insumos result ser el menor posible del mercado para el volumen y calidad de adquisicin. En este punto no quiero dejar de manifestar mi opinin sobre la necesidad de concebir este modelo de control como inescindiblemente ligado al control de legitimidad, o de legalidad, o de juridicidad, trmino este ltimo que considero preferible, compartiendo la postura de Julio R. COMADIRA. Afirma tambin COMADIRA, al referirse al control adecuado a las exigencias de la emergencia social, que aqul configura un modo esencial de contribuir a afirmar el principio de juridicidad en la actuacin del Estado, en la vertiente que la doctrina ha dado en llamar la legalidad encargo, es decir, en la gravitacin de aqul, antes que como presupuesto y lmite del accionar administrativo (vinculacin positiva), como exigencia concreta de un actuar positivo econmico, eficiente y eficaz a favor de los destinatarios de la conducta estatal indebidamente omitida o distorsionada15. Ciertamente, nunca una adecuada gestin podra, con el fin de ser ms eficiente y eficaz, sacrificar la juridicidad, como requisito insoslayable del actuar de la Administracin en el marco del Estado de Derecho. Por el contrario, slo el ms fiel cumplimiento de las normas puede garantizar que en la gestin se apliquen los criterios de eficacia, eficiencia y economa en la obtencin y aplicacin de los recursos pblicos. Aun cuando el desarrollo en profundidad que este tema merece excede el restringido marco de esta exposicin, cabe enfatizar, a riesgo de ser reiterativa, que el control de gestin en el que se constata la aplicacin de las tres E conlleva como presupuesto ineludible el control de juridicidad, pues, como se desprende del razonamiento que antecede, ambos tipos de control se retroalimentan.

15 Julio Rodolfo COMADIRA, La Sindicatura General de la Nacin y la emergencia social, en El Derecho Administrativo de la Emergencia, II, Fundacin de Derecho Administrativo, Bs. As., 2002, pp. 26-27.

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II.4. LAS FUNCIONES DE LA SINDICATURA GENERAL DE LA NACIN Es oportuno ahora centrar nuestra atencin en las funciones mediante las cuales la SIGEN ejerce el haz de competencias que la Ley n. 24156 le confiere. El rgano rector del sistema de control interno tiene asignado un amplio espectro de funciones, enumeradas en el artculo 104 de la Ley n. 24156. A tenor de su distinta naturaleza y a los efectos de que ella quede ms claramente delimitada, me referir a las funciones sustanciales previstas en el citado artculo, distinguiendo: Funciones normativas. Funciones de supervisin y coordinacin. Funciones de asesoramiento. Funciones de informacin.

El carcter de rgano normativo que el artculo 100 atribuye a la SIGEN se proyecta en las funciones normativas que emergen del contenido del artculo 104, en sus incisos a), reglamentado por el Decreto n. 253/93; b) y f). Por dicho inciso a) la Ley le confiere la atribucin de dictar y aplicar las normas de control interno, las que debern ser coordinadas con la Auditora General de la Nacin, a las que habrn de sujetarse las jurisdicciones y entidades bajo el mbito de competencia de la Sindicatura General de la Nacin. En ejercicio de esa facultad se dict la Resolucin SGN n. 107/98, que aprob la Normas Generales de Control Interno, cuyo objetivo puede resumirse en la creacin de un marco conceptual que permite la aplicacin homognea de pautas y criterios de control interno en el mbito del sector pblico nacional definido por la Ley n. 24156. Se trata de una relevante labor de sistematizacin de dichos criterios, que comprende contenidos tales como la conceptualizacin de control interno y sus diversos componentes (ambiente de control, evaluacin de riesgos, actividades de control, informacin y comunicacin y supervisin); y finalidades de su concepcin, expresando que el control interno efectuado por una entidad (entendido como un proceso de procesos) ha sido diseado con el objeto de proporcionar una garanta razonable para el logro de objetivos incluidos en las siguientes categoras: eficacia y eficiencia de las operaciones, confiabilidad de la informacin financiera, cumplimiento de las leyes, reglamentos y polticas16.
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Publicacin de la Sindicatura General de la Nacin, Bs. As., agosto de 1998.

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Por su parte, en orden a lo dispuesto por el inciso b), se otorga a la SIGEN la competencia de emitir y supervisar la aplicacin por parte de las unidades correspondientes de las normas de auditora interna. Puede advertirse, entonces, que la funcin normativa, una de las de capital importancia a cargo de la SIGEN, comprende tanto normar en materia de control interno como de auditora interna. Conviene en este punto tener presente la diferenciacin efectuada supra entre los conceptos de control interno y auditora interna, como as tambin el sealamiento realizado respecto de la circunstancia de que las Unidades de Auditora Interna, sin perjuicio de la dependencia jerrquica de la autoridad de la jurisdiccin o entidad pertinente, actan coordinadas tcnicamente por la Sindicatura General de la Nacin. De ello se deriva el diverso carcter que revisten las Normas Generales de Control Interno de las Normas de Auditora Interna, que regulan el ejercicio de la auditora interna gubernamental y que son de aplicacin obligatoria en: a) las auditoras que realice la propia Sindicatura General de la Nacin; b) las que lleven a cabo las Unidades de Auditora Interna, y c) las auditoras que realicen las firmas privadas contratadas conforme a las normas en vigencia. Constituye un hecho institucional de magnitud que, en el transcurso del ao 2002, hayan sido aprobadas las Normas de Auditora Interna Gubernamental17 por Resolucin n. 152/02 SGN, integradas en un marco tcnico y doctrinario actualizado, en cuya Introduccin se explicitan: competencia, mbito de aplicacin, propsitos; principales lineamientos, funciones asignadas a la SIGEN y a las Unidades de Auditora Interna, y coordinacin entre la SIGEN y la Unidad de Auditora Interna. A continuacin, sus sucesivos captulos se refieren a: condiciones para el ejercicio de la auditora; organizacin y realizacin del trabajo de auditora; comunicacin de los resultados de la auditora; completndose con un Anexo que determina las caractersticas propias de la auditora de control interno de los sistemas y de la auditora de gestin. En cuanto a la funcin normada por el inciso f) del artculo 104 de la Ley, a tenor del cual la Sindicatura General de la Nacin tiene a su cargo establecer los requisitos de calidad tcnica para el personal de las Unidades de Auditora Interna, cabe sealar que la reglamentacin dispone que como requisitos mnimos para la integracin de dichas Unidades deben considerarse la calidad tcnica y la especialidad profesional ade17 Publicacin realizada por la Sindicatura General de la Nacin, en cuya presentacin, a cargo del ex Sndico General de la Nacin, Dr. Julio R. Comadira, realizada el 26 de diciembre de 2002, se manifestaba que: La SIGEN viene as a cumplir con un aspecto fundamental de la funcin normativa que la Ley n. 24156 le asigna como rgano Rector del Sistema de Control Interno del Poder Ejecutivo Nacional.

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cuadas a las respectivas actividades desarrolladas por las jurisdicciones y entidades. Consecuentemente, fue dictada la Resolucin n. 130/93 SGN, que define el perfil del auditor a cargo de la Unidades de Auditora Interna, luego modificada por la Resolucin n. 153/93 SGN, por la que se crea el Comit Interno de Evaluacin de Auditores Internos y Estructuras de UAI, y por la Resolucin SGN n. 11/2000, la que en el Anexo I, punto a), incorpora a profesionales del Derecho o personas acordes con las incumbencias del organismo, jurisdiccin o entidad auditado18. En suma, las funciones normativas de la SIGEN se expresan en el establecimiento de reglas generales necesarias para el cumplimiento de las finalidades previstas por la Ley n. 24156, en cuyo marco se emiten las manifestaciones de voluntad del rgano Rector. Como ya se mencionara, otra de sus funciones liminares es la de supervisar el adecuado funcionamiento del sistema de control interno, facilitando, a su vez, el desarrollo de las actividades de la Auditora General de la Nacin, con lo que se concreta, asimismo, la necesaria coordinacin entre los rganos de control interno y de control externo, que permite, entre otras cosas, evitar duplicidad de tareas y aplicacin irracional de recursos humanos y materiales (art. 104, inciso e). Sobre la funcin de supervisin a cargo de la SIGEN, cuyo tratamiento no se pretende agotar en este sinttico examen, deviene necesario formular algunas precisiones. Segn fuera apuntado, la responsabilidad total de mantener un adecuado sistema de control interno recae en la autoridad superior de cada jurisdiccin o entidad dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, lo cual incluye los instrumentos de control previo y posterior incorporados en el plan de organizacin y en los reglamentos y manuales de procedimiento de cada organismo y la auditora interna. Aqu merece destacarse que el Decreto n. 253/93 pone de manifiesto el alcance de la mentada funcin de supervisin de la SIGEN, al explicitar que la autoridad superior de cada jurisdiccin o entidad dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, para la aprobacin del plan de organizacin, los reglamentos y manuales de procedimiento, requerir la opinin previa favorable de la SIGEN, extendiendo tal proceder respecto de las modificaciones que con posterioridad se proyecte incluir. De este modo, somete a la competencia de la SIGEN la integridad de los aspectos que hacen a la definicin de la infraestructura de una
En igual sentido puede mencionarse la Resolucin SGN n. 82/94, modificada por su similar n. 151/2000, ambas vinculadas con la presentacin por los Auditores Internos de una declaracin jurada sobre incompatibilidades, inhabilidades y conflictos de intereses.
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organizacin. Desde lo macro, en la fijacin de los objetivos del ente, hasta el detalle, en la descripcin minuciosa de las rutinas contenidas en los manuales de procedimiento. Otra cuestin de suma importancia a considerar en este punto es que, adems de coordinar y supervisar a las UAI en los aspectos ya mencionados19, la Sindicatura General de la Nacin ejerce la funcin de supervisin al comprobar la puesta en prctica por los organismos controlados de las observaciones y recomendaciones efectuadas por las UAI y acordadas con los respectivos responsables (art. 104, inciso h). En igual orden de ideas, es funcin de la Sindicatura formular directamente a los rganos comprendidos en el mbito de su competencia recomendaciones tendentes a asegurar el adecuado cumplimiento normativo, la correcta aplicacin de las reglas de auditora interna y de los criterios de economa, eficiencia y eficacia (art. 104, inciso j). Quiero destacar que si bien la recomendacin no tiene fuerza vinculante para el auditado, su importancia radica en que los desvos que se detecten, al ser comunicados a la autoridad superior del organismo auditado, posibilitan a sta la correccin de esos apartamientos, cuya subsistencia, en su caso, genera su exclusiva responsabilidad. Vinculado a la funcin de supervisin, no puede dejar de sealarse que la SIGEN propone a los organismos que ejerzan los derechos societarios del Estado Nacional, cuando ste tenga participacin accionaria mayoritaria en sociedades annimas, los funcionarios que, en carcter de sndicos, integrarn sus comisiones fiscalizadoras20. Otra relevante funcin de la Sindicatura General de la Nacin se materializa en el asesoramiento que presta ante los pedidos que le formule el Poder Ejecutivo Nacional y las autoridades de sus jurisdicciones y entidades en materia de control y auditora, en virtud de lo dispuesto por el artculo 104, en su inciso i). Puede entenderse, toda vez que la Ley no lo establece, que ese asesoramiento puede efectuarse en forma previa, concomitante o posterior a la manifestacin de voluntad de los rganos o sujetos estatales requirentes. Ello, sin que obste al posterior ejercicio de las competencias de control que el texto legal confiere a la SIGEN.
Entre los que, como se anticipara, se encuentra la atribucin de la SIGEN, prevista en el inciso g) del artculo 104 de la Ley, por el que se pone a su cargo aprobar los planes anuales de trabajo de la Unidades de Auditora Interna, que debern ser presentados a la Sindicatura antes del 30 de octubre del ao anterior, orientar y supervisar su ejecucin y resultados. A tenor de lo dispuesto por el artculo 114 de la Ley n. 24156 en su primer prrafo, en tanto que en el segundo se regulan los supuestos en que la participacin del Estado sea minoritaria o igualitaria, a los efectos de la asignacin de sndicos por el capital estatal. El Decreto n 253/93 ha suplido la omisin del texto legal respecto de las empresas enteramente estatales, al prever que, en esos casos, los sndicos son directamente designados por la SIGEN.
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Habida cuenta que, por las atribuciones de control interno antes reseadas, la SIGEN tiene la posibilidad de efectuar un anlisis y evaluacin transversal de la totalidad del sector pblico nacional, se encuentra en condiciones, que ningn otro organismo rene, de asesorar a sus mximas autoridades, lo que representa otra faceta esta vez anticipatoria de la funcin de control interno. Esa especial aptitud de anlisis y evaluacin tambin revierte positivamente a la hora de ejercer sus funciones de informacin. En este aspecto, la Sindicatura General de la Nacin debe poner en conocimiento del Presidente de la Nacin los actos que hubiesen acarreado o puedan acarrear significativos perjuicios para el patrimonio pblico, con arreglo a lo previsto por el inciso k) del artculo 104. Sobre esta importantsima atribucin quiero agregar que la comunicacin, que es dirigida directamente por el Sndico General de la Nacin al Presidente de la Nacin, puede relacionarse tanto con actos como con hechos o procedimientos que hayan provocado o sean susceptibles de provocar el perjuicio en el patrimonio pblico nacional, cuya significatividad debe ser valorada exclusivamente por el rgano rector del sistema de control interno. Es del caso mencionar en este punto el deber que la Ley impone a la SIGEN de informar al Presidente de la Nacin sobre la gestin financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del mbito de su competencia, como as tambin a la Auditora General de la Nacin sobre la gestin cumplida por los entes bajo su fiscalizacin, de igual modo que los actos y conductas que impliquen irregularidades de las que tuviere conocimiento en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de atender consultas y requerimientos formulados por el rgano de control externo (arts.107, incisos a) y b), y 112, inciso h). Tambin en el artculo 107, inciso c), se prev la obligacin de la SIGEN de informar a la opinin pblica, en forma peridica. Esta derivacin del liminar principio republicano de publicidad de los actos de gobierno es cumplida por la Sindicatura a travs de la publicacin en su pgina web de la totalidad de los informes de auditora realizados por el organismo, como as tambin de los Informes de Evaluacin del Sistema de Control Interno y, desde el ao 2002, de todas las recomendaciones formuladas por el Sndico General de la Nacin, en ejercicio de la funcin que le asigna el inciso j) del artculo 104. Para concluir este acpite, considero de la mayor relevancia tener en cuenta que, para el cumplimiento de sus funciones, la SIGEN podr requerir de la Contadura General de la Nacin y de los organismos comprendidos en el mbito de su competencia la informacin que le sea necesaria. A esos efectos, todo agente y/o autoridad del sector pbli-

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co nacional prestar su colaboracin, considerndose la conducta adversa como falta grave (art. 106). Se trata de una atribucin de la SIGEN, y de un correlativo deber de los funcionarios alcanzados por la norma, de gran trascendencia en punto a su acabado cumplimiento, ya que sin informacin completa, confiable y oportuna se tornan ilusorias la eficacia y la eficiencia, as como la oportunidad en el ejercicio del control interno, pretendidas por el sistema vigente. II.5. ALGUNAS ACLARACIONES ADICIONALES
SOBRE EL CONTROL INTERNO

La apretada sntesis mediante la que he procurado ofrecer un panorama general del control interno de la Administracin Pblica en el mbito nacional no me ha permitido extenderme sobre otras importantes facetas vinculadas a l, como el control patrimonial, asociado a la responsabilidad administrativo-patrimonial de los funcionarios pblicos y, naturalmente, a la tica pblica. Sin embargo, no puedo dejar de mencionar que las modificaciones derivadas de la derogacin de la Ley de Contabilidad (desaparicin de los juicios de cuenta y de responsabilidad, a cargo del Tribunal de Cuentas) han tenido como correlato una nueva regulacin plasmada en un conjunto de normas21, cuya efectividad, en trminos de resultados concretos, no deja de plantear, a mi juicio, ms de un interrogante. Otro aspecto relevante, que no se incluye en este trabajo, se relaciona con distintas funciones que la Sindicatura General de la Nacin tiene a su cargo y que le vienen dadas por normas diversas de la Ley n. 24156. Por mencionar slo dos de ellas, puede aludirse a la intervencin que le compete en el procedimiento de pago de deuda consolidada, que ha revertido en significativos ahorros para las arcas del Estado Nacional, logrados a travs del pago de acreencias reducidas a los montos efectivamente adeudados, como resultado del ejercicio de los controles efectuados por ese Organismo22. Tambin el sistema de precios testigo es una importante referencia a tener en cuenta, pues a travs de l la SIGEN elabora precios de
Artculos 130 y 131 de la Ley n. 24156; Decreto n. 253/94 (Reglamento Parcial n. 2 de la mencionada ley); Resolucin SIGEN n. 59/94; Decreto n. 1154/97 y Resolucin SIGEN n. 192/02, reglamentario de dicho Decreto; Reglamento de Investigaciones Administrativas (Decreto n. 467/99); y Resolucin SIGEN n. 78/99. 22 El rgimen de consolidacin del pasivo pblico ha sido regulado por un amplio plexo normativo a partir de la sancin de la Ley n. 23982, reglamentada por el Decreto n. 2140/91, que atribuy originariamente la intervencin en esta materia a la SIGEP y al Tribunal de Cuentas de la Nacin, luego asignada a la SIGEN.
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referencia del mercado sobre el bien o el servicio que los rganos del Estado se proponen contratar y, con ello, se contribuye al fortalecimiento del control interno, mediante el enfoque preventivo que la Ley postula, en tanto se puede valorar la razonabilidad de los precios a los que aquellos rganos contratan y se producen resultados apreciables en trminos de ahorro del gasto23. III. EL CONTROL EXTERNO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL MBITO NACIONAL Previo al abordaje de las caractersticas propias del control externo en el mbito nacional, conviene formular una breve referencia a la situacin en las provincias argentinas y en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. De conformidad con una de las manifestaciones de la forma republicana de gobierno que la Constitucin argentina adopta para el Estado federal, la carta constitucional institucionaliza la clsica estructura tripartita de rganos y funciones poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial, que, asimismo, se reproduce en sus lineamientos bsicos en los gobiernos provinciales. El control del legislativo sobre el ejecutivo resulta expresin de la idea de los frenos y contrapesos, mediante los cuales se procura evitar los abusos en el ejercicio de las competencias que cada rgano tiene atribuidas24. La provincias nombre con el que la historia y el Derecho Constitucional argentino designan a los Estados miembros del Estado federal cuentan con sus propios sistemas de control, sin perjuicio de aquellos controles que la Nacin puede ejercer sobre la administracin de fondos nacionales en el mbito provincial o municipal. No obstante, y a pesar de algunas modificaciones adoptadas, entre las que pueden contarse el control posterior y la tcnica de auditora, la mayora de las provincias argentinas, como acertadamente afirma la doctrina25, se han resistido a modelar su estructura de control a semeEl rgimen de precios testigo se encuentra previsto en el Decreto n. 558/96; la Resolucin SIGEN n. 165/02; el Decreto n. 814/96; y el artculo 142 del Decreto n. 436 del 30 de mayo de 2000.
24 Acertadamente, anota la doctrina espaola que: En el fondo de la teora clsica del control parlamentario late, pues, de una parte, la idea misma terica de contrapesos del sistema parlamentario en una continua, permanente y buscada inestabilidad entre los distintos poderes, sin predominio claro de ninguno de ellos; de otra, se trata de paliar los posibles abusos de poder por parte de uno de los rganos del Estado, el ejecutivo, en la utilizacin de sus competencias. Santiago FUENTES VEGA, op. cit., p. 32. 25 Miriam Mabel IVANEGA, Mecanismos de control pblico y argumentaciones de responsabilidad, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2003, pp. 151-155. 23

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janza del sistema nacional que aqu se examina, manteniendo la figura de los Tribunales de Cuentas, cuya regulacin surge de las respectivas normas constitucionales y leyes orgnicas que cada provincia dicta en ejercicio de su carcter autnomo. Excepcin a lo expresado es el caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, jurisdiccin que reproduce los sistemas de control interno y externo de la Nacin, regulados por la Ley n. 70 de la Ciudad. Esta norma, con escasas diferencias, reitera los contenidos de la Ley nacional n. 2415626. Tanto la Auditora General (rgano de control externo) como la Sindicatura General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (rgano de control interno) se encuentran, asimismo, previstos en la Constitucin de la Ciudad en el Ttulo Sptimo, rganos de Control, junto a la Procuracin General, el Ente nico Regulador de los Servicios Pblicos y la Defensora del Pueblo porteos. III.1. REFLEXIONES SOBRE LA AUDITORA GENERAL DE LA NACIN Y SU NATURALEZA JURDICA,

DESPUS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

Entre los mecanismos de control legislativo sobre el Poder Ejecutivo Nacional, la Constitucin Nacional le asigna al Congreso un importante cometido, expresado en el artculo 85, que, en su primer prrafo, dice: El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos financieros y operativos, ser una atribucin propia del Poder Legislativo. Al igual que el texto constitucional, la Ley n. 24156, en su Ttulo VII, utiliza el vocablo control externo, que denota un control ejercido por un rgano que no pertenece a la institucin que debe ser controlada.
26 Respecto de la materia que es objeto de anlisis en este trabajo, es del caso hacer mencin de dos aspectos que s constituyen diferencias significativas en el plano de las competencias del rgano de control externo nacional y el de la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, la Auditora General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires tiene dos atribuciones conferidas por la propia Constitucin de la Ciudad de las que la Auditora General de la Nacin carece. Una es la legitimacin procesal que le permite a la primera demandar judicialmente. Otra es la facultad de controlar la austeridad, racionalidad, transparencia y fiscalizacin en el financiamiento de las campaas electorales de los partidos polticos cuyos candidatos se presenten en comicios para la cobertura de cargos representativos en la Ciudad de Buenos Aires (sobre este tema puede verse: Martha ZILLI DE MIRANDA, Acerca de la regulacin y el financiamiento de las campaas electorales. Reflexiones sobre la Ley N. 268 de la Ciudad de Buenos Aires, La Ley del 19/04/2001). La importancia del control econmico-financiero y contable de los partidos polticos, dado su rol insoslayable en las democracias representativas, como as tambin que esos controles vengan impuestos positivamente por las normas constitucionales, ha sido lcidamente advertido por la doctrina espaola (ver Yolanda GMEZ SNCHEZ, El Tribunal de Cuentas. El control econmico-financiero externo en el ordenamiento constitucional espaol, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 225-258).

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Corresponde destacar que la reforma del texto constitucional producida en el ao 1994 fue posterior al dictado de la Ley n. 24156 que cre y organiz la Auditora General de la Nacin como ente de control externo del sector pblico nacional, dependiente del Congreso Nacional. Mediante el ya mencionado artculo 85 se jerarquiz el control externo a nivel constitucional, pero tambin se suscitaron interpretaciones diversas vinculadas con el carcter que cabe atribuir a la Auditora General de la Nacin. Cierta ambigedad en la redaccin de la norma constitucional condujo a plantearse: se est frente al mismo rgano creado por la Ley n. 24156, pero con rango constitucional?; es la Auditora un organismo consultivo, de asesoramiento tcnico al Congreso, o ste es slo un aspecto de sus competencias y tiene, adems, competencias propias de control? En respuesta a los interrogantes antes sealados, desde un sector de la doctrina se ha sostenido que el texto constitucional constituy la creacin de un nuevo organismo, atento las diferencias sustanciales existentes con el creado por la Ley n. 2415627. Quienes as opinan afirman que la Constitucin ha otorgado a la AGN dos atribuciones. Una, la de ser el organismo que asista en materia tcnica al Congreso en lo que de control se trata. Tal asistencia comprende todas aquellas materias que le sean requeridas por el Congreso en lo referente a su competencia de control especfica, esencialmente establecida en el artculo 75 de la Constitucin Nacional. Ese requerimiento deviene obligatorio para el Poder Legislativo, ya que en el mismo texto constitucional se establece, en el prrafo segundo del artculo 85, que: El examen y opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la administracin pblica estarn sustentados en los dictmenes de la AGN. Dicha obligatoriedad parecera estar establecida tanto para el Congreso por cuanto debe sustentar sus opiniones en estos dictmenes como para la Auditora, ya que le corresponde informar de esos dictmenes al Congreso. Para esta postura doctrinaria, el ltimo prrafo del artculo 85 en el que se dispone que: Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la administracin pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el tr27 Cfr. Viviana SEVILLE SALAS, La Auditora General de la Nacin despus de la reforma constitucional de 1994, La Ley, 1997-B-1304.

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mite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de fondos pblicos le confiere a la AGN competencias propias de control y, como tales, exclusivas (no compartidas con ningn otro organismo) y absolutas (dentro de su competencia puede hacer todo para ejercerla). Esto implica, como consecuencia, la inexistencia de relacin jerrquica o de tutela en lo que respecta a esta facultad de control con el Congreso. Desde otra posicin, hay autores que consideran que, en el esquema normativo aplicable, el rgano de control externo es el Congreso Nacional y la AGN su asistente28. Este criterio parecera ms prximo al de la Procuracin del Tesoro de la Nacin29, que ha opinado que la personera jurdica con que se ha dotado a la AGN, distinta del Estado Nacional (y no del Poder Legislativo, ya que ste carece de ella), y su autonoma econmica, constituyen una forma de organizacin adoptada por el Estado para el cumplimiento de uno de sus fines especficos, el cual, en nuestro sistema constitucional, exige necesariamente su ubicacin dentro del mbito de actuacin propio de uno de los tres poderes del Estado. La Constitucin Nacional no slo ha dispuesto que dicho ente funcione como un organismo de asistencia tcnica del Congreso, sino que se ha encargado de aclarar expresamente que el control externo del sector pblico nacional es una atribucin exclusiva del Congreso Nacional. 30. Profundizando el anlisis sobre estos aspectos, el profesor Rodolfo Carlos BARRA, quien fuera Presidente de la Auditora General de la Nacin entre los aos 1999 y 2002, concluye en que sta es, a la vez, un rgano consultivo y de control31. Cul es el razonamiento que conducira a esta conclusin? La AGN tiene jerarqua de rgano constitucional de asistencia al Congreso de la Nacin, por conducto de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, a la que luego nos referiremos. Destaca BARRA que la intervencin de la Auditora General, a los efectos de la accin de control del Congreso, con sustento en el artculo
28 29

Cfr. Miriam Mabel IVANEGA, op. cit., p. 156.

La Procuracin del Tesoro de la Nacin, rgano desconcentrado del Poder Ejecutivo Nacional, con independencia tcnica, entre otras funciones de relevancia como la representacin del Estado en juicio en casos de reconocida trascendencia y la direccin del Cuerpo de Abogados del Estado, genera una importante jurisprudencia administrativa que guarda uniformidad con la doctrina judicial, toda vez que se atiene a los criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a travs de los dictmenes, en los que se plasma su funcin de asesoramiento jurdico.
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Dictmenes, 230: 168.

Rodolfo Carlos BARRA, El papel de los institutos centrales de control en los ordenamientos jurdicos: el modelo argentino, en Control de la Administracin Pblica administrativo, legislativo y judicial, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2003, p. 509.

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85 de la Constitucin Nacional, es obligatoria, aunque no vinculante. Es obligatoria porque as lo establece expresamente el mencionado prrafo segundo de dicha disposicin. En consecuencia, afirma el autor, el Congreso, por limitacin constitucional no podra emitir ninguna opinin, ni siquiera iniciar el procedimiento de examen de la actuacin de la Administracin Pblica, sin la previa intervencin de la AGN, que se convierte as en un rgano esencial en el procedimiento del control legislativo32. Pero la mentada intervencin no es vinculante para el Congreso, pues aun cuando ello no se encuentra expresamente establecido en la Constitucin, es de la naturaleza del sistema. Como sostiene BARRA: El debate de los informes o dictmenes de la Auditora, o, ms exactamente, el debate sobre la actuacin de la Administracin, apoyados sobre el dictamen de auditora, tiene naturaleza parlamentaria, es decir, es de contenido poltico, prudencial, cuya decisin, tanto en el seno de la Comisin Revisora de Cuentas, como en el pleno de ambas Cmaras del Congreso, se toma por mayora33. En consecuencia, siendo al Congreso al que le corresponde la toma de decisin, en caso de tener una opinin divergente a la del dictamen de la Auditora que ha de servirle de apoyo, podra rechazarlo o solicitar otro, mas no podra a tenor de la autonoma funcional, a travs de la cual la Constitucin Nacional ha garantizado la independencia tcnica de la AGN instruir a sta en lo que respecta al contenido y metodologa del dictamen. En esta lnea de razonamiento, el profesor BARRA llega a la conclusin de que la Auditora General de la Nacin es el rgano de control de las administraciones pblicas por competencia propia, establecida de esa manera por la Constitucin Nacional, pero tal control lo realiza no para generar efectos directos (salvo los meramente informativos) sobre los rganos y entes controlados, sino para asistir al Congreso en la tarea de control eminentemente poltico que ste debe cumplir con relacin al todo el sector pblico nacional34.
Ibidem, p. 515. Ibidem, p. 516. 34 Ibidem, p. 517. Sobre la naturaleza poltica del control que ejerce el Congreso y la diferente naturaleza de la actividad de control de la Auditora General de la Nacin, vale la pena remarcar que esta ltima ... reviste, sustancialmente considerada, naturaleza administrativa (tcnica) y de carcter consultivo, aun cuando la insercin o ubicacin institucional del referido rgano en el mbito del Poder legislativo, permita suponer que reviste naturaleza poltica. Puede que las consecuencias de la actividad sean polticas, o antes bien que su razn de ser posea fundamentos de tal ndole, pero ello no permite inferir que el contenido, material o sustancialmente considerado de la actividad de la Auditora General participe de esa caracterstica. Cfr. Eduardo MERTEHIKIAN, Algunas consideraciones jurdicas acerca del control parlamentario del sector pblico nacional, en Derecho Administrativo Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 419.
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Por lo tanto, considera este autor, la AGN es un rgano de contralor y consultivo a la vez y cumple con ambos cometidos en cada informe de auditora que aprueba el Colegio de Auditores. En sntesis, como correlato de las diversas consideraciones vertidas en este punto, puede resumirse la naturaleza jurdica de la Auditora General afirmando que se trata de un ente autrquico en el mbito del Poder Legislativo, que asiste tcnicamente al Congreso, con autonoma funcional, en cuya virtud goza de personalidad jurdica propia que le permite llevar a cabo las funciones de control para las que fue creado y que se encuentra dotado de la necesaria independencia tcnica para el adecuado cumplimiento de sus cometidos. III.2. SU INTEGRACIN El rgano de conduccin de la AGN se compone de siete miembros: tres auditores generales designados por el Senado y otros tres por la Cmara de Diputados. Su mandato es por ocho aos y se renuevan por mitades cada cuatro, pudiendo ser removidos por decisin de las Cmaras que los designaron, slo en caso de inconducta grave o manifiesto incumplimiento de sus deberes. El Presidente es designado a propuesta del partido poltico de la oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso, segn el prrafo tercero del artculo 85 de la Constitucin, y puede cambiar si se modifica la relacin oficialismo-oposicin. No podrn ser designadas personas que se encuentren inhibidas, en estado de quiebra o concursadas civilmente, con procesos judiciales pendientes o que hayan sido condenadas en sede penal. El artculo 125 fija las atribuciones y deberes de los auditores generales, quienes reunidos en Colegio toman las decisiones por mayora. III.3. SU RELACIN CON LA COMISIN PARLAMENTARIA MIXTA REVISORA DE CUENTAS Esta Comisin se integra por seis senadores y seis diputados, cuyos mandatos duran hasta la prxima renovacin de la Cmara a la que pertenezcan. Para el desempeo de sus funciones, la Comisin debe, conforme al artculo 129 de la Ley n. 24156: a) aprobar, conjuntamente con las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cmaras, el programa de accin anual de control externo a desarrollar por la Auditora General de la Nacin;

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b) analizar el proyecto de presupuesto anual de la AGN y remitirlo al Poder Ejecutivo para su incorporacin en el presupuesto anual de la Nacin; c) encomendar a la Auditora General la realizacin de estudios, investigaciones y dictamenes especiales sobre materias de su competencia, fijando los plazos para su realizacin; d) requerir de la AGN toda la informacin que estime oportuna sobre las actividades realizadas por dicho ente; e) analizar los informes peridicos de cumplimiento del programa de trabajo aprobado, efectuar las observaciones que pueden merecer e indicar las modificaciones que estime conveniente introducir; f) analizar la memoria anual que la AGN deber elevarle antes del 1. de mayo de cada ao. Consecuencia de la autonoma funcional que le ha sido conferida a la Auditora General es la imposibilidad de que el Congreso imparta instrucciones a sta acerca de la metodologa de control o al contenido de sus informes, lo que no obsta a que pueda rechazar los dictmenes producidos. Entiendo que con este alcance debe ser interpretado el contenido del artculo 127 de la Ley n. 24156, por el que se pone en cabeza de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas el control de las actividades de la AGN. III.4. COMPETENCIA. SUJETOS ALCANZADOS POR LA COMPETENCIA DE LA AGN El artculo 85 de la Constitucin Nacional le asigna al Congreso el control externo del sector pblico nacional y, respecto de la AGN, dispone que ella tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue. La Ley n. 24156 detalla esta competencia y seala que le compete a la AGN el control externo posterior de la gestin presupuestaria, econmica, financiera, patrimonial, legal y de gestin, as como el dictamen de los estados contables financieros de la Administracin central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, entes reguladores de servicios pblicos..., conforme a la amplia definicin de sector pblico nacional que emplea el artculo 8. de la Ley n. 24156. La competencia de la AGN alcanza, asimismo, a .... los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizacin, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos.

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Tambin ejerce el control externo posterior del Congreso de la Nacin y del Poder Judicial. En este ltimo caso para asegurar la independencia del Poder Judicial, mediante convenio en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dispone la modalidad y alcances de la actividad de control. Por lo dems, la Ley n. 24156 excluye de la intervencin de la AGN al control de la gestin de los funcionarios (Presidente, Ministros, etc.) susceptibles de juicio poltico por el Congreso. En estos casos, el control queda exclusivamente a cargo de este ltimo. Como ya se ha sealado, tambin la AGN intervendr necesariamente lo que remarca el carcter obligatorio de su asesoramiento al Congreso en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos. La trascendencia de este control justifica su anlisis por separado, antes de culminar el tratamiento del tema. Antes de pasar a la enumeracin legal de las funciones a travs de las cuales se concretan las competencias de control externo y posterior que desarrolla la Auditora General de la Nacin, resta agregar que sta no ejerce funcin jurisdiccional alguna, a diferencia de las que se mantienen en el sistema de control de los Tribunales de Cuentas provinciales35.

III.5. LAS FUNCIONES DE LA AGN, ESTABLECIDAS EN LOS ARTCULOS 118 Y 119 DE LA LEY N. 24156 Segn el artculo 118: a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en relacin con la utilizacin de los recursos del Estado, una vez dictados los actos correspondientes.
Cabe destacar que las mencionadas funciones jurisdiccionales se ejercen exclusivamente en el mbito administrativo, fuera de la jurisdiccin judicial. En este sentido, pueden resultar ilustrativas algunas citas de sentencias de Cortes provinciales recopiladas por Miriam M. IVANEGA (op. cit. pp. 152-153). As, ha dicho el Superior Tribunal de Justicia de Formosa que no acta como alzada ante un recurso contra actos jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas en cuyo supuesto ste en cuanto inferior, no podra ser parte sino como rgano jurisdiccional de competencia plena y originaria, en razn de que no obstante sus funciones jurisdiccionales administrativas, el Tribunal de Cuentas no integra el Poder Judicial, ni depende de l (STJF, causa Ortiz Ariano, Alfredo c/ Honorable Tribunal de Cuentas s/ Accin contencioso-administrativa, interlocutorio del 11/03/1999). A su vez, se ha sostenido que: El Tribunal de Cuentas no sustituye ni suplanta a los tribunales de justicia, ya que su funcin jurisdiccional tiene un mbito de aplicacin y alcance bien concretos en la esfera administrativa. La jurisdiccin del Tribunal de Cuentas est en el mismo rango que la civil o penal, pero sus fallos y sanciones son de distinto alcance y naturaleza. El Tribunal de Cuentas no tiene carcter judicial, sino que slo por su jurisdiccin puede constituir un tribunal de justicia administrativa (Superior Tribunal de Jujuy, causa De Aparici, Ricardo s/ Recurso de Inconstitucionalidad, fallo plenario del 17/11/1993).
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b) Realizar auditoras financieras, de legalidad, de gestin, exmenes especiales de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control, as como las evaluaciones de programas, proyectos y operaciones.... c) Auditar, por s o mediante profesionales independientes de auditora, a unidades ejecutoras de programas y proyectos financiados por los organismos internacionales de crdito conforme con los acuerdos que, a estos efectos, se llegue entre la Nacin Argentina y dichos organismos. d) Examinar y emitir dictmenes sobre los estados contables financieros de los organismos de la administracin nacional, preparados al cierre de cada ejercicio. e) Controlar la aplicacin de los recursos provenientes de las operaciones de crdito pblico y efectuar los exmenes especiales que sean necesarios para formarse opinin sobre la situacin de este endeudamiento.... f) Auditar y emitir dictamen sobre los estados contables financieros del Banco Central de la Repblica Argentina, independientemente de cualquier auditora externa que pueda ser contratada por aqulla. g) Realizar exmenes especiales de actos y contratos de significacin econmica, por s o por indicacin de las Cmaras del Congreso o de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas. h) Auditar y emitir opinin sobre la memoria y los estados contables financieros, as como del grado de cumplimiento de los planes de accin y presupuesto de las empresas y sociedades del Estado. i) Fijar los requisitos de idoneidad que debern reunir los profesionales independientes de auditora referidos en este artculo y las normas tcnicas a las que deber ajustarse el trabajo de stos. j) Verificar que los rganos de la Administracin mantengan el registro patrimonial de sus funcionarios pblicos.... Segn el artculo 119: Para el desempeo de sus funciones, la AGN puede: a) Realizar todo acto, contrato u operacin que se relacione con su competencia. b) Exigir la colaboracin de todas las entidades del sector pblico, las que estarn obligadas a suministrar los datos, documentos, antecedentes e informes relacionados con el ejercicio de sus funciones. c) Promover las investigaciones de contenido patrimonial en los casos que corresponda, comunicando sus conclusiones a la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas a los fines del inciso f) de este artculo.

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Adems, deber: d) Formular los criterios de control y auditora y establecer las normas de auditora externa a ser utilizadas por la entidad. Tales criterios y las normas derivadas debern atender a un modelo de control y auditora externa integrada que abarque los aspectos financieros, de legalidad y de economa, de eficiencia y eficacia36. e) Presentar a la Comisin mencionada, antes del 1 de mayo la memoria de su actuacin. f) Dar a publicidad todo el material sealado en el inciso anterior con excepcin de aquel que, por decisin de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, deba permanecer reservado. III.6. LA PARTICIPACIN DE LA AUDITORA GENERAL DE LA NACIN

EN LA APROBACIN O RECHAZO DE LA CUENTA DE INVERSIN

Como ya ha sido apuntado, segn el prrafo cuarto in fine del artculo 85 de la Constitucin Nacional, la AGN debe intervenir necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos. sta resulta ser una clara manifestacin de la actuacin de la Auditora General como rgano de asistencia tcnica y se relaciona con el segundo prrafo del mismo artculo, en el sentido de la obligacin del Poder Legislativo de sustentar sus exmenes y opiniones sobre el desempeo de la Administracin Pblica en los dictmenes de la AGN. Ello, pues, si bien la aprobacin de la cuenta de inversin es una competencia exclusiva dada al Congreso por el artculo 75, inciso 8., de la Constitucin Nacional, ste no puede cumplir con aqulla sin el sustento tcnico de la Auditora. Esta intervencin de la AGN es esencial, toda vez que la denominada cuenta de inversin es la expresin grfica de la gestin en la recaudacin de los recursos, calculados por el presupuesto, y de su gasto, segn la autorizacin presupuestaria. Existe una ntima relacin entre el presupuesto y la cuenta de inversin pues, de acuerdo con el imperativo constitucional, es el Congreso el encargado de examinar lo que ha sido autorizado en cada crdito presupuestario y lo que se ha comprometido y pagado efectivamente con cargo a esos crditos.
En cumplimiento de esta competencia, entre otras, ha dictado las resoluciones 145/93 (Normas de Auditora Externa) y 129/94 (Manual para la fiscalizacin de empresas y sociedades del Estado).
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En el ordenamiento financiero vigente, el artculo 95 de la Ley n. 24156 que no ha sido reglamentado dice que la cuenta de inversin debe ser presentada anualmente al Congreso Nacional antes del 30 de junio del ao siguiente al que corresponda tal documento. La norma establece los contenidos mnimos que deber contener la cuenta de inversin y de ciertos comentarios que, asimismo, deber incluir destinados a revelar aspectos atinentes al mrito y a la evaluacin de la ejecucin del presupuesto del ejercicio al que la cuenta de inversin concierne. En suma, mediante este control, comprensivo de la regularidad, eficiencia y eficacia de la gestin presupuestaria, el Congreso puede verificar si sta ha sido concretada por el gobierno de conformidad con los criterios plasmados en la ley de presupuesto por el rgano legislativo. IV . REFLEXIONES FINALES Con relacin especfica al primer tipo de los controles analizados, considero oportuno expresar que el ejercicio del control interno podra ver consolidado su alcance de producirse ciertas modificaciones que, en el contexto de un balance necesario de los resultados de la aplicacin del actual sistema, en mi opinin, se imponen. En efecto, a travs de la experiencia recogida a lo largo de los diez aos de vigencia de la Ley n. 24156, pueden apreciarse aspectos que son perfectibles con relacin a la eficacia del sistema que se estima tuvo en mira el legislador con su creacin. As, se requerira revisar situaciones que impiden el mejoramiento sustancial del actual esquema, arbitrndose reformas que permitan consolidar las bases orgnicas de la funcin de control interno. Algunas de ellas pueden sintetizarse del siguiente modo: Obligacin de los controlados de pronunciarse en forma expresa y fundada, dentro de un determinado plazo, sobre las recomendaciones que la SIGEN formule. Esta innovacin no convierte en vinculantes a aqullas, pero s constrie a darles tratamiento, a diferencia de lo que sucede en la actualidad. En este aspecto, conviene remarcar que las evaluaciones del Sistema de Control Interno que anualmente efecta la SIGEN respecto de cada una de las jurisdicciones y entidades fiscalizadas han permitido constatar la existencia de deficiencias de larga data que no han merecido atencin alguna por parte de los responsables, al no haberse adoptado las medidas correctivas para superarlas. La existencia

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de estas recomendaciones crnicas torna estril el control, sin lograr la generacin de conductas tendentes a revertir el accionar observado. Potestad de la SIGEN de ordenar la iniciacin de actuaciones sumariales cuya resolucin se mantenga en el Poder Ejecutivo Nacional en las jurisdicciones y entidades sujetas a su fiscalizacin cuando de la recomendacin surja la existencia de irregularidades administrativas. Esta posibilidad no le asiste en la actualidad a la SIGEN, motivo por el cual, en no pocas oportunidades, esas irregularidades que el rgano de control detecta y seala no se investigan y quedan, por ende, impunes. Acceso al cargo de Auditor Interno por concurso de antecedentes y oposicin, con previo acuerdo del Sndico General de la Nacin para la designacin, y estabilidad en la funcin por cinco aos, con el fin de afianzar la independencia de criterio en el desempeo de su labor por parte de estos funcionarios y asegurar la idoneidad necesaria para la actividad. No pueden desconocerse las graves falencias que en ambos aspectos a menudo se presentan en el ejercicio del control interno por parte de los titulares de las UAI, motivadas en algunos casos por la designacin en esos cargos de profesionales con conocimientos y experiencia insuficientes o, en otros, por la falta de independencia de criterio, reducida a su mnima expresin por la inestabilidad en el cargo, a partir de la remocin incausada que el Decreto n. 971/93 confiere a las mximas autoridades de jurisdicciones y entidades, de las que los Auditores Internos dependen jerrquicamente. En rigor de verdad, a efectos de posibilitar el cumplimiento pleno de los cometidos esenciales de control preventivo, de orientacin y coordinacin del sistema de control interno, resultara conducente que las Unidades de Auditora Interna pasaran a depender jerrquicamente del rgano Rector de dicho sistema 37. Por ltimo sin que esta propuesta pretenda agotar el espectro de las reformas necesarias con el fin de perfeccionar el sistema de
37 Sobre la importancia de un funcionariado profesional y apoltico, a salvo del temor de perder sus empleos por los cambios polticos, como factor relevante a considerar en las reformas necesarias para combatir la corrupcin, sostiene Susan R OSE-ACKERMAN (La Corrupcin y los Gobiernos. Causas, consecuencias y reformas, Siglo Veintiuno de Argentina Editores, Madrid, 2001, pp. 96 y ss.), entre otras cuestiones, que: Tradicionalmente, un funcionario profesional es polticamente neutral, tiene seguridad en su puesto de trabajo, se le paga un sueldo decente, es reclutado y promovido en base al mrito y no tiene propiedades ni intereses comerciales que entren en conflicto con el cumplimiento honrado de sus obligaciones (...) Algunos reformadores actuales cuestionan aspectos de este modelo tradicional, pero, a pesar de ello, apoyan el principio de que los funcionarios no deben ser nombrados y dimitidos por razones polticas (Reid y Scott 1994; Scott 1996).

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control interno vigente, para brindar un adecuado resguardo a los intereses del Estado sera, asimismo, conveniente, as como se han establecido intervenciones tcnicas preventivas a cargo de la SIGEN, introducir, respecto de las contrataciones administrativas, el requerimiento de su dictamen previo de regularidad normativa y contable de efectos no vinculantes cuando el monto exceda el fijado para la adjudicacin directa. Vinculado a la oportunidad de las reformas planteadas, vale la pena considerar que las normas internacionales en materia de control, adoptadas por pases con alto grado de desarrollo socioeconmico para el sector pblico nacional, no llevan de rondn a asegurar un xito semejante por su sola extrapolacin e insercin en nuestra organizacin administrativa nacional. Aun compartiendo, en su esencia, las modernas tcnicas de control en la materia y, por lo tanto, los principios expuestos en la Ley n. 24156, que son su consecuencia, el modelo de control debera ser adaptado, manteniendo esos principios generales, a nuestra realidad econmica, social, cultural y, por supuesto, emergencial. Para finalizar, el control no existe como un fin en s mismo, sino que se orienta a un objetivo final mucho ms importante, que justifica su existencia: esto es, que la administracin del patrimonio del Estado se lleve a cabo con estricta sujecin a la juridicidad, de modo transparente y con eficacia, eficiencia y economa en beneficio de toda la comunidad, que es, en definitiva, la destinataria de esa actividad. En lo que se refiere a la transparencia, la profundizacin de los recaudos conducentes a su debido resguardo en la gestin de la hacienda pblica slo habr de lograrse en el marco del adecuado respeto al liminar principio republicano de la tica en el ejercicio de la funcin pblica. Como afirma ROSE-ACKERMAN, la corrupcin es el uso incorrecto del poder pblico para obtener beneficios privados, y el modo de combatirla es aumentar la eficacia, honestidad y legitimidad general del Estado38. Creo que un paso en ese sentido con similar finalidad a la que inspir al constituyente de 1994 a ordenar el dictado de una Ley de tica Pblica para el ejercicio de la funcin, as como a las autoridades de los Poderes Ejecutivo y Legislativo a la firma y ratificacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, entre otras normas orientadas a la satisfaccin del apuntado fin sera erigir con rango normativo, como cuarto criterio fundamental de los sistemas de control interno y externo del sector pblico nacional de la Ley n. 24156, junto a los actualmente previstos de economa, eficiencia y eficacia, el de la tica.
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Susan, ROSE-ACKERMAN, op. cit., pp. 5 y 125.

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En este orden de ideas, hago mas las palabras del ex Sndico General de la Nacin, Dr. Julio R. Comadira, al decir que juridicidad y tica son la savia que corre por las arterias del control, y, sin ellas, ste, en un Estado de Derecho, no slo se vaca de contenido, sino que, adems, envenena a la Repblica. Eficacia y eficiencia sin aqullas es puro empirismo utilitario, mal consejero a la hora de rescatar los valores perdidos por el pas39.

En la ya referida presentacin de las Normas de Auditora Interna Gubernamental, publicada en pgina web de la Sindicatura General de la Nacin. Sobre la tica pblica, ver, asimismo, Julio R. COMADIRA, La regulacin jurdica de la tica pblica, Revista de Derecho Pblico, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2002, pp. 595 y ss.

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SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. INSTRUMENTOS DEL CONTROL PARLAMENTARIO. 1. E XPLICACIONES E INFORMES DE LOS MINISTROS. I NTERPELACIONES . 2 . P E D I D O S D E I N F O R M E S . 3 . C OMISIONES INVESTIGADORAS . 4 . L AS COMISIONES DE SEGUIMIENTO Y CONTROL . 5. P ARTICULAR CASO DEL J EFE DE G ABINETE . 5.1. Informe mensual. 5.2. Mocin de censura. 6. N UEVAS MATERIAS SUJETA S A CONTROL : EL CONTROL PARLEMETARIO DEL EJERCICIO DE FACULTADES LEGISLATIVAS POR PARTE DEL P ODER E JECUTIVO . 6.1. Decretos de necesidad y urgencia. 6 . 2 . Delegaciones legislativas. III. VISIN DESDE UN CONCEPTO AMPLIO DEL CONTROL PARLAMENTARIO. IV. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIN La Constitucin argentina ha adoptado la forma republicana de gobierno y, siguiendo en gran parte a la Constitucin norteamericana, nos rige un sistema presidencialista que ha sido catalogado por algunos como fuerte y dotado de cierta supremaca sobre los otros poderes1. En esta estructura de poder, entendemos al control parlamentario como un control poltico, en el cual se ha destacado como nota caracterstica la voluntariedad de su puesta en marcha y del contenido del conCarlos SNCHEZ VIAMONTE, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Kapelusz, ao 1994, pp. 243 y 244. Precisamente en razn de tales observaciones, la reforma constitucional del ao 1994 procur atenuar el sistema presidencialista mediante la incorporacin de algunas disposiciones, finalidad que no es propsito de este trabajo verificar si se consigui (Ley 24309, art. 2., Ncleo de Coincidencias Bsicas, apartado A). Documentacin Administrativa / n. 269-270 (mayo-diciembre 2004)
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trol mismo2. Cabe aadir que el control parlamentario puede derivar o no en una sancin directa e inmediata al gobierno3, a travs de la consiguiente imputacin de responsabilidad poltica, pero sta no es su fin ltimo, debido a que podemos estar ante un supuesto de sancin mediata o de responsabilidad poltica difusa4. En un sistema presidencialista como el argentino, se manifiestan estriles las discusiones generadas en la doctrina europea con relacin a la obligatoriedad o no de sancin para que medie actividad de control. En efecto, en modo alguno el ejercicio de interpelaciones, preguntas o pedidos de informes puede derivar en una mocin de censura, la cada de un gobierno o la remocin de un gabinete5. En definitiva, a lo largo del presente trabajo vamos a observar que en el sistema normativo argentino, integrado por el texto constitucional y los reglamentos de sendas Cmaras del Congreso, se han incorporado instrumentos clsicos del control parlamentario vinculados a una visin tradicional de esa funcin del legislador, a la par de otras herramientas que permiten sostener hoy la posibilidad del ejercicio de un control parlamentario en sentido amplio, en el que se trabaja al menos con la esperanza de una sancin6. El control parlamentario ha tenido una significativa evolucin desde la instauracin del Parlamento ingls en el siglo XVIII, como un claManuel ARAGN REYES, Constitucin y control del poder, Ed. Ciudad Argentina, ao 1995, pp. 155 y 156. Nos apartamos as de autores, como GARCA MORILLO, que pretenden que el control parlamentario es control jurdico, y para eludir la crtica de la falta de sanciones en casos de interpelaciones y preguntas sostienen que el control es la mera actividad de constatacin pero no comprende la parte de responsabilidad poltica o aplicacin de la sancin ( El control parlamentario del Gobierno en el ordenamiento espaol, ao 1985, citado por Manuel ARAGN REYES, Constitucin y control del poder, Ed. Ciudad Argentina, ao 1995, pp. 158 y ss.) PAREJO ALFONSO concluye en que se trata de una verdadera funcin, definible como actividad de confrontacin o comprobacin (con emisin de un juicio con arreglo a un criterio) que un ente u rgano realiza respecto de la actividad de otro y que conlleva (sobre la base del juicio emitido) la adopcin de una medida (de contenido y alcance diverso), con produccin de los consecuentes efectos tambin diversos (Luciano PAREJO ALFONSO, El control del poder pblico en la Constitucin Espaola, en El Derecho Constitucional del siglo XXI: Diagnstico y perspectivas, Ediar, ao 2000, p. 222).
5 El Congreso argentino, si bien es cierto que tiene la posibilidad de destituir al Presidente de la Nacin y a sus ministros mediante el procedimiento de juicio poltico (impeachment) por mal desempeo o comisin de delitos en el ejercicio de sus funciones, no lo es menos que no puede removerlos por meras valoraciones polticas o por no compartir el plan de gobierno. La doctrina constitucional ha reiterado la particularidad de nuestro sistema por tomar el presidencialismo norteamericano, pero prever que el Presidente sea asistido no por secretarios, sino por ministros que, si bien no tienen la vinculacin con las Cmaras propia de los sistemas parlamentarios, de todos modos pueden ser convocados a brindar cierto tipo de informes, tal como expondremos a continuacin. 4 3 2

Francisco RUBIO LLORENTE, La forma de poder (Estudios sobre la Constitucin), Centro de Estudios Constitucionales, ao 1997, pp. 243 y ss.

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ro contenedor, confrontador y controlador de omnmodo poder real, hasta nuestros das, en los que la estructura parlamentaria por bloques y el sistema de partidos polticos han desvirtuado, salvo inslitas excepciones, el alcance del control del Parlamento o Poder Legislativo respecto del Poder Ejecutivo y de sus actos. En efecto, la historia ha puesto en evidencia que en los sistemas democrticos media identidad entre el partido poltico gobernante y los bloques mayoritarios del Parlamento, hallndose sumamente limitada la voluntad de control de los ltimos con relacin al primero, habida cuenta que responden a los mismos lderes polticos, cuando no es el lder partidario el propio Presidente7. Esta situacin ha llevado a considerar el principio de separacin de poderes desde una perspectiva diferente de la tradicional, habida cuenta que las garantas preservadas originariamente por el control del Legislativo sobre el Ejecutivo han pasado a protegerse mediante el control ejercido por las minoras de la oposicin sobre la mayora parlamentaria. El Parlamento ha perdido as el papel de principal controlador de la actividad del gobierno8. En suma, adoptamos la definicin de control parlamentario elaborada por MORA-DONATTO: El control parlamentario debe ser concebido como un control de tipo poltico que se ejerce a travs de todas las actividades parlamentarias, con especial inters de las minoras, y cuyo objeto es la fiscalizacin de la accin general del gobierno, lleve o no aparejada una sancin inmediata9.
7 En tal sentido se ha observado la produccin de un nuevo dualismo funcional, que contempla como polos de la relacin de control, por un lado, a los partidos de la minora que se expresan en la oposicin parlamentaria y, por otro, al partido de la mayora, o una coalicin mayoritaria, que se manifiestan en la mayora parlamentaria y en el gobierno. Giuseppe DE VERGOTTINI, Derecho constitucional comparado, Espasa Universitaria, ao 1983, p. 257, citado por Miguel ngel EKMEKDJIAN, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Depalma, ao 2000, p. 699. 8 DE VERGOTTINI considera que la simbiosis entre Parlamento y gobierno, y la consiguiente falta de control hacia este ltimo, responde a que las lealtades partidarias y de bloques enervan las funciones de frenos y contrapesos recprocos que deben tener los rganos legislativo y ejecutivo. A similares conclusiones llegaba LOEWENSTEIN cuando al analizar el parlamentarismo europeo, entenda que se haba producido una integracin entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, dotando a la llamada separacin de poderes de un significado distinto, reducindola a una divisin del trabajo mediante el cumplimiento de determinadas funciones por parte de cada rgano del Estado, y reemplazndola por el teorema del control. El autor sustituye las tres funciones clsicas del poder por las de: determinacin de la decisin conformadora o fundamental, ejecucin de la decisin y control poltico de ella (Karl LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, Editorial Ariel, ao 1979, pp. 55 62 y ss.). 9 Cecilia MORA-DONATTO, Instrumentos constitucionales para el control parlamentario, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Publicado en el sitio: www. juridicas.unam.mx/publica/cconst/cont /4/art/art4.htm.

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II. INSTRUMENTOS DEL CONTROL PARLAMENTARIO Desde la perspectiva de un concepto amplio de control parlamentario, enunciaremos los instrumentos previstos en la Constitucin y las disposiciones reglamentarias, y analizaremos con particular detenimiento aquellos que fueron incorporados con la reforma constitucional del ao 199410. Entre los denominados instrumentos clsicos o tradicionales de control, cabe destacar: 1. EXPLICACIONES E INFORMES DE LOS MINISTROS. INTERPELACIONES Se considera un privilegio colectivo de las Cmaras del Congreso argentino la atribucin, prevista en el artculo 71 de la Constitucin Nacional, por la que cada una de ellas puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes. Esta facultad ha sido sealada como una nota peculiar que tie a nuestro sistema presidencialista con un elemento ms propio del parlamentarismo europeo. Sin embargo, cabe destacar que los tratadistas han cuestionado la reiterada asimilacin de esta facultad con una interpelacin, basndose sustancialmente en la diferente consecuencia de un mecanismo de control y otro11. Aun cuando a las cmaras no les satisfagan las explicaciones brindadas por el ministro citado, stas no podrn promover su remocin a travs de la aprobacin de una mocin de censura12. Aunque la Constitucin no
Sealamos, de todos modos, que en cabeza del Poder Legislativo reside el control financiero [de acuerdo con el artculo 75, es atribucin del Congreso: a) contraer emprstitos sobre el crdito de la Nacin (inciso 4); b) arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nacin (inciso 7); c) fijar anualmente, contemplando criterios objetivos de reparto, el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la Administracin nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones pblicas, y aprobar o desechar la cuenta de inversin (inciso 8); el control de los poderes de guerra y de la poltica exterior [en el artculo 75, incisos 25 y 26, se atribuye al Congreso la potestad de autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz, o para ordenar represalias y establecer reglamentos para las presas; asimismo, pese a que el Presidente es el Comandante en Jefe de todas las Fuerzas Armadas de la Nacin (art. 99, inciso 12), el Congreso es quien debe fijar las Fuerzas Armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar normas para su organizacin y gobierno (art. 75, inciso 27), a la vez que slo l puede permitir el ingreso de tropas extranjeras en territorio de la Nacin, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de l (inciso 28); en el artculo 75, inciso 22, se faculta al Congreso a aprobar los tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede]; a los que debemos sumarles el control de carcter institucional. 11 Juan A. GONZLEZ CALDERN, Derecho Constitucional Argentino. Historia, Teora y Jurisprudencia de la Constitucin, tomo II, J. Lajouane & Ca. Editores, ao 1931, p. 522. 12 Excluimos de esta afirmacin al Jefe de Gabinete de Ministros, figura incorporada tras la reforma constitucional del ao 1994, el cual s es pasible de una mocin de censura y remocin por parte del Congreso, tal como expondremos a continuacin.
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emplea el trmino interpelacin con relacin a los ministros, a diferencia del tratamiento que, le da a la figura del Jefe de Gabinete (art. 101), cabe sealar que en la prctica parlamentaria, nuestros legisladores califican asiduamente la convocatoria del ministro a las Cmaras como una interpelacin, e incluso las disposiciones reglamentarias incorporan la expresin de diputado o senador interpelante13. Con relacin a la utilidad o eficacia de las llamadas interpelaciones, desde los albores de nuestro sistema democrtico encontramos expresiones crticas14, llegndose a sostener que son poco fructferas e inconducentes, por no estar animadas por un genuino propsito informativo, sino ms bien encaminarse a un cuestionamiento a la gestin del Poder Ejecutivo, y por la carencia de resultados 15.

2. PEDIDOS DE INFORMES Esta herramienta de informacin y control, tan empleada por el Congreso, se ha instalado en la prctica parlamentaria, como derivacin de los llamados poderes implcitos de ste, en base a los cuales puede hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes que se le han otorgado en la Constitucin16. Tambin podr argumentarse que si las Cmaras pueden hacer venir a su sala a un ministro del Poder Ejecutivo para que brinde las explicaciones e informes que se estimen convenientes, con mayor razn an, podran pedirle una explicacin por escrito de los asuntos de su inters17. Se trata de un instrumento de control sumamente utilizado por los congresistas18, aun cuando el nivel de las respuestas proporcionadas por
13 Conf. artculos 214 y 183 de los Reglamentos de las Cmaras de Senadores y de Diputados, respectivamente. 14 Ninguna de ellas [por las interpelaciones] ha producido hasta ahora resultado prctico, cuando ms han servido para exacerbar los nimos y las pasiones, exhibir la elocuencia de los representantes y las argucias y habilidades del ministerio (Lucio V. LPEZ, Curso de Derecho Constitucional, ao 1891, p. 199). En el mismo sentido, Juan A. GONZLEZ CALDERN las ha tachado de inocuas y contraproducentes. (op. cit., p. 522). 15 Nstor Pedro SAGS, Elementos de Derecho Constitucional, tomo 1, Editorial Astrea, ao 1997, p. 405. 16 Artculo 75, inciso 32, del texto constitucional vigente. 17 Carlos SNCHEZ VIAMONTE, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Kapelusz, ao 1944, p. 253. 18 A modo de ejemplo, sealamos que, en los dos ltimos perodos parlamentarios (120 y 121), en la Cmara de Senadores se han presentado 1.097 pedidos de informes, resultando aprobados por el pleno 679 de ellos, y en la Cmara de Diputados ingresaron 2.055, aprobndose 810 (fuente: Direccin de Informacin Parlamentaria de la H. Cmara de Diputados).

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los rganos del gobierno y el tiempo que se toman para remitirlas hayan suscitado la queja e insatisfaccin de los legisladores19. 3. COMISIONES INVESTIGADORAS Este instrumento clsico de control parlamentario no tuvo consagracin constitucional expresa. Sin embargo, es mayoritaria la doctrina que considera la potestad investigadora de las Cmaras como uno de sus poderes implcitos20, y con ese temperamento los Reglamentos de las Cmaras han incorporado a las comisiones investigadoras parlamentarias. Pese a haber constituido una recurrente herramienta de control, aunque con vaivenes en cuanto a su sana utilizacin21, cierto es que las numerosas iniciativas presentadas con el fin de reglamentar sus facultades y competencia han sido estriles, caducando en una y otra Cmara, aun en supuestos en que medi sancin de uno de los plenos22. La gran limitacin de estas comisiones en el desarrollo de la investigacin que les es encomendada est en el alcance de sus competencias. La ausencia de ley reglamentaria deriv en ms de una descalificacin en sede judicial cuando se dispusieron allanamientos a propiedad privada o secuestros de documentacin, por entender los tribunales que se haba obrado en franca violacin del artculo 18 de la Carta Magna23, interpretacin compartida por la doctrina.
Al punto de sancionarse en el ao 1992, la Ley 24157, mediante la que se pretendi establecer un plazo de veinte das hbiles administrativos para que el Ejecutivo contestara los informes. Esta norma fue vetada totalmente por el Presidente, sin que el Congreso insistiera en su sancin. 20 Acordados expresamente en el artculo 75, inciso 32, de la Constitucin Nacional. 21 Algunas han sido calificadas como generadoras de resultados beneficiosos, en tanto que otras merecieron el calificativo de lamentable memoria; conf. Miguel ngel E KMEKDJIAN, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Depalma, ao 2000, p. 688. 22 Baste recordar el proyecto aprobado por el Senado el 13 de septiembre de 1984 que reglamentaba con amplitud las facultades de las comisiones; o el sancionado por la Cmara de Diputados y que ingresara al Senado el 24 de abril de 1997 (Expte. CD 27/97), que aunque un poco ms moderado tampoco logr ser ley. 23 El artculo 18 de la Constitucin argentina garantiza la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados y establece que slo mediante una ley se puede precisar en qu casos y con qu justificativo se puede proceder a su allanamiento y ocupacin. Algunos de los ms clebres precedentes jurisprudenciales en el sentido expuesto son: sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Federal, Criminal y Correccional n. 3, de la Capital Federal, del 10 de septiembre de 1984 (publicada en El Derecho, 110:462); la sentencia de la Cmara Federal en lo Criminal y Correccional, Sala I, del 16 de agosto de 1988 (publicada en El Derecho, 129:511, y la sentencia de la Cmara Federal en lo Criminal y Correccional, Sala II, del 30 de octubre de 1984 (publicada en La Ley, 1984-D:550, y en El Derecho, 111:329). Fuente: Reglamento de la Cmara de Diputados de la Nacin, comentado por Guillermo Carlos Schinelli, Direccin de Informacin Parlamentaria del Congreso de la Nacin, ao 1996, pp. 242-243.
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De todos modos, las circunstancias expuestas no han impedido el empleo de estos medios de control, registrndose que en el perodo de 1983 a 1998, slo en la Cmara de Diputados, se crearon trece comisiones investigadoras24. 4. LAS COMISIONES DE SEGUIMIENTO Y CONTROL Hay otro tipo de comisiones especiales que son de inters para la temtica que nos ocupa. El Congreso ha sido proclive a encomendar a comisiones parlamentarias ad-hoc el seguimiento y control del Poder Ejecutivo en lo referente al cumplimiento de determinadas normas25. Pero tambin se ha puesto de manifiesto que la euforia pro-seguimiento de la ejecucin de las leyes que l sanciona tiene una vigencia limitada. A tal punto se comprueba este fenmeno que del estudio sobre los 13 rganos creados desde diciembre de 1993 a diciembre de 2003, actualmente ninguno se encuentra constituido; dos de ellos se integraron pero nunca se constituyeron, y, finalmente, en otros seis casos, ni siquiera llegaron a integrarse26. 5. PARTICULAR CASO DEL JEFE DE GABINETE Hemos hecho referencia a la incorporacin de esta figura novedosa en nuestro ordenamiento constitucional, en razn de que con ella se han introducido importantes matices en algunos de los instrumentos tradicionales del control parlamentario. En efecto, estamos ante un ministro con facultades que lo convierten en un primus inter pares y justifican otorgarle una jerarqua superior27; pero evidentemente que esta
24 Guillermo MOLINELLI, Alejandra PALANZA y Gisela SIN, Congreso, Presidencia y Justicia en la Argentina. Temas Grupo Editorial, ao 1999, pp. 511 y 512. 25 Estos rganos se han caracterizado por tener una misin de monitoreo de la adecuada ejecucin de una determinada ley, entre cuyas disposiciones figura su creacin; actan como nexo o enlace entre el Congreso y otros organismos del Estado y tienen funciones especficas detalladas en la norma que los establece (se consigna que la informacin referida a estas comisiones se encuentra actualizada al 23 de septiembre de 2003). 26 Los propios legisladores argentinos se han manifestado de acuerdo con que las comisiones de control han cumplido histricamente un rol secundario debido a la falta de informacin relevante y por el predominio de acuerdos polticos sobre el proceso de investigacin y control en s (Encuesta realizada para el Institut Fr Iberoamerika-Kunde Hamburgo, Los Senadores y el Senado en Argentina y Brasil: informe de una encuesta, a cargo de Mariana LLANOS, ao 2003, p. 22). 27 Compartimos en este tema las conclusiones del Dictamen elaborado por el Jefe de Gabinete de Asesores del Ministro de Justicia de la Nacin, Dr. Julio R. COMADIRA, con relacin a las facultades del Jefe de Gabinete para resolver recursos jerrquicos contra actos emanados originariamente de los ministros, publicado en Revista Rgimen de la Administracin Pblica, n. 234, pp. 33 y ss.

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distincin se vincula tambin con su rol de nexo entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, lo que le genera responsabilidad poltica ante el Congreso. En lo que aqu respecta, nos interesa destacar lo dispuesto por el artculo 101 de la Norma Fundamental:

5.1. Informe mensual El Jefe de Gabinete debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 7128. Es interesante observar la evolucin reglamentaria verificada en el Senado con relacin a estas visitas o informes mensuales del Jefe de Gabinete. Podemos distinguir, pues, dos etapas. La primera, caracterizada por una constante presencia del Jefe de Gabinete y un alto nivel de cumplimiento de este trmite constitucional29, que, tras algunos aos de vigencia, suscit diversas quejas entre los legisladores. Esta situacin fue decantando y tras un primer intento fallido por modificar el Reglamento de la Cmara de Senadores30, finalmente, esto se logr en el ao 2000, acordndose, entre otras, las siguientes reformas31: a) se le quit al Jefe de Gabinete la exclusividad en la determinacin del tema a desarrollar en su exposicin, pudiendo los bloques parlamentarios hacerle llegar requerimientos, informes o ampliaciones tanto sobre los temas propuestos por el Jefe de Gabinete como sobre los que proponga la Cmara; b) el plenario de labor parlamentaria fue facultado para introducir tres temas adicionales al propuesto, e inclusive se le atribuy la posibilidad de incorporar como tema nuevo un hecho de gravedad institucional, hasta el momento de inicio de la sesin informativa; c) se oblig al Jefe de Gabinete a remitir su informe y las respuestas a los reLa expresin sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 71 podra permitir interpretar que el constituyente del ao 94 ratific el concepto de que en el artculo 71 slo se piden informes y explicaciones, pero en modo alguno se pretende una interpelacin de los ministros del Poder Ejecutivo. Circunstancia sta que se vera reforzada porque en la norma se hace referencia a continuacin a la posibilidad de que el Jefe de Gabinete sea interpelado. 29 Cabe recordar que, hasta diciembre de 1999, la Jefatura de Gabinete de Ministros haba presentado veinte informes ante la Cmara de Diputados. Dos informes fueron brindados por el Dr. Eduardo Bauz y los dieciocho restantes estuvieron a cargo del Ing. Jorge Rodrguez. De estos ltimos, diez se presentaron en sesiones informativas que se llevaron a cabo, mientras que ocho fracasaron por falta de qurum, esto es, el entonces Jefe de Gabinete de Ministros asisti, pero la Cmara decidi no sesionar. 30 Consultar los proyectos presentados sobre la materia por distintos senadores: Expte. S. 2009/96 (Fernndez de Kirchner); Expte. S. 2068/96 (Berhongaray); Expte. S.1999/96 (Romero Feris). 31 A tal efecto se sigui el proyecto ingresado como Expte. S. 2429/2000 (Yoma).
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querimientos puntuales de los legisladores por escrito, y con dos das hbiles previos a la sesin especial32. La segunda etapa, cuyo inicio podra fijarse al momento de la implementacin de las reformas descritas, si bien es cierto que dot a las sesiones informativas de mayor dinamismo, no lo es menos que se caracteriz por un notable incumplimiento por parte del Jefe de Gabinete de turno en lo referente a su presencia mensual ante las Cmaras, y por el aparente desinters de los legisladores en dedicar su tiempo a escuchar el referido informe33. Ello no obstante, cabe destacar que la desidia no lleg a frenar la gran cantidad de preguntas que los legisladores requieren por escrito previamente, en las que se destaca una absoluta diversidad de intereses e inquietudes, y ponindose de manifiesto, en el caso de los senadores, la representacin que cada uno de ellos ejerce respecto de sus provincias. En suma, esta circunstancia nos permite aventurar que, tal vez, el inters por la sesin termina cuando el legislador ha logrado tener en su poder la informacin que oportunamente requiri por escrito, y comienza cuando sta no lo satisface. En base a lo expresado, se advierte que han quedado relativizadas las esperanzadas voces que, tras la reforma constitucional, auspiciaban que esta atribucin a cargo del Jefe de Gabinete contribuira al logro de una fluida relacin entre el Poder Ejecutivo y el Congreso y a un mayor equilibrio entre ambos, fortalecindose el Poder Legislativo por medio de los informes mensuales34. 5.2. Mocin de censura Entre las pinceladas de corte parlamentario que la reforma del ao 1994 introdujo en la Constitucin argentina se encuentra la mocin de
Artculo 215 del Reglamento del H. Senado de la Nacin. En el ao 2000, a diferencia de lo ocurrido en la Cmara de Senadores, donde se registraron dos asistencias en el perodo de sesiones ordinarias, la nica visita que se registr en la Cmara baja, fue la celebrada el 24 de agosto. Desde esa fecha, y sin que se haya brindado explicacin alguna, el Jefe de Gabinete no asisti a brindar sus informes, incumpliendo sus notificadas asistencias del 23 de noviembre de 2000 y del 18 de abril de 2001. Por lo dems, durante los primeros ocho meses del ao 2002, el informe mensual se realiz slo dos veces en el Senado y la segunda de ellas se limit a la presentacin del informe por escrito; en tanto que la Cmara de Diputados recibi slo un informe por escrito al verse impedido de concurrir al recinto el Jefe de Gabinete. Durante el ao 2003 se destaca que el actual Jefe de Gabinete slo concurri en una oportunidad a la Cmara de Senadores y present sendos informes por escrito ante el Senado y ante la Cmara de Diputados, con referencia a sesiones que no se llevaron a cabo. 34 Alberto GARCA LEMA, El Jefe de Gabinete y la Atenuacin del sistema presidencialista, en La Constitucin Reformada: primer seminario sobre la reforma de 1994, Ministerio del Interior, ao 1996, p. 156, y Ivn Jos Mara CULLEN, Jefe de Gabinete, en La Constitucin Reformada: primer seminario sobre la reforma de 1994, Ministerio del Interior, ao 1996, p. 172.
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censura y remocin del Jefe de Gabinete por disposicin de las Cmaras del Congreso. En efecto, se establece que ste puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mocin de censura por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de ellas. Esta disposicin deslinda tres etapas: la decisin de la interpelacin, el voto de la mocin de censura y la decisin de la remocin. Se generaron dudas acerca de las mayoras necesarias respecto de cada una de ellas35. En efecto, hay quienes han pretendido que la decisin de la interpelacin se resuelva por mayora absoluta de miembros presentes, tal como sucede con los pedidos de informes a los ministros del Poder Ejecutivo convocados en los trminos del artculo 71, ya estudiado36, y que la exigencia de la votacin calificada sea requerida a partir de la segunda etapa. Desde otro punto de vista, se ha propiciado que la mayora especial se requiera para la decisin de la interpelacin, porque se trata de una interpelacin especial puesto que puede derivar en una mocin de censura. Sin perjuicio de ello, es claro que tambin se exigir la mayora calificada para la votacin de la censura en s37. Ahora bien, qu ocurrira si se propusiera una interpelacin en los trminos del artculo 71 al Jefe de Gabinete, sin requerir mayoras especiales para su aprobacin, y concluido el informe, de mediar descontento en las Cmaras, se pretendiera tratar una mocin de censura, la que obviamente debera ser aprobada por mayoras calificadas. Sera necesaria la convocatoria a otra interpelacin en los trminos del artculo 101 para poder, entonces s, tratar la mocin de censura? No parece una interpretacin razonable; sin embargo, la letra de la Carta Magna no permite otra hermenutica, y los Reglamentos de sendas Cmaras del Congreso tampoco aportan un criterio, puesto que no han abordado expresamente el tema. Con respecto al efectivo ejercicio de esta atribucin del Congreso, se advierte que desde el ao 1995 hasta la fecha se han presentado 29 pedidos de interpelacin al Jefe de Gabinete, en los trminos del artculo 71 de la Constitucin, y 11 pedidos de interpelacin a los efectos de tratar una mocin de censura, no habiendo prosperado ninguno de estos ltimos38.
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Artculo 101 de la Constitucin Nacional.

Ver proyecto reglamentando el procedimiento de interpelacin del Jefe de Gabinete para una mocin de censura presentado por el Diputado Fernndez Valoni (2012-D-03, de fecha 21 de mayo de 2003).
37 Rodolfo Carlos BARRA, El Jefe de Gabinete de Ministros en la Constitucin Nacional, Abeledo-Perrot, ao 1995, pp. 68 a 71. 38 Como dato ilustrativo del nivel de confrontacin y control de las Cmaras con relacin al Poder Ejecutivo, advirtase que de los 11 pedidos efectuados con el fin de promover una mocin de censura, 9 tuvieron su origen en la Cmara de Diputados.

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6. NUEVAS MATERIAS SUJETAS A CONTROL: EL CONTROL


PARLAMENTARIO DEL EJERCICIO DE FACULTADES LEGISLATIVAS POR PARTE DEL PODER EJECUTIVO

El ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo no es novedoso en la historia institucional argentina39. Sin embargo, con la reforma de 1994 se incorporaron a la Constitucin Nacional estos dos tipos de reglamentos, adoptndose el criterio de la jurisprudencia previa que haba exigido en ambos supuestos una necesaria participacin del Congreso40. En el caso de los decretos de necesidad y urgencia, a travs de una posterior ratificacin41, y para los delegados, en forma previa, con el dictado de una ley delegante en la que se consignarn las bases de la delegacin o poltica legislativa a seguir. En concreto, con relacin al tema que nos ocupa, se destaca que en materia de decretos de necesidad y urgencia el constituyente deriv a una ley especial la regulacin del trmite y los alcances de la intervencin del Congreso; y con respecto al ejercicio de facultades delegadas, se previ que la misma Comisin Bicameral Permanente encargada de dictaminar sobre los primeros tuviera el control de los segundos. Lo cierto es que, transcurridos casi diez aos desde la reforma, an no ha sido sancionada la ley reglamentaria comentada42. Esta situacin gener
39 En el ao 1872 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin comenz a construir su jurisprudencia sobre decretos de necesidad y urgencia, con el caso Crislogo Andrade (Fallos: 11:405), y en el ao 1927 a perfilar los contornos de las delegaciones legislativas acordes a nuestro texto constitucional, con el caso Delfino (Fallos: 148:430). 40 Artculo 99, inciso 3 in fine: ...El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso. Artculo 100: ...Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la Nacin, le corresponde: ...12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarn sujetos al control de la Comisin Bicameral Permanente. 41 Un pormenorizado desarrollo del estado jurisprudencial y doctrinario de la cuestin previo a la reforma constitucional puede verse en el trabajo del profesor Julio R. COMADIRA, Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional, en Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo y otros estudios, Abeledo-Perrot, ao 1996, cap. IX, pp. 251 y ss. 42 Las Cmaras del Congreso se han dedicado a su estudio desde la sancin de la reforma constitucional. Las dificultades para la bsqueda de consenso respecto de determinados asuntos, como por ejemplo el efecto del silencio de las Cmaras, y la mayora especial exigida por la Carta Magna para su aprobacin, han llevado a que caducara sin tratamiento en la Cmara de Diputados una sancin del Senado (6 de diciembre de 1995 sobre el Orden del da 515/95) y perdieran estado parlamentario tres rdenes del da del Senado y uno de la Cmara de Diputados (rdenes del da n. os 148/99, 1152/01 y 20/02, y 1949/01, respectivamente). Desde el 1 de marzo de 2003 se ha vuelto a fojas cero.

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que, pese a la laguna normativa, la prctica parlamentaria desarrollara mecanismos de control alternativos. 6.1. Decretos de necesidad y urgencia Se ha sostenido, en opinin que compartimos, que la Comisin Bicameral Permanente ya fue creada por la Constitucin Nacional en sus artculos 99 y 100, siendo la nica comisin parlamentaria que posee dicho rango43. De ser as, es errneo pensar que se debe esperar el acuerdo y sancin de la ley especial para proceder a su integracin y constitucin. Sin embargo, pese a los beneficios que habra generado la aplicacin de tal criterio44, los rganos parlamentarios han considerado que se trata de una comisin con funciones asignadas pero que no ha sido formalmente creada. Hoy podemos decir que el Jefe de Gabinete ha cumplido con el mandato constitucional comunicando el dictado de estos decretos al Congreso. Ahora bien, con relacin al control parlamentario, se advierte la falta de rigor y constancia en el tratamiento de estos decretos. En efecto, las Cmaras no optaron por realizar un control sistemtico y pormenorizado de cada uno de ellos, limitndose a considerar slo algunos, promoviendo su derogacin, ratificacin o modificacin 45. En definitiva, el Poder Legislativo y por qu no decirlo tambin el Poder judicial, han legitimado la constitucionalidad de la vigencia de tales decretos, aun cuando no se haya dictado la ley reglamentaria exigida en la Constitucin46. El Poder Ejecutivo argentino ha continuado dictando decretos de necesidad y urgencia, pese a la existencia de ciertas posturas extremas47 que se manifestaron contrarias al ejercicio de estas
Compartimos esta idea con Mario MIDN en su trabajo Los inciertos lmites de la legislacin delegada, El Derecho, tomo 164, p. 869; y Alberto GARCA LEMA, Las Reformas del Sistema institucional, cap. IX, Decretos de necesidad y urgencia. Delegacin legislativa. Agilizacin del trmite de discusin y sancin de las leyes, en la obra colectiva La reforma de la Constitucin. Explicada por los miembros de la Comisin de Redaccin. 1994, p. 394. 44 Al menos se podra haber construido una doctrina con unidad de criterios con relacin a la forma y alcance de las funciones de la Comisin y evitarse la creacin de comisiones ad-hoc, como ha sucedido respecto del control de facultades delegadas (ver arts. 8. y 5. de las Leyes 24631 y 25414, respectivamente). 45 Advirtase que, en el Senado de la Nacin, hasta el ao 2003 se registraron slo cinco dictmenes de comisin sobre control de diversos decretos de necesidad y urgencia sometidos a consideracin de la Cmara. 46 Para un estudio minucioso del procedimiento de elaboracin de estos decretos, sus lmites materiales y presupuestos habilitantes, consultar el trabajo de Julio R. C OMADIRA, Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional, en Derecho Administrativo, Acto administrativo. Procedimiento administrativo y otros estudios, Abeledo-Perrot, ao 1996, cap. IX, pp. 273 a 289. 47 Alejandro PREZ HUALDE, Decretos de necesidad y urgencia: dos aos del artculo 99, inciso 3, de la Constitucin Nacional, La Ley 1997-D:1088; Germn BIDART CAMPOS,
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facultades ante la falta de dictado de la ley en cuestin y la ausencia de la integracin de la Comisin Bicameral Permanente. El Congreso, sin embargo, permaneci inactivo. Ilustra lo expuesto el que con relacin a los decretos de necesidad y urgencia dictados entre los aos 1989 y 1998, slo haya mediado pronunciamiento expreso del Congreso en un 8% de los casos, en tanto que imper el silencio parlamentario en el 92% de los actos sujetos a control48. 6.2. DELEGACIONES LEGISLATIVAS La delegacin legislativa es una de las grandes protagonistas de los ltimos nueve aos. Entendemos que la recurrente apelacin a este instituto, y la complicidad de un permanente estado de emergencia pblica, as declarado mediante leyes desde el ao 1989, suministran un patrn de conducta del Congreso o, al menos, son un sntoma del nuevo perfil que los legisladores estn otorgando al Poder Legislativo, poblando de matices la concepcin tradicional del sistema republicano de gobierno. En lo referente al control sobre el ejercicio de este tipo de facultades cabe mencionar, en primer trmino, que la Constitucin no ha previsto que el Jefe de Gabinete someta personalmente estos decretos ante el Congreso o la Comisin Bicameral Permanente encargada de su control. Esto constituye un primer escollo para hacer efectivo el control congresual. Esta falta de previsin lleva a aconsejar que, a los fines de garantizar la eficacia y celeridad en el control parlamentario, la ley por dictarse debera contemplar la obligacin del Poder Ejecutivo o del Jefe de Gabinete de remitir a la brevedad los decretos a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente49. Se le asigna a la Comisin un rol distinto que el previsto para el control de los decretos de necesidad y urgencia, puesto que no se exige la intervencin del pleno de las Cmaras y, en forma escueta y sin mayores precisiones, se le encomienda el control sobre los reglamentos delegados. Aqu parecera que el poder de control reside en este rgano
Actualmente, los decretos de necesidad y urgencia estn constitucionalmente prohibidos, El Derecho 162:392, Manual de la Constitucin Reformada, tomo III, 1997, p. 256, y en Los decretos de necesidad y urgencia y el control constitucional, La Ley, 1998:288. Estudio realizado por Delia FERREIRA RUBIO y Matteo GORETTI sobre los decretos dictados entre los aos 1989 y 1998, en el cual se observa que el 5% de ellos fueron rechazados por el Congreso y slo el 3% fueron ratificados (op. cit. Menems decretazo 1989-1998. The indefficiency of the Constitutional Reform to modify the practice of the Executive regarding Need and Urgency Decrees). En el mismo sentido, Armando CANOSA, en La delegacin legislativa en la nueva Constitucin, en obra colectiva Estudios sobre la Reforma Constitucional, pp. 178-179. Ms categrico es Mario MIDN en Los inciertos lmites de la legislacin delegada, El Derecho, tomo 164, p. 869.
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parlamentario, y no que la decisin final reposa en el Congreso50. De todos modos, ms all de la opinin de la Comisin Bicameral, el Congreso es el titular de las facultades delegadas y puede ejercerlas simultneamente con el rgano delegado o retomarlas para s, dejando sin efecto en cualquier momento la delegacin. Tal como se ha adelantado, el Congreso ha sido reacio a integrar y constituir la Comisin Bicameral Permanente antes de la sancin de la ley reglamentaria pendiente; sin embargo, en la prctica parlamentaria ha sido una constante la creacin de Comisiones ad-hoc para efectuar el seguimiento del ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de los poderes delegados con posterioridad a la reforma constitucional51. Cuatro son los casos de delegaciones legislativas posteriores a la reforma del 94 en los que se previ el control congresual52. En estos antecedentes se advierten las siguientes notas comunes: i) no se establece la obligacin de dictamen por parte de la Comisin en todos los actos delegados sometidos a su consideracin; ii) tampoco se dispone la remisin de sus dictmenes al plenario de las Cmaras para su aprobacin; iii) ni se establecen los efectos del control realizado por estas Comisiones. Con relacin al control de las facultades delegadas en los dos primeros casos, no se han registrado actos de control por parte del Congreso o la emisin de dictmenes al respecto. Por lo dems, el pleno de las Comisiones convocadas conforme la segunda norma nunca se reuni. En lo que respecta a la Comisin de la Ley 25414, cabe comentar que de los veintiocho decretos sobre los que dictamin, aconsej el rechazo de slo tres de ellos y observ parcialmente uno53. El Senado slo aprob tres de sus dictmenes, todos convalidatorios de las medidas revisadas. La muestra ms clara de la falta de efectos que se le ha dado al pronunciamiento de la Comisin es que, pese a su dictamen adverso, los decretos por ella observados continan vigentes. Finalmente, se destaca que la Comisin Bicameral prevista en la Ley 25561, de Emergen50 Sin embargo, advirtase que en el artculo 20 de la Ley 25561 se consigna que los dictmenes de la Comisin Bicameral de Seguimiento, en todos los casos, sern puestos en consideracin de ambas Cmaras.

Alberto GARCA LEMA, al respecto, ha sealado que sera una cuestin controvertible si la falta de creacin de la Comisin Bicameral Permanente puede ser reemplazada por otra Comisin de naturaleza similar (Un nuevo caso de delegacin legislativa. La ley 25.414, El Derecho, Serie de Derecho Constitucional del 18 de mayo de 2001, p. 2). Efectivamente, las Leyes 24629 y 24631 dispusieron que hasta tanto se constituyera la Comisin Bicameral Permanente prevista en la Constitucin, el control de las facultades delegadas lo tendran algunas Comisiones permanentes la Comisin Mixta de Reforma del Estado y de Seguimiento de las Privatizaciones y el pleno de las Comisiones de Asuntos Constitucionales y de Presupuesto y Hacienda de cada Cmara, respectivamente. Por su parte, las Leyes 25414 y 25561 crearon sendas Comisiones ad-hoc.
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rdenes del da del Senado n.os 601/01, 1158/01 y 1205/01, y 545/01, respectivamente.

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cia Pblica y Reforma del Rgimen Cambiario, sancionada el 6 de enero de 2002, recin fue integrada en el 6 de agosto de ese ao54. Evidentemente, el Congreso no tuvo inters en controlar de manera inmediata el ejercicio que el Poder Ejecutivo hiciera de las facultades delegadas. La Comisin en examen ha presentado, hasta la fecha, aproximadamente unos 20 dictmenes, todos ellos convalidatorios del ejercicio que el Presidente de la Nacin ha hecho de las facultades oportunamente conferidas; afortunadamente, en ningn caso ha advertido que el Poder Ejecutivo se haya extralimitado en el ejercicio de las delegaciones conferidas. Entendemos que sera conveniente que el pronunciamiento de la Comisin se llevara a cabo en todos los casos. Eso s, como el texto constitucional no exige la intervencin del Congreso, podra reglamentarse que el control quedara limitado a la labor de la Comisin, la que slo instara a un pronunciamiento del cuerpo cuando su recomendacin fuera la modificacin o derogacin de la norma delegada dictada en violacin del mandato previo del legislador. En la Ley 25561 se da la particularidad de que el artculo 20 consigna que los dictmenes de la Comisin de Seguimiento deben ser remitidos a consideracin de ambas Cmaras; sin embargo, stas no han interpretado que ello implique una obligacin de pronunciamiento; por el contrario, los dictmenes, una vez ingresados por la Mesa de Entradas, pasan al Archivo. En cuanto al nfasis de los legisladores por efectuar el control a su cargo, se advierte que de los dictmenes emitidos por la Comisin, 25.414, tal como se ha expuesto, el Senado se expidi en slo tres casos55. En tanto que es un dato a considerar que de las 77 medidas dictadas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas en la Ley 25561, la Comisin de Seguimiento emiti dictamen en 20 casos, no recibiendo tratamiento de las Cmaras ninguno de ellos56. El ejercicio de facultades de carcter legislativo por parte del Poder Ejecutivo ha sido y es una realidad en nuestro ordenamiento cuyo estudio y control no puede ser rehuido; la demora en la sancin de la referida Ley, en parte debido a la mayora calificada exigida; la falta de tratamiento de los proyectos promotores de la derogacin de algunos de estos actos, as como la no consideracin de los pocos dictmenes que
54 Por Decreto de la Presidencia, 069/02. Con relacin a la continuidad del control, la dinmica de los cuerpos parlamentarios tiene su incidencia, ya que puede observarse que la Comisin dej de funcionar el 10 de diciembre de 2003, por el cambio de composicin de las Cmaras, y al momento de presentacin de este trabajo, en marzo de 2004, an no haba sido integrada nuevamente ni constituda. 55 56

Resoluciones del 15 de agosto de 2001, DR 639/01, 640/01 y 641/01.

Informacin extrada de la base de datos de la Direccin de Informacin Parlamentaria de la H. Cmara de Diputados de la Nacin.

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han promovido su rechazo, no hacen ms que poner en evidencia un escaso inters del Congreso argentino en ejercer, efectivamente y con rigor, el control que le ha sido encomendado en la Constitucin Nacional57. III. VISIN DESDE UN CONCEPTO AMPLIO DEL CONTROL PARLAMENTARIO Hasta aqu hemos desarrollado aquellos mecanismos propios de la prctica parlamentaria argentina que, consagrados constitucional o reglamentariamente, podran calificarse como tradicionales o clsicos. Decimos esto a la luz de las ms modernas tendencias que apuntan a sealar que el control parlamentario no puede reducirse a tales instrumentos, sino que se proyecta en toda la actividad del Parlamento58. Desde esta ptica, la realidad de los sistemas democrticos con la actual incidencia de los partidos polticos y sus expresiones en el Congreso los bloques parlamentarios ha puesto de manifiesto la falta de inters de las mayoras legislativas en controlar al Poder Ejecutivo, control que ha quedado en cabeza de las minoras opositoras. Esta situacin ha obligado a un replanteo del tema en estudio, y es por ello que brevemente haremos una descripcin de cul es la dinmica del Congreso argentino con relacin a las posibilidades de llevar a cabo un control efectivo por parte de los grupos minoritarios, para lo cual hay que considerar la totalidad de la actuacin parlamentaria. Destacamos que en el Derecho parlamentario argentino, los legisladores de fuerzas minoritarias pueden: a) emitir dictmenes de minora en las comisiones; b) ser miembros informantes de esos dictmenes
As lo expusimos en Mara Paula R ENNELLA, Control parlamentario de los decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados, en Control de la Administracin Pblica, administrativo, legislativo, judicial, Ediciones RAP, ao 2003, p. 652. Similar conclusin tienen Carlos SALVADORES DE ARZUAGA, Formulaciones, proposiciones y anotaciones para interpretar la delegacin legislativa, La Ley, 1997-A, p. 984; Ramn TORRES MOLINA, El ejercicio de facultades legislativas por el Poder Ejecutivo, La Ley, 1997-D, p. 1075. Ivn Jos Mara CULLEN, ex convencional constituyente, concluye: la reticencia en constituir y reglamentar la importantsima Comisin Bicameral Permanente no tiene ms explicacin que la particular forma de conducirse de la dirigencia poltica argentina que la ha llevado a una mala imagen y poca confiabilidad de la sociedad (Delegacin legislativa: sentido y alcance del art. 76 de la C.N., Revista del Departamento de Derecho, Centro de Estudios Polticos Estratgicos Americanos, vol. 2, 2001, p. 15). 58 No hay en rigor procedimientos parlamentarios de control porque el control es, simplemente, una perspectiva desde la que puede analizarse toda actuacin parlamentaria o una funcin que todo autntico Parlamento desempea mediante el ejercicio de toda su actividad. Francisco RUBIO LLORENTE,La forma de poder (Estudios sobre la Constitucin), Centro de Estudios Constitucionales, ao 1997, p. 256.
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a continuacin del miembro informante de la mayora, teniendo derecho al mismo tiempo en el uso de la palabra; c) participar en igualdad de condiciones en los debates de las Cmaras; d) integrar el plenario de labor parlamentaria, en el que se ven representados en forma igualitaria todos los bloques a travs de su presidente; e) solicitar, en forma conjunta con cinco parlamentarios, la convocatoria a una sesin especial de la Cmara; f) presentar con la firma de un solo legislador pedidos de informes, los cuales, en el caso de la Cmara baja, pueden ser girados directamente al rgano requerido, si se cuenta con un dictamen unnime de comisin; g) presentar con la firma de un solo legislador la solicitud de constitucin de una comisin investigadora; h) presentar con la firma de un solo legislador pedidos de interpelacin a los ministros del Poder Ejecutivo; i) pueden formular en igualdad de condiciones preguntas por escrito al Jefe de Gabinete en el marco del procedimiento establecido como antesala de la sesin informativa mensual, prevista en el artculo 101 de la Constitucin; j) el plenario de labor parlamentaria, en el que los bloques partidarios estn en igualdad de representacin, puede ampliar los temas a desarrollar por el Jefe de Gabinete en su informe mensual; k) votar por medios electrnicos en forma nominal, como mecanismo para responsabilizar a cada legislador por su voto y no permitir escudarse en el anonimato de la decisin de su bloque parlamentario; y l) las sesiones son pblicas y se televisan en directo, pudindose acceder a ellas a travs de Internet59.
Ahora bien, corresponde tambin detallar cules son las caractersticas de la dinmica parlamentaria que dificultan el control ejercido por la minora: a) las comisiones se integran reflejando la proporcin de los sectores polticos que componen las Cmaras y los dictmenes de comisin se adoptan por el voto de ms de la mitad de sus miembros; b) los pedidos de informes suelen prosperar con mayor facilidad en el pleno de las Cmaras que los pedidos de interpelacin, a los cuales las mayoras son reacias a darles curso; sin embargo, se destaca la lentitud y falta de plazos que tiene el poder administrador para remitir las correspondientes respuestas; c) la interpelacin al Jefe de Gabinete se ve obstaculizada por la exigenc i a d e u na m a y or a c a li f i c a d a p ara su procedencia, al igual que la mocin de censura; d) la constitucin de comisiones investigadoras exige de la anuencia de los grupos mayoritarios, al igual que la aprobacin por el plenario de sus informes; e) el tratamiento de proyectos sin dictamen de comisin requiere de la aprobacin de una mayora calificada de dos tercios de los presentes; f) si la mayora parlamentaria no da qurum se dificultan las sesiones informativas del Jefe de Gabinete, privndose a las minoras de la posibilidad de confrontar con l o brindar su parecer con relacin a las respuestas proporcionadas y al informe mensual presentado; y g) a los efectos de la sesin informativa del Jefe de Gabinete, la distribucin del tiempo de exposicin entre los bloques para solicitar aclaraciones, ampli a c i ones o formular preguntas, el tiempo acordado a los distintos bloques se distribuye en proporcin a la cantidad de sus integrantes, establecindose un mnimo de diez minutos por bloque.
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IV . CONCLUSIONES En base a lo expuesto, puede concluirse que los mecanismos clsicos de control parlamentario tienen plena consagracin en el ordenamiento jurdico argentino, y si bien es cierto que presentan un tratamiento normativo desigual, ya que algunos estn consagrados expresa o implcitamente en la Constitucin en tanto que otros tienen previsin reglamentaria, no lo es menos que tal factor no ha incidido en su nivel de utilizacin por parte de nuestros legisladores. Tambin se advierte que las mayoras son ms permeables al uso de aquellos menos conflictivos por no afectar seriamente las relaciones con el Poder Ejecutivo (pedidos de informes, preguntas previas al informe mensual del Jefe de Gabinete). Asimismo, se destaca que la reforma constitucional de 1994 introdujo la posibilidad de los pedidos de informes directos al Poder Ejecutivo, que debern ser contestados por el Jefe de Gabinete, as como las sesiones informativas mensuales, que, gracias a las reglamentaciones de las Cmaras, han cobrado un matiz diferente a lo largo de estos primeros diez aos de vigencia, incorporando perfiles propios de la question time britnica o de la estacin de preguntas peruana. De todos modos, la realidad ha demostrado que la utilidad de tales sesiones informativas se ha puesto en vilo tanto en momentos en que se aproximaron a un acto ritual y montono, como cuando su dinamismo y mayor nivel de exposicin del Jefe de Gabinete generaron que las mayoras no dieran qurum para su realizacin, preservando al funcionario de interpelaciones encubiertas. Desde la perspectiva de un control parlamentario realizado principalmente por las minoras opositoras, se advierte que los mecanismos estn equilibrados. Hay una diversidad de elementos que permiten la expresin de las minoras y la difusin ante la opinin pblica de sus posturas, como resguardo para que la sociedad cuente con elementos para juzgar la conducta de los gobernantes y exigirles que rindan cuentas, al menos mediante la aplicacin de su fuerza electoral60. Entendemos que en el Derecho parlamentario argentino estn dadas las condiciones para que la oposicin pueda realizar lo que se ha dado en llamar control en el Parlamento, constituido por las actuaciones de los legisladores de la oposicin, o de sus bloques parlamentaLa fuerza del control parlamentario descansa, pues, ms que en la sancin directa, en la indirecta; .... en la capacidad de crear o fomentar obstaculizaciones futuras ... en desgastar (al Gobierno) o en contribuir a su remocin por el cuerpo electoral. Esta labor crtica, de fiscalizacin, constituye el significado propio del control parlamentario (Manuel A RAGN REYES, Constitucin y control del poder, Ed. Ciudad Argentina, p. 166).
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rios, que tienen capacidad de fiscalizacin al expresar su voluntad, haciendo llegar sus observaciones a la opinin pblica a travs de la publicidad y debate que acompaan las actividades de las cmaras. De este modo, la minora tambin contribuye a controlar al gobierno, a travs de todas las actividades parlamentarias, debilitndolo o hacindolo rectificar su acciones, incidiendo as en el control social y en el polticoelectoral61.

Manuel ARAGN REYES, Constitucin y control del poder, Ed. Ciudad Argentina, ao 1995, p. 171. Entendemos que desde esta concepcin amplia podr superarse la feroz crtica que han recibido habitualmente nuestros Parlamentos: Ante la evidencia del fracaso de los controles internos, la ciencia constitucional ha creado unos mecanismos complementarios de exigencia de responsabilidad que ha puesto en manos del Parlamento en la suposicin ms bien cnica que ingenua de que en tal santuario no han de entrar las alimaas de la parcialidad poltica ( Alejandro NIETO, en La nueva organizacin del desgobierno, Ariel, ao 1996, p. 208).

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SUMARIO: 1. LA CORRUPCIN EN LA REPBLICA ARGENTINA. 2. LEGISLACIN. 3. OBJETO, MBITO DE APLICACIN, COMPETENCIAS Y FUNCIONES DE LA OFICINA ANTICORRUPCIN. 4. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIN DE LA OFICINA ANTICORRUPCIN. 5. LOS INFORMES DE LA OFICINA ANTICORRUPCIN. 6. REPERCUSIONES DE LAS PRIMERAS CAUSAS TRAMITADAS POR LA OFICINA ANTICORRUPCIN. 7. CONCLUSIN.

1. LA CORRUPCIN EN LA REPBLICA ARGENTINA Recin en el ao 1988 comenzaron, seriamente, a manifestarse en la Repblica Argentina, a travs de la prensa, algunos actos de corrupcin. Se dieron a publicidad algunas denuncias sobre comisiones que habran recibido ciertos funcionarios en determinadas contrataciones del Estado, sobre maniobras fraudulentas en la Polica de la provincia de Buenos Aires y sobre cohecho en la obtencin de habilitaciones y autorizaciones en la instalacin de plantas industriales y comerciales. El tema de la corrupcin se generaliza, en la prensa, a partir de 1990, involucrando a toda la Administracin nacional. Aparecen en los principales diarios titulares haciendo referencia a las diversas modalidades de corrupcin pblica. A partir de 1991 el tema pasa a tener un tratamiento en editoriales, entrevistas, comentarios y encuestas de la prensa1.
1 Fuente: Nora GORROCHATEGUI, El control y la corrupcin en la Argentina (19902000), Revista Probidad, Edicin Catorce, mayo-junio/2001.

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Los actores polticos2, durante la campaa para las elecciones presidenciales de 1989, no hicieron bandera de la corrupcin. Sin embargo, en 1990, la corrupcin comenz a tomar posicin por parte del gobierno. En diciembre de 1990, la Comisin para la Recuperacin tica de la Sociedad y el Estado present las conclusiones de su trabajo en un documento denominado Recomendaciones elevadas al Poder Ejecutivo Nacional. El documento contena una serie de recomendaciones y un anteproyecto de ley redactado por reconocidas figuras del medio acadmico y cultural. Entre otros, se abordaron temas como enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, rgimen de incompatibilidades morales, control de los aportes privados a los partidos polticos, potencial corruptor del narcoterrorismo y la produccin y el empleo. La opinin pblica reflejaba por aquella poca que la sociedad argentina era corrupta desde sus comienzos, remontando el fenmeno a los tiempos de la colonia, donde los colonizadores no se encontraron con un modelo de sociedad preestablecido donde existan reglas de juego, sino que se trataba de una sociedad de rapia. La corrupcin era percibida como un fenmeno que ocurra en todos los mbitos de la sociedad. Los empresarios mencionaban como una de las causas de la corrupcin el hecho de que no se poda obtener nada del Estado sino a travs de ella. Se sostena que la corrupcin terminara cuando terminara el estado licitador. Se fue tomando conciencia de que la corrupcin deba ser castigada y que, hasta ese momento, haba existido impunidad; se reclamaba en todos los casos sanciones ejemplificadoras, sin dejar de castigar a quienes haban cometido actos de corrupcin. Se peda que los funcionarios fueran relevados antes de hacerse pblica una denuncia y que no pasaran de un puesto a otro, sino que fueran sometidos a la justicia3. Exista una idea bastante generalizada de que la crisis econmica que asolaba al pas a fines de la dcada de 1980 encontraba su causa en un supuesto exceso en el gasto pblico. Las empresas del Estado y el Estado en general se vean como modelo de la ineficiencia, y esa ineficiencia no estaba originada en la incompetencia de los funcionarios, sino, justamente, en la corrupcin de que eran vctimas el Estado y sus empresas. Esta idea generalizada y los casos reales de corrupcin que fueron saliendo a la luz, dieron lugar a la necesidad de legislar en esta materia. 2. LEGISLACIN Con fecha 11 de marzo de 1998 el Congreso de la Nacin Argentina sancion la Ley 24946, por medio de la cual reglament el Ministe2 3

Ibidem. Ibidem, citando una encuesta de Mora y Araujo de 1992.

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rio Pblico que haba creado la convencin constituyente de 1994 al introducir el artculo 120 a la Constitucin reformada. Poco tiempo despus, el 10 de diciembre de 1999, el mismo da en que asumi el gobierno del pas el Dr. Fernando de la Ra, se sancion la Ley 25233, por medio de la que se modific la Ley vigente de Ministerios y se cre la Oficina Anticorrupcin. La Ley 25233, al crear la Oficina Anticorrupcin, le asign la funcin de elaborar y coordinar programas de lucha contra la corrupcin en el sector pblico nacional en forma concurrente con la Fiscala de Investigaciones Administrativas4. La Oficina Anticorrupcin, orgnicamente, fue ubicada en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos5 y se le asign las competencias que la Ley 24946, en sus artculos 26, 45 y 50, haba previsto para el Ministerio Pblico, para el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas y para los Magistrados de la Fiscala de Investigaciones Administrativas6.
Ley 25233, artculo 13. Artculo 1. del Decreto PEN 102/99. 6 Ley 24946, artculo 26: Los integrantes del Ministerio Pblico, en cualquiera de sus niveles, podrn para el mejor cumplimiento de sus funciones requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, as como recabar la colaboracin de las autoridades policiales, para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaracin testimonial. Los organismos policiales y de seguridad debern prestar la colaboracin que les sea requerida, adecundose a las directivas impartidas por los miembros del Ministerio Pblico y destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance. Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la perpetracin de un hecho ilcito ya fuere por la comunicacin prevista en el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin o por cualquier otro medio sin perjuicio de las directivas que el juez competente imparta a la polica o fuerza de seguridad interviniente, debern requerir de stas el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y ordenar la prctica de toda diligencia que estimen pertinente y til para lograr el desarrollo efectivo de la accin penal. A este respecto la prevencin actuar bajo su direccin inmediata. El artculo 45 asigna al Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas los siguientes deberes y facultades: a) Promover la investigacin de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la administracin nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participacin. En todos los supuestos, las investigaciones se realizarn por el solo impulso de la Fiscala de Investigaciones Administrativas y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga, sin perjuicio de ajustar su proceder a las instrucciones generales que imparta el Procurador General de la Nacin. b) Efectuar investigaciones en toda institucin o asociacin que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la inversin dada a los mencionados recursos. c) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados delitos. En tales casos, las investigaciones de la Fiscala tendrn el valor de prevencin sumaria. El ejercicio de la accin pblica quedar a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las Cmaras de Apelacin y Casacin con la intervencin necesaria del Fiscal na5 4

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El Decreto del Poder Ejecutivo de la Nacin 102/99, de fecha 23 de diciembre de 1999, reglament la Ley 25233 en lo referente a la creacin de la Oficina Anticorrupcin, creada por el artculo 13. 3. OBJETO, MBITO DE APLICACIN, COMPETENCIAS Y FUNCIONES DE LA OFICINA ANTICORRUPCIN Como ya adelantramos arriba, la Oficina Anticorrupcin tiene por objeto la prevencin e investigacin de conductas calificadas como corrupcin7 y su mbito de aplicacin comprende a toda la Administracin Pblica8.
cional de Investigaciones Administrativas o de los magistrados que ste determine, quienes actuarn en los trminos del artculo 33 inciso t). La Fiscala de Investigaciones Administrativas podr asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la accin pblica, cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecucin de la accin. d) Asignar a los fiscales Generales, Fiscales Generales Adjuntos y Fiscales, las investigaciones que resolviera no efectuar personalmente. e) Someter a la aprobacin del Procurador General de la Nacin el reglamento interno de la Fiscala de Investigaciones Administrativas. f) Ejercer la superintendencia sobre los magistrados, funcionarios y empleados que de l dependen e impartirles instrucciones, en el marco de la presente ley y de la reglamentacin que dicte el Procurador General. g) Proponer al Procurador General de la Nacin la creacin, modificacin o supresin de cargos de funcionarios, empleados administrativos y personal de servicio y de maestranza que se desempeen en la Fiscala, cuando resulte conveniente para el cumplimiento de los fines previstos en esta ley. h) Elevar al Procurador General un informe anual sobre la gestin de la Fiscala de Investigaciones Administrativas, a su cargo. i) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de l dependan, en los casos y formas establecidos en la ley y su reglamentacin. j) Ejecutar todos sus cometidos ajustndolos a la poltica criminal y de persecucin penal del Ministerio Pblico Fiscal. Artculo 50: Adems de las previstas en el artculo 26 de esta ley, los magistrados de la Fiscala de Investigaciones Administrativas estarn investidos de las siguientes facultades de investigacin: a) Disponer exmenes periciales, a cuyo fin podrn requerir de las reparticiones o funcionarios pblicos la colaboracin necesaria, que stos estarn obligados a prestar. Cuando la ndole de la peritacin lo requiera, estarn facultados a designar peritos ad hoc. b) Informar al Procurador General de la Nacin cuando estimen que la permanencia en funciones de un Ministro, Secretario de estado o funcionario con jerarqua equivalente o inferior, pueda obstaculizar gravemente la investigacin. 7 El artculo 1. del Decreto 102/99 se refiere concretamente a velar por la prevencin e investigacin de aquellas conductas que dentro del mbito fijado por esta reglamentacin se consideren comprendidas en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin aprobada por Ley n. 24.759. 8 Su mbito de aplicacin comprende a la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente pblico o privado con participacin del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal (artculo 1., segundo apartado, Decreto 102/99).

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La Oficina tiene competencia para recibir denuncias de particulares o de agentes pblicos y para promover, de oficio, actuaciones con el objeto de realizar su investigacin preliminar. Del mismo modo, puede iniciar la investigacin preliminar de aquellos casos que, a su criterio, revistieren el carcter de sospecha razonable. Puede, asimismo, iniciar las actuaciones judiciales que correspondan en caso de que los hechos que resulten probados en aquella investigacin preliminar pudieren constituir delitos. Su participacin en el expediente judicial podr revestir el carcter de simple denunciante o de parte querellante en los casos en que estuviere afectado el patrimonio del Estado. La Oficina lleva un registro de las declaraciones juradas y evala su contenido, y tiene a su cargo la elaboracin de programas de prevencin de la corrupcin y asesora a los organismos del Estado a efectos de prevenir la corrupcin9. 4. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIN DE LA OFICINA ANTICORRUPCIN El organismo est a cargo de un Fiscal de Control Administrativo designado por el Presidente de la Nacin a propuesta del Ministro de Justicia y Derechos Humanos. Lo que llama la atencin en este aspecto es que la facultad del Presidente de designar al Fiscal de Control Administrativo incluye la de removerlo sin necesidad de ningn procediArtculo 2. del Decreto 102/99: La OFICINA ANTICORRUPCIN tiene competencia para: a) Recibir denuncias que hicieran particulares o agentes pblicos que se relacionen con su objeto; b) Investigar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la comisin de alguno de los hechos indicados en el inciso anterior. En todos los supuestos, las investigaciones se realizarn por el solo impulso de la OFICINA ANTICORRUPCIN y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga; c) Investigar preliminarmente a toda Institucin o Asociacin que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la administracin de los mencionados recursos; d) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, pudieren constituir delitos; e) Constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado, dentro del mbito de su competencia; f) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes pblicos; g) Evaluar y controlar el contenido de las declaraciones juradas de los agentes pblicos y las situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilcito o incompatibilidad en el ejercicio de la funcin; h) Elaborar programas de prevencin de la corrupcin y de promocin de la transparencia en la gestin pblica; i) Asesorar a los organismos del Estado para implementar polticas o programas preventivos de hechos de corrupcin.
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miento especial establecido por el propio Decreto reglamentario. Obviamente, esta circunstancia genera una situacin paradjica desde que la suerte del controlador dependera de la voluntad del controlado. Esto explica que en la prctica los hechos investigados por la Oficina Anticorrupcin nunca tienen por protagonista al Presidente de turno, sino a los que le precedieron10. A partir del Fiscal de Control Administrativo, jerrquicamente, el organismo cuenta en su estructura con dos Direcciones, una de Investigaciones y otra de Planificacin de Polticas de Transparencia, ambas a cargo de funcionarios que tambin son designados y removidos por el Presidente de la Nacin a propuesta del Ministro de Justicia y Derechos Humanos. De esta manera, toda la estructura y la organizacin dependen en gran medida del Presidente de la Nacin. Entendemos que, siendo justamente la finalidad del organismo la investigacin de hechos de corrupcin, debi haberse dotado de mayor independencia a los funcionarios responsables de controlar la corrupcin en la Repblica Argentina11.
10 La OFICINA ANTICORRUPCIN estar a cargo de un Fiscal de Control Administrativo, con rango y jerarqua de Secretario, designado y removido por el P RESIDENTE DE LA NACIN a propuesta del Ministro de Justicia y Derechos Humanos. Sern requisitos para el desempeo del cargo de Fiscal de Control Administrativo: a) Ser ciudadano argentino; b) Tener no menos de TREINTA (30) aos de edad; c) Tener no menos de SEIS (6) aos en el ejercicio de la profesin de abogado o idntica antigedad profesional en el Ministerio Pblico o en el Poder Judicial. El Fiscal de Control Administrativo ejercer las siguientes funciones: a) Presidir y representar a la OFICINA ANTICORRUPCIN; b) Hacer cumplir la misin y los objetivos de la Oficina; c) Proponer la designacin de los integrantes de la Oficina al Ministro de Justicia y Derechos Humanos; d) Elaborar y elevar el Plan de Accin para su aprobacin por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos; e) Resolver el inicio y clausura de las actuaciones de la Oficina; f) Suscribir y elevar los informes correspondientes; g) Coordinar la actuacin de la Oficina con los otros rganos de control estatal; h) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes pblicos; y i) Elevar al Ministro un proyecto de reglamento interno, para su aprobacin. 11 La OFICINA ANTICORRUPCIN estar compuesta por la Direccin de Investigaciones, cuya funcin principal ser fiscalizar el cumplimiento de los deberes de los agentes y el debido uso de los recursos estatales; y la Direccin de Planificacin de Polticas de Transparencia responsable de la elaboracin de polticas estatales contra la corrupcin en el sector pblico nacional. La Direccin de Investigaciones tendr las siguientes funciones: a) Recibir denuncias de particulares o agentes pblicos, sobre hechos presuntamente ilcitos y analizar si, de conformidad con los indicadores que prev el plan de accin, configuran hechos de significacin institucional, social o econmica; b) Investigar, con carcter preliminar, los casos que configuren conductas previstas en el artculo 1. del presente; c) Instar la promocin de sumarios administrativos o acciones judiciales civiles o penales, o cualquier otra medida que se considere adecuada para el caso y realizar su seguimiento; d) Evaluar la informacin que difundan los medios de comunicacin social, relacionada con la existencia de hechos irregulares en el mbito de sus funciones y en su caso, iniciar las actuaciones correspondientes; e) Analizar la informacin vinculada con el ejercicio de sus competencias producida por la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIN y la AUDITORA GENERAL DE LA NACIN; f) Elaborar los informes relativos a su rea.

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5. LOS INFORMES DE LA OFICINA ANTICORRUPCIN El propio Decreto reglamentario exige a la Oficina la elevacin al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de un informe final de cada investigacin concluida, un informe semestral y una memoria anual sobre su gestin relativa a la implementacin de polticas preventivas de la corrupcin12. Una de las virtudes que cabe reconocer a la reglamentacin de esta Oficina deriva de la publicidad que se ha pretendido dar tanto a las investigaciones realizadas como a la implementacin de las polticas preventivas13. 6. REPERCUSIONES DE LAS PRIMERAS CAUSAS TRAMITADAS POR LA OFICINA ANTICORRUPCIN En un editorial de un diario de amplia difusin en la Repblica Argentina14 se haca referencia a que la Oficina Anticorrupcin haba sido creada con la finalidad de participar en la lucha contra uno de los ms graves males que padece la Administracin Pblica. Su tarea consista en investigar la posible comisin de ilcitos por parte de funcionarios y promover las acciones judiciales tendentes a que se sancione a los responsables de actos de corrupcin. Para poder cumplir con su cometido, el organismo haba sido autorizado a actuar como parte querellante en las diferentes causas en las que pudiera verse afectado el patrimonio del Estado. Segn el editorial referido, en un principio, algunos jueces se mostraron reacios a reconocerle a la Oficina Anticorrupcin la facultad de
La Direccin de Planificacin de Polticas de Transparencia tendr las siguientes funciones: a) Elaborar y proponer al Fiscal de Control Administrativo un plan de accin y los criterios para determinar los casos de significacin institucional, social o econmica; b) Realizar estudios respecto de los hechos de corrupcin administrativa y sobre sus causas, planificando las polticas y programas de prevencin y represin correspondiente; c) Recomendar y asesorar a los organismos del Estado la implementacin de polticas o programas preventivos.
12 Art. 16. La OFICINA ANTICORRUPCIN deber elevar al Ministro de Justicia y Derechos Humanos un informe final de cada investigacin que realice.

13 Art. 18. Los informes previstos en el artculo anterior sern pblicos y podrn ser consultados personalmente o por Internet. El Ministro de Justicia y Derechos Humanos dispondr, adems, su publicidad por los medios de comunicacin social que considere necesarios. 14

Art. 17. La OFICINA ANTICORRUPCIN tambin deber elevar al Ministro de Justicia y Derechos Humanos un informe semestral y una memoria anual sobre su gestin que contenga especialmente las recomendaciones sobre reformas administrativas o de gestin que eviten que se reiteren ilcitos o irregularidades administrativas.

Clarn, editorial del 15 de mayo de 2000.

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constituirse como querellante. Fue as como un juez federal declar la inconstitucionalidad del organismo y le neg poder para ser querellante. Esta resolucin implicaba en la prctica que la Oficina Anticorrupcin no podra proponer medidas de prueba, apelar decisiones ni tomar contacto directo con el expediente a fin de que se logre esclarecer un ilcito. El juez consider que estas ltimas facultades son propias de los fiscales y que la Oficina las invada. Este fallo recay en un expediente en el que se investigaban supuestas irregularidades en la administracin de una empresa estatal de televisin (ATC). Adems, segua diciendo Clarn que en otras causas que involucraban a ex funcionarios pblicos, otros jueces tambin se opusieron a admitir a la Oficina Anticorrupcin como parte querellante. El criterio seguido en estas causas, a juicio del diario, habra frustrado todo intento de lucha contra la corrupcin, ya que a uno de sus principales instrumentos se le negaran atribuciones bsicas para cumplir con tal cometido. Sin embargo, la Cmara Federal de Apelaciones de la Nacin revoc este criterio sosteniendo que eran legtimas las facultades otorgadas a la Oficina Anticorrupcin, lo cual permita una participacin ms eficaz de la institucin. La lucha contra la corrupcin es crucial para erradicar un ilcito muy costoso para las arcas del Fisco y tambin es importantsima para recomponer el vnculo de confianza entre los ciudadanos y el Estado, vale decir, entre quienes se esfuerzan para abonar los impuestos y quienes estn obligados a administrar los recursos pblicos en beneficio de toda la comunidad y no para el provecho personal. En esta empresa se espera que la Oficina Anticorrupcin pueda desplegar un rol activo en la recoleccin de evidencias y en la promocin de sanciones ejemplificadoras contra quienes se demuestre que han protagonizado actos de corrupcin. 7. CONCLUSIN Evidentemente, el flagelo de la corrupcin que viene azotando a la Repblica Argentina desde hace varios aos no parece haberse visto afectado por la creacin de la Oficina Anticorrupcin. Si tuviramos que analizar hoy la eficiencia de la Oficina a travs del efecto producido sobre la corrupcin, seguramente no podramos ver su gestin como exitosa, sino todo lo contrario. Entendemos que la medida de la eficiencia de un organismo como el aqu descrito depende del grado de independencia con el que acta. Como se ha visto, el grado de dependencia del Poder Ejecutivo, deriva-

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do de la facultad de este ltimo de remover y elegir a los directores, no deja de ser casi absoluto. En su mrito propondramos un cambio en la normativa que apunte a dotar de un mayor grado de independencia a la Oficina Anticorrupcin.

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La Fiscala de Investigaciones Administrativas: diseo legislativo, estructura y funciones


SUMARIO: I . INTRODUCCIN. a) D EFINICIN DEL CAMPO DE INVESTIGACIN . b) ESTRUCTURA DEL TRABAJO . II. DESARROLLO. a) P OSICIN INSTITUCIONAL DE LA FIA. b) O RGANIZACIN INTERNA DE FIA. c) C OMPETENCIAS DE LA FIA. III. CONCLUSIN.

I. INTRODUCCIN a) DEFINICIN DEL CAMPO DE INVESTIGACIN El propsito de este trabajo es realizar una breve resea del diseo legislativo actual y de las funciones del rgano de control denominado Fiscala de Investigaciones Administrativas. Por tal razn, los aspectos histricos de la institucin, su comparacin con los otros organismos de control existentes en el Derecho argentino y la valoracin de efectividad en el ejercicio de su funcin, exceden temticamente el ajustado marco cognoscitivo propuesto para este artculo1.
Con tal propsito pueden consultarse con gran provecho a los siguientes autores: Fabin O. CANDA, La Fiscala de Investigaciones Administrativas, en la obra colectiva Control Judicial de la Administracin Pblica, Ediciones del RAP, Bs.As., Argentina, 2003, pp. 739775; y Alberto B. B IANCHI, La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, ED, t. 107, pp. 849-861. Documentacin Administrativa / n. 269-270 (mayo-diciembre 2004)
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b) ESTRUCTURA DEL TRABAJO En el desarrollo de este trabajo se considerar el objeto propuesto dentro del campo de investigacin referido ut-supra, con arreglo al esquema siguiente: a) posicin institucional de la Fiscala de Investigaciones Administrativas (en adelante, FIA); b) organizacin interna de la FIA; y c) competencias del organismo sub examine. II. DESARROLLO a) POSICIN INSTITUCIONAL DE LA FIA: De acuerdo a lo dispuesto en los artculos 3., inciso b), y 43 de la Ley n. 249462 (Ley Orgnica del Ministerio Pblico), la FIA forma parte del Ministerio Pblico Fiscal como rgano dependiente de la Procuracin General de la Nacin. A su vez, el Ministerio Pblico Fiscal conforma, junto al Ministerio Pblico de la Defensa, la institucin denominada Ministerio Pblico, la cual, bajo el rtulo constitucional de rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera (arg. art. 120 Constitucin Nacional), es calificada por su propia Ley de creacin como ... rgano independiente ... que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad ... sin sujecin a instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura (arg. art. 1. Ley 24946). En particular, la Fiscala de Investigaciones Administrativas se encuentra normada en los artculos 43 a 50 del captulo II de la seccin 2., dentro del ttulo II, del cuerpo legal citado. Al margen del agudo debate planteado en el plano del Derecho Constitucional respecto a la existencia de rganos extrapoderes en el derecho argentino, es claro que la incorporacin legislativa de la FIA al Ministerio Pblico, en condicin de rgano desconcentrado conforme a sus facultades decisorias y al mbito especial de competencias que la Ley le asignan, guarda una coherente vinculacin con la funcin de control sobre la Administracin Pblica que la institucin desarrolla3. b) ORGANIZACIN INTERNA DE LA FIA La Fiscala de Investigaciones Administrativas, segn resulta de lo expresado en el artculo 43 de la Ley n. 24946, est integrada por el Fis2 3

ADLA LVIII-A, pp. 102-122. Cfr. Fabin O. CANDA, op. cit., p. 745, in fine.

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cal Nacional de Investigaciones Administrativas y los dems magistrados que la Ley establece; estos magistrado son: a) los fiscales generales de investigaciones administrativas; b) los fiscales generales adjuntos; y c) los fiscales de investigaciones administrativas. Tanto el fiscal nacional como los fiscales generales se encuentran remunerativamente equiparados a los jueces de cmara, dentro de la estructura del Poder Judicial del Estado Federal argentino, mientras que los fiscales generales adjuntos y los fiscales de investigaciones resultan equiparados a los jueces federales de primera instancia4. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 44 del texto legal en anlisis, los magistrados de la Fiscala son designados y removidos conforme al procedimiento indicado en la propia Ley. El procedimiento de designacin implica un concurso pblico de antecedentes y oposicin arg. art. 6. Ley n. 24946 del cual resulta una terna que el Procurador General de la Nacin somete a consideracin del Poder Ejecutivo; el Presidente es quien designa al candidato, requirindose para su nombramiento el acuerdo de la mayora simple de los miembros presentes del Senado arg. art. 5. Ley n. 24946. La estabilidad de la cual gozan los miembros del cuerpo de control en estudio arg. art. 13 Ley n. 24946, derecho del cual disfrutan mientras dura su buena conducta y hasta los setenta y cinco (75) aos de edad caso para el cual la Ley requiere de un nuevo nombramiento, impone la existencia de un procedimiento especial para su remocin, mecanismo que se encuentra previsto en el artculo 18, segundo prrafo, del texto legal citado. Por imperio de tal norma, queda reservado a un tribunal de enjuiciamiento, que la misma Ley crea, la apreciacin de las causales de mal desempeo, grave negligencia o comisin de delitos dolosos que justifican el desplazamiento de sus cargos5. Los apartados 7 y 8 del inciso c) del artculo 20 de la Ley en cuestin establecen que la sentencia a pronunciar por el tribunal ser absolutoria o condenatoria y que, en este ltimo caso, no tendr otro efecto que disponer la remocin del condenado. El control judicial de tal sentencia podr ser solicitado por el imputado o por el fiscal que haya ac4 5

Artculo 12, incisos c) y d), de la Ley n. 24946.

Dentro del contexto expuesto, es dable poner de relieve que los magistrados de la FIA, al igual que los del resto del Ministerio Pblico, gozan de inmunidad de arresto, salvo caso de ser sorprendidos en flagrante delito arg. art. 14 Ley n. 24946, y estn exentos del deber de comparecer a prestar declaracin como testigos ante los tribunales, pudiendo hacerlo u optar por responder por escrito. Tampoco pueden ser condenados en costas en las causas en que intervengan como tales. Para obtener un detalle de las cuestiones suscitadas con relacin a la inmunidad de juicio del Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, previo a la sancin del actual cuerpo legal que rige a la institucin, vease Adrin VENTURA, Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas: La ubicacin institucional. Juicio poltico a su titular, La Ley (t. 1991-B, pp. 345-353).

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tuado en el proceso, por medio del ejercicio de una accin procesal a la cual la Ley califica de recurso que deber ser interpuesta mediante escrito fundado presentado ante el tribunal de enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta das de notificado el fallo, rgano que elevar las actuaciones dentro de los cinco (5) das de interpuesto el recurso a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en cuya sede se sustanciar el proceso. c) COMPETENCIAS DE LA FIA: Las competencias de la FIA resultan de lo dispuesto en los artculos 45, 49 y 50 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Dentro de tal contexto es dable distinguir dos tipos de competencias: a) las facultades de organizacin, superintendencia y control asignadas al Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas; y b) las facultades investigativas. Con relacin a las primeras, los incisos d) a j) del artculo 45 de la Ley n. 24946 otorgan facultades al jefe del rgano de control en estudio para: a) distribuir las investigaciones a realizar entre los funcionarios del rea; b) instruir a los funcionarios y empleados que de l dependen; c) proponer al Procurador General de la Nacin modificaciones al organigrama de funciones con arreglo al cual se estructura tal ente desconcentrado; d) informar anualmente al Procurador General sobre la gestin de la Fiscala; e) imponer sanciones a sus funcionarios y empleados en aquellos casos en que la Ley y su reglamentacin lo indiquen; y f) ejecutar sus cometidos de acuerdo a la poltica criminal del Ministerio Pblico Fiscal. En torno al punto relativo a las facultades investigativas, con precisin ha sealado CANDA que las mismas pueden discriminarse en tres aspectos centrales6: a) Promover la investigacin de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la Administracin Pblica Nacional, centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participacin, como as tambin en toda institucin o asociacin que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, en caso de razonable sospecha sobre posibles irregularidades en la inversin dada a tales recursos arg. art. 45, incs. a) y b), Ley n. 24946. b) Ser tenido como parte en las actuaciones administrativas sumariales que resulten del ejercicio de las facultades de investiga6

Ob. cit., p. 749.

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cin que surgen de los incisos a) y b) del artculo 45, antes referido arg. art. 49 de la Ley Orgnica. c) Denunciar ante la justicia penal competente los hechos pasibles de ser calificados como delitos, a consecuencia de las investigaciones practicadas arg. art. 45, inc. c). Vinculado a las facultades de investigacin mencionadas en a), la Ley Orgnica indica que las investigaciones se realizarn por el solo impulso de la Fiscala de Investigaciones Administrativas, sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga y sin perjuicio de las instrucciones que al respecto imparta el Procurador General de la Nacin. A tal efecto, el artculo 50 de la Ley Orgnica, en consonancia con el artculo 26 del mismo cuerpo legal, acuerda a los magistrados de la institucin la facultad de requerir colaboracin a toda institucin pblica, tanto de nivel federal como provincial y local; requerir informes a organismos pblicos o privados; citar personas con carcter testimonial; disponer la realizacin de exmenes periciales, designando peritos ad-hoc en caso de ser necesario; e informar al Procurador General de la Nacin toda posible interferencia u obstaculizacin a la investigacin que pueda resultar de la permanencia de un ministro, secretario de Estado o funcionario de jerarqua equivalente o inferior, en lo que constituye un claro apoyo al afianzamiento de su actuacin libre de presiones polticas agonales. De conformidad a lo antes afirmado y toda vez que las investigaciones sobre la conducta de los funcionarios pblicos permitan la deteccin de irregularidades de carcter administrativo imputables a los mismos, el artculo 49 del cuerpo legal de aplicacin ordena que el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas pase las actuaciones, previa emisin de dictamen fundado, al Procurador del Tesoro de la Nacin o al funcionario de mayor jerarqua administrativa de la reparticin de que se trate, de conformidad a lo dispuesto por el Reglamento de Investigaciones Administrativas7, sirviendo el referido dictamen fundado de cabeza del sumario a iniciarse. Sin perjucio de la instruccin del sumario por parte de las autoridades correspondientes, la Ley reserva a la FIA la calidad de parte acusadora en tales actuaciones, otorgndole el derecho de ofrecer y producir prueba, como as tambin la facultad de recurrir toda resolucin adversa a sus pretensiones. La participacin de la FIA en el rol de parte acusadora debe serle otorgada bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo actuado o resuelto arg. art. 45, 2. prrafo, de la Ley Orgnica.
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Reglamentado por el Decreto n. 467/99.

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Dos cuestiones suscitan las normas tradas a debate: en primer lugar, la posible competencia de la FIA a efectos de interponer la accin judicial en caso de que la autoridad superior del rgano que instruy el sumario resuelva en contra de lo peticionado por la FIA, convalidando un acto administrativo ilegtimo desde la perspectiva del rgano de control; y, en segundo lugar, la facultad de la FIA para ser tenida por parte acusadora en aquellos sumarios que le sean comunicados en mrito a lo dispuesto en el artculo 3. del Decreto 467/99 (Reglamento de Investigaciones Administrativas). Con relacin al primer punto es dable entender que si bien es cierto que, tal como afirma CANDA, con cita del profesor COMADIRA, la actuacin de la FIA es siempre en inters de la legalidad8, es claro que tal facultad no se desprende del texto de la Ley ni pueda interpretarse implcita en el mismo. Tampoco resulta persuasivo el argumento de la especialidad ni puede estimarse inherente a la competencia de defensa de la legalidad en sede administrativa la facultad de ocurrir ante el rgano judicial a efectos de solicitar la nulificacin del acto administrativo, razn por la cual resulta prudente negar a la FIA competencia a tal fin. En torno al segundo cuestionamiento, de modo conteste a lo afirmado por el autor citado y en disidencia con lo resuelto por la Procuracin del Tesoro de la Nacin9, resulta clara la competencia de la FIA para asumir el carcter de parte acusadora en tales actuaciones sumariales, en mrito a la regla de la especialidad como criterio atributivo de competencias a todo rgano administrativo. Por ltimo, con relacin al ejercicio de la accin penal por parte de la FIA, dos son las hiptesis a considerar: a) En primer lugar, la competencia prevista en el inciso c) del artculo 45 de la Ley, segn la cual el rgano de control debe denunciar ante la justicia competente los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados delitos. A tal respecto, la Ley otorga a la actuacin administrativa de la FIA el carcter de prevencin sumaria, reservando para los fiscales competentes el ejercicio de la accin pblica. La Ley califica de necesaria a la intervencin del Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas o de lo funcionarios que ste determine, especificando, a mayor detalle, que la FIA puede asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la
8 Ob. cit., p. 752, con cita de Julio R. COMADIRA, Derecho Administrativo, Bs.As., 1996, pp. 77 y ss. 9

Dictmenes, 231:232.

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accin pblica, cuando los fiscales competentes tuvieren un criterio contrario a la prosecucin de la accin. b) En segundo lugar, el artculo 48 de la Ley n. 24946 pone de manifiesto que cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se efecte imputacin formal de delito contra un agente pblico por hechos vinculados con el ejercicio de su funcin, el juez de la causa deber poner esta circunstancia en conocimiento de la FIA. Con relacin a tal comunicacin, CANDA estima que la misma es cursada al efecto de que la FIA resuelva acerca de su participacin en tal proceso10, opinin susceptible de ser compartida en mrito a los argumentos que surgen del texto legal contenido en el inciso c) del artculo 45 de la Ley Orgnica, en tanto si sta autoriza al Fiscal de Investigaciones Administrativas a ejercer de modo directo la accin penal en caso de desavenencias de opinin con los fiscales actuantes respecto a la prosecucin de la accin; similar situacin es dable de acontecer en la hiptesis analizada en segundo trmino, razn que avala el argumento que sostiene la decisin de intervencin o no intervencin por parte de la FIA. III. CONCLUSIN Puede inferirse con claridad de lo expuesto que el marco normativo aportado por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico a la actuacin funcional de la FIA resulta apropiado y contundente a efectos de definir su estructura bsica, su mbito material de actuacin, sus competencias y atribuciones. Surge del mismo que la institucin en estudio ostenta perfiles propios que permiten diferenciar con claridad su mbito de gestin dentro del universo de la administracin de control.

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Op. cit., pp. 756-757.

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El Defensor del Pueblo en la Repblica Argentina. Propuesta para una reforma legislativa
SUMARIO: INTRODUCCIN. IDIOSINCRASIA DEL PUEBLO ARGENTINO. UN EXAMEN COMPARADO. EL ORIGEN DEL TERMINO OMBUDSMAN. M I CONCEPTO DEL D EFENSOR DEL P UEBLO . ANTECEDENTES HISTRICOS EN TORNO AL ORIGEN DEL OMBUDSMAN. ANTECEDENTES EN LA REPBLICA ARGENTINA. E L OMBUDSMAN EN UN D ECRETO DEL P ODER E JECUTIVO N ACIONAL . EL OMBUDSMAN EN LA CONSTITUCIN NACIONAL. DE LOS REQUISITOS PARA LA DESIGNACIN DEL DEFESOR DEL PUEBLO. C RTICA A LOS REQUISITOS QUE SE IMPONEN PARA SER D EFENSOR DEL P UEBLO . ALGUNAS VARIACIONES DEL OMBUDSMAN. ASPECTOS QUE SERA NECESARIO REFORMAR. PALABRAS FINALES.

INTRODUCCIN La figura del Defensor del Pueblo en la Repblica Argentina no ha logrado los objetivos que se esperaban de l. Para comprender estas circuns1 Abogado. Magister en Abogaca del Estado. Profesor Adjunto Regular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto de Derecho Poltico de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Salvador. Profesor Adjunto de Teora del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto de Derecho Constitucional I y de Derecho Poltico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de UMSA. Asesor Legal de la Presidencia de la Nacin-Secretara Legal y Tcnica. Premio Bienal de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Ex Asesor de la Convencin Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires. Ex Jefe de Asesores de Gabinete del Ministerio de Economa. Investigador Ads-

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tancias es necesario hacer una breve referencia a la idiosincrasia de los pases escandinavos, modelos emblemticos de esta institucin, y efectuar un esbozo comparativo con el pueblo argentino. En aquellos pases, con estructuras estatales que funcionan correctamente, se ha permitido al Ombudsman desplegar su accionar en un mbito de prestigio, sin influir ni distorsionar el accionar administrativo. Asimismo, aqul no se encuentra comprometido con los derechos humanos, tal como ocurre en nuestro pas. Posteriormente har algunas sugerencias a los efectos de lograr una reforma legislativa que fortalezca la institucin. IDIOSINCRASIA DEL PUEBLO ARGENTINO. UN EXAMEN COMPARADO En este punto har un esbozo comparativo entre los argentinos y los nrdicos. Cul es la razn de tomar este modelo? Pues el Ombudsman reconoce como fuente primaria el ordenamiento de los pases nrdicos, en particular Suecia. Algunos consideran que todas las diferencias entre aqullos y nosotros son econmicas. As, se quiere significar que ellos son ricos y nosotros pobres; que ellos nacieron en la democracia, en tanto que los argentinos provenimos del monopolio y el feudalismo. Tal diferenciacin me parece somera, pues hay aspectos ms profundos que nos diferencian. En consecuencia, descreo que cuando poseamos una industria pesada y vivamos libres de todo imperialismo econmico desaparecern tales diferencias. Los nrdicos expresan seguridad y confianza en el sistema sus crticas tienden a limitarlo, dejando vigente su base estructural. El futuro, aunque parezca amenazador, siempre se presenta como algo predecible y til. Existe, por ende, una confianza en la bondad natural de la vida, antes que pensar negativamente, el nrdico cree en la vida y sus mltiples posibilidades. Yo mismo he conocido ancianos de aquellos pueblos que siguen proyectando hacia el futuro como si la vida fuera interminable. Por lo contrario, los argentinos nos conectamos con aspectos negativos de la vida. Es decir, ellos son optimistas, nosotros nihilistas. Somos tristes y sarcsticos, ellos alegres y humorsticos. Baste recordar nuestro tango: un pensamiento triste que se baila. Por lo dems, tal como refiere SBATO, los argentinos tenemos una fuerte
crito del Instituto de Investigaciones Ambrosio Gioja de la Facultad de Derecho de la UBA. Ha publicado 11 libros, entre los que se destacan El Jefe de Gabinete de Ministros (Ed. Abeledo-Perrot) y El Control de la Administracin Pblica, y ms de un centenar de artculos en revistas jurdicas especializadas.

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propensin a la melancola y un sentimiento de exilio que an no ha cesado, o, como seala CORTZAR : ser argentino es estar triste, es vivir en el exilio. Por otro lado, tenemos una fuerte tendencia hacia la contemplacin del horror y su familiaridad de trato. De ah nuestros Cristos ensangrentados de las iglesias provincianas, rasgos notables de nuestras creencias, a diferencia de las iglesias protestantes y puritanas, carentes de estos smbolos. Nuestro culto a la muerte, en ellos es culto a la vida. Ellos son crdulos, nosotros creyentes. Ellos creen en sus jueces, nosotros no. Ellos son previsores, nosotros imprevisibles. Nuestra historia institucional muestra esa falta de previsibilidad y clculo propia de nuestra idiosincrasia. Nuestros ensayos constitucionales y acuerdos previos fueron desencuentro, diatriba e incgnita. A ellos les gustan los cuentos de hadas, a nosotros los mitos y las leyendas. Los argentinos tendemos a transgredir la norma; uno de nuestros rasgos particulares es la mentira, y mentimos por desesperacin, para superar lo aciago de la vida, o, acaso, por fantasa. Ellos no mienten, pero la verdad verdadera, siempre desagradable, se sustituye por una verdad social. De ah que los nrdicos slo vean la parte positiva de la realidad. Desde la infancia son sometidos a un proceso de adaptacin a ciertos principios contenidos en breves y eficaces frmulas, repetidas por los medios masivos de comunicacin, las iglesias y las madres esos seres bondadosos, vehculos fundamentales de la cultura. Obviamente, esos esquemas, como una planta en una maceta, que puede ahogarse si no se realizan los trasplantes oportunos y necesarios, generan en los seres humanos violentas rebeliones individuales, porque la espontaneidad, a veces, se venga de manera sutil o terrible cuando la intimidad resulta devastada por la rida victoria de los dogmas sobre los instintos. Somos desconfiados, ellos son abiertos. Esa desconfianza nos hizo hermticos, y ese hermetismo demuestra que consideramos peligroso el medio que nos rodea. Ellos quieren comprender, nosotros contemplar. Son activos, nosotros quietistas. Ellos creen en el trabajo, hacen un culto por el trabajo mismo; tambin creen en la felicidad, pero acaso desconozcan una verdadera embriaguez y un torbellino. Para nosotros, vivir implica salirse de los cnones normales. Ellos creen que el mundo es algo que se puede perfeccionar, nosotros vemos al mundo como algo que se puede redimir. El dinero entre ellos tiene un valor fundamental. Sus religiones propician el ganar dinero como una forma de salvacin, la salvacin por la gracia. El puritano es aquel que a pesar de haber ganado fortunas sigue trabajando, pues debe demostrar a Dios que es el mejor. Contra-

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rio a nuestro modo de sentir, donde hacemos un culto de la pobreza. De hecho, es usual ocultar el monto de nuestras ganancias, si es que ganamos mucho, pero es fcil hablar cuando ganamos poco. Nuestros hroes (San Martn, Belgrano, entre otros), se los recuerda y se exalta su pobreza. El estoicismo es una de nuestras virtudes guerreras y polticas. A diferencia de aqullos, que disfrutan de sus victorias. La historia argentina revela la indiferencia de nuestros hroes ante el dolor y el peligro. Desde nios se nos ha enseado a sufrir con dignidad las derrotas. Y si no podemos ser estoicos, debemos ser pacientes y sufridos. La resignacin es una de nuestras virtudes populares. As, ms que el brillo de la victoria, nos conmueve la entereza ante la adversidad. EL ORIGEN DEL TRMINO OMBUDSMAN Uno de los problemas que plantea el estudio del Ombudsman es lo anfibolgico del trmino. El vocablo OMBUDSMAN reconoce su origen en las tribus germnicas medievales, utilizado para designar a un agente encargado de transferir bienes de familias o grupos que afectaban a otras personas a las vctimas o sus familias. Luego se utiliz para hacer referencia a cualquier clase de agente2. Por otro lado, se dice que derivara de la raz sueca umbup, que significa poder, autoridad y representacin. Cuando se emple por primera vez man en sueco, no implicaba necesariamente gnero masculino, sino que serva para ambos. Si bien la locucin es internacionalmente aceptada, en algunos lugares se ha cambiado por ombudsperson, ombudspeople o, simplemente, ombuds u oficina del ombuds. ANDERSON atribuye la paternidad del trmino a Hans Jarta, miembro de la Comisin constitucional redactora de la Ley Fundamental sueca en 18093. Tambin se ha definido al Ombudsman como una magistratura de persuasin, compatible con las formas tradicionales de control del poder pblico4.
2

p. 10.

Gerald CAIDEN, International Handbook of the Ombudsman, Greenwood Press, 1981,

Henri DESFEULLIES, Le pouvoir de Contrle des Parlaments Nordiques, Pars, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1973, p. 127. 4 Plenario del II Simposio Latinoamericano del Ombudsman, reunido en la ciudad de Curitiba, durante los das 9 al 12 de agosto de 1987, con el patrocinio de la International Bar Association y de la Prefectura Municipal, con la presencia del seor Anders Wigelius, a la sazn Ombudsman de Suecia, y el seor Angelo Vidal DAlmeida Ribeiro, Proveedor de Justicia de Portugal. Asimismo, se expres que son requisitos identificatorios de dicha figura: ... V. Competencia para la proteccin de oficio o a pedido de partes de derechos subjetivos e

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MI CONCEPTO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO El Defensor del Pueblo es un funcionario pblico cuyo cometido contribuye a brindar garanta al derecho que tienen los ciudadanos de exigir una gestin apropiada del Estado, verificando que ste, sus funcionarios o instituciones dependientes cumplan sirviendo a los ciudadanos dentro de los lmites establecidos por el respeto a los derechos individuales, las libertades y las garantas constitucionales. ANTECEDENTES HISTRICOS EN TORNO AL ORIGEN DEL OMBUDSMAN Como se podr advertir, si bien los suecos le dieron a la institucin el grado de desarrollo y sistematizacin con que la conocemos, desde la antigedad existieron figuras que llevaron adelante tareas de control y defensa de los derechos humanos. El primer antecedente de la institucin se encuentra en la China de la Dinasta Han. Por aquel entonces, el Emperador design un funcionario, denominado Yan, que ejercera un contralor sistemtico y permanente de la administracin imperial y sus funcionarios. El Yan reciba los reclamos de los particulares contra lo que se denominaban injusticias administrativas. Otra doctrina ubica el origen de la institucin, hace ms de dos mil aos, durante la Dinasta Tsin (221 a.C.), y en Corea, durante la Dinasta Choseon. En Esparta y Atenas se puede hacer referencia a los Eflore y los Euthynoi, quienes controlaban a los funcionarios del gobierno y los cometidos municipales, respectivamente. En la Repblica Romana, la institucin fue creada para la proteccin y defensa de los derechos fundamentales. Al caer la Monarqua y surgir la Repblica se hace ms palpable la divisin entre clases sociales (patricios y plebeyos). La lucha de los plebeyos se centr en lograr una igualdad social o mejores condiciones de vida; tal requerimiento los lleva a tomar la decisin de salir de Roma y retirarse al monte Aventino, logrando que los patricios hagan una importante concesin. En consecuencia, se les permiti elegir dos magistrados plebeyos que los representaban y velaban por sus intereses, siendo stos los Tribuni Plebis, quienes tenan las siguientes facultades: a) derecho de veto y oposicin
intereses individuales y comunitarios frente a comportamientos abusivos, por comisin y omisin de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, inclusive la ejercida por delegacin o transferencia, en el mbito de los tres poderes polticos, velando por la moralidad, legalidad, eficiencia y celeridad de la actuacin administrativa....

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a las decisiones de los magistrados; b) impugnacin de las decisiones de los cnsules y del Senado Romano. En el Imperio Persa, el rey Ciro encarg al O Olho de Rei el ejercicio de un contralor sobre la actividad de todos los funcionarios. Posteriormente, en el siglo XV, el Consejo de los Diez, en Venecia, con probada eficacia control los excesos burocrticos de la ciudad. En Espaa se puede citar como antecedente el Sahib-al-Mazalim y el Justicia Mayor de Aragn. El primero, de la poca musulmana, era un juez con facultades extraordinarias y excepcionales, nombrado por el Sultn para sustanciar las quejas de contrafuero o agravio de autoridades y empleados pblicos. En tanto que el segundo surge luego de un largo proceso de resistencia de la nobleza aragonesa al ejercicio del omnmodo poder real, especialmente en el campo de la administracin de justicia, y como un claro movimiento de presin de la clase noble a los efectos de que se respetasen sus derechos adquiridos y sus fueros, frente a una interpretacin perjudicial del referido poder o por los peritos en leyes al servicio del rey. En la poca Bizantina surge la figura del Defensor Civitatis o Defensor de la Ciudad, cuya misin era proteger a los humildes contra las arbitrariedades de los gobernantes. En Amrica se encuentra el Trucuyricuy (el que todo lo ve) del Imperio Inca, quien deba vigilar el funcionamiento del Consejo Imperial. Con la llegada de los espaoles se cre el Protector de los Indios, por iniciativa de Fray Bartolom de las Casas. En el Derecho de Indias se cre una institucin denominada Veedor del Rey, quien comunicaba al monarca los reclamos o las injusticias cometidas por los virreyes. A pesar de estos antecedentes histricos, es dable sealar que la antigedad no garantiz la continuidad de la institucin, por lo que la tarea de reinventar este cargo en el siglo XIX fue obra de los pases escandinavos, que lo modelaron en la forma actual. Cabe recordar que ya exista una figura similar en Turqua y se le atribuye al rey Carlos XII la creacin del Justitie Kansler, antecedente del Ombudsman, al tomar el ejemplo del califa musulmn Omar I, y el concepto de Qadi al Qadat. En 1713, al regresar de Turqua, cre el Ombudsman, sobre la base de su experiencia y permanencia en aquel pas. Cuando el rgimen autoritario cedi paso a una monarqua parlamentaria se delimitaron las atribuciones de las tres funciones del Estado, crendose un Ombudsman representante del Parlamento, denominado Justitieombudsman, quien controlaba la observancia de las leyes por parte de los tribunales y funcionarios; demandaba ante la Justicia a los funcionarios que hubieren, por parcialidad, favor o cualquier otro mo-

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tivo, cometido ilegalidades o descuidado el correcto desempeo de los deberes propios de su cargo. En su carcter de representante o comisionado del Poder Legislativo, tutelaba los derechos, garantas e intereses de los habitantes. La institucin, elevada al rango constitucional, prontamente mostr su eficacia, siendo entonces adoptada constitucionalmente por Finlandia en 1919. ANTECEDENTES EN LA REPBLICA ARGENTINA En 1975, por iniciativa de Carlos Auyero, se sugiri la creacin del Comisionado del Congreso. Posteriormente, en 1983, los senadores Eduardo Menem y Libardo Snchez proyectaron la creacin de un Ombudsman Parlamentario; tal propuesta obtuvo media sancin en la Cmara de Senadores, pero caduc al no ser tratada en tiempo por la Cmara de Diputados (conf. Ley n. 14360). En 1984, la Secretara de la Funcin Pblica proyect una oficina del Ombudsman, delineado sobre el modelo espaol, dndole el nombre de Defensor del Pueblo. Luego de ello, en 1987, los referidos senadores elevaron otro proyecto, siguiendo el modelo ibrico. As, el Defensor del Pueblo estara dentro del mbito del Poder Legislativo, pero no recibira instrucciones5. EL OMBUDSMAN EN UN DECRETO DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL Por Decreto n. 1786/93 (BO 30/8/93) se cre la figura del Defensor del Pueblo en el mbito del Poder Ejecutivo, que tena por funcin proteger los derechos e intereses de los individuos contra actos u omisiones de la Administracin Pblica Nacional. Esta creacin fue criticada por cuanto el Defensor del Pueblo, creado por Decreto, nada tiene que ver con el Ombudsman, siendo una mera caricatura del mismo. Su dependencia del Ejecutivo tornaba improbable que el funcionario designado tuviera la independencia o poderes de investigacin para desarrollar su labor. Por el contrario, su designacin por el Presidente de la Nacin en Acuerdo General de Ministros, as como el cese en sus funciones, que puede efectuarse tam5 Es sobre la base de este proyecto que se redact la Ley n. 24284, sancionada el 1 de diciembre de 1993, promulgada el 2 de diciembre de 1993 y publicada el 6 de diciembre del mismo ao.

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bin por Decreto, tornan ilusoria cualquier expectativa que se tenga acerca de su independencia o de xito de su gestin6. EL OMBUDSMAN EN LA CONSTITUCIN NACIONAL La Ley n. 24309, declarativa de la necesidad de la reforma a la Constitucin Nacional, recepciona, dentro del acpite Temas que son habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la Convencin Constituyente, el tratamiento del establecimiento del Defensor del Pueblo. Esto posibilit que los convencionales constituyentes votaran en forma individual sobre la recepcin o no de cada uno de los contenidos de aqul. A diferencia del sistema de votacin en bloque, escogido para los puntos contenidos en el Ncleo de Coincidencias Bsicas. DE LOS REQUISITOS PARA LA DESIGNACIN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO El artculo 4. de la Ley n. 24284 establece que puede ser elegido Defensor del Pueblo toda persona que sea argentino nativo o por opcin, y es necesario tener treinta aos de edad como mnimo.Quedan excluidos los argentinos naturalizados y, por supuesto, los extranjeros. La norma no ha previsto nada respecto de la residencia de la persona que se haya de designar, con lo cual surge la posibilidad de que el futuro Defensor del Pueblo sea argentino pero no se encuentre residiendo en el pas al momento de su designacin. Si el Defensor del Pueblo ejerce una magistratura de persuasin, hubiera sido conveniente recepcionar los requisitos que se exigen para ser juez de la Nacin, como es el caso de ser abogado de la Nacin con ocho aos de ejercicio, y los requisitos que se exigen para ser senador. En este sentido7, FAIREN GUILLN explica que en la mayora de los pases se exige para ser nombrado Ombudsman, y aun
6 Jorge VICENT, El ombudsman por Decreto?, artculo publicado en El Derecho, seccin Notas y Documentos, del ao 1993.

En tal sentido corresponde tener presentes los artculos 111 y 55 de la Constitucin Nacional. El primero establece que: Ninguno podr ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nacin con ocho aos de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador. A su turno, el artculo 55 de nuestro Texto Fundamental establece que: Son requisitos para ser elegidos senador: tener la edad de treinta aos, haber sido seis aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en ella.

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los auxiliares, el ser juristas distinguidos y de antecedentes morales y sociales impecables8. A tales requisitos deberan agregarse otros que hagan a su idoneidad, a saber: a) conocimientos especficos de Derecho Pblico, lo cual no se acredita simplemente con el ttulo de abogado, sino con otros antecedentes tales como una trayectoria docente; b) publicaciones y conferencias que permitan comprobar que el futuro funcionario resulta ser idneo en cuestiones de Derecho Pblico, en especial Derecho Constitucional y Administrativo. MAIORANO recuerda que en el proyecto de ley de creacin del Ombudsman de los Senadores Eduardo Menem y Libardo Snchez se exiga que el candidato seleccionado fuera abogado, con una reconocida versacin en Derecho Pblico y determinada antigedad en cargos pblicos, extremo que fue eliminado en el Senado de la Nacin. Por su parte, BARRA considera que el Defensor del Pueblo debe reunir los requisitos para ser senador y catedrtico de una Universidad Nacional, ya que por los cometidos a desplegar requerir versacin en Derecho, en particular Derecho Pblico9. Esta idea ha sido observada por LUNA, quien expresa: Entendemos la preocupacin del autor por el celo con aquella persona que resulte ms idnea y capaz para el cargo, pero creemos que si para la designacin de los jueces la Constitucin no ha exigido tantos recaudos, a pesar de su magna tarea, muy superior, y de mucha mayor responsabilidad que la asignada al defensor del pueblo, se hace discutible que para ste se imponga un sistema como el que propone Barra10. No comparto la tesis de LUNA, pues si no se han previsto tantos recaudos en la designacin de los jueces es precisamente por una falencia de nuestra Ley Fundamental. Huelgan los comentarios respecto de la falta de idoneidad de nuestros jueces. Ni que decir de aquella magistrada que fue removida de su cargo por no saber redactar sentencias, o aquella otra que reconoca no saber nada de la rama jurdica en que haba sido designada pero que se dignara aprender para estar a la altura de su cargo11.
Vctor FAIREN GUILLN, Posibilidad y conveniencia de introducir ombudsmnnen en los ordenamientos jurdicos de naciones de habla ibrica?, artculo publicado en Revista de Estudios Polticos (Nueva Epoca), n. 14, marzo-abril de 1980, pp. 21 y ss.
9 Rodolfo Carlos BARRA, La incorporacin de la institucin del defensor del pueblo en nuestro derecho pblico, artculo publicado en la revista jurdica La Ley, 1983, tomo C, pp. 843 y ss. 10 8

Eduardo Fernando LUNA, El defensor del pueblo, en la obra colectiva Derecho constitucional de la reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, Mendoza, 1995, pp. 89 y ss., del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales. VERBITSKY relata el caso de Ana Mara Capolupo Lupo de Duraona y Vedia, quien al ser designada jueza de la Cmara de Casacin Penal expres ante los periodistas Carlos Mira y Marcelo Longobardi, luego de ser consultada acerca de su idoneidad para el cargo en
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Por ello, si no se establecieron mayores recaudos para llenar el cargo de jueces de la Nacin, ello no habilita a sostener que el cargo del Defensor del Pueblo deba ser llenado de la misma forma. Por lo expuesto, creo que debera reformarse lo relativo a los requisitos para ser designado Defensor del Pueblo, establecindose como recaudos el ser abogado y acreditar idoneidad en Derecho Pblico, tales como Derecho Constitucional y administrativo. CRTICA A LOS REQUISITOS QUE SE IMPONEN PARA SER DEFENSOR DEL PUEBLO Por un lado, al Defensor del Pueblo se le impone tener treinta aos como mnimo y ser argentino nativo, o por opcin (artculo 4. de la Ley n. 24284). En tanto que a sus adjuntos se les imponen mayores requisitos, como es el caso de ser abogado y tener ocho aos en el ejercicio de la profesin, o en cargos del Poder Judicial, Poder Legislativo o de la Administracin Pblica o de la docencia universitaria12. A mi juicio, se deberan haber establecido requisitos uniformes para el Defensor del Pueblo y sus adjuntos. La razn es muy simple: si al Defensor se le hubiera impuesto por medio de la Ley el requisito de ser abogado, con ocho aos de ejercicio de la profesin, y reconocida versacin en temas de Derecho Pblico, y no a los adjuntos, cmo podran estos ltimos reemplazar a aqul en los casos de muerte, cese o suspensin? Mxime teniendo en cuenta que, y esto es mera hiptesis, que uno (el Defensor del Pueblo) es abogado, especialista en temas de Derecho Pblico, y los adjuntos no tienen la idoneidad respecto de estas materias. Cmo podran entonces reemplazar al Defensor del Pueblo careciendo de tales conocimientos?. Sin embargo, la realidad es otra: a los adjuntos se les han impuesto mayores requisitos que al titular de la nueva institucin.
el que haba sido nombrada: No s derecho penal, pero voy a aprender. Horacio VERBITSKY, Hacer la Corte, Buenos Aires, Planeta, 1993, pp. 394 y ss. El captulo III, titulado De los adjuntos, de la Ley n. 24284, modificada por la Ley n. 24379, establece en su artculo 13 que: A propuesta del defensor del pueblo la Comisin Bicameral prevista en el artculo 2., inciso a) debe designar dos adjuntos que auxiliarn a aqul en su tarea, pudiendo reemplazarlo provisoriamente en los supuestos de cese, muerte, suspensin o imposibilidad temporal, en el orden que la Comisin determine al designarlos. Para ser designado adjunto del Defensor del Pueblo son requisitos adems de los previstos en el artculo 4. de la presente ley: a) Ser abogado con ocho aos de ejercicio de la profesin como mnimo o tener una antigedad computable, como mnimo en cargos del Poder Judicial, Poder Legislativo, de la Administracin Pblica o de la docencia universitaria; b) Tener acreditada reconocida versacin en derecho pblico. A los adjuntos les es de aplicacin en lo pertinente lo dispuesto en los arts. 3., 5., 7., 10, 11 y 12 de la presente ley. Perciben la remuneracin que al efecto establezca el Congreso de la Nacin.
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ALGUNAS VARIACIONES DEL OMBUDSMAN. ASPECTOS QUE SERA NECESARIO REFORMAR Si bien en nuestro pas la designacin compete al rgano legislativo, en los hechos el cargo ha sido cubierto de acuerdo con las directivas del Poder Ejecutivo Nacional. Por ello, debera establecerse para el acceso al cargo un concurso de antecedentes y oposicin. Actualmente, el Ombudsman es un periodista. Cmo puede defender los derechos de los ciudadanos? Cmo resuelve las cuestiones de legitimacin? En este sentido es necesario que la persona que cubra el cargo sea abogado, con reconocida versacin en temas de Derecho Pblico, en particular Derecho Administrativo y Derecho Constitucional. Una vez que ha concluido el perodo, su reeleccin debiera ser mediante eleccin popular. Ntese que en todos los pases latinoamericanos, una vez que el Ombudsman ha concluido su perodo, no fue posible su reeleccin. Esto debiera quedar librado al criterio popular antes que al temperamento de los polticos. En cuanto a las condiciones personales, debiera incluirse que debe ser abogado, con reconocida versacin en temas de Derecho Pblico, y adems ajeno a la actividad poltico-partidaria. En definitiva, tal como lo seala el sistema dans, se requiere un verdadero demcrata, una persona que con su sola presencia genere autoridad. Limitacin de la publicidad de los informes. Si bien el Ombudsman emite largos informes, su acceso es escaso, al punto tal que existen personas que no conocen cul es su verdadero accionar. ste es un punto que debiera ser reformulado, la Ley debiera establecer que los medios de prensa publiquen el informe del Ombudsman. Otro aspecto que sera conveniente reformar de la Ley es que el presupuesto lo elabore el Ombudsman y luego lo remita al Congreso, sin pasar su partida por el rgano ejecutivo. Pues, indirectamente, el rgano controlado podra cercenarlo de manera indirecta en cuanto a los fondos que requiere para su pleno accionar. PALABRAS FINALES Desde mi perspectiva, creo en la nueva figura, pero en tal creencia espero que nunca se pierda el rumbo ni tampoco que se pretenda imponerla al estilo sueco o espaol; es necesario adaptarla a la realidad argentina. As deca Woodrow Wilson: Por qu no habramos de usar ciertas ideas extranjeras como queremos, si son de alguna manera tiles? No corremos el peligro de usarlas al modo extranjero. Pedimos prestado arroz, pero no lo comemos con palillos.

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SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. CONTROL DE LEGALIDAD. III. DEFENSA Y REPRESENTACIN DEL ESTADO EN JUICIO. IV. FUNCIONES DE AUDITORA Y REGISTRO DE JUICIOS. V. INSTRUCCIN DE SUMARIOS E INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS. VI. LA ESCUELA DEL CUERPO DE ABOGADOS DEL ESTADO. VII. INTERVENCIN DEL PROCURADOR DEL TESORO EN LA FORMALIZACIN DE LOS CONVENIOS ECONMICO-FINANCIEROS INTERNACIONALES. VIII. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIN La figura del Procurador del Tesoro de la Nacin se crea en el ao 1863, al debatirse la Ley de Presupuesto, suprimindose el cargo de Fiscal General que exista en el mbito del Ministerio del Interior. Es de especial inters analizar la evolucin de la institucin Procurador del Tesoro con un perfil definido y neto, el cual se ha mantenido hasta nuestros das. En tal sentido, de la lectura de los antecedentes parlamentarios debe destacarse la posicin del entonces Ministro de Hacienda, Dalmacio Vlez Srsfield, quien, presente en el debate al tratarse la Ley de Presupuesto, propuso la creacin de un empleo bajo el nombre Procurador de Hacienda, destacando que ... en los Estados Unidos, a pesar de haber Procurador General, en el ao treinta
Mster en Derecho Administrativo. Profesora Titular en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Profesora Adjunta en el MDA de la Universidad Austral. Subprocuradora del Tesoro de la Nacin. Subsecretaria de Tierras y Urbanismo de la Provincia de Buenos Aires. Coordinadora de la Comisin de Seguimiento de la Privatizacion de rea de Material Crdoba, en el mbito del Ministerio de Defensa. Documentacin Administrativa / n. 269-270 (mayo-diciembre 2004)
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se dict la ley creando el Procurador del Tesoro.... La propuesta del Ministro fue receptada por los seores diputados, expresando el legislador Gorostiaga: ... la proposicin del Seor Ministro de Hacienda para que se nombre a un empleado con el ttulo de Procurador del Tesoro, que responda a las necesidades que efectivamente tiene la Administracin, de contar con un agente que no slo vele por el percibido de las contribuciones nacionales, sino tambin pueda velar por los intereses del fisco.... En el Senado, con expresiones inequvocas de los senadores Piero y Alsina, se delinean las funciones a cumplir por el nuevo empleado, indicndose que son las mismas a las que en Estados Unidos tiene el Procurador del Tesoro, diferencindose las funciones del Asesor y del Fiscal; el primero no hace sino dar su opinin como lo crea conforme justicia, su misin es aconsejar; pero el Fiscal no, pues debe realizar aquello a lo que est obligado a hacer un abogado a quien se le entrega una causa, as debe actuar el Fiscal de Estado en un asunto que al Fisco le interesa; pero el Asesor debe ser severamente imparcial, como debe serlo el Juez cuando va a pronunciar un fallo1. Como se advierte hasta aqu, el Procurador era excluyentemente el Asesor del Poder Ejecutivo; sin embargo, durante la vigencia de la Ley 33672 se dispuso que la defensa en juicios del Estado deba ser ejercida por los Procuradores Fiscales, y el Procurador del Tesoro cuando el Poder Ejecutivo lo requiriera expresamente. Es en la tercera etapa, con el dictado de la Ley 12954, cuando la Procuracin incorpora la totalidad de sus competencias actuales3; se crea el Cuerpo de Abogados del Estado y se confa su direccin general al Procurador del Tesoro de la Nacin. El Cuerpo est compuesto por todos los servicios jurdicos permanentes de las distintas reparticiones de la Administracin, que son sus delegaciones. Si bien los integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado conservan, en lo administrativo, su vnculo con la reparticin en la que cada uno desempea sus tareas, tambin se hallan en situacin de dependencia tcnica con el Procurador. Con la sancin de la Ley 246674 se reconoce la dependencia orgnica directa del Procurador del Tesoro del Presidente de la Nacin, con
El nombre proviene de una Institucin de los Estados Unidos de Norteamrica, el Solicitor of Trearury, Departamento de Attourney General (Jorge Tristn B OSCH, La Institucin del Attourney de los Estados Unidos de Norteamrica, LL, T. 80, p. 934).
2 3 4 1

ADLA 1987-1919, 362.

ADLA VII-213. Citado en Manual de Estilo de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Ed. La Ley, 1998. V. BO del 25/07/96.

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rango de Ministro del Poder Ejecutivo y caracterizando al ente como un organismo desconcentrado de aqul5, 6. Es mediante el dictado de la reciente Ley de Ministerios, en el ao 2002, cuando se consagra, por primera vez en forma explcita, la independencia tcnica del Procurador del Tesoro de la Nacin. Es doctrina reiterada de la Procuracin del Tesoro de la Nacin que la Ley de Ministerios no atribuye competencia a los titulares de los distintos Departamentos de Estado que crea, sino que se limita a distribuir las materias en las que corresponde intervenir a cada uno de aqullos, a los efectos que determinan los arts. 101, primer prrafo, y 102 de la Constitucin Nacional, es decir, el refrendo y legalizacin de los actos del Poder Ejecutivo7. Es necesario destacar que las Leyes 24946 y 253448 marcaron un punto de inflexin en la tarea esencial de la Procuracin. En efecto, mediante la primera de esas Leyes, el organismo tom intervencin en todos los juicios en los que el Estado Nacional es parte en el interior del pas, lo que origin la necesidad de crear delegaciones del Cuerpo de Abogados del Estado, directamente dependientes del Procurador del Tesoro de la Nacin, para ocuparse de esa tarea en las distintas jurisdicciones de todo el territorio nacional. La segunda de las Leyes habilit a la Procuracin para que, luego de tomar conocimiento de la existencia de los juicios, resolviera en cules de ellos, dada su importancia institucional o econmica, actuara como representante o patrocinante del Estado Nacional. II. CONTROL DE LEGALIDAD Para caracterizar a este organismo es importante sealar, asimismo, el concepto de defensa de legalidad o control de legalidad interno que las normas y la teora constitucional han puntualizado al referirse a las funciones de la Procuracin del Tesoro. En este orden de ideas, diversos autores han advertido la insuficiencia de la explicacin clsica de la divisin tripartita de poderes, desta5 La desconcentracin tiene lugar cuando la ley confiere regular y permanentemente atribuciones a rganos inferiores. El rgano desconcentrado carece de personalidad jurdica y participaciones propias. Conf. Jos Roberto DROMI, Derecho Administrativo, Ed. Astrea, 1992, T. I, p. 74.

Segn GASSAGNE: Cuando las competencias decisorias se asignan a rganos inferiores de la Administracin centralizada o descentralizada el fenmeno recibe el nombre tcnico de desconcentracin. Derecho Administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, 1991, T. I, p. 202.
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Dictmenes 111:325; 115:468; 119:83. ADLA LVIII-A-101 y ADLA LX-E-5547.

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cando que ella atiende a la distincin de funciones jurdicas del Estado y debe completarse con la consideracin de sus funciones polticas 9. Pero, aun dentro de las funciones jurdicas, en los ltimos tiempos ha adquirido cierta independencia de la trada clsica (legislacin ejecucin jurisdiccin) la defensa de la legalidad. Al decir de Prosper WEIL: El Derecho Administrativo no busca solamente asegurar a la accin administrativa los medios que le permitan asegurar el inters general... comporta igualmente un importante aspecto de control interno de la administracin: salvaguardia de las competencias respectivas, no slo del Estado y de las colectividades descentralizadas, sino tambin de los diversos ministros, poder jerrquico, etc.... La accin administrativa no es libre: est limitada por la obligacin de respetar determinadas reglas de derecho. ste es el sentido del principio de legalidad, una de las piezas maestras del Derecho Administrativo...10. La misma Procuracin ha dicho que el principio de legalidad significa que todo acto de las personas fsicas o jurdicas que de algn modo ejercen el poder del Estado, imponiendo acciones u omisiones, debe fundarse en la ley. Esto es, que supone el ejercicio de una facultad o atribucin previamente atribuida y limitada por las normas jurdicas11. El concepto de ley debe interpretarse en sentido amplio, como un orden sistmico abarcativo de todo el Derecho o, en otras palabras, de lo que se ha dado en llamar el bloque de legalidad, integrado por la Constitucin Nacional, la ley, los reglamentos, la costumbre y todos los principios generales. La legalidad es as esencialmente juridicidad. El cumplimiento de este principio debe verificarse en la realidad; ello slo puede ser logrado a travs de un adecuado control que ejerzan los rganos ubicados tanto dentro de la Administracin Pblica como aquellos que se encuentran fuera de su estructura. El trmino control tiene vlidamente tres acepciones gramaticales en castellano: a) comprobacin, inspeccin y/o fiscalizacin; b) dominio, mando y/o preponderancia; c) oficina, despacho, dependencia donde se controla. Su significado comn entraa la posibilidad de verificar algo que se ha informado, confirmando su veracidad y precisin, sometindolo a
9 Carlos Mara, BIDEGAIN, Cuadernos de Curso de Derecho Constitucional, Ed. Abeledo Perrot, 1980, T. III, pp. 98/99. 10 11

Prosper WEIL, Derecho Administrativo, Ed. Civitas, S.A., Madrid, 1994. Dictmenes 227:240.

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examen, reconociendo para determinar o emitir juicio sobre lo verificado y, en fin, para resolver sobre el particular12. Dentro del mbito del Derecho Administrativo se recuerda que el profesor MARIENHOFF13 ha sostenido que todo lo vinculado con el contralor halla su ubicacin, por un lado, en las relaciones interrganicas o interadministrativas por el otro, en la actividad interna de la Administracin y, por ltimo, en la actividad externa de la Administracin. La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido que ninguna actividad administrativa est excluida del control de legalidad, ni los particulares pueden carecer de la posibilidad de provocarlo, por obvias razones constitucionales y legales14. Una de las clasificaciones de control es aquella que distingue entre el control de legalidad previo, tambin llamado preventivo, y el posterior; el primero de ellos pretende evitar la atipicidad del acto o del obrar de la Administracin y de sus rganos; el segundo se ejerce para advertir sobre vicios ya existentes en determinados actos, o reprime o corrige conductas de rganos mediante sanciones. Ahora bien, el control anterior o posterior puede ser interno o externo. El primer tipo se relaciona con los conceptos de controles intraorgnicos, interorgnicos y extraorgnicos. El control interorgnico deriva de las relaciones entre los tres rganos constitucionales del poder, siendo ejemplos tpicos aquellos que lleva a cabo el Poder Legislativo: el juicio poltico, la aprobacin del Presupuesto Nacional, como los controles atribuidos a la Auditora General de la Nacin y al Defensor del Pueblo15. La Procuracin del Tesoro ejerce un control de legalidad a travs del asesoramiento, de carcter interno y preventivo. A nivel nacional, la Ley 1954916 establece como uno de los requisitos esenciales para la validez del acto administrativo la emisin previa a su dictado del dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico, cuando dicho acto pudiera afectar derechos subjetivos o intereses legtimos v. inc. d) del art. 7.. La Procuracin es quien ejerce la direccin del Cuerpo de Abogados del Estado, como ya se dijera, el que est integrado por los distintos
William L. CHAPMAN, Crnica resumida del proceso de control gubernamental y comentarios sobre la nueva ley de reforma del rgimen de control de la administracin financiera del Estado, en RAP, n. 169, p. 9. Migel S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, T. I, p. 112.
14 15 16 13 12

Dictmenes 159:515.

Mirian M. IVANEGA, Mecanismos de Control Pblico y argumentaciones de responsabilidad, Ed. Abaco, Bs. As., 2003, pp. 73-74. V. BO del 27/04/72.

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servicios jurdicos permanentes de la Administracin centralizada y descentralizada, que son los encargados de elaborar los dictmenes. Ahora bien, estos dictmenes poseen caractersticas peculiares; as: a) Tienen carcter obligatorio, pues el rgano que emite el acto debe ineludiblemente requerirlo, no slo cuando ste afecte o pueda afectar derechos subjetivos o intereses legtimos, sino cuando se resuelvan conflictos de competencia, recursos administrativos, cuando se confeccionen pliegos de bases y condiciones para licitaciones pblicas, entre otros supuestos. b) Si bien tienen carcter no vinculante, pues el rgano asesorado puede apartarse del criterio seguido, s son obligatorios en cuanto a su requerimiento; la obligatoriedad se refiere a la necesidad de su produccin con carcter previo al dictado del acto administrativo, ya que la autoridad competente puede tomar una decisin distinta a la sugerida, siempre que lo haya fundamentado. c) Los dictmenes son actos preparatorios de la voluntad administrativa. No son actos administrativos, pues no estn dirigidos a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Esta caracterizacin hace que, por su naturaleza, el dictamen sea irrecurrible17. Los dictmenes pueden ser emitidos por la Procuracin o por las delegaciones del Cuerpo de Abogados del Estado. Estos abogados tienen una doble dependencia; en el mbito presupuestario y jerrquico, deben responder a los ministerios, secretaras u rganos mximos de las entidades descentralizadas; en el mbito funcional y tcnico son dirigidos por la Procuracin del Tesoro, que tambin ejerce sobre ellos una superintendencia profesional18. Ahora bien, esta particular organizacin hace que para los abogados que pertenecen al Cuerpo sea obligatorio aplicar las normas de interpretacin y aplicacin de las leyes y sus reglamentos que el Procurador del Tesoro establezca, debiendo actuar conforme las instrucciones que aqul imparta para unificar criterios. Ello as por cuanto la multiplicidad de servicios de asesoramiento jurdico, derivada de la extensin y especializacin del quehacer administrativo, impone una unificacin de criterios de interpretacin normativa19.
El texto del Decreto 1759/72 (t.o. 1991), reglamentario de la Ley 19549, determina en su art. 80 que las medidas preparatorias de las decisiones administrativas, incluidos los informes y dictmenes, aunque stos fueren de requerimiento obligatorio y efecto vinculante, no son recurribles. 18 V. Dictmenes 231:4.
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V. Dictmenes 86:99.

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A travs de su doctrina, la Procuracin ha ido estableciendo lmites precisos con relacin a su funcin asesora. As, se ha dicho que estos lmites fijados por el organismo guardan cierta semejanza con aquellos delineados por el Attorney General de los Estados Unidos de Norteamrica, al punto que puede pensarse que han sido inspirados en mucho en la doctrina de ste20. Los lmites se han referido a las siguientes cuestiones: a) Funcionarios habilitados para requerir la emisin de dictamen. Se ha dicho que la solicitud de dictamen de la Procuracin del Tesoro se encuentra reservada para el Poder Ejecutivo Nacional, sus ministros, secretarios, subsecretarios, directores de los Servicios Jurdicos permanentes del Cuerpo de Abogados del Estado y jefes del Estado Mayor de las Fuerzas Armadas21. b) Requisitos previos a cumplirse. Se ha entendido que la solicitud de asesoramiento debe hallarse precedida de la opinin del servicio jurdico permanente del rgano requirente y se deben acompaar todos los antecedentes del caso, como asimismo los informes emitidos por las reas tcnicas correspondientes. c) Carcter de las consultas que pueden ser sometidas a dictamen. La Procuracin no emite opinin sobre cuestiones abstractas o generales22, que puedan permitir que su valoracin sea usada de modo que no contemple las circunstancias del caso concreto al que deba aplicarse. Esta limitacin se encuentra avalada con la exigida en el mbito judicial, por la cual el juez slo interviene ante un caso, causa o controversia concreto. Se recuerda que la Procuracin no se pronuncia sobre cuestiones tcnicas, por exceder el campo de su competencia funcional, como as tampoco sobre oportunidad, mrito o conveniencia, en razn del carcter estrictamente jurdico de su competencia23. El organo asesor ha declinado tradicionalmente reexaminar el contenido de sus asesoramientos, por entender que ellos comportan un pronunciamiento definitivo no sujeto a debate o posterior revisin 24, salvo que ocurran nuevas circunstancias de hecho o que el contexto legal tenido en cuenta al emitir opinin haya sufrido modificaciones 25.
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Jorge T. BOSCH, ob. cit. V. Dictmenes 222:47. V. Dictmenes 200:105; 207:293. V. Dictmenes 105:120; 125:273; 133:104. V. Dictmenes 209:290. V. Dictmenes 177:14.

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El profundo cambio operado en la preceptiva constitucional, legislativa y reglamentaria a partir del ao 1989 exigi de la Procuracin del Tesoro de la Nacin desarrollar una delicada tarea exegtica destinada a armonizar entre s, y con el resto de la legislacin vigente, los nuevos plexos normativos, muchos de los cuales presentaban una gran atipicidad por tratarse de medidas de necesidad y urgencia, dictadas para afrontar la grave situacin de emergencia por la que atraviesa el pas. III. DEFENSA Y REPRESENTACIN DEL ESTADO EN JUICIO A la funcin primigenia de asesoramiento se adiciona la de la defensa en los juicios en los que el Estado fuera parte actora o demandada, hecho que se encuentra concatenado con la evolucin histrica de demandabilidad del Estado, ya que la factibilidad de demandar al Estado exige la organizacin de su defensa. En el ao 1900, con la sancin de la Ley 395226, se habilita la posibilidad de iniciar acciones civiles contra la Nacin, cuando sta actuara como persona jurdica de Derecho Privado. Esta norma result reformada por la Ley 1163427, que admiti que la Nacin fuera tambin demandada en su carcter de persona de Derecho Pblico. La calidad de demandado potencial que el Estado adquiri hizo que se le asignara su defensa al Procurador General de la Nacin, que asumi en parte las funciones que desempeaba el Fiscal General; como se explicitara anteriormente, en el ao 1863 este funcionario es sustituido por el Procurador del Tesoro de la Nacin, el cual pas a desempear las funciones de asesor legal que aqul an conservaba. Cabe poner de manifiesto que al dictarse posteriormente la Ley 336728 se asign la representacin del fisco en forma exclusiva a los procuradores fiscales, y en la Corte Suprema al Procurador General de la Nacin, pero facultndose adems al Poder Ejecutivo para que, cuando lo creyere conveniente, lo encomendase al Procurador del Tesoro, en reemplazo de aqullos. Estas funciones del Procurador del Tesoro de la Nacin fueron ratificadas por el Decreto 14546, de fecha 20 de noviembre de 194329. Esa
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Sancionada el 6 de octubre de 1900. ADLA LVIII-C-2969. ADLA 1889-1919, 362.

En su art. 1. reconoci a ese funcionario el carcter de asesor legal del Poder Ejecutivo Nacional; representante especial de la Nacin en juicio en casos previstos por el art. 1. de la Ley 3367 y en los asuntos sometidos a arbitraje, y puso a su cargo la direccin y control de los juicios en los que la Nacin fuera parte, facultndolo adems para impartir a los representantes fiscales las instrucciones necesarias, salvo en caso de intervencin del Procurador General de la Nacin.

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corriente reflejaba la tendencia hacia la institucionalizacin jurdica del sistema, que fue plasmado en la Ley 12954, que cre el Cuerpo de Abogados del Estado, asignando al Procurador el asesoramiento jurdico y la defensa del Poder Ejecutivo y de todos los organismos que integran la Administracin ante los tribunales (art. 1.), confiando la direccin general de aqul al Procurador del Tesoro de la Nacin (art. 2.). Posteriormente, la Ley 1751630 reorganiz el patrocinio y la representacin del Estado Nacional y sus entes descentralizados en juicios, disponiendo que la funcin fuese desempeada: a) en la Capital Federal, por los letrados dependientes de los Servicios Jurdicos de los respectivos Ministerios, Secretaras de Estado, reparticiones o entes descentralizados; b) en el interior del pas, cuando el organismo interviniente careciera en el lugar de los Servicios Jurdicos indicados en el apartado a), por los procuradores fiscales federales y, en su defecto, por los letrados designados especialmente, y c) por el Procurador del Tesoro de la Nacin, cuando el Poder Ejecutivo lo estimare conveniente 31. En virtud de lo dispueto por la Ley 2534432, la Procuracin recibi la atribucin para, luego de tomar conocimiento de los juicios, resolver en cules de ellos, y dada su importancia institucional o econmica, actuar como representante o patrocinante del Estado Nacional. Las funciones esenciales de la Procuracin en lo atinente a la defensa en juicio pueden sintetizarse as: a) brindar asesoramiento en asuntos que pudieran originar contiendas judiciales y proyectar las instrucciones correspondientes; b) supervisar las causas que tramitan en el interior del pas, con la intervencin de los Servicios Jurdicos de la Administracin Pblica nacional o por los procuradores fiscales, y c) elaborar mandatos e instrucciones vinculados con las causas tramitadas por los distintos Servicios Jurdicos y procuradores fiscales federales33. Cabe resaltar que la Procuracin del Tesoro ejerce la representacin del Estado Nacional por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos de Costa Rica.
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ADLA XXVII-C-2812. Decreto reglamentario 411/80. ADLA LX-E-5547.

Anexo II del Decreto 1240 (BO 6-11-96), aprobatorio de la estructura organizativa de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.

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En este orden de ideas, la actuacin de la Procuracin ha cobrado una importantsima significacin a partir del default declarado por nuestro pas y del vertiginoso aumento de las demandas contra la Argentina, especialmente en materia de inversiones internacionales, ya sea ante tribunales extranjeros, tribunales arbitrales internacionales, en sede local o extranjera, todo ello producto de una situacin fctica, se canaliz normativamente mediante el Decreto 1116/0034, que deleg en el Procurador del Tesoro la facultad de asumir la representacin del Estado Nacional en los procesos ante tribunales judiciales o arbitrales y organismos administrativos con facultades jurisdiccionales, internacionales o extranjeros. De especial significacin y actualidad en este campo resultan las funciones asumidas en materia de controversias denunciadas por inversores, al amparo de los Tratados de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, instrumentos internacionales que han proliferado en la dcada anterior. Adems, la Procuracin desarrolla y/o coordina tanto lo relativo al periodo de negociacin amistosa previa que establecen los tratados, como la representacin en sede arbitral, lo cual tiene lugar, por lo habitual, por ante el Centro para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el cual funciona en Washington, bajo la rbita del Banco Mundial. Asimismo, en materia de arbitraje se ejerce y se ha ejercido la representacin del Estado Nacional en significativos procesos, bajo las reglas de la Cmara de Comercio Internacional, de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); as tambin, coordina y supervisa la tramitacin de los reclamos vinculados a los ttulos de la deuda pblica en jurisdiccin extranjera. IV . FUNCIONES DE AUDITORA Y REGISTRO DE JUICIOS Como se infiere de lo antes expuesto, las funciones y competencias confiadas hasta hoy a la Procuracin del Tesoro le han sido atribuidas en mrito a situaciones fcticas de gran magnitud e importancia institucional, y como una respuesta tcnico-jurdica a los problemas que nuevas realidades haban planteado. La asignacin de esta competencia en materia de auditora tuvo lugar durante el proceso de reforma del Estado, que, como ya se expusiera al tratar la representacin en juicio, estaba organizado sobre la base de una descentralizacin de la gestin, que no fue acompaada de un
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Decreto de fecha 29/11/00.

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control y registro centralizado, lo que impidi contar con la informacin indispensable para actuar con la prontitud necesaria al producirse el colapso de la gestin judicial del Estado. Por ese entonces se careca de datos que permitieran conocer la magnitud econmica de los intereses estatales en juego en sede judicial, y aun el nmero de demandas contra el Estado y sus entes descentralizados. Tampoco existan organismos que realizaran una tarea de diagnstico con relacin a las causas de la litigiosidad, alertaran y programaran una solucin integradora de la problemtica. Plasmada la reforma del Estado mediante la Ley 2369635, y sus Decretos 34/91, 53/91, 383/91, 1216/91 y 1532/91, cuyo objetivo primario fue suspender el trmite de los juicios contra el Estado, pero cuyo propsito final resida en instrumentar un sistema tendente a relevarlos y a auditarlos; lo que finalmente se concret al dictarse el Decreto 2140/91, de fecha 10 de octubre de 1991, reglamentario de la Ley 23982, de Consolidacin de la Deuda Pblica. Mediante el ltimo Decreto citado se autoriz a la Procuracin, junto a otros organismos, a establecer un sistema nico de informacin y registro de la totalidad de los juicios de la Administracin Pblica; se dispuso que la Procuracin fijara un sistema de control permanente sobre las causas calificadas como de relevante significacin econmica, y un control de las restantes mediante el sistema de muestreo. La funcin fue asumida por la Procuracin, que, mediante la Resolucin 28/1994, aprob y autoriz la instalacin de un programa informtico denominado Sistema nico informtico para la gestin judicial en los Servicios Jurdicos permanentes del Cuerpo de Abogados del Estado, Direcciones Nacionales y Generales, asesoras legales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, entidades financieras oficiales y obras sociales del sector pblico, las cuales deban unificar sus sistemas de registro y gestin judicial. As tambin, mediante el Decreto 2358/93, de fecha 15 de noviembre de 1993, de estructura organizativa del Ministerio de Justicia, se asign a la Procuracin la realizacin de auditoras con relacin a los juicios en los que intervinieran los sujetos de Derecho indicados en el prrafo precedente. Se debe indicar, como punto de importancia, que luego de promovida una accin contra el Estado Nacional o contra cualquier organismo que tenga carcter pblico, se debe remitir por oficio a la Procuracin del Tesoro copia de la demanda con toda la prueba documental acompaada; y, una vez cumplido ese trmite, se dar vista al Fiscal para que se expida acerca de la procedencia y competencia del
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V. publicacin en el BO del 24/10/1989.

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tribunal; no se debe cumplir tal requisito previo en los juicios de amparo y en los procesos sumarsimos36. V . INSTRUCCIN DE SUMARIOS E INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS Entre las actuales funciones del organismo se cuenta la de instruir los sumarios administrativos, cuando as resulte procedente. Esa funcin tiende al esclarecimiento de los hechos punibles o irregularidades y se encuentra prevista para los siguientes supuestos: a) Hechos acaecidos en la Administracin Pblica Nacional centralizada y entes descentralizados excepto empresas y sociedades del Estado en los que se encuentra imputado cualquier funcionario de las categoras superiores (A y B), con funcin ejecutiva37. b) En los casos en que lo disponga el Poder Ejecutivo Nacional. c) Por corresponder al rea especifica de la Procuracin. Por otro lado, la competencia del organismo en la materia se extiende tambin a controlar los sumarios instruidos por las delegaciones del Cuerpo de Abogados del Estado, cuando lo considere pertinente 38. Asimismo, cuando el Poder Ejecutivo Nacional disponga la realizacin de una investigacin administrativa en razn de la recurrencia de irregularidades comprobadas dentro de un organismo o ente del Estado, toda vez que permite desarrollar un anlisis crtico del sistema de funcionamiento y, mediante tal procedimiento, regularizar el ejercicio de competencias asignadas o bien reorganizar sistmicamente la dependencia analizada, sin perjuicio de la posterior instruccin de sumarios que de ello seguramente derive. VI. LA ESCUELA DEL CUERPO DE ABOGADOS DEL ESTADO La Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado fue creada por Decreto 754/94, del 12 de mayo de 1994, como una dependencia de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. La bsqueda de excelencia como
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Ley 25344 y su Decreto reglamentario 1116/00, ADLA LXI-A-151. Decreto 1462/94.

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V. Anexo II del Decreto 1240 (BO 6/11/96), aprobatorio de la estructura orgnica en la Procuracin del Tesoro de la Nacin.

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impronta de los abogados del Estado se remonta a la Ley n. 12954 y su Decreto reglamentario n. 34952/47. La Escuela es un instituto de capacitacin de posgrado y perfeccionamiento tcnico y de formacin, orientada principalmente a los abogados que integran el Cuerpo de Abogados del Estado. En los ltimos aos se ha extendido la capacitacin a abogados que cumplen funciones similares en las diversas jurisdicciones provinciales y municipales. El esfuerzo educativo ms importante de la Escuela fue el curso de posgrado denominado Maestra en Abogaca del Estado, que a partir del ao 2001 se reemplaz por el Sistema de Capacitacin en Abogaca del Estado. Este Sistema, al igual que la anterior Maestra, posee una duracin de dos aos, con una carga presencial de ochocientas horas ctedra, que culmina con un trabajo de investigacin que deber ser aprobado por un tribunal examinador reunido a esos efectos. Por otra parte, la Escuela responde requerimientos de los ms diversos organismos del Estado que demandan capacitacin especfica o solicitan su asesoramiento para el tratamiento terico de diversas proyectos normativos. Propiciando tambin tareas de investigacin sobre temas que hacen al Derecho Pblico nacional y provincial. La Escuela, asimismo y a fin de optimizar el perfil de los funcionarios superiores de los Servicios Jurdicos, organiza peridicamente talleres que integran el programa de capacitacin permanente para la alta gerencia jurdica del Estado. Adems, la Escuela participa activamente en diversos foros nacionales e internacionales, actuando tambin como un nexo natural entre nuestros medios docentes y acadmicos con sus pares extranjeros. VII. INTERVENCIN DEL PROCURADOR DEL TESORO EN LA FORMALIZACIN DE LOS CONVENIOS ECONMICO-FINANCIEROS INTERNACIONALES Por revestir el Procurador del Tesoro el rango de mximo Asesor Jurdico del Poder Ejecutivo Nacional y de la Administracin Pblica, le compete tambin emitir, durante el procedimiento tendente al perfeccionamiento de los convenios econmico-financieros en los que el Estado argentino es parte o garante, un dictamen sui-generis denominado opinin legal, sta; ms que una exigencia legal, constituye una prctica usual en los acuerdos internacionales de naturaleza comercial celebrados de conformidad con los usos y costumbres de las bolsas y mercados internacionales39.
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V. dictmenes 206:1.

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Se debe tener presente que similares funciones de asesoramiento encomienda la legislacin de EE.UU. al Attourney General40, y tambin otras que desempea el Solicitor of Trearury, quien reviste el carcter de agente judicial del Tesoro y acta bajo la direccin del Procurador General de los Estados Unidos41; ambos funcionarios son referentes legales del Poder Ejecutivo estadounidense y, en consecuencia, comparables a la figura del Procurador del Tesoro. En lo que concierne al efecto de las opiniones legales, su emisin y entrega en tiempo y forma constituye condicin para el cumplimiento de las prestaciones estipuladas, lo que implica que sin opinin legal favorable del Procurador del Tesoro no se podra perfeccionar la operatoria. Son muchas ms las competencias en cabeza del rgano Procurador del Tesoro, pero se enunciarn algunas de ellas, en razn de la extensin del presente trabajo; as: resuelve los conflictos interadministrativos conforme lo previsto por la Ley 19983; integra en forma obligatoria los Comits de Seleccin de postulantes a ocupar cargos en el Cuerpo de Abogados del Estado, y, entre otras importantes funciones, el Procurador del Tesoro preside el jurado que resuelve la factibilidad de remocin de los miembros del Tribunal Fiscal de la Nacin y a la Comisin Asesora de Transacciones, que asiste a los titulares de las jurisdicciones administrativas en la finalizacin consensuada de los litigios ms importantes.

VIII. CONCLUSIONES Por lo antes expresado, en algunos supuestos en una apretada sntesis, se puede establecer que la Procuracin del Tesoro de la Nacin es un rgano desconcentrado que posee, entre sus principales competencias: 1) Es el rgano de asesoramiento jurdico del Poder Ejecutivo Nacional, los ministros, secretarios, subsecretarios y titulares de entidades descentralizadas. 2) Representa al Estado Nacional en juicio y lleva el control y direccin de todos los juicios en que el Estado es parte, impartiendo las instrucciones pertinentes, con el objeto de unificar criterios.
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Judiciari Act., de 1989. Ley del Congreso de los EE.UU. de 1830.

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3) Dictamina sobre proyectos de actos de alcance general y cuando sea necesario establecer una jurisprudencia uniforme. 4) Emite opinin legal en la formalizacin de los convenios econmico-financieros internacionales. 5) Representa al Estado en los procesos arbitrales y jurisdiccionales regidos por normas internacionales. 6) Dirige, forma y conforma el Cuerpo de Abogados del Estado.

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La Reponsabilidad del Estado

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La responsabilidad extracontractual de la Administracin Pblica por actividad ilcita


SUMARIO: ORIGEN JURISPRUDENCIAL Y FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. II. CARACTERSTICAS DEL RGIMEN ARGENTINO DE RESPONSABILIDAD. 1. RESPONSABILIDAD DIRECTA. 2. RESPONSABILIDAD DE BASE OBJETIVA. 3. REPARACIN PLENA . I I I . R E Q U I S I T O S PA R A L A P R O C E D E N C I A D E L A RESPONSABILIDAD ESTATAL. 1. DAO O PERJUICIO . a) Dao cierto. b) Evaluable en dinero. c ) Subsistente. 2. POSIBILIDAD DE IMPUTAR JURDICAMENTE LOS DAOS A RGANOS QUE INTEGREN LA ESTRUCTURA DE LA A DMINISTRACIN P BLICA . a) Daos provocados por agentes estatales . b) Daos derivados de los contratistas y concesionarios. c) Daos producidos por profesionales que ejercitan funciones pblicas. 3. RELACIN DE CAUSALIDAD. d) Existencia de un factor de atribucin . 1. LA RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO . a. La existencia de una obligacin de obrar normativamente impuesta. b) El incumplimiento de la actividad debida por la autoridad administrativa. c) Que la actividad que la Administracin omiti desarrollar era materialmente posible. 2. LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO .

I. ORIGEN JURISPRUDENCIAL Y FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA El rgimen de la responsabilidad patrimonial de la Administracin en la Argentina 1, al igual que ha ocurrido en Francia 2, en
Las notas caractersticas del sistema argentino ponen de resalto su clara filiacin europea, en particular con los regmenes francs e italiano. En efecto, como en el primero mencioDocumentacin Administrativa / n. 269-270 (mayo-diciembre 2004)
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3 Italia y en Alemania 4, es de origen esencialmente jurispruden5 cial . La falta de disposiciones constitucionales especficas, como tambin de un cuerpo legal que regule la responsabilidad del Estado, no ha

cionado, la Administracin Pblica responde por los daos derivados de la existencia de una falta de servicio, por el riesgo creado y por la violacin al principio de igualdad ante las cargas pblicas. Esto ltimo es lo que en Argentina se identifica, siguiendo la tradicin italiana, como responsabilidad por actividad lcita o vlida. Al igual que en Francia, la responsabilidad por falta de servicio, cuantitativamente el factor de atribucin ms importante de nuestro sistema de responsabilidad, se verifica por el incumplimiento de las obligaciones preexistentes (Fallos: 306:2030) o por el funcionamiento anormal o incorrecto de la Administracin, y son los jueces quienes aprecian en concreto dicha circunstancia teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone la Administracin, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao (Fallos: 321:1124). A su vez, la influencia italiana se advierte, por un lado, en la distincin bsica que se efecta en nuestro Derecho entre responsabilidad extracontractual por actividad ilcita, que es fundamentalmente la originada por la configuracin de una falta de servicio, y la derivada de comportamientos vlidos o lcitos, sustentada en los principios constitucionales de inviolabilidad de la propiedad y de igualdad ante las cargas pblicas. Adems, por el distinto alcance de la reparacin de acuerdo a la causa de los daos. En efecto, si bien median decisiones judiciales y opiniones doctrinales encontradas, tradicionalmente se ha sostenido que el quantum indemnizatorio en los supuestos de responsabilidad estatal por actividad lcita, ante la falta de normas que lo establezcan y dado su carcter cuasi expropiatorio, se limita al pago del dao emergente y no al lucro cesante (ver Miguel S. MARIENHOFF, El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado, ED, 114-949, y Nuevamente acerca del lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado, LL, 1993-E, p. 912; CASSAGNE, Derecho Administrativo, cit., t. I, p. 515; Julio R. COMADIRA, Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, 2. ed. act. y ampl. pp. Bs. As., 2003, pp. 377 y ss.). Este criterio ha sido receptado, a travs de numerosas normas dictadas a partir del ao 2000, en los supuestos de revocacin de contratos administrativos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia (art. 96 Decreto 436/2000, art. 12 Decreto 1023/2001, art. 26 Ley 25344, art. 11 Ley 25453). 2 Andr DE LAUBADRE, Trait de Droit Administratif, huiieme dition, Librairie Genrale de Droit y Jurisprudence, Pars, 1980, p. 693; Jacques MOREAU, Evolucin reciente de la responsabilidad de la Administracin en el Derecho francs, Documentacin Administrativa, n. 239, pp. 175 y ss.; Michel ROUGEVIN-BAVILLE, La responsabilit administrative, Hachette, Pars, 1992, pp. 9 y ss.; Franoise S EMP, La responsabilidad extracontractual de la Administracin en Francia, en la obra colectiva Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La garanta indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, editada por Tecnos y la Junta de Andaluca, Madrid, 1995, pp. 969 y ss. 3 Marcello CLARICH, La responsabilidad de la Administracin Pblica en el ordenamiento italiano: caracteres generales y tendencias recientes, en la obra colectiva antes citada Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La garanta indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, pp. 1005 y ss. 4 Fritz OSSENBHL, La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos en la Repblica Federal de Alemania, en la obra colectiva antes citada Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La garanta indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, pp. 931 y ss. 5 Ver Mara Graciela REIRIZ, Responsabilidad del Estado, Eudeba, Bs. As., 1969, pp. 83 y ss.; Alejandro J. USLENGHI, Lineamientos de la responsabilidad del Estado por actividad ilcita, en obra colectiva Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2001, pp. 49 y ss., y Pablo E. PERRINO, La responsabilidad extracontractual en el derecho argentino, RAP, n. 237, pp. 9-14.

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constituido un valladar para que por va pretoriana con sustento, principalmente, en las clusulas del texto constitucional que garantizan la inviolabilidad del derecho de propiedad6 (arts. 14 y 17) se sentaran las bases de una doctrina judicial que reconoce ampliamente el resarcimiento de los daos causados injustamente por cualquiera de los poderes del Estado. El Derecho argentino carece de un tratamiento normativo sistemtico y unitario de la responsabilidad estatal. No existe en el ordenamiento jurdico argentino federal ni provincial 7, al menos con carcter general, una regulacin orgnica sobre este instituto. Slo en reas especficas, la Nacin y las provincias8 han dictado normas sobre aspectos muy puntuales, como ocurre, por ejemplo, en los siguientes supuestos: 1) responsabilidad derivada de incumplimientos contractuales9; 2) daos que padecen los miembros de las fuerzas de seConf. Fallos: 253:316; 274:432; 277:225; 300:143; 301:403; 302:159; 305:1045, entre otros. La Corte Nacional tambin ha fundado la responsabilidad estatal en el principio alterum nom laedere, de raz constitucional (Fallos: 308:118; 320:1999, entre otros), y en antiguos pronunciamientos, de principios del siglo XX, en postulados de justicia y equidad (Fallos: 111:107 y 129:5). Asimismo, ha invocado el principio constitucional de igualdad jurdica para fundamentar el deber de responder del Estado por actos vlidos. As ha expresado que el fundamento de la obligacin del Estado de resarcir ciertos daos que guarden relacin de causalidad con el ejercicio regular de sus poderes propios se halla, en ltima instancia, en e l beneficio que toda la comunidad recibe de las acciones que el Estado promueve por el inters general y cuyas consecuencias eventualmente daosas no es justo que sean soportadas exclusivamente por un individuo o grupo limitado ms all de un lmite razonable, sino que debe redistribuirse en toda la comunidad a fin de restablecer la garanta consagrada en el art. 16 de la Constitucin Nacional (Fallos: 315:1892; 321:3363; conf. Fallos: 293:617, voto concurrente del Dr. Levene, y Fallos: 316:1335, voto disidente del Dr. Barra). Cabe destacar que el primer trabajo en el que se fund la responsabilidad estatal en la proteccin de los derechos constitucionales fue el de Rodolfo BULLRICH, intitulado La responsabilidad del Estado, publicado en el ao 1920. En la misma lnea, Miguel S. MARIENHOFF sostena que el fundamento de la responsabilidad estatal no es otro que el Estado de derecho y sus postulados. A su juicio, de esos principios de base constitucional, que tienden a lograr la seguridad jurdica y el respeto del derecho de los administrados, surge el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo del Derecho Pblico (Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, t. IV, p. 699). 7 Sobre las facultades de las provincias para legislar en materia de responsabilidad estatal, ver Beltrn GAMBIER, y Pablo E. PERRINO, Pueden las provincias dictar normas en materia de responsabilidad del Estado?, JA 1996-IV, p. 793. 8 Son numerosas las Constituciones provinciales que contienen previsiones bsicas sobre la cuestin bajo examen vgr., Constituciones provinciales de Misiones (art. 80), Santa Fe (art. 18), Catamarca (arts. 47 y 48), San Juan (art. 43), Salta (art. 5), Jujuy (art. 10), Crdoba (art. 14), La Rioja (art. 48), Chaco (art. 72), Ro Negro (art. 55), Formosa (art. 25), Tierra del Fuego (art. 188) y tambin las que contemplan la obligacin de indemnizar los perjuicios irrogados por sentencias condenatorias errneas vgr., Constituciones provinciales de Crdoba (art. 42, prrafo 2.), Chaco (art. 24), Chubut (art. 28), Formosa (art. 22), Jujuy (art. 29, inc. 11), La Pampa (art. 11), Misiones (art. 27), Neuqun (art. 40), Ro Negro (art. 19), Salta (art. 5), Santa Cruz (art. 29), Santa Fe (art. 9, prrafo 6.) y Tierra del Fuego (art.40). 9 Por ejemplo: arts. 62, inc. a), y 64, inc. b), de la Ley 6021 (t.o. por Decreto 536/95), Obras Pblicas de la Provincia de Buenos Aires; art. 71 del Decreto 3300/72, Reglamento de
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guridad10; 3) daos causados en el marco de la relacin de empleo pblico11; 4) perjuicios producidos por error judicial en materia penal12; 5) daos generados por requisiciones de bienes por razones de seguridad13; 6) perjuicios generados con motivo de la constitucin de servidumbres administrativas14; como as tambin el caso de los daos expropiatorios15, cuyo fondo comn con la responsabilidad estatal es evidente, pues mediante ambas figuras se trata de compensar los daos producidos a administrados por actuaciones administrativas. Ante la falta de una legislacin especfica, durante mucho tiempo se busc sustentar el deber de reparar del Estado en las previsiones del Derecho Civil, en el cual se reglaba desde 187016, de manera orgnica, el fenmeno resarcitorio. Tal solucin loable en su momento, ya que posibilit responsabilizar al Estado por los perjuicios que ocasionaba actualmente constituye una respuesta equivocada, porque, salvo los daos provocados por comportamientos estatales en relaciones de Derecho Privado, la responsabilidad de los poderes pblicos constituye un instituto de corte claramente iuspublicstico. De ah que, hoy en da, si bien se sigue acudiendo a la legislacin civil para resolver los problemas que presenta la responsabilidad estatal, se hace de manera analgica17, es decir, produciendo
Contrataciones de la Provincia de Buenos Aires; art. 9, incs. a) y c), de la Ley 9254, Concesin de obras pblicas provinciales, y art. 11, incs. a) y b), Ley 9645, Concesin de obras pblicas municipales. 10 Ley 19101, modificada por la Ley 22511, Orgnica de las Fuerzas Armadas; Ley 19349, modificada por Ley 22534, Orgnica de la Gendarmera Nacional; Ley 12992, con sus modificatorias Leyes 20281 y 23028, Orgnica de la Prefectura Naval. 11 Ley 11757, Estatuto del empleado municipal (arts. 9, inc. b.2, ltimo prrafo; y 24); Ley 11758, Sistema provincial de la profesin administrativa (art. 30); Decreto-Ley 9550 (t.o. 1995), del personal de la Polica bonaerense (art. 116, inc. e). 12 El derecho a ser indemnizado en caso de haber sido condenado por una sentencia firme debido a un error judicial est expresamente consagrado en el art. 10 del Pacto de San Jos de Costa Rica, norma de jerarqua constitucional a tenor de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, y tambin en numerosas Constituciones provinciales (ver nota 7). Asimismo, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en el art. 488, y el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, en el art. 477, reconocen el derecho a una reparacin econmica de toda persona condenada por error a una pena privativa de la libertad. 13 Art. 37 de la Ley 16970, de Defensa Nacional, y su Decreto reglamentario 739/67. 14 Arts. 11 y 12 de la Ley 8398, Servidumbre administrativa de electroducto de la Provincia de Buenos Aires. 15 Por ejemplo: las Leyes de expropiaciones 21499, en el mbito nacional, y 5708 de la Provincia de Buenos Aires. 16 El Cdigo Civil fue sancionado por Ley 340, el 25 de septiembre de 1869, y entr a regir el 1. de enero de 1871. 17 Fallos: 300:143; 304:721; 308:451 y 318:1959. Ello es as salvo respecto del art. 1112 del Cdigo Civil, pues al establecer dicha norma la responsabilidad de los funcionarios por su obrar irregular, y fundarse en ella la responsabilidad estatal por falta de servicio, su aplicacin es directa. Sin embargo, la Corte Nacional ha expresado que tal precepto se aplica por va

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la adaptacin de las soluciones previstas en el Derecho Privado al mbito pblico y no de manera directa o subsidiaria. II. CARACTERSTICAS DEL RGIMEN ARGENTINO DE RESPONSABILIDAD El rgimen de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilcita tiene las siguientes caractersticas. 1. RESPONSABILIDAD DIRECTA Como lo ha establecido la Corte Nacional a partir del ao 1984, al fallar el caso Vadell18, siguiendo las enseanzas de la doctrina19, la responsabilidad estatal es siempre directa, y no refleja o indirecta. No es aplicable, por ende, como antiguamente postulaba la jurisprudencia20, lo dispuesto en el art. 1113, 1. parte, del Cdigo Civil, norma que regula la responsabilidad indirecta del patrn o empleador por el comportamiento de sus dependientes. La imputacin de las actuaciones de los funcionarios o empleados a la Administracin se explica a travs de la teora del rgano21. Consecuentemente, cualquiera sea la posicin jerrquica que tenga el agente en la estructura de la Administracin, l se identifica con la propia autoridad administrativa. 2. RESPONSABILIDAD DE BASE OBJETIVA No se discute que la responsabilidad estatal con sustento en el factor de atribucin riesgo es de ndole objetiva 22. Tambin cuando el deber de responder deriva de la existencia de una falta de servicio, la
subsidiaria (Fallos: 306:2030; 312:1656; 318:193; 320:266, entre otros). Ver lo que se explica ms adelante al examinar a la falta de servicio como el principal factor de atribucin de la responsabilidad del Estado.
18 Fallos: 306:2030 y en ED, t. 114, pp. 215 y ss., con nota de Juan Carlos CASSAGNE, La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte.

Rafael BIELSA, Responsabilidad del Estado como poder administrador, JA, t. 43, p. 416; MARIENHOFF, ob. cit., t. IV, p. 715.
20 21 22

19

Fallos: 169:111; 182:5; 259:261; 270:404; 278:224; 288:362, entre otros muchos.

Ver Pablo E. PERRINO, La responsabilidad de la Administracin por su actividad ilcita. Responsabilidad por falta de servicio, ED, t. 185, p. 781. Felix A. TRIGO REPRESAS y Rubn H. COMPANUCCI DE CASO, Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammurabi, Bs. As., 1986, t. 2., p. 25.

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mayora de la doctrina23 afirma que la responsabilidad del Estado es de base objetiva, ya que no es necesario indagar en la subjetividad del funcionario para que aqulla se configure. La culpa o dolo del funcionario no constituyen elementos determinantes de la responsabilidad estatal, sino la falta del sistema o del aparato administrativo24. De ah que se diga que, como en Francia, la falta de servicio puede ser annima e impersonal, pues no es preciso individualizar a su autor25. Segn puede advertirse, el concepto de responsabilidad objetiva que aqu empleamos no es sinnimo de responsabilidad desligada del obrar del agente del hecho daoso, tal como lo hace el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 1998 (art. 1606), que la define como aquella que se produce cuando conforme a la ley o a la estipulacin de partes, la conducta diligente del sindicado como responsable no es suficiente para excluirla. Es que la responsabilidad por falta de servicio se predica de conductas y no de resultados. Ello es as pues, en tales casos, el comportamiento desplegado por la Administracin no es irrelevante para la configuracin de la falta de servicio, ya que no basta acreditar la existencia de un perjuicio y su vnculo causal con la actuacin estatal para dar lugar al pago de una indemnizacin26. Como lo explicaremos ms adelante, en los casos de responsabilidad estatal por falta de servicio es preciso demostrar el anormal o irregular funcionamiento de la Administracin27, cuya determinacin debe realizarse sobre la base de
CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. I, pp. 503;,548-551; Guido S., TAWIL, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la Administracin de justicia, Depalma, Bs. As., 1993, p. 109; Ismael MATA, Responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder de polica, en obra colectiva Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2001, p. 176; Eduardo MERTEHIKIAN, La responsabilidad pblica, Abaco, Bs. As., 2001, pp. 63 y ss., y Viviana M. BONPLAND, Responsabilidad extracontractual del Estado (Anlisis exegtico de las citas del codificador al artculo 1112 del Cdigo Civil), LL, 1987-A, pp. 784 y 786. En cambio, afirman el carcter subjetivo de la responsabilidad por falta: Toms HUTCHINSON, Los daos producidos por el Estado, Jus, n. 38, p. 63, y REIRIZ, Responsabilidad del Estado, en la obra colectiva El Derecho Administrativo hoy, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1996, p. 226.
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26 Esta caracterstica de nuestro rgimen de responsabilidad del Estado es comn con lo que acontece en los sistemas francs, italiano y alemn (ver Oriol MIR PUIGPELAT, La responsabilidad patrimonial de la Administracin. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pp. 177-185 y 258-259) y lo distingue del modelo espaol, en el cual el concepto de lesin resarcible y el criterio de la causalidad son los elementos determinantes para la obligacin de indemnizar (Luis Martn REBOLLO, Puntos de inflexin en la jurisprudencia sobre responsabilidad de la Administracin Pblica, trabajo indito, ao 2004).

Andr DE LAUBADRE, Trait de Droit Administratif, huiieme dition, Librairie Gnrale de Droit y Jurisprudence, Pars, 1980, p. 721.

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Ver PERRINO, La responsabilidad de la Administracin por su actividad ilcita, cit.

De ah que en un trabajo anterior hemos sealado que si bien no es preciso demostrar la culpa del funcionario para que sea viable el deber estatal de resarcir por falta de servicio, s lo es acreditar la falta o culpa del sistema administrativo o de la organizacin administrativa (La responsabilidad de la Administracin por su actividad ilcita, cit.).

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una apreciacin en concreto que tome en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone la Administracin, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao28. 3. REPARACIN PLENA En los supuestos de responsabilidad extracontractual por actividad ilcita se indemnizan la totalidad de daos ocasionados, ya sean stos de carcter patrimonial o extrapatrimonial, presentes o futuros, comprendiendo no slo el dao emergente, sino tambin el lucro cesante. III. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL En general, la doctrina29 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin30 coinciden en sealar que los presupuestos para que se torne viable la responsabilidad estatal son cuatro: 1) dao o perjuicio; 2) relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar estatal y el perjuicio; 3) posibilidad de imputar jurdicamente los daos a la persona jurdica estatal a la cual pertenece el rgano que los ocasion; y 4) la existencia de un factor de atribucin. Seguidamente los examinaremos. 1. DAO O PERJUICIO El primero de los requisitos que debe verificarse para la viabilidad de la responsabilidad estatal es la existencia de un dao o perjuicio injusto. Sin dao no se genera el deber de reparar. El dao constituye un elemento capital para la existencia de la responsabilidad. En sentido jurdico, el dao consiste en la lesin a intereses jurdicos patrimoniales o espirituales31. El inters es el ncleo de la tutela.
Fallos: 321:1124, tambin en LL 1998-C, p. 317, con nota de Jorge BUSTAMANTE ALSINA, Es responsable la Asociacin del Ftbol Argentino por los daos que se generan en ocasin de las competencias que organizan sus entidades afiliadas, y en JA, t. 1999-I, p. 380, con nota de Flix A. TRIGO REPRESAS, El caso Zacaras: un fallo con importantes aportaciones, pero no obstante deficitario. 29 CASSAGNE, ob. cit., t. I, pp. 555 y ss., y MERTEHIKIAN, ob. cit., pp. 103 y ss. 30 Fallos: 315:2865; 320:266; 321:1776 y 2144, entre otros. 31 Alberto J. BUERES, El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, publicado en la obra colectiva Derecho de daos, dirigida por Flix A. Trigo Represas y Rubn S. Stiglitz, La Rocca, Bs. As., 1991, p. 167; conf. Eduardo A. ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1982, p. 6; VZQUEZ FERREYRA, ob. cit., p. 174, y COMPANUCCI DE
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Como ha sealado DE CUPIS: Lo que el derecho tutela, el dao vulnera. Si el derecho tutela un determinado inters humano, ste puede ser atacado por un dao, que ser un dao en sentido jurdico (dao jurdico), en cuanto contra l apresta el derecho la propia reaccin32. Para que prospere una pretensin indemnizatoria, el dao por el que se demanda debe cumplir las siguientes condiciones: el perjuicio deber ser cierto en cuanto a su existencia, evaluable econmicamente y subsistente. a) Dao cierto En primer lugar, el dao no debe ser hipottico, potencial o conjetural33. El perjuicio indemnizable debe consistir en un detrimento real y no en meras especulaciones sobre daos o prdidas contingentes o dudosos34. La prdida de la chance tambin es indemnizable en tanto constituye un dao cierto y no conjetural35.
CASO, ob. cit., pp. 145-147. La tesis que define al dao a partir del inters ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las causas Revestek S.A. (Fallos: 317:1531) y Columbia (Fallos: 319:2658). As, en el primero de los pronunciamientos citados, mediante el cual se rechaz la pretensin indemnizatoria, textualmente expres: Aun cuando el administrado entienda haber sufrido un perjuicio directo y cierto, ste puede no ser reparable porque no resulta de una lesin a una situacin jurdicamente protegida. Falta, pues, uno de los elementos que componen el dao: la lesin a un inters protegido por el derecho. No se trata como se sostena antiguamente, de una condicin de la admisin de la accin (Hariou, comentario a la decisin Rucheton, C.E. 11 de mayo de 1928, S.1928.3.97), sino de un presupuesto del xito en lo sustancial del reclamo de resarcimiento; dicho en otras palabras, de una condicin de la existencia del dao reparable (Dalloz, Encyclopdie de Droit Public, Rpertoire de la Responsabilit de la Puissance Publique, Prjudice reparable, n.os 213/215). En ausencia de este presupuesto no puede sostenerse que se ha vulnerado un derecho jurdicamente protegido y que existe en consecuencia un dao resarcible por el Estado con fundamento en la garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad y de la igualdad ante la carga pblica (arts. 17 y 16 de la Constitucin Nacional) (consid. 8 del voto de los Dres. Nazareno, Belluscio y Bossert). 32 Adriano DE CUPIS, El dao. Teora general de la responsabilidad civil, traduccin de la 2. ed. italiana por ngel Martnez Sarrin, Bosch, Barcelona, 1975, p. 109. 33 Fallos: 311:2863; 313:907 y 1465; 316:1891 y 2137; 317:536. 34 As ha expresado el mximo tribunal de la Repblica que para que el dao sea resarcible, ha de ser cierto y no eventual o hipottico, esto es real y efectivo. Debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma en el caso del dao actual; o suficiente probabilidad, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901 del Cdigo Civil), de que el mismo llegue a producirse, como previsible prolongacin o agravacin de un perjuicio ya en alguna medida existente, en el supuesto de dao futuro (Fallos: 317:1225). 35 Fallos: 318:1715 y 318:2002, voto del Dr. Bossert, y causas D. 207 XXXIII, Dimensin Integral de Radiodifusin S.R.L. c/San Luis, provincia de s/daos y perjuicios, sent. del 17/3/98, y Z.15 XXIII, Zacaras, Claudio H. c/Crdoba, provincia de y otros s/sumario, sent. del 28/4/98; y Cam. Civil y Com. de Salta, causa Gonzlez de Burgos, Joaquina c. Provincia de Salta, LL suplemento de Doctrina y Jurisprudencia Noroeste Argentino, del 27/8/97, con nota de Jorge Mario GALDS, Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Prdida de chances.

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Es importante resaltar que no slo los perjuicios actuales o presentes son resarcibles, sino tambin el dao futuro, en la medida en que medie certidumbre acerca de su existencia36. b) Evaluable en dinero Lo que significa que el dao debe ser susceptible de ser compensado monetariamente. c) Subsistente El perjuicio no debe haber desaparecido al tiempo de ser resarcido porque el obligado lo ha reparado37. Sin embargo, conforme lo ha sealado TRIGO REPRESAS, tambin ser procedente la indemnizacin aun en ausencia del dao actual, en razn de su desaparicin sobreviniente por otras circunstancias ajenas, a el o los bienes daados, si permanece o se mantiene respecto del pasado un ataque cierto, no reparado, a los derechos e intereses del demandante; pues entonces en ese momento pretrito ya qued fijado y definitivamente incorporado a su patrimonio el derecho al resarcimiento, el que seguir subsistiendo, por tanto, hasta su efectivo pago por el obligado38. 2. POSIBILIDAD DE IMPUTAR JURDICAMENTE LOS DAOS
A RGANOS QUE INTEGREN LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

El autor material del hecho daoso debe estar integrado a la estructura de la Administracin, bien sea como dice GONZLEZ PREZ en su condicin de autoridad, empleado en rgimen administrativo o laboral, contrato o que realice una gestin de facto39. La regla indicada requiere algunas precisiones ms, las cuales seguidamente efectuaremos en forma separada segn el autor causante del perjuicio.
Conf. Fallos: 307:1515; 311:233 y 744; 312:2266; 317:318, entre otros. Flix TRIGO REPRESAS, Subsistencia del perjuicio como requisito del resarcimiento del dao patrimonial, publicado en la obra colectiva Temas de responsabilidad civil, Platense, La Plata, 1981, pp. 31 y ss. 38 TRIGO REPRESAS, ob.antes cit., p. 54; conf. COMPANUCCI DE CASO, ob. cit. , pp. 150-151. 39 Ob. cit., p. 279.
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a) Daos provocados por agentes estatales Si el obrar lesivo proviene de una persona fsica determinada que se desempea como un servidor pblico, para imputar la responsabilidad al Estado es preciso demostrar que aqul ha obrado en el ejercicio de las funciones propias del ente pblico en el cual presta servicios, y que ha actuado dentro del marco legtimo o aparente de sus funciones 40. Se requiere, pues, que la actividad en cuestin presente un mnimo de recognocibilidad exterior de su orientacin hacia un fin de la Administracin41. Consecuentemente, no sern imputables a la Administracin los perjuicios resultantes de las faltas personales de los empleados o funcionarios pblicos. Frente a una falta personal responder en forma exclusiva y directa frente al damnificado el empleado o funcionario pblico (art. 1109 del Cd. Civil)42. b) Daos derivados de los contratistas y concesionarios Por no estar insertados en los cuadros de la Administracin, no puede atribuirse responsabilidad al Estado por los daos derivados de sus contratistas43. De ah que, por regla, no puede comprometer la responsabilidad de la Administracin la actividad daosa de los concesionarios de servicios y de obras pblicas44. En principio, por los perjuicios que deriven del ejercicio de la concesin responde en forma directa el concesionario. Ello es as porque el concesionario no es un rgano estatal y tampoco un dependiente del Estado, sino una persona jurdica distinta que acta per se, a su cuenta y a riesgo, tal como lo disponen la generalidad de los marcos regulatoConf. Agustn A. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, 5. ed., Fundacin de Derecho Administrativo, Bs. As., 1998, t. I, cap. XII, pp. 4-7, y Juan Alfonso S ANTAMARA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo, Centro de Estudios Ramn Areces, 2 ed., Madrid, 1998, t. I, p. 357. 41 Renato ALESSI, Instituciones de Derecho Administrativo, traduccin de la 3 ed. italiana por Buenaventura Pellis Prats, Bosch, Barcelona, 1970, t. I, p. 90; conf. GORDILLO y SANTAMARA PASTOR, ob. y ob. antes cit. 42 CASSAGNE, ob. cit., t. I, pp. 311-312. 43 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, ob. cit., t. II, p. 388. 44 GONZLEZ PREZ, ob. cit., p. 280; conf. CASSAGNE, ob. cit., t. I, p. 562; Julio R. COMADIRA, Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, 2. ed. act. y ampl., Bs. As., 2003, p. 374; Alejandro PREZ HUALDE, El concesionario de servicios pblicos privatizados. La responsabilidad del Estado por su accionar, Depalma, Bs. As., 1997, pp. 55 y ss.; Ismael FARRANDO, La responsabilidad de los prestadores en los marcos regulatorios, publicado en la obra colectiva Servicios pblicos, Dike, Mendoza, 2001, pp. 180 y ss.
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rios. El resarcimiento de los perjuicios est comprendido en el riesgo propio de la concesin. Por lo dems, la privatizacin de los servicios pblicos implica no slo el traslado de la gestin de la actividad, sino tambin la de los costos que deben sufragarse por los daos derivados de la prestacin45. Como se ha expresado, la idea misma de la concesin responde al deseo de separar de la organizacin propia de la Administracin (no en vano la concesin es una forma de gestin indirecta de servicios) la atencin de algunas necesidades de inters general46. De ah que deviene razonable concluir que la traslacin de prestaciones a los concesionarios mediante la tcnica concesional ha importado, tal como lo determinan la generalidad de los marcos regulatorios de servicios pblicos, que sean stos quienes deben hacerse cargo de las indemnizaciones que antes corresponda al Estado sufragar47. En nada altera lo expuesto el hecho de que la Administracin sea la titular del servicio concedido (publicatio) y delegue parcialmente el ejercicio de funciones en el concesionario, pues ello no basta para imputar al Estado las consecuencias que deriven de la actuacin de aqul48. c) Daos producidos por profesionales que ejercitan funciones pblicas Tampoco son imputables a la Administracin los daos producidos por los profesionales libres o privados que ejercitan una funcin de naturaleza pblica, como es el caso de los escribanos49.
Pablo E. PERRINO, La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestacin de servicios pblicos privatizados, en obra colectiva Contratos administrativos, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2000, pp. 163-166.
46 47 48 45

MUOZ MACHADO, ob. cit., pp. 132-133.

Agustn A. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, 6. ed., Fundacin de Derecho Administrativo, Bs. As., 2003, t. II, cap. XX, pp. 8 y ss. Conf. Toms HUTCHINSON, Breve anlisis de la responsabilidad del Estado por accidentes de trnsito, Revista de Derecho de Daos, Accidentes de trnsito-III, pp. 319-320, y Carlos M. GRECCO, Responsabilidad del estado por actividad de concesionarios y licenciatarios, en obra colectiva Responsabilidad del Estado y del funcionario, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2000, p. 308. Como seala Santiago MUOZ MACHADO: Ni la titularidad del servicio, ni el hecho de que el concesionario pueda ejercer algunas funciones pblicas por delegacin de la Administracin, permiten convertir toda la actividad del concesionario en actividad delegada, ni transformar al concesionario en un rgano de la Administracin (La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Pblicas, Civitas, Madrid, 1992, p. 131). En contra: Francisco GONZLEZ NAVARRO, Responsabilidad de la Administracin por daos causados a terceros por el empresario de un servicio pblico, Revista de Derecho Administrativo y Fiscal, n. 44-45, pp. 215-250, y en nuestro pas: Csar CHVEZ, Responsabilidad del Estado. El deber de reparacin del Estado en la delegacin transestructural de cometidos, RAP, n. 224, pp. 5 y ss., en especial p. 17.
49 Ver Pablo E. PERRINO, La responsabilidad disciplinaria de los escribanos, Depalma, Bs. As, 1995, p. 88, nota 149.

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En el ya citado caso Vadell, la Corte Nacional rechaz la pretensin de la actora de responsabilizar a la Provincia de Buenos Aires por los daos ocasionados por el irregular ejercicio de la actividad profesional de un notario, al considerar que ste no expresa la voluntad estatal, la cual nicamente es exteriorizada por medio de sus rganos. 3. RELACIN DE CAUSALIDAD El tercer requisito que debe verificarse para que exista el deber de reparar concierne al vnculo causal que debe mediar entre el dao y la conducta estatal por accin u omisin50. Conviene recordar que el nexo causal no slo sirve para determinar la autora material del dao, sino tambin la extensin del resarcimiento, esto es, cules son las consecuencias que deben ser indemnizadas51. Determinar cundo un comportamiento es causa de un determinado resultado daoso no es tarea fcil. Nuestro ordenamiento jurdico civil, aplicable anlogamente al mbito de la responsabilidad estatal 52, siguiendo las aguas de la antigua legislacin prusiana, ha receptado la teora de la causalidad adecuada, cuyo primer expositor fue V ON KRIES a fines del siglo pasado53. Segn esta teora, para calificar que un hecho es la causa de un determinado evento daoso es preciso efectuar un juicio de probabilidad o previsibilidad, y preguntarse si el comportamiento del presunto agente era por s mismo apto, segn la experiencia comn, para desencadenar el perjuicio. nicamente deben valorarse aquellas condiciones que segn el curso normal y ordinario de las cosas han sido idneas para producir per se el dao. De tal modo, es preciso distinguir entre causa y condicin. Es causa adecuada aquella condiLa jurisprudencia del mximo tribunal de la Nacin sigue un criterio marcadamente restrictivo para valorar la configuracin del nexo causal en pleitos en los que se demanda al Estado por omisin en el ejercicio de sus funciones de vigilancia. As ha ocurrido, entre otros, respecto de reclamos por daos ocasionados por accidentes en rutas con motivo del ingreso de animales, los causados en el marco de espectculos deportivos y los derivados de la ingesta de alimentos en mal estado (Fallos: 315:1480, 1902 y 2330; 316:2136, entre otros). Sintticamente, el rgimen de extensin del resarcimiento previsto en el Cdigo Civil argentino es el siguiente: las consecuencias inmediatas siempre son indemnizables (art. 903 del CC). A su vez, en materia extracontractual, las consecuencias mediatas son indemnizables cuando fueren previsibles o el autor las hubiere efectivamente previsto (art. 904 del CC). Por su parte, las consecuencias causales no son resarcibles, salvo que el autor las tuviere en mira al cometer el hecho ilcito (art. 905 del CC). Por ltimo, las consecuencias remotas nunca se indemnizan (art. 906 del CC).
52 CASSAGNE, Las grandes lneas de la evolucin..., cit., p. 1232; Fallos: 308:2095 y 315:2319, disidencia de los Dres. Barra y Fayt. 53 Isidoro H. GOLDENBERG, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1984, pp. 30 y ss. 51 50

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cin que normalmente resulta idnea para producir el resultado. En cambio, condicin son los dems antecedentes o factores en s irrelevantes de ese resultado. No se excluye la responsabilidad estatal en los casos en que el dao haya sido ocasionado, adems de la actividad o inactividad de la Administracin, por el hecho de un tercero, la accin de la propia vctima o por fuerza mayor. En tales casos, la Administracin responde proporcionalmente a su participacin en el evento daoso. En cambio, debe exonerrsela de toda responsabilidad en la hiptesis en que la concatenacin causal sea totalmente interrumpida por cualquiera de los supuestos antes indicados. Por lo dems, conforme lo han resuelto en forma reiterada nuestros tribunales, la relacin causal no se presume, por lo que debe ser debidamente acreditada54.

d) Existencia de un factor de atribucin Por factor de atribucin se entiende el fundamento que se toma en consideracin para atribuir jurdicamente la obligacin de indemnizar el dao causado55. Mediante esta figura se explica la razn por la cual un determinado sujeto deber soportar los efectos del dao producido. Vale decir, responde al interrogante acerca del porqu debe un agente reparar este dao. La respuesta a este interrogante puede ser de ndole subjetiva (por su obrar culposo) o de carcter objetiva (vgr., por ser el dueo o guardin de una cosa riesgosa, etc.)56. En Argentina, los dos factores de atribucin ms importantes y de carcter genrico que dan lugar al deber de reparar estatal por sus comportamientos ilcitos sometidos al Derecho Pblico son: 1) la falta de servicio, y 2) el riesgo creado. A ellos hay que agregar otros establecidos por el legislador para supuestos especficamente delineados y que se
Fallos: 312:1382; Cont. Adm. Fed., Sala II, causa Transportes Ro de La Plata S.A. c/Secretara de Hacienda y otro, sent. del 1/6/2000, LL, t. 2000-D, p. 534, con nota de Alberto B. BIANCHI, La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores. VZQUEZ FERREYRA, ob. cit., p. 193, y Rubn H. COMPANUCCI DE CASO, Fundamentos de la responsabilidad Civil: culpa y riesgo, en la obra colectiva Derecho de Daos, La Rocca, Bs. As., 1989, p. 57. Antiguamente, cuando el escenario de la responsabilidad estaba dominado por la idea de culpa como nico fundamento del deber de reparar, no se hablaba de factores de atribucin, sino de imputabilidad. Ms recientemente, debido a la aparicin de los criterios de imputacin de carcter objetivo, se ha modificado la denominacin de imputabilidad por la de factores de atribucin, en tanto sta engloba, adems de los subjetivos (como la culpa), a los objetivos (como el riesgo creado, la garanta, etc.).
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sustentan en razones de diversa ndole (vgr., tutela del crdito57, seguridad social58, equidad59, garanta60, enriquecimiento sin causa, etc.). 1. LA RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO El factor de atribucin ms relevante es la falta de servicio, la cual se genera por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la Administracin Pblica. ste se puede producir tanto por actos de alcance individual o general, como por operaciones materiales de los agentes estatales, y, segn lo ha resuelto la Corte Nacional en el ya citado caso Vadell61, se sustenta en el art. 1112 del Cdigo Civil62.
En virtud de lo dispuesto en el derogado art. 56 de la Ley 21526, de entidades financieras, y con la finalidad de evitar las bruscas alteraciones que en la composicin de la base monetaria y de los recursos financieros pudieran provocar los retiros masivos de dinero en caso de crisis de la entidad financiera, durante mucho tiempo el Banco Central de la Repblica Argentina actuaba como garante de los depsitos bancarios. De acuerdo a lo establecido en la norma citada, en caso de liquidacin por quiebra de la entidad receptora del depsito, la entidad rectora del sistema financiero estaba obligada a reintegrarle al depositante el monto de la inversin efectuada. 58 Tal como acontece con las disposiciones de las leyes de las fuerzas armadas y de seguridad Ley 19101, modificada por la Ley 22511, Orgnica de las Fuerzas Armadas (arts. 76-78); Ley 19349, modificada por Ley 22534, Gendarmera Nacional (arts. 96 y 97); Ley 12992, modificada por la Ley 23028, rgimen de retiros y pensiones del personal de la Prefectura Naval Argentina (art. 11); Ley 16973, que reconoce un subsidio extraordinario de carcter indemnizatorio para los parientes de miembros de la Polica Federal fallecidos en cumplimiento del deber, que establecen un sistema especial de reparacin a las vctimas o sus deudos por los daos producidos en el desempeo de sus funciones. Segn lo ha sostenido la Corte Nacional a partir del precedente registrado en Fallos: 184:373, las normas indicadas establecen un rgimen de responsabilidad regido exclusivamente por el Derecho Pblico, razn por la cual, como lo ha establecido posteriormente el mismo tribunal (Fallos: 318:1959), slo ante la existencia del lagunas normativas puede acudirse a las soluciones del Derecho Privado mediante el recurso de la analoga (ver Javier H. L PEZ CALDERN, Responsabilidad del Estado por infortunios en el mbito militar en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Rev. de Der. Adm., n. 36-38, pp. 411 y ss.). 59 Razones de equidad fueron alegadas, primero en el Decreto de necesidad y urgencia 70/91 y despus por la Ley 24043, para reconocer una indemnizacin a aquellas personas privadas de su libertad durante la vigencia del estado de sitio impuesto en el ltimo perodo de ruptura del orden constitucional. 60 En ms de una ocasin, el Poder Ejecutivo Nacional, con motivo de medidas de cese general de actividades (paros) dispuestas por diversas entidades sindicales, dispuso que el Estado Nacional garantizaba y se haca responsable de la seguridad de los servicios de transporte ferroviario de pasajeros y de carga, subterrneos y de superficie, y automotor de carga y pasajeros de jurisdiccin nacional en todo el territorio del pas, y que se haca cargo de las indemnizaciones que correspondieren por los daos a las personas y a los bienes que fueran consecuencia directa de la prestacin del servicio durante el cese de actividades, pero slo cuando no estuvieren cubiertos por los seguros obligatorios que deben contratar los transportistas (vgr., Decretos 448/2000, 844/2000 y 1097/2000). 61 Fallos: 306:2030 y en ED, t. 114, pp. 215 y ss., con nota de Juan Carlos CASSAGNE, La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte. 62 Es justo sealar que la fundamentacin de la responsabilidad directa del Estado por los actos y omisiones de los agentes en el ejercicio de la funcin pblica en el art. 1112 del C57

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Cabe destacar que, no obstante su ubicacin en el Cdigo Civil, la norma referida constituye una disposicin de Derecho Pblico, en tanto prescribe la responsabilidad de las personas pblicas estatales por el ejercicio irregular de la funcin pblica63. La responsabilidad por falta de servicio abarca no slo los supuestos de daos producidos por la actividad de la Administracin, sino tambin los causados por su inactividad u omisin64. La clave para dedigo Civil haba sido expuesta con anterioridad al pronunciamiento de la Corte Nacional in re Vadell por Juan Francisco LINARES, en un trabajo publicado en la revista La Ley titulado En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario pblico (LL, t. 153, p. 601), publicado en el ao 1974, y por Juan Carlos CASSAGNE, en dos trabajos publicados en la revista El Derecho titulados En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado (ED, t. 99, p. 987) y La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo (ED, t. 100, p. 986), publicados en los aos 1982 y 1983, respectivamente, y, con posterioridad, en la primera edicin del tomo I de su obra Derecho Administrativo (Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pp. 298-299). A juicio de estos autores, y contrariamente a la opinin tradicional de la doctrina (Henoch AGUIAR, Hechos y actos jurdicos, t. II, p. 68; Enrique DAZ DE GUIJARRO, Inaplicabilidad del art. 1112 del Cdigo Civil a las relaciones entre s de los funcionarios pblicos, JA, t. 61, p. 531; Jorge J. LLAMBAS, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, t. IVB, pp. 113 y ss., y Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, t. II-B, comentario al art. 1112, p. 449; BOFFI BOGGERO, Tratado de las obligaciones, t. III, p. 271; Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, 4. ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1976, t. II, pp. 486 y ss.; Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, dirigido por Augusto C. Belluscio, coordinado por Eduardo A. Zannoni, comentario al art. 1112, Astrea, Bs. As., 1884, t. 5, pp. 403-421; Elas P. GUASTAVINO, Responsabilidad del funcionario y de la Administracin, ED, t. 116, p. 398; Jorge BUSTAMANTE ALSINA, Teora general de la responsabilidad civil, 8. ed ampl. y act., Astrea, Bs. As., 1993, pp. 472 y ss.; Pedro N. CAZEAUX y Flix A. TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, 3. ed. aument. y actual., Platense, La Plata, 1996, t. V, pp. 736 y ss.; Rubn H. COMPANUCCI DE CASO, Manual de obligaciones, Astrea, 1997, p. 652; y entre los administrativistas cabe citar a: BIELSA, ob. cit., t. III, pp. 274 y ss.; Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho Administrativo, TEA, Bs. As., 1951, t. III, pp. 543 y ss.; Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1978, t. III-B, pp. 381 y ss.; Manuel M. DEZ, Derecho Administrativo, Plus Ultra, Bs. As., 1971, t. V, pp. 122 y ss.; Bartolom A. FIORINI, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 2. ed., Bs. As., 1976, t. I, pp. 872 y ss.; GORDILLO, ob. cit. t. II, cap. XIX, pp. 3 y ss., y Adolfo R. VZQUEZ, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, Abaco, Bs. As., 1990, pp. 324 y ss.), Vlez Sarfield, autor del proyecto de Cdigo Civil, en el art. 1112 no regul la responsabilidad del funcionario, sino la del Estado. Prueba de ello afirman es que en la fuente de este precepto, que es el comentario de A UBRY y RAU al art. 1384 del Cdigo Civil francs, no existe una sola palabra sobre la responsabilidad del agente, sino exclusivamente a la del Estado. Segn LINARES y CASSAGNE , el codificador utiliz como fuente de la mencionada disposicin la 4. edicin del Cours de Droi Civil Franais de AUBRY y R AU , editado en Pars en 1871, en el cual en el tomo y IV, prr. 447, p. 758, se expresa: El Estado representado por los diversos ministerios y administraciones o entidades pblicas es, como todo comitente, responsable por los daos causados por sus empleados, agentes o servidores en el ejercicio de sus funciones o de su servicio. Respecto de la fuente doctrinaria del art. 1112 utilizada por Vlez Sarfield, ver Viviana M. BONPLAND , Responsabilidad extracontractual del Estado (Anlisis exegtico de las citas del codificador al artculo 1112 del Cdigo Civil), LL, 1987-A, pp. 779 y ss., y GUASTAVINO, ob. cit., pp. 399-401. 63 CASSAGNE, ob. cit., t. I, p. 285. 64 Conf. Beltrn GAMBIER, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado por omisin, a la luz de la jurisprudencia, LL, 1990-E, pp. 617 y ss., en especial p. 626;

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terminar la existencia de una falta de servicio por inaccin65 se encuentra en la configuracin de una omisin antijurdica, la cual se genera cuando, impuesto un comportamiento determinado por el ordenamiento jurdico (Constitucin, tratados, leyes, reglamentos, etc., incluso los principios generales del Derecho), la Administracin se abstiene de actuar pese a que exista su deber de hacerlo. De modo tal que para que medie inactividad administrativa deben reunirse las siguientes tres condiciones66: a) La existencia de una obligacin de obrar normativamente impuesta Es preciso que la omitida sea una obligacin, un deber concreto, y no un deber que opere en forma genrica o difusa67. Si bien corresponde al legislador y a la propia Administracin dictar las normas que fijen las pautas o criterios a los que ella debe someterse y cuyo quebrantamiento generar su deber de responder, ello no siempre es as. La ausencia de regulaciones especficas y concretas que fijen la forma en que la Administracin deber llevar a cabo su quehacer, como tambin los niveles mnimos del servicio, ocasiona un delicado problema para los jueces al momento de evaluar si el comportamiento administrativo fue regular o irregular y, por ende, configur una falta de servicio.
ver Julio R. COMADIRA y Fabin CANDA, Responsabilidad del Estado por omisin (Actos interorgnicos y conceptos jurdicos indeterminados en un fallo de la Cmara Contenciosoadministrativa), nota al fallo de la Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I, causa Wellcome Argentina Limited, LL, 1996-A, p. 600. Una opinin contraria ha sostenido Miguel S. MARIENHOFF, para quien la falta de servicio carece de trascendencia terica como fundamento de la responsabilidad por las consecuencias de actos o hechos omisivos, en tanto el deber de reparar estatal en tales casos se sustenta en lo dispuesto en el art. 1074 del Cdigo Civil aplicable por va de la analoga (Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el mbito del Derecho Pblico, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, p. 78).

65 Conf. GAMBIER, ob cit., pp. 617 y ss., en especial p. 626; ver Julio R. COMADIRA y Fabin CANDA, Responsabilidad del Estado por omisin (Actos interorgnicos y conceptos jurdicos indeterminados en un fallo de la Cmara Contenciosoadministrativa), nota al fallo de la Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I, causa Wellcome Argentina Limited, LL, 1996-A, p. 600. Una opinin contraria ha sostenido MIGUEL S. MARIENHOFF, para quien la falta de servicio carece de trascendencia terica como fundamento de la responsabilidad por las consecuencias de actos o hechos omisivos, en tanto el deber de reparar estatal en tales casos se sustenta en lo dispuesto en el art. 1074 del Cdigo Civil aplicable por va de la analoga ( Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el mbito del Derecho Pblico, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, p. 78).

Marcos GMEZ, PUENTE, La inactividad de la Administracin Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 58 y ss.
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CASSAGNE, Derecho Administrativo, cit., t. I, p. 301.

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En tales casos, la Administracin responder cuando transgreda o no alcance los estndares medios y comparativos de actuacin, que debern ser fijados por los tribunales68, lo cual trae aparejado un serio riesgo, pues si se fijan ficticiamente los niveles de normalidad de los servicios por encima de lo que acontece en la realidad se producir la admisin generalizada de la responsabilidad estatal, y si, por el contrario, el parmetro se determina muy por debajo del rendimiento real, la responsabilidad pasar a ser algo excepcional69. Por tal motivo, para la determinacin de estos estndares de rendimiento medio del servicio deben ponderarse factores que varan en cada poca segn el grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios pblicos70. Es evidente, entonces, que no existe una pauta fija y nica aplicable en todos los tiempos y lugares. b) El incumplimiento de la actividad debida por la autoridad administrativa Lo cual puede deberse a la total pasividad de la Administracin (omisin absoluta), como al carcter deficiente o insuficiente del obrar administrativo (omisin relativa)71. c) Que la actividad que la Administracin omiti desarrollar era materialmente posible Pues, como dice NIETO: el derecho se detiene ante las puertas de lo imposible72. Para que nazca el deber de responder es preciso que la Administracin haya podido evitar la produccin del dao mediante el ejercicio de sus funciones de polica. Es preciso, en suma, que surja la posibilidad de prever y evitar el perjuicio que otro sujeto causa 73.
Luis Martn REBOLLO, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa, DA, n. 237-238, p. 55. Ver Alejandro NIETO, prlogo al libro de A. BLASCO ESTEVE, La responsabilidad de la Administracin por actos administrativos, Civitas, Madrid, 1981, p. 18.
70 71 72 73 69 68

GARCA DE ENTERRIA y Toms R. FERNNDEZ, ob. cit., t. II, p. 394.

Francisco Javier DE AHUMADA RAMOS, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 247. Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. Manuel REBOLLO PUIG, Servicios Concedidos y responsabilidad de la Administracin: imputacin o responsabilidad por hecho del otro, Poder Judicial, n. 20, p. 50.

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2. LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO El segundo factor de atribucin genricamente invocado para sustentar el deber de reparar estatal es el riesgo creado, introducido en el art. 1113, 2. parte, del Cdigo Civil a partir de la reforma de la Ley 17711, del ao 1968. La prime cuestin a sealar se vincula con la generosa aplicacin de este factor de carcter objetivo a todo tipo de pleitos, o sea, no slo en los que es parte demandada el Estado. Un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia comparten una conceptualizacin muy amplia de lo que se debe entender por riesgo de la cosa74, apoyada a veces en la teora del riesgo provecho, otras en la del riesgo creado y tambin en la tesis del acto anormal, que supera de la letra del art. 1113, 2. parte, del ordenamiento civil, como ocurre, por ejemplo, con las denominadas actividades peligrosas o riesgosas75. Por otro lado, se entiende casi sin vacilaciones que la cosa productora de riesgo, en los trminos del citado precepto de la legislacin civil, es aquella que, en funcin de su naturaleza o segn su modo de utilizacin, genera riesgos a terceros 76, por lo que aun una cosa inerte la que considerada en s misma puede no ser peligrosa, en ocasiones, en funcin de las circunstancias del caso, puede alcanzar ese carcter 77. En lo que concierne estrictamente a la temtica que nos ocupa, el examen de la jurisprudencia permite advertir aplicaciones inadecuadas de la teora del riesgo, ya sea porque con ella se aprehenden supuestos que en verdad caen en el mbito del factor falta de servicio78, o porque
74 Ver: Jorge Mario GALDS, El riesgo creado suprimi el rgimen de la culpa del Cdigo Civil de Vlez Sarfield?, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 2000, t. II, pp. 428 y ss.

Ver Ricardo Luis LORENZETTI, Estudio sobre la nueva concepcin normativa del riesgo creado en el derecho argentino, publicado en la obra colectiva Derecho de Daos, dirigida por Ada Kemelmajer de Carlucci y coordinada por Carlos A. Parellada, Ediciones La Rocca, Bs. As., 1993, t. I, pp. 347 y ss. En el despacho mayoritario elaborado en las Jornadas Bonaerenses, llevadas a cabo entre el 27 al 29 de octubre de 1994 en la ciudad de Junn, se concluy que el art. 1113 del cdigo civil comprende las actividades riesgosas aunque no hayan sido utilizadas cosas en la causacin del perjuicio. En cambio, en el despacho de la minora se expres que dicho precepto slo se refiere al riesgo creado proveniente de una cosa, y no comprende por extensin al que resulta de la actividad riesgosa realizada sin intervencin de cosas (JA, 1995-II, p. 995). La responsabilidad civil derivada de actividades peligrosas fue expresamente reglada en el proyecto de Cdigo Civil de 1998 en los arts. 1661 y 1665. SCBA, L.44069, Conti, scar v. Arias, Francisco s/indemnizacin por daos y