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Don't Mention the Norm!. International Journal for the Semiotics of Law, IV/10, 1991, p. 45-60. Traduo de Joo Maurcio Adeodato, publicada no Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n 7. Recife: ed. UFPE, 1996, p. 251-273. NAO MENCIONE A NORMA!1 Katharina Sobota Universidade de Jena

A maioria das pessoas, nas democracias modernas, parece estar convencida de que o direito um sistema constitudo de normas explcitas. Esta opinio muito comum em Estados que desde sempre se tm concebido como entidades legais, a exemplo da Alemanha - onde a cmara legislativa baixa do parlamento, o Bundestag, tida como a instituio mais importante da poltica e onde os sentimentos patriticos so identificados com o orgulho na Constituio (D. Sternberger: Verfassungspatriotismus). Essa fachada normativa a verso popular de uma concepo terica que se desenvolveu a partir do esprito do iluminismo e da admirao pelos sucessos da cincia, refletidos no movimento positivista do fim do sculo XIX e comeo do sculo XX. A idia subjacente a este movimento era descobrir (ou redescobrir) um sistema razovel que pudesse regular a conduta humana por meio de um ordenamento jurdico unvoco, completo e abrangente, independente da mediao arbitrria dos juzes2. Um dos primeiros resultados significativos desta linha de pensamento foi uma lei inspirada pelo rei da Prssia Frederico II, simpatizante do iluminismo francs. Este cdigo, o Cdigo Geral Prussiano de 1794 (Preussisches Allgemeines Landrecht), pretendia definir todas as relaes jurdicas nos pases prussianos, isto , ser completo, racional e para sempre vinculatrio. Ele continha pelo menos 19.000 artigos, coroados, com toda autoconfiana, por uma proibio geral de interpretao jucidial. No fim das contas, como notaram os prprios contemporneos, este cdigo supostamente perfeito revelou-se um amontoado de regras desajeitado e s vezes ridculo, superado em suas partes principais antes mesmo de ser publicado 3. Esta experincia deveria ter sugerido o carter dbio de uma lei omnicompetente, a qual parece antever cada conflito individual e organizar a vida humana em comum da mesma maneira que um engenheiro constri uma mquina. Nada obstante, este ideal tornou-se parte do estoque de iluses sociais. Ao mesmo tempo, desenvolveu-se uma crena de que o processo decisrio legal consistia em encontrar e aplicar essas normas instrumentais - normas tidas como capazes de definir e dirigir a esfera do "Dever Ser" to exata e logicamente quanto um dia se sups que as leis da fsica clssica dirigiam a natureza4. Em nvel terico, essa mistura de racionalismo e cientificismo tornou-se o nutriente para toda a metodologia positivista e forneceu o pano-de-fundo ideolgico para o movimento codificador que
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K.Sobota: "Don't Mention the Norm!". International Journal for the Semiotics of Law IV/10 (1991). Traduo de Joo Maurcio Adeodato, da Faculdade de Direito do Recife. 2 Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2 ed., Gttingen 1967, pp. 322 ss. 3 Ibid., p. 334. Esta crtica no deve ofuscar os mritos do Cdigo Geral Prussiano (ALR); inter alia ele realizou um progresso notvel na questo da supremacia da lei e da proteo legal. 4 Cf. Hannah Arendt, Vita Activa (Stuttgart: Kohlhammer, 1960), 44.

comeou no sculo XVIII5, assim como para as escolas "pura"6, "lgica"7 ou "analtica"8 que tm sobrevivido at hoje9. Uma segunda fonte da crena na hegemonia de normas explcitas repousa sobre a inquebrantvel plausibilidade dos silogismos. O conceito informal e cotidiano do silogismo, que foi desenvolvido no fim da Antiguidade e na Idade Mdia, sustenta que a norma uma atribuio universal unindo dois termos abstratos (Todos As so Bs). Uma norma desse tipo destinada a ser a premissa maior de um silogismo (Todos As so Bs; este C um A; logo, este C um B).

Os retricos10 mostram-se cticos a respeito desses sistemas intelectuais. Sob sua perspectiva, nem atribuies universais nem regras instrumentais constituem a estrutura principal do discurso jurdico11. Elas so apenas um dos vrios instrumentos produzidos para construir esta realidade artificial porm eficaz chamada direito. Nada obstante, o discurso acadmico tende a identificar fenmenos normativos com a efetivao de regras instrumentais12. Alm disso, esta posio moderna reforada pelo poder de um antigo conceito, o conceito de silogismo. Em retrica analtica no acreditamos em qualquer desses conceitos. Em nossa opinio, a prtica jurdica no governada nem pelas premissas maiores nem por normas instrumentais. Preferimos o conceito menos preciso de regularidades. "Regularidades", tal como as entendemos, no so nem to gerais nem to permanentes como se supunha serem as leis da fsica clssica. Elas constituem formaes cibernticas dinmicas, tais como a rede viva da clula ou as estaes do ano, modas, rituais ou padres de comportamento. Regularidades so "padres" e no "estruturas" ou "regras" - "padres" construdos por um observador dentro do prprio sistema. Tais regularidades no dirigem ou controlam a natureza, nem fornecem qualquer descrio universal dela. Elas so parte de toda ao; elas organizam essas aes e so produzidas pelas mesmas aes.
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P.ex. o Codex juris Bavarici judicalis de 1753, o Codex Maximilianus Bavaricus Civilis de 1756, o GerichtsOrdnung prussiano de 1793, o ALR de 1794, o Code Civil de 1804 e o ABGB austraco de 1811. 6 Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Wien: Franz Deuticke, 1960, 2 ed.). 7 P.ex. Ulrich Klug, Juristische Logik (Berlin: Springer, 4 ed., 1982, 1 ed., 1950); Hans Joachim Koch, Helmut Rssmann, Juristische Begrndungslehre. Eine Einfhrung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft (Mnchen: C.H. Beck, 1982). 8 H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1961). 9 Peter Goodrich, Legal Discourse (New York: MacMillan Press, 1987), pp. 3, 15 ss., 33 ss. 10 Cf. Ottmar Ballweg, "Analytical Rhetoric, Semiotic and Law", in R. Kevelson (ed.), Law and Semiotics, vol. I (New York and London: Plenum, 1987), 25-33; "Entwurf einer analytischen Rhetorik", in H. Schanze (ed.), Rhetorik und Philosophie (Mnchen: Fink, 1989), 223-247. 11 James Boyd White, Heracles' Bow. Essays on the Rhetoric and Poetics of the Law, (Madison: University of Wisconsin Press, 1985), 29 ss., 97 ss. 12 J.B. White, ibid., 27; Bernard S. Jackson, Law, Fact and Narrative Coherence (Merseyside: Deborah Charles Publications, 1988) 3, 89, 106.

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Acho que o processo decisrio jurdico no governado por normas universais mas sim moldado e constitudo por tais padres mutveis e auto-organizados, os quais se encontram freqentemente articulados como regras mas so de fato apenas "regularidades". Neste sentido, quem quer que se disponha a descobrir os padres bsicos da comunicao normativa, deve examinar a retrica dos juzes e advogados13 ao invs da engenharia social de nossos dias ou dos estudos dialticos dos lgicos. Fazendo isso, no se deve ignorar o fato de que a partir de um certo grau de complexidade cultural, muitos discursos se tornaram interligados com a retrica das regras explcitas, como, p.ex., as normas tributrias egpcias, os Dez Mandamentos ou os cdigos de Draco e Solon. Contudo, essas normas eram apenas um estreito segmento dentro do crculo de outras formaes normativas tais como rituais, costumes, parbolas, sinais emotivos ou precedentes. Hoje, com a vasta proliferao de normas legais, esta relao quantitativa foi provavelmente invertida. Mas a deciso judicial ainda baseada aproximadamente nos mesmos padres aplicados nos primrdios da retrica judicial. Para melhor entender esses padres retricos pode ser til analisar a forma interna de tipos especficos do discurso jurdico tais como os atos admitidos no direito processual alemo. Em contraste com interpretaes judiciais, a anlise retrica concebe o texto legal como uma tcnica concreta usada por determinada pessoa em uma situao especfica14. A situao vista como um sistema aberto que constitudo por vrias influncias, sejam sociais, econmicas, culturais ou biolgicas. A forma interna do discurso vista como uma regularidade flexvel e no como uma estrutura permanente. O mtodo para identificar padres retricos mais uma combinao imperfeita, porm consciente, de elementos cientficos (ponto-de-vista externo) com traos da hermenutica tradicional (ponto-de-vista interno).

II

Ainda que a abordagem retrica parta do princpio de que o discurso jurdico moldado por regularidades e no por regras instrumentais ou atribuies universais, no h dvida de que ele s vezes influenciado pela idia de estruturas universais e permanentes. Decises legais so freqentemente formuladas em termos de normas instrumentais, premissas de fato, concluses silogsticas normativas e assim por diante. 1. O primeiro setor em que ocorrem tais formulaes o campo da legislao moderna. Neste campo, o conceito de regras instrumentais, mecnicas, a idia subjacente atividade legislativa. Certamente as leis no funcionam como as regras da mecnica clssica ou um programa de computador, mas s vezes esta idia se reflete em uma rea da realidade social estritamente regulada por lei. Penso em exemplos como servio militar ou as leis de trnsito na Sua, ainda que no necessariamente em Roma ou Paris.
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Para a nfase em decises concretas: Jackson, ibid., 98 ss., 106 ff. Sobre o carter situativo do direito: Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz (Mnchen: C.H: Beck, 1974, 5 ed.).

2. O segundo setor em que parecem aparecer normas universais a retrica do discurso racionalmente fundamentado, especialmente a retrica de advogados e juzes. Neste setor sentimos a fora e o carter persuasivo dos silogismos. Conforme tentarei mostrar a seguir, o conceito de silogismo no meramente uma iluso. Ele uma iluso, mas uma iluso com efeitos poderosos sobre a realidade. O silogismo uma das idias subjacentes mais fortes dentro do pensamento ocidental e do processo decisrio jurdico e, desse modo, ele molda o discurso jurdico, por vezes a tal ponto que se confunde com a prpria realidade - como se a argumentao jurdica fosse silogstica. Qual a diferena entre a teoria acadmica do silogismo normativo e a abordagem retrica que se refere influncia da idia do silogismo normativo? Do ponto de vista retrico, o silogismo no um mtodo de deciso mas sim um estilo de apresentao da deciso legal. O silogismo uma forma retrica e no uma ordem substantiva ou objetiva. A diferena entre a viso acadmica do silogismo e seu uso prtico pode ser ilustrada quando se observa a premissa maior dos supostos silogismos alegados em textos jurdicos. As teorias acadmicas postulam a verbalizao das premissas subjacentes. Os acadmicos tendem a crer em um conceito excessivamente filosfico de silogismo ou em um conceito positivista de princpios instrumentais ou ainda em uma mistura de ambos. De qualquer modo, eles solicitam de seus estudantes que explicitem as normas das quais pretendem derivar sua deciso. Eles solicitam dos jovens juristas que mencionem a norma. Esta tendncia reflete uma crena nos princpios de racionalidade e transparncia e no esprito do iluminismo. Segundo quero demonstrar, um bom juiz, dentro de um sistema jurdico extensivamente codificado, nunca se permite citar a maioria das premissas maiores dos silogismos que ele pretensamente toma como base de sua deciso. Minha hiptese que, em sistemas jurdicos extensivamente codificados, o juiz nunca verbaliza qualquer premissa maior. Em sistemas jurdicos com um grau mais baixo de codificao, o juiz muitas vezes explicita uma ou duas premissas dentre as dez, vinte ou cinqenta a que est aludindo. Em outras palavras, o aconselhamento acadmico no sentido de tornar todas as normas explcitas muito contraproducente. Assim, se algum quer reforar a cultura jurdica existente, seria bastante paradoxal optar pela verbalizao das normas. Ao contrrio, se se quer confundir os estudantes e perturbar o sistema jurdico, a estratgia mais adequada seria exigir de todos os profissionais do direito que declarassem todas as normas que imaginam estar usando. Na condio de retrica no pretendo impor objetivos pedaggicos - simplesmente quero esclarecer algumas conexes retricas.

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Para dar um exemplo do poder contraproducente da explicitao normativa, podemos examinar uma tpica passagem de uma deciso que tambm mostra o esquema das "razes da deciso", tal como comumente empregado pelos tribunais alemes (texto A) 15. Deve-se notar previamente que o Cdigo Civil Alemo, o Brgerliches Gesetzbuch (BGB), contm uma srie de artigos que dizem respeito negotiorum gestio (em alemo, Geschftsfhrung ohne Auftrag), o que pode ser traduzido por gesto de negcios16. Um desses artigos prescreve que o gestor, agindo de acordo com os interesses e a inteno do dono do negcio, tem direito de reclamar compensao por suas despesas, como, por exemplo, pela quantia que gastou para chamar os bombeiros e extinguir o fogo na casa de seu vizinho. A passagem representativa que usaremos como exemplo a seguinte: Texto A: "(1) A ao bem fundada. (2) O autor est habilitado a reclamar 10.000 marcos alemes como compensao por suas despesas. (3) Tal como foram provados no processo, os fatos preenchem os requisitos do art. 683 do Cdigo Civil Alemo ("BGB"). (4) Particularmente, o tribunal teve de reconhecer que o autor um agente que conduziu os negcios do ru." Lendo este texto, um jurista interessado em semitica pode descobrir uma aluso - ou uma referncia - a uma norma legal reconhecida: o art. 683 do BGB. O que digno de nota aqui que a deciso no cita o texto completo desta norma; ela cita apenas fragmentos ("negcios", "compensao por despesas"). Mais interessante ainda, contudo, que, se somos participantes do discurso jurdico - observadores participantes - percebemos que o texto implica em muitas outras referncias a muitas outras construes normativas. E como so essas construes? Em minha opinio simplesmente sem sentido e destrutivo para o sistema tornar explcitas essas construes normativas implcitas. Porm, apenas por divertimento cientfico (e para provar minha hiptese), tentarei listar algumas das normas que parecem estar implcitas na passagem citada - ainda que isso seja impossvel na vida cotidiana. 1. Se um autor est habilitado a reclamar o que ele reclama, sua ao bem fundada. (Esta premissa parece estar implcita nas sentenas n 1 e 2 do texto A.) 2. Se os fatos, tal como provados, correspondem s exigncias do art. 683 do BGB, o autor tem direito de reclamar compensao por suas despesas (esta a premissa que conecta as sentenas 2 e 3). 3. Se os fatos preenchem os requisitos exigidos por uma norma, a norma aplicvel. 4. Se fatos existem, eles podem ser uma pr-condio para a aplicao de uma norma, 5. (Expresso literal do art. 683 do BGB:) Quem quer que conduza negcios alheios sem autoridade para faz-lo, agindo de acordo com o interesse e a inteno da pessoa (concerned), tem direito de reclamar compensao por suas despesas. 6. Se o reclamante um agente que conduz negcios alheios, existe um fato que corresponde a uma das exigncias do art. 683 do BGB. 7. Se existe um fato que corresponde exigncia mais problemtica do art. 683 do BGB, todos os fatos correspondem s exigncias do art. 683 do BGB (Isto sugerido pela sentena 3: "Particularmente,...") 8. Se existe um fato, o tribunal tem que reconhecer a existncia desse fato (sentenas 2 e 3). 9. (Possivelmente:) Se um juiz qualificado, ele capaz de reconhecer fatos.
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Certamente a traduo ser imperfeita, mas espero que os esquemas retricos sejam satisfatoriamente esclarecidos. Geschftsfhrung ohne Auftrag, __ 677 ss. do BGB. No Cdigo Civil Brasileiro, art. 1331 ss. (N. do T.).

Se examinarmos outros textos legais seremos surpreendidos pela mesma tendncia. s vezes17 o arrazoado no to comprimido e por isso contm referncias normativas menos pormenorizadas. Nada obstante, parece ser um padro largamente difundido no mencionar a norma, isto , a premissa maior implcita de um silogismo que se alega18. A premissa menor que verbalizada (p.ex.: "O autor tem direito de reclamar 10.000 marcos" ou "Os fatos correspondem ao exigido pelo art. 683 do BGB") e por vezes a concluso (p.ex.: "a ao bem fundamentada"). Existem razes para isto? Uma primeira explicao possvel que as normas que parecem estar implcitas so de tal modo auto-evidentes que seria ftil mencion-las. Por exemplo, no necessrio dizer que "um direito sempre pode encontrar uma ao legal correspondente" (texto A, norma 1); da mesma maneira, suprfluo citar o art. 683 do BGB, desde que qualquer um pode encontr-lo no Cdigo Civil (A, norma 5). O que se pode de todo modo notar que um texto retrico como um julgamento contm muitas aluses a silogismos mas no contm realmente qualquer silogismo completo e explcito. O que , ento, que nos d a sensao de completude e coerncia lgica? Sugiro que este o efeito de uma construo gramatical especfica e uma modalidade de sentena, freqentemente ligada a palavras como "assim", "ento", "portanto" etc. e com aluses textuais ou contextuais esfera das proposies gerais. Assim, silogismos normativos aparecem em textos legais, se que o fazem, em fragmentos e aluses. Na maioria dos casos, suas premissas maiores e suas concluses so encobertas. Aristteles denominou este tipo especial de argumento Entimema19. Entre outras coisas, os entimemas se caracterizam por deixar de fora termos do silogismo referido. Normalmente esses termos omitidos referem-se a dados bvios. A vantagem desta tcnica consiste em evitar repeties enfadonhas e a afirmao tediosa de verdades triviais. A essncia desse primeiro ponto, portanto, o fato de que os juristas freqentemente ocultam suas normas simplesmente porque tais normas so bvios trusmos. No acho que esta explicao revele o ponto principal; acredito que os juzes no mencionam as normas porque seria embaraoso e disfuncional verbalizar as premissas alegadas. Isto pode ser visto nitidamente em uma deciso do mais alto Tribunal Federal Alemo (BGH NJW 61, 359) tambm concernente gesto de negcios (negotiorum gestio, _ 683 BGB). As circunstncias desse caso foram de certa forma brutais. O tribunal inferior descreveu os fatos como se segue: Certa madrugada, cerca de uma hora, o reclamante ouviu um grito de socorro partindo de umas runas na vizinhana. Conforme ficou mais tarde provado, um psicopata estava batendo em uma mulher com um martelo. O reclamante entrou rapidamente na casa em runas e tentou socorrer a vtima. Afortunadamente, teve sucesso e foi capaz de salvar a mulher, mas foi ferido ao faz-lo e
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Especialmente dentro da retrica do Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht). Katharina Sobota, Sachlichkeit, Rhetorische Kunst der Juristen (Frankfurt/M.: Peter Lang, 1990), 47 ss. 19 Aristteles, Retrica I.1.3.2.

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no pde trabalhar durante certo tempo. Sendo autnomo, o reclamante pretendeu obter compensao por seus lucros cessantes. Como nem o psicopata nem a mulher tinham condies financeiras, o reclamante moveu ao contra a companhia de seguros de sade a que era filiado o marido da vtima. A companhia de seguros recusou-se a pagar e argumentou que os fatos no justificavam uma reclamao com base no pargrafo 683 do BGB. Salvar a mulher ferida no era do interesse da companhia de seguros. Se o reclamante no houvesse socorrido a vtima, ela teria sido morta; estando morta, ela acarretaria menores despesas para a companhia. O Tribunal Federal deu ganho de causa ao reclamante. Discutindo as objees da defesa, o tribunal afirmou, inter alia: Texto B: "(1) A atitude tomada (isto , socorrer a senhora) foi de acordo com o interesse da r. (2) Isto resulta de uma s razo: o reclamante pretendia, com sua atitude, possibilitar tratamento mdico mulher o mais rapidamente possvel; e oferecer tratamento mdico era responsabilidade, dever da r. (3) irrelevante se a ao do reclamante ensejou ou no uma vantagem pecuniria em favor da companhia de seguros. (4) Um "interesse" no sentido do art. 683 no implica necessariamente em um interesse econmico. (5) Portanto, no importa se a ao do reclamante realmente cooperou para reduzir complicaes durante o processo de cura, ou mesmo acelerou-a, e assim economizou tratamento mdico. (6) No mesmo sentido o tribunal desconsiderou a estranha objeo de que a companhia de seguros teria uma vantagem pecuniria sem a interferncia do reclamante." Se considerarmos as normas que esto implcitas na passagem acima, identificaremos normas que nem constituem repeties do texto explcito nem trusmos. 1. Se dever de uma companhia de seguros oferecer tratamento mdico, tambm seu dever possibilitar tratamento mdico a uma pessoa ferida o mais rapidamente possvel. 2. Se a ao de um reclamante pretendeu possibilitar tratamento mdico a uma pessoa ferida o mais rapidamente possvel, ele est agindo de acordo com o interesse da companhia de seguros de sade responsvel. (a) [Mais abstratamente:] Se uma parte involuntria (isto , a companhia de seguros) responsvel por determinado dever, agir no sentido de solucionar este caso est de acordo com seu interesse. [equiparao questionvel entre "responsabilidade" e "interesse"]. (b) [Em conexo com as sentenas 3 e 4 do texto B:] Se uma companhia de seguros de sade responsvel por determinado dever, agir no sentido de solucion-lo est de acordo com seu interesse, independentemente de ensejar uma vantagem pecuniria em favor da companhia de seguros. (1) ...independentemente de a ao cooperar para reduzir complicaes durante o processo de cura. (2) ...independentemente de a ao cooperar para acelerar a cura. (3) ...independentemente de a ao economizar tratamento mdico. 3. Se um juiz qualificado interpretar o sentido do art. 683 do BGB considerar que o "interesse" a que se refere o art. 683 no implica necessariamente em um interesse econmico. [Veja-se a sentena 4 do texto B]. 4. Se uma objeo "parecer estranha" o tribunal a desconsiderar.

5. Se uma companhia de seguros responsvel por oferecer tratamento mdico, seu principal interesse no deve ser econmico mas sim teraputico, embora ela claramente alegue o contrrio. 6. [Verso abstrata:] Se algo deve ser, este o caso. 7. Se uma companhia de seguros de sade argumenta que a morte de uma pessoa consistiria em uma vantagem pecuniria, ela argumenta de maneira estranha. Nenhuma dessas afirmaes trivial. Inclusive a norma 4 ("Se uma objeo parecer estranha o tribunal a desconsiderar) no "auto-evidente", pois o "parecer estranho" de um argumento no fornece por si mesmo a um juiz uma razo para rejeit-lo. Alm disso, nenhuma das sentenas implcitas um lugar-comum. A maioria delas no alcana um alto grau de abstrao; elas se mantm ligadas s circunstncia concretas. Contudo, no h dvida de que o tribunal torna implcitas "regras gerais" (veja-se a atribuio geral feita na sentena 4: "O `interesse' no sentido do art. 683 do BGB no implica necessariamente em um interesse econmico"). Mais ainda, nenhuma das normas referidas faz parte da doutrina jurdica. Ao contrrio, algumas delas so claramente dbias - no apenas do ponto de vista da teoria jurdica como tambm da perspectiva da racionalidade cotidiana. Por exemplo, se se observa a norma nmero 2, nota-se que ela aparece em seis verses; isto reflete a redundncia contida nas sentenas 2 a 5. Na norma nmero 2 a), apoiada pela norma 5, pode-se perceber a equiparao entre "dever" e "interesse". Nada obstante, o art. 683 do BGB enfatiza a diferena entre estas noes: algo pode ser "concern" de algum (p.ex., ir cortar o cabelo) mas no seu "interesse"; se V. quer usar barba e um barbeiro enlouquecido a raspa, isto no de seu "interesse" e V. no gostaria de ter que pagar pelo trabalho20. Neste caso, os juzes utilizaram a equiparao entre dever e interesse para contornar diferena ainda maior que existe entre caso e interesse. Caso [isto : conseguir tratamento mdico] = responsabilidade [isto : dever de oferecer tratamento mdico = conduzir a mulher ferida o mais rpido possvel para tratamento mdico] = interesse [isto : o interesse da companhia de seguros, incluindo interesses econmicos] (cf. normas B, nmeros 2-2e). Esta implicao contradiz no apenas a inteno da r, estritamente falando, mas tambm a definio legal tradicional do termo "interesse", que normalmente envolve um benefcio. No menos questionveis do que as normas 2 e 5 so as normas 4 e 7, as quais apiam-se em uma mera reao emocional (sentimento do "estranho"). Outro predicado surpreendente articulado na norma nmero 6: a equiparao entre Dever Ser e Ser. Tal atribuio parece constituir uma premissa bastante significativa e ainda assim muito bem escondida. Contudo, a despeito de todas as contradies ocultas, a implicao de todas essas premissas produz um resultado plausvel. A argumentao no coerente em relao ao direito civil. Mas

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A dogmtica jurdica alem tem-se redimido em desenvolvimentos doutrinrios mais recentes, que fixaram uma base mais consistente com as normas do Cdigo Civil para resolver o caso. Cf. Dieter Medicus, Brgerliches Recht (Kln: Carl Heymanns, 1989, 14 ed.), p. 247.

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plausvel em relao situao e aos nossos sentimentos - particularmente por causa de nossa indignao diante da posio da companhia de seguros.

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O que se pode concluir de tudo isso? Sugiro a seguinte resposta: na retrica legal cotidiana, caracterstica das normas utilizadas que elas somente existam na esfera de aluso ou implicao. Esta esfera situa-se em algum lugar entre a explicitao verbal e o completo silncio. _____________________________ Esfera do silncio _____________________________ Esfera de implicao _____________________________ Esfera de explicitao verbal _____________________________ A esfera de implicao caracterizada por uma forma relativamente certa e um contedo relativamente incerto. Ela tem muito em comum com as "Estruturas Narrativas" tal como tratadas por Bernard Jackson21, embora o termo narrativa, em meu ponto de vista, s vezes possa levar na direo errada, na medida em que narrativa geralmente algo que dito - algo que est sendo tornado explcito enquanto que, na maioria dos casos, a coerncia das implicaes normativas baseada principalmente no silncio, assim como, mais geralmente, toda a esfera de implicao. Ao invs de tentar dar uma definio completa de implicaes normativas, acho que faz mais sentido esboar a funcionalidade de normas tcitas. Vrias so as vantagens desta abordagem: (i) Primeira vantagem: se os juzes e advogados no verbalizam as premissas maiores alegadas, eles podem ocultar a inconsistncia de todo o sistema normativo (por exemplo, do Cdigo Civil ou do Senso Comum). Um exemplo da inconsistncia de sistemas normativos o conflito entre as normas "No matars" e "Defenda seu pas". Pelo contrrio, se os juzes verbalizassem as normas, que esto implcitas em seus julgamentos, evocariam contradies flagrantes diante de pelo menos cinco tipos de requisitos: (1) a lgica clssica22; (2) a sistematizao legal; (3) o direito a igual tratamento; (4) a legalidade positivista; e, finalmente (5), tais normas revelariam a ingenuidade de nossas crenas bsicas, tais como: que fatos existem (texto A, normas 4, 7-9); que o tribunal capaz de reconhecer fatos e significaes (A 8 e 9, B 3); que normas so aplicveis (A 3 e 4); que os fatos podem corresponder
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Cf. Jackson, supra nota 12, pp. 101 ss., que se concentra sobre padres denominados "narrativos", os quais, nada obstante, tambm incluem esquemas no-verbalizados tais como "simpatia para com mulher honesta enganada" ("sympathy with defrauded elderly maidens"), p. 104. 22 ... e obviamente tambm diante da lgica simblica moderna, apesar de que nenhum advogado tpico tentaria apresentar argumentos legais corriqueiros usando de lgica simblica.

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s exigncias de uma norma (A 2 e 3); que textos legais tm um sentido (B 3); que tudo o que deve ser, (B 6). (ii) Segunda vantagem: um orador pode modificar o significado alegado da norma e adapt-lo a cada situao. Esta a razo pela qual, em sistemas jurdicos com menor grau de codificao, os juzes tendem a verbalizar e explicitar pelo menos algumas de suas premissas: eles colecionam e criam essas premissas dentro de cada situao particular. O sistema jurdico to complexo e desprovido de mtodo que no se pode avaliar a multido de fontes potenciais do direito. Porque no h qualquer via mecnica para identificar um grupo fixo de premissas aplicveis, a seleo das prprias premissas no pode ser submetida a um criticismo "neutro" que abarque todo o sistema. O resultado que se pode invocar qualquer premissa que parea apropriada quela situao particular. (iii) Terceira vantagem: normas tcitas podem formar um elo entre o mundo arcaico das regularidades emotivas, no-verbalizadas, e a racionalidade verbalizada do ocidente clssico. Elas tm a face de Jano. Por um lado, aparecem como regra abstrata; por outro, funcionam como referncia a uma regularidade concreta. Com relao a nosso texto B, gostaria de mencionar duas dessas regularidades, as quais podemos chamar "valoraes sociais subjacentes". A primeira poderia ser descrita como a "prioridade de motivos humanitrios sobre interesses meramente pecunirios". A deciso de recompensar algum por ajudar outra pessoa, e rejeitar os interesses financeiros de uma empresa de negcios, no reflete uma norma doutrinria explcita mas sim as emoes efmeras de um determinado tribunal em um caso particular. No pode constituir uma regra geral porque vai de encontro a outros princpios do Cdigo Civil. Ela fornece a base da deciso apenas neste caso, nesta situao - talvez simplesmente porque a companhia de seguros cometeu o erro de revelar suas intenes materialistas. Penso que o mau resultado para a companhia de seguros constitui um bom exemplo das conseqncias destrutivas de explicitar mximas ocultas. A segunda valorao subjacente a simpatia pelo padro de comportamento masculino implcito na defesa de uma mulher que grita por socorro. A maioria de ns aprova inconscientemente esta conduta, ainda que, nesses tempos de liberao e direitos da mulher, ningum ouse verbaliz-lo. A verso apropriada deste costume antiquado, que no ofendesse o direito a igual tratamento, seria: "Quem quer que defenda outra pessoa contra uma conduta criminosa merece recompensa por sua ao". No caso isto significaria: o reclamante pode exigir compensao por suas despesas. Felizmente, pelo menos da perspectiva de um jurista que trabalha em um sistema com um forte senso de regras precisas, tal como o sistema alemo, os juzes no articularam aquela norma. Alguns anos depois, um Tribunal Regional de Apelao (OLG Karlsruhe, VersR 77, 936) teve que decidir outro caso no qual um homem arriscou sua vida e sua sade no para salvar uma mulher que gritava por socorro mas sim para defender um banco. A a conduta criminosa era um assalto a banco. O homem era um cliente do banco que percebeu o assalto acontecendo e atacou o ladro por trs, julgando-se um gestor de negcios agindo de acordo com os interesses do banco. Como o prprio banco havia ordenado a seus funcionrios para no arriscarem suas vidas em caso de assalto, quando s dinheiro estivesse em jogo, os esforos hericos do cliente pareceram algo excessivos e no evocaram o mesmo grau de simpatia natural que houve pelo homem que ajudou a mulher em perigo. Devido ao fato de o Tribunal Federal superior no haver firmado uma regra geral obrigatria a partir do caso, o Tribunal Regional pde defender mais facilmente o ponto-de-vista de que o "heri" era simplesmente algum que havia reagido exageradamente diante das circunstncias. Um tribunal de common law poderia ter menos dificuldade nesta situao, pois o juiz da common

law est mais acostumado a adaptar normas gerais a casos particulares. O preo a pagar, contudo, que as normas alegadas se multiplicam e se tornam difusas. Uma reflexo final: o discurso legal depende de uma tcnica que torna possvel criar a iluso de certeza em uma esfera de incerteza. Uma das principais ferramentas para superar o contraste entre certeza e incerteza consiste no uso de premissas ocultas que se movimentam na esfera de implicao. Isso no percebido, por um lado, pela abordagem positivista, que tende a superenfatizar a iluso da certeza , confundindo-a com a realidade, e, por outro lado, pela maioria das abordagens cticas, que tendem a superenfatizar a incerteza e negligenciam o valor de criar a iluso da certeza, esquecendo, entre outras coisas, os reais efeitos de tais construes na gerao de confiana. Uma disciplina como a retrica tem uma longa tradio de aceitar contradies, especialmente as contradies da natureza humana. A retrica no tem qualquer preconceito contra reconhecer o fato de que a vida humana consiste, em larga medida, de decepo e auto-decepo23. Ela tenta, ao contrrio, enfrentar essas realidades face a face e analisar como tais decepes so utilizadas, que tcnicas so empregadas e sob que condies elas obtm bons ou maus resultados. No mesmo sentido, a teoria retrica no partilha da viso do racionalismo iluminista de que todas as razes e motivos precisam ser descobertos e verbalizados a qualquer preo. A retrica no pode determinar as fronteiras entre verbalizaes, implicaes ocultas e o mero silncio. A questo da explicitao tem que ser decidida diante da situao concreta. A este respeito - e aqui o conceito de Bernard Jackson deve ser inteiramente aceito - nada resta seno ter esperana na integridade pessoal de cada indivduo24. Finalmente, pode-se lembrar que as normas a que a retrica legal alude pertencem a um tipo especial de normas que no deve ser confundido com a espcie de normas discutida pelos lgicos, estabelecida pela fsica clssica ou promulgada pelos legisladores, seguindo o modelo das cincias. As normas utilizadas no processo de deciso judicial so na maior parte aluses, s vezes recheadas de informaes sobre a realidade social, mas s vezes tambm reduzidas a uma atribuio geral, a qual pode ser preenchida com sentimentos inexpressveis, afirmaes casuais de valores e realizaes tambm casuais de modelos estimativos tradicionais. A respeito das diferentes funes das normas implcitas, pode-se concluir que as referncias tcitas so uma indicao de confiana social em regularidades no-verbais. Ningum discute o que as faz auto-evidentes; ningum procura verbalizar seus padres cotidianos de comportamento; e ningum exige um esquema universal e explcito de uma valorao plausvel. Ao contrrio, quando uma norma tornada explcita, percebe-se um artifcio retrico ou um esforo para dirigir as pessoas de modo mecnico, no-discursivo. Contudo, nenhum professor de direito aconselha: "no mencione a norma". Talvez ajam assim por acreditarem em um conceito abstrato de direito que segue o ponto-de-vista tradicional do racionalismo, do iluminismo e do positivismo. Eles ignoram o silncio e a abertura da normatividade jurdica e fecham os olhos ao carter retrico do direito e s condies de sua formao. Por outro lado, durante suas atividades como juzes, advogados ou pareceristas, eles intuitivamente adaptamse aos padres retricos que so negados por suas construes tericas. O resultado uma vida de
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F. Nietzsche, "ber Wahrheit und Lge im aussermoralischen Sinne", em G.Colli e M.Montinari, editores, Die Geburt der Tragdie. Unzeitgemsse Betrachtungen. Nachgelassene Schriften 1870-1873. Kritische Studienausgabe (Mnchen-Berlin-New York: de Gruyter, 1988, 2 ed.), pp. 873 ss. 24 Jackson, supra n. 12 pp. 5, 189, 193.

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contradies inadvertidas. Eles pensam que declaram normas, mas no o fazem; pensam que aplicam silogismos, mas utilizam-se de entimemas; pensam que obedecem racionalidade, mas so eles mesmos quem originalmente produzem uma racionalidade por agirem de maneira retrica. Pode-se supor que esta ignorncia jurdica amplia o horizonte das noes normativas: bem mais fcil criar a iluso de que a aplicao de uma norma silogstica se no se precisam articular as premissas maiores utilizadas. Da mesma forma, bem mais fcil supor a existncia de um sistema normativo coerente se no se precisam enumerar os elementos do sistema alegado. Em vista desta tendncia, as interrelaes paradoxais entre concepes verbalizadas e concepes inarticuladas parece ser o resultado de uma ingenuidade altamente funcional que sustenta a organizao social ocultando suas estratgias bsicas. Enquanto os procedimentos de ao legal estiverem providos desse duplo fundamento, as pessoas vivero sob a tutela das normas.