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Principios esenciales en la prestacin de servicios masivos Weingarten, Celia Ghersi, Carlos A. Voces PRESTACION DE SERVICIO ~ CONCESION ~ CONCESION ADMINISTRATIVA ~ CONCESION DE SERVICIO PUBLICO ~ CONCESIONARIO ~ CONCEDENTE ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ SERVICIO PUBLICO ~ DERECHO DE INFORMACION ~ PRINCIPIO DE PREVENCION ~ ESTADO ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ EMPRESA ~ MARCAS ~ OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ LEALTAD COMERCIAL ~ CLAUSULA ~ CLAUSULA ABUSIVA ~ RESPONSABLE SOLIDARIO ~ PRESUNCION ~ CONSUMIDOR ~ PRUEBA ~ CARGA DE LA PRUEBA ~ RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO ~ RESPONSABILIDAD DEL CONCEDENTE ~ DAO ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ JURISPRUDENCIA ~ CONTRATO DE ADHESION ~ ABUSO DEL DERECHO Ttulo: Principios esenciales en la prestacin de servicios masivos Autor: Weingarten, Celia ; Ghersi, Carlos A. Publicado en: LA LEY 06/12/2010, 1 Sumario: 1. Introduccin. 2. El Estado y la prestacin de servicios por concesionaria. 3. La obligacin de brindar informacin conforme al receptor. 4. Las medidas de prevencin de riesgos. 5. Las empresas: la generacin de apariencia como * valor * en el mercado. 6. La marca como valor propio en el mercado. 7. La apariencia y la marca generadora del valor confianza. 8. La seguridad como valor central para el usuario. 9. El trato digno como modelo de comportamiento empresarial. 10. La no realizacin de prcticas abusivas. 11. La no incorporacin sorpresiva de clusulas abusivas. 12. La responsabilidad solidaria de los prestadores de servicios. 13. La presuncin a favor del usuario. 14. La obligacin de aportar prueba por el proveedor de servicios. 15. El orden pblico como principio legislativo. 16. La proteccin del tercero daado en las relaciones de uso. 17. Conclusin. "La informacin de cmo debe situarse el usuario frente al concesionario y dems prestadores de servicios (bancos, seguros) est a cargo del Estado, as por medio de los organismos de control o disponiendo oficinas de asesoramiento e incluso con campaas de concientizacin para evitar el consumismo". 1. Introduccin La normacin de derechos del consumidor y usuarios de servicios (LDC. 24.240; 24.999 y 26.361) (Adla, LIII-D, 4125; LVIII-C, 2929; LXVIII-B, 1295) han asumido en la sociedad el "rol" de cdigo civil de la postmodernidad en el siglo XXI y generado una constante y uniforme jurisprudencia que la acreditan como "ciudadana de nuestros Tribunales" especialmente la Corte Suprema de Justicia Nacional; las Cmaras Nacionales Comercial y Civil, as como Altos Tribunales de las Provincias, lo cual dado el tiempo transcurrido es una nota positiva en este aspecto de los derechos humanos. (1) En esta etapa entendemos que es necesario formular al menos algunos principios esenciales (lo preferimos a generales por su distinta connotacin semntica) (2) respecto de la prestacin de servicios masivos: domiciliarios (luz; gas; telefona y agua); de transportacin de personas (subterrneos; trenes; automotores; areo de cabotaje y fluviales); de financiamiento y garantas (bancos y seguros); sistemas de prefinanciamientos (autoahorro; medicina prepaga: fideicomisos inmobiliarios); servicios de intermediacin (inmobiliarias); turismo; espectculos pblicos, etc., tratando de sentar las bases de un "sistema" socioeconmico y jurdico de proteccin al los usuarios, como sujeto "especfico, esencial y diferenciado" [y hermanado] del consumidor de bienes, pero en las relaciones de uso de servicios. (3) 2. El Estado y la prestacin de servicios por concesionaria Debemos distinguir dos situaciones en cuanto al rol y funciones del Estado: la primera, cuando acta como "concedente de servicios masivos" y la segunda, la original, cuando acta en "forma directa como prestador de servicios". 2.1. El Estado concedente. La construccin del Estado por la Constitucin Nacional de 1853 y especialmente con la reforma de 1957 consolidaron una prestacin de servicios masivos a cargo del Estado (educacin, salud; seguridad y Jurisdiccin, adems de agua, luz, telfono y gas) que fueron orgullo en Latinoamrica. (4) En cambio la aplicacin constitucional de 1994 ha sido contradictoria, pues, por un lado, incorpor derechos y Tratados Internacionales sumamente valiosos y, por otro, en la realidad estaba instalado el neoliberalismo que dejaba de invertir en los servicios masivos esenciales que afectaron la calidad de vida de la poblacin, especialmente a los ms humildes.
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Existe un tercer argumento, el Estado cuando concede mantiene el "poder de polica" con la finalidad de "controlar" que se cumplan las condiciones de la concesin y/o se apliquen las sanciones correspondientes, incluida la rescisin de la concesin cuando el incumplimiento es esencial que afecta la prestacin del ser vicio a los consumidores. En este sentido la jurisprudencia ha sealado que: cuando un hecho o acto se produce con habitualidad, deja de ser eximente de responsabilidad (como caso fortuito o conducta de un tercero por la cual no debe responder), precisamente si la omisin del control es sobre un hecho accidental no habr relacin de causalidad directa (ser una simple omisin) sin embargo si se produce: "con habitualidad"(8) entonces existe una situacin que se convierte en "omisin de causalidad directa de omisin del poder de polica", es decir, que sabiendo que se produce ese hecho con habitualidad no puede ignorarlo, sino por el contrario prevenirlo y/o si no lo hace, asumir su responsabilidad, incluso bajo la doctrina de los propios actos o la figura del "stoppel" ingls, (9) "nadie puede ir o volver vlidamente sobre los propios actos", cuando existe un hecho habitual o reiterado, el Estado, no lo puede desconocerlo y si no lo puede desconocer, debe arbitrar los medios e instrumentos para que no vuelva a ocurrir. 2.2. El Estado prestador directo de servicios masivos. Existen supuestos en que el Estado en forma "directa" presta servicios, as en educacin; salud; seguridad pblica; Jurisdiccin, etc. de tal forma que es ste "rol y funcin" se le aplica la legislacin del consumidor, especialmente los principios esenciales que a continuacin se analizarn. As lo establece la normativa legal en el art. 2 de la Ley 26.361: "Proveedor. Es la persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada que desarrolla de manera profesional aun ocasionalmente tareas de produccin... comercializacin de servicios destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley" y complementariamente el art. 40 establece: "Responsabilidad. Si el dao al consumidor [usuario] resulta del vicio o riesgo ... o de la prestacin del servicio respondern...", aludiendo a la cadena produccin-comercializacin de servicios. Sin perjuicio que el propio legislador ha determinado que la ley 24.240 y sus modificaciones es de orden pblico (art. 65 LDC). As la jurisprudencia ha establecido: "El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires se encuentra claramente entre los alcanzados por la misma Ley 24.240 y que en su art. 2do expresa: quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas de naturaleza pblica o privada que presten servicios". (10) En el sentido indicado quedan bajo la rbita de la Ley de Derechos del Consumidor y sus obligaciones esenciales: escuelas; hospitales; organismos de seguridad, bancos oficiales, etc. y sin perjuicio de sus estatutos especiales que las rigen para con sus "dependientes", pero frente a los usuarios se aplica la mencionada formulacin de proteccin de usuarios. 3. La obligacin de brindar informacin conforme al receptor. (11) La informacin de cmo situarse el usuario frente al concesionario y dems prestadores de servicios (bancos, seguros) est a cargo del Estado, as por medio de los organismos de control o disponiendo
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La empresa construye un "sistema distintivo", simultneamente autoreferencial (apariencia) y referencial (marca y confianza). 6. La "marca" como valor propio en el mercado. Aquella apariencia sealada en el epgrafe anterior construye la imagen de la empresa que se expresa sintticamente en una "marca", cuya finalidad esencial es distinguir directamente a la empresa sobre sus competidores e indirectamente se constituye en una "situacin diferenciadora" para acrecentar y consolidar el servicio ante la demanda. Indica a los usuarios al mismo tiempo una constancia en el nivel de calidad, eficiencia y seguridad y otros atributos, generando una mayor confiabilidad y eficacia en el mercado, ya que el usuario es inducido a considerar que el servicio con esa marca supone la misma calidad. Los negocios dependen cada vez ms del posicionamiento que construya en el mercado la empresa a travs de la marca y ello es una fuente de incentivacin e induccin a la adquisicin de servicios "de marca", se trata de un plus que posee el servicio. Para las empresas es una "capital intangible" que agrega valor no slo a sus servicios, sino que le permite crear nuevos servicios con "marca valorada en el mercado" y tambin asignar una valor "goodwill" al precio final de mercado de la empresas. De esta forma ese valor para la empresa representa en el usuario un plus de seguridad y eficiencia que al verse frustrado constituye un factor de responsabilidad objetiva para la empresa. (24) La CSJN ha dicho al respecto que la prestacin de servicios masivos presente un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurdica y la confianza son esenciales para estos sistemas que no podran subsistir tanto si se negara la proteccin jurdica a las marcas. (25) 7. La apariencia y la marca generadoras del * valor confianza *. Niklas Luhmann en su obra sobre el poder ha establecido una descripcin conceptual de la confianza: "la confianza gira en torno a toda interaccin y a la forma que alguien se presenta, es el medio por el cual se logran las decisiones acerca de l, adems el lenguaje que normalmente garantiza la comprensin intersubjetiva, si tambin como los medios de comunicacin tiene una funcin de incentivo porque incitan a la aceptacin de las selecciones de otras personas o empresas y por lo general hacen de esa aceptacin el objeto de la expectativas". (26) La Dra. Noem Nicolau establece el concepto de la confianza como: "todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas, est obligado a no defraudar esas expectativas y en caso contrario a resarcir los daos y perjuicios". (27) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado "la prestacin de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resulta abrumadores para quienes los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurdica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podran subsistir tanto si se negara proteccin jurdica a las marcas, como si se exigiera al consumidor que se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e informacin antes de usar el servicio". (28)
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Consecuentemente el art. 5 de la LDC que los servicios deben ser suministrados en forma que usados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro para la salud o integridad fsica de los usuarios. Consideramos que debe analizarse esta norma en distintos aspectos, ya que el concepto de seguridad posee "funciones diferenciadas". En un primer sentido debemos sealar como una funcin de seguridad la prestacin del servicio mismo en cuanto a su "contenido", as un servicio mdico, bancario, seguros, etc. es decir, las reglas normativas incorporadas en la parte escrita del contrato o presuntos reglamentos no debe vulnerar los principios de identidad e integridad en la prestacin (art. 740 y 742 del C. C.) de tal forma que no presente riesgos o daos a la salud o integridad fsica del usuario. Una segunda funcin tiene que ver con la funcin de seguridad del "lugar territorial" donde se presta el servicio, as por ejemplo las infecciones en clnicas u hospitales; los asaltos en bancos, cajeros automticos, etc. Sostenemos que adems debe considerarse la "seguridad en las inmediaciones del lugar territorial", ya que el riesgo y daos se debe al servicio, es decir hay relacin de causalidad (salideras bancarias; arribo a estaciones de trenes, etc.). La tercera funcin se trata de la "seguridad en los sistemas informticos operativos" que las empresas de servicios establecen para la prestacin total o parcial del mismo. La cuarta funcin de seguridad est en relacin con la tercerizacin de las empresas (madre) en la prestacin de determinados servicios as por ejemplo el pago en otras empresas dedicadas al cobro de cuotas o costos de servicios. (Pago facial, etc.). Esto es lo que denominamos la "funcin integral e integradora de seguridad en los servicios". As lo ha expresado la CSJN: La nocin de seguridad trata de impedir que el poder de dominacin de una parte en dicha relacin afecte a los derechos de quienes se encuentran en una situacin de debilidad, es decir el consumidor y el usuario. (34) 9. El * trato digno * como modelo de comportamiento empresarial. La reforma a la ley 24.240, mediante la ley 26.361 ha incorporado en el art. 8 bis: Trato digno. Los proveedores debern garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Debern abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situacin vergonzantes, vejatorias o intimidatorios. La dignidad tiene dos aspectos como derecho personalsimo: el primero, toda persona por el hecho de su existencia (intrauterinamente) es digno y debe ser tratado con dignidad y en segundo trmino, cada persona construye su dignidad como valor particular. (35) Sostenemos que la norma alude al primer sentido. Entendemos que ste es el criterio que ha sostenido la CSJN: "El trato digno que los prestadores de servicios pblicos deben brindar a los consumidores, en virtud del art. 42 de la CN, significa que se deben adoptar medidas para que ste sea atendido como una persona humana con dignidad,
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El proceso judicial prev ciertos modos y medios (limitados, como las reglas de un juego) para probar los hechos sobre los cuales se asientan los derechos y en esto tambin hay una situacin de asimetra, (asimetra procesal) pues los usuarios no siempre son contundentes, sino que precisamente acumulan una serie de indicios (testimonio fragmentados, algunas pruebas documentales parciales, etc.) de tal forma que el Magistrado debe adoptar una posicin ms flexible y precisamente hacer jugar la valoracin de las pruebas, conforme al art. 53 LDC. El usuario suscribe un contrato de adhesin (ya que no solo no puede negociar, sino que no puede mutar el contenido del instrumento) y luego en la dinmica de la ejecucin solicita la revisin de las clusulas en su contenido (nulidad absoluta) o en su aplicacin (morigeracin), conforme a los arts. 954; 1071 y 1198 del Cd. Civil y arts. 4; 7; 8 y 37 de la Ley 24.240. Es aqu donde hacer valer la formulacin de orden pblico marca la diferencia hacia el usuario. 16. La proteccin del tercero daado en las relaciones de uso La prestacin de servicios masivos puede dar lugar a daar a terceras personas que se encuentran ocasionalmente en situacin de "relaciones de uso" como seala el art. 1 "se considera asimismo consumidor o usuario a quien sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia u ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio, o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo [uso]". Se trata de personas que como consecuencia de la prestacin de un servicio (estatal o de empresa privada) se encuentran expuestas al mismo sin ser usuarios y se les ocasiona por el servicio un dao, as por ejemplo en un acto escolar una pariente que va a presenciar un acto de un familiar y sufre un dao; un peatn que transpone una va del ferrocarril para llegar a su domicilio; una persona que va a visitar a un amigo internado en una clnica y sufre un dao: una persona que se le electriza por caer un cable colgante de electricidad que lleva el servicio a un pueblo, etc. Todos estos supuestos estaban bajo la rbita de los arts. 1113 del C. C. o del 1198 C. C. como obligacin tcita de indemnidad y hoy quedan atrapados en la LDC en los arts. 1; 5 y 40. Es importante porque gozan de la gratuidad art. 53 LDC. 26.361 aun cuando la Cmara Comercial arbitrariamente la haya reducido solo a la tasa de justicia. 17. Conclusin Los principios sealados ut-supra constituyen un "catlogo mnimo y esencial" para el usuario de servicios masivos que conforme a nuevas aplicaciones jurisprudenciales, deber ir amplindose logrando un "estatuto propio" del usuario similar al del consumidor, pero con distinciones que hacen a la prestacin continua de un servicio y la adquisicin de un bien por el consumidor como una situacin mas acotada temporalmente. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, p. 234, Planeta - Agostini. Mxico. 1977; BOURDIEU, Pierre y TEUBNER, Gunther, La fuerza del derecho, p. 110; Ed. Siglo del Hombre Editores, Bogot.
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(6) Sierra Ral Ernesto c. Transportes Metropolitanos Gral. San Martn y otro s/daos y perjuicios. Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (16/11/2009) MJJ52649. (7) Lo que sanciona la ley del consumidor es la omisin o el incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes o servicios que fueron impuestos como forma de equilibrar la relacin prestatario consumidor. Se trata de infracciones formales donde la verificacin de tales hechos hace nacer por s la responsabilidad del infractor. C. N. Fed. Ct. Adm. San Nicols, Sala I, O. Marta Beatriz c. Mutual del personal del Centro Industrial Acindar. Defensa del Consumidor. Ghersi-Weingarten (directores), p. 40, Nova Tesis. Rosario. 2005. (8) T. R. del V. c. Transportes Metropolitanos General San Martn y otro. Cmara Nacional en lo Civil, sala F (14/6/2005); igual sentido sala F, Greco, Gabriel c. Camino del Atlntico S. A. (13/03/2000), LA LEY, 2001-B, 511; sala G. Mario, Sergio c. Damin Cillo y otro (05/05/2008) (consultar estos precedentes en Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Vol. I. p. 73 y ss., LA LEY). (9) SOFONTAS, P. M., Doctrina de los propios actos, Revista Jus. N 5, 1964, p. 28. (10) Irisarri, Gilberto c. Provincia de Bs. As. (14/03/2001). (11) OSSOLA-VALLESPINOS, La obligacin de informar, Advocatus, Crdoba, 2001. (12) BAUMAN, Zygmunt, Vida de consumo, p. 45, Consumo vs. Consumismo, F. C. E., Buenos Aires. 2007. (13) La jurisprudencia inglesa y norteamericana utilizan para el abuso en el ejercicio de los derechos estndares. En Inglaterra, los derechos han de ejercerse en funcin a sus fines econmico-sociales, a todo ello coadyuvan los standards y las directrices jurdicas que configuran la jurisprudencia en este ltimo mbito como en el del restraint of trade. En el derecho norteamericano tambin la jurisprudencia nos habla de standards jurdicos al ceir los derechos individuales a exigencia sociales, como est de manifiesto en estos trminos: reasonably: materially; honestly, etc. Consult. RUBISTEIN, Ronald. Iniciacin al Derecho Ingls, Bosch. Barcelona. 1956. ALLAN FARNSWORTH, E. Introduccin al sistema legal de los Estados Unidos, Zavala, Buenos Aires, 1990. (14) BOURDIEU, Pierre, Campo del Poder y campo intelectual, p. 57. La lengua comn no slo es una reserva infinita de formas abiertas sino tambin una forma de percibir el mundo social comunes a todos, Folio Ediciones, Buenos Aires, 1983. (15) Diners Club Arg. S. C. A. c. Secretaria de Comercio. C. Contencioso Administrativo. Sal II. (04/11/97). Abremtica 107-488. (16) Consult. PIETROBON, Vitorino, El error en la doctrina del negocio jurdico, EDERSA, Madrid, 1971. (17) CLARK, W., Magnitud del riesgo. La gestin del riesgo es una cuestin exclusivamente estatal, pues de l depende la capacidad de una gestin eficaz del peligro (antecedente del riesgo) y la gestin de seguridad, esto condiciona la actitud de las personas. Brookings Institution. 1977. (18) Sierra Ral Ernesto c. Transportes Metropolitanos Gral. San Martn y otro s/daos y perjuicios. Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, 16/11/2009, MJJ52649.
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(28) Uriarte M. H. c. Trasportes Metropolitanos Gral. Roca. CSJN, 09/03/2010, MJJ46.411. (29) CNCiv., sala L., Moscovich Ada c. Wajngarten, Len, LA LEY, 1997-D, 826. (30) CNCom., sala D, Bianiauskas, Carlos c. Banco Ciudad de Buenos Aires, LA LEY, 2008-D, 422. (31) WEINGARTEN, Celia, Tratado de Derecho de daos, p. 213 y ss., La Ley, 2009. (32) Uriarte M. H. c. Trasportes Metropolitanos Gral. Roca. CSJN, 09/03/2010, MJJ46.411. (33) CNCom., sala D, Bianiauskas, Carlos c. Banco Ciudad de Buenos Aires, LA LEY, 2008-D, 422. (34) Uriarte, Martnez Hctor c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca, CSJN. (09/03/2010). (35) Consult. ALELAF NEIVA, Raimundo, Valor de mercado da empresa, Atlas S.A., So Paulo, 1997. (36) Uriarte M. H. c. Trasportes Metropolitanos Gral. Roca, CSJN, 09/03/2010, MJJ46.411. (37) MARIN PEREZ, Pascual, Estudios sobre el derecho privado y sus transformaciones actuales, p. 23. El abuso del derecho, es el acto realizado usando de un derecho objetivamente legal, que causa dao a un inters no protegido especialmente por el ordenamiento jurdico y cuya inmoralidad o antisocialidad se manifiesta objetiva o subjetivamente segn la adecuacin del mvil con el espritu de la institucin, Bosch. Barcelona, 1959. (38) FERRI, Luigi, La autonoma privada, p. 361. El exceso de poder, en su clsica configuracin de desviacin de poder, implica siempre en mi opinin, violacin de la normativa jurdica de finalidad, es decir, trasgresin del deber jurdico de perseguir un fin ... el acto ser invlido por vicio de finalidad, EDERSA. Madrid, 1968. (39) Es procedente la reparacin del dao moral causado a un usuario por un corte en el suministro del servicio de energa elctrica que tuvo una duracin extraordinaria, en tanto dicha circunstancia gener molestias e incomodidades para su vida y la atencin que dispensa a su familia, las que exceden aquellas que de ordinario debe soportar una de las partes del contrato ante la inejecucin temporaria de las obligaciones por la otra. CFCC sala I, 27-11-2001, Barrera, Sergio J. c. Edesur S.A., LA LEY, 2002 C, 851-103.826. (40) Configura una clusula abusiva en los trminos del art. 37 de la Ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) aquella disposicin inserta en un contrato de medicina prepaga por la cual se faculta a la empresa prestataria a rescindir el contrato en forma unilateral e incausada, ya que este tipo de clusulas desnaturaliza las obligaciones al afectar la los contratos de larga duracin. CAT. Sala II. Ciudad de Buenos Aires 2/ 3/2004. Asociacin civil Hospital Alemn c. CABA y otros s/multa. LA LEY, 2004-E, 355107.909. (41) Barreiro, Jorga A. c. Transportes Metropolitanos Belgrano Sur. S. A. CSJN. (20/10/2009).
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(50) CCivil y Comercial Mar del Plata, sala I, (01/04/97), Gonzlez c. Persa S.A., La Ley, p. 15. GHERSI-WEINGARTEN, Ley de defensa del consumidor. 24 240, Comentada Anotada y Actualizada, 2009. (51) Consult. GHERSI (director) La prueba en el derecho de daos, Nova Tesis, Rosario, 2009. (52) CNCom., sala A, (30/4/2009), Pantn, Daniel Jorge c. Inicio S. R. L. y otros, LA LEY 28/1/2010. (53) CNCiv., sala J, (02/07/2009), Chaparro, Roberto c. Empresa de ferrocarriles argentinos, JA, 04/11/2009.