Investigacion Pasado y Presente Del Delito de Aborto El Salvador

UNIDAD DE INVESTIGACIONES DEPARTAMENTO DE CIENCIAS JURIDICAS UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOSE SIMEON CAAS (UCA)
PASADO Y PRESENTE DEL DELITO DE ABORTO EN EL SALVADOR. Oswaldo Ernesto Feusier1 Sumario: 1. Evolucin legal del delito de aborto en El Salvador, 1.1 Legislaciones penales entre 1826-1904, 1.2. Cdigo penal de 1998 (vigente), 1.2.1. El Camino a la plenaria de abril de 1997, 1.2.2. Inicio del sistema de prohibicin absoluta, 1.2.3. El blindaje constitucional y el intento de reforma, 1.3. La va de la inconstitucionalidad, 1.3.1. El primer intento: Proceso 18-98, 1.3.2. Proceso de inconstitucionalidad 67-10, 2. Sistema de regulacin del delito de aborto en El Salvador, 2.1 Un sistema que produce incertidumbre y ambigedad, 2.2 Escasos resultados, 2.3 Similitudes en la forma de realizacin y autora, 2.3.1. Similitudes en cuanto a la forma de realizacin, 2.3.1.1. Ocultamiento de embarazo y escasa planeacin, 2.3.1.2. Temor por evidenciar embarazo, 2.3.1.3. Participacin del sistema de salud, 2.3.2. Similitudes en su Autora, 3. Conclusiones finales. Resumen: El presente artculo se compone de dos partes. La primera, brinda al lector una visin general de la forma en que nuestra legislacin regul el delito de aborto previo al Cdigo Penal de 1998, y el camino seguido para realizar los cambios en este ltimo hasta convertirse en lo que para muchos es un sistema de prohibicin absoluta. En la segunda parte, pretendo ilustrar al lector sobre algunos de los rasgos principales de esta regulacin en la actualidad. 1. Evolucin legal del delito de aborto en El Salvador. Violeta Bermdez2 clasifica las modalidades punitivas del aborto en latinoamericana en atencin a dos grandes espacios temporales, en primer lugar, las legislaciones penales del siglo XIX, que se distinguen por su primaca a la moral familiar, donde el delito de aborto recibe importantes privilegios cuando protege el honor o la reputacin de la gestante o su familia, y en segundo lugar, a partir de las codificaciones del siglo XX, donde comienza a desaparecer la figura del aborto honoris causa.
Catedrtico de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. 2 V. Bermdez Valdivia, La Regulacin Jurdica del aborto en Amrica latina y el Caribe. Estudio comparativo, 16-17.
Universidad Centroamericana Jos Simen Caas (UCA) derecho@uca.edu.sv
Esta periodizacin no oper del todo en la legislacin salvadorea, que al menos hasta el cdigo penal de 1998, todava mantena vigente la figura del aborto honoris causa, a la par de las indicaciones abortivas teraputica, criminolgica y eugensica3. En lo que sigue, diferenciaremos nuestro breve recorrido histrico en tres etapas, la primera previa a la legislacin de 1998, la segunda a partir de la legislacin de 1998 (modificada con la entrada en vigencia del nuevo cdigo penal, aprobado en abril de 1997), y la tercera, donde se pretende atacar esta legislacin a travs de dos procesos constitucionales. 1.1. Legislaciones penales entre 1826-1904. Segn el profesor Miguel Alberto Trejo4, la legislacin salvadorea ha conocido seis cdigos penales: 1) El de 1826, 2) El de 1859, 3) El de 1881, 4) El cdigo penal de 1904, 5) El cdigo penal de 1974, y finalmente, 6) El cdigo penal de 1998, siendo esta ltima nuestra legislacin vigente. A continuacin, procederemos a mencionar la forma en que se regul el delito de aborto en cada una de estas legislaciones. El cdigo penal de 1826, al que se cie en lneas generales el cdigo penal de 1859, se encuentra relacionado en la recopilacin de leyes de Isidro Menndez. El mismo ya dispensaba alguna consideracin especial al producto de la concepcin en caso que la gestante fuese condenada a pena de muerte, estableciendo en su artculo 72 que ninguna sentencia, en la que se imponga a la mujer embarazada, se notificar a esta, ni se ejecutar hasta que pasen cuarenta das despus del parto, a no ser que ella misma lo permita expresamente, pero la ejecutoria, no se le notificara nunca, hasta que se verifique el parto y pase la cuarentena, plazo de cuarenta das que seguir vigente en legislaciones subsiguientes. En su parte especial, ubicada luego de una breve referencia a la parte procedimental, dicho cdigo diferenciaba entre aborto causado por terceras personas y el realizado por la misma gestante. Sobre esta diferenciacin, mientras que el aborto por terceras personas era castigado con pena de reclusin de seis a diez aos -excepto cuando hubiese consentimiento de la gestante, en cuyo caso la pena se atenuaba entre cuatro a ocho aos de reclusin-5, el aborto realizado por la propia gestante era castigado con pena de cuatro a ocho aos de reclusin. Por otra parte, aunque en dicha legislacin no parece asomarse regulacin alguna sobre indicaciones abortivas, la proteccin penal de la vida humana dependiente se reduca hasta una pena de reclusin de uno a cinco aos, cuando segn el artculo 655, inciso segundo de dicha legislacin, quien provocaba su aborto era soltera o viuda no corrompida y de buena fama anterior, y resultare, a juicio de los jueces, que el nico y principal mvil de la accin fue el de encubrir su fragilidad. Pero la fama, el honor o la posibilidad de corrupcin no solo era una circunstancia atenuante en el delito de aborto. Tambin el homicidio en recin nacido, o infanticidio como sera conocido ms adelante- posea una sancin reducida en caso de cumplirse determinadas condiciones, y para el caso, el artculo 627 inciso segundo, luego de
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Las indicaciones abortivas son esencialmente situaciones excepcionales bajo las cuales el delito de aborto queda sin pena. Las principales indicaciones que reconoce la doctrina son: La teraputica, donde el aborto se provoca cuando el proceso de gestacin coloca en situacin de peligro la vida o salud de la gestante, la indicacin criminolgica, cuando el aborto se permite porque el embarazo es producto de un delito contra la libertad sexual, la indicacin eugensica, en la cual el aborto se permite al detectarse que el producto de la concepcin tiene taras o enfermedades graves o incompatibles con la vida, y la indicacin Econmica, donde el aborto se permite porque el nacimiento del producto de la concepcin acarrear costes econmicos graves a la gestante. 4 M. TREJO, El derecho penal salvadoreo vigente. Antecedentes y movimientos de reforma, 17-81. 5 Artculo 655 de dicho cdigo
establecer la pena de muerte para quien mate, entre otras personas a un hijo, nieto descendiente suyo en lnea recta, estableca la siguiente excepcin:
Esceptuandose las mugeres solteras o viudas que, teniendo hijo ilejitimo y no habiendo podido darle a luz e una casa de refujio, ni pudiendo esponerlo con reserva, se precipiten a matarlo dentro de las veinticuatro primeras al nacimiento para encubrir su fragilidad, siempre que este sea, a juicio de los jueces, y segn lo que resulte, el nico o principal motivo de la accin, y muger no corrompida y de buena fama anterior al delincuente. Esta sufrir, en tal caso, la pena de quince a veinte y cinco aos de reclusin y destierro perpetuo del pueblo en que cometi el delito, y diez leguas de su contorno
El honor o la buena fama era entonces un inters apreciado, quizs no con peso eximente, pero s con valor suficiente como para disminuir la pena hasta un ao de prisin en el caso del aborto, o quince aos de reclusin para el infanticidio, atenuaciones que se repetirn en cada legislacin penal salvadorea hasta el cdigo penal de 1998. Lo anterior no debe verse con ligereza, autoras como Carla Ericastilla y Lizeth Jimnez, han estudiado dicha circunstancia en el cercano pas de Guatemala, concluyendo que la continua referencia al honor en delitos como el aborto, la violacin, el rapto, la corrupcin de menores, entre otros, nace en el seno de las sociedades liberales centroamericanas con finalidades eminentemente conservadoras de ciertas relaciones de poder machistas o patriarcales, en las cuales la mujer se encuentra en situacin de sumisin. Lo anterior sin mencionar, que este comportamiento honorable se vuelve una seal identificativa de la afinidad o pertenencia a cierto grupo o estrato social6. Una conclusin sin duda muy parecida a la relacionada por Oscar Melndez en su artculo Delitos sexuales y procesos criminales, un estudio que pretende aproximarse al fenmeno de la violencia social sobre la mujer en nuestro pas durante la dcada de 18801890, y que resulta interesante, pues aunque trate de delitos relacionados con agresin sexual, hace una constante referencia a trminos que son familiares en materia de aborto, como la honorabilidad de la mujer. En tal sentido, el aludido autor enfatiza que:
() existi una propensin por controlar el cuerpo y sexualidad femenina. El control sobre la mujer en el siglo XIX estuvo vinculado a la virginidad y a garantizar, por parte de la ley y el juzgador, que la poblacin femenina se encaminara dentro de un sendero axiolgico, que permitiera a las familias y a la sociedad encontrar el orden y el progreso que se pretenda instalar con las polticas liberales. Esto, adems, estaba estrechamente relacionado con la idea del matrimonio, como salvaguarda de las alianzas entre las familias que pretendan mantener lazos de sangre para preservar el estatus social, a travs del honor y la honestidad, como dogmas liberales de posicin social y progreso humano7
En todo caso, el honor ser un valor tan importante para la poca, que puesto en una balanza tendr suficiente peso para reducir la proteccin de la vida humana prenatal a niveles en ocasiones insignificantes, tal como hemos visto, y como veremos en otros cdigos penales. Continuando con el cdigo penal de 1826, estamos frente a una regulacin que diferencia entre delitos que ofenden la vida humana dependiente, y los que protegen la
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Cfr. A. ERICASTILLA Y L. CHACN, A riesgo de perder el honor. Transgresiones sexuales de las mujeres en Quezaltenango Guatemala, siglo XIX, 2005 7 O. MELNDEZ, Delitos sexuales y procesos criminales, en revista Identidades, 108.
vida humana independiente, castigando el primer caso con una pena de reclusin mxima de hasta 10 aos, mientras que el segundo, para los delitos de asesinato, les aguardaba la pena de muerte. Por su parte, el cdigo penal de 1881 repeta el trato especial para el no nacido ante la eventual condena de la gestante, estableciendo en su artculo 73 que todo castigo de la madre por el cual pudiera peligrar la vida o salud de la criatura que tuviere en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento, y con respecto la pena de muerte, repeta la regulacin de sus precedentes suspendiendo la misma hasta cuarenta das posteriores al alumbramiento. Por su parte, en el artculo 366 se encuentra la figura del infanticidio, mismo segn el cual la madre que para ocultar su deshonra matare al hijo que no ha cumplido tres das, ser castigada con la pena de prisin menor8. En el caso del aborto, el consentimiento de la madre segua teniendo valor, y cuando la mujer causaba su propio aborto o permita el aborto de un tercero, reciba la pena de prisin menor, sancin que aumentaba a prisin mayor9 cuando un tercero causaba el aborto sin violencia ni autorizacin de la madre, y en caso que esta tercera persona ejerciera violencia, la pena se incrementaba a prisin superior10. Por otra parte, en este cdigo penal se observaban algunas formas de delitos culposos, y en este sentido, el artculo 368 estableca que ser castigado con prisin correccional el aborto ocasionado violentamente, cuando no haya habido propsito de causarlo11. De nuevo, el aborto mantiene una pena inferior al homicidio, siendo la pena de la forma ms simple de este ltimo delito (articulo 361 inciso primero) la de presidio superior o presidio mayor, mientras que para el asesinato estaba reservada la pena de muerte por fusilamiento La valoracin del honor sigue siendo importante, siendo castigado con prisin correccional aquellos casos de aborto en los cuales la madre tena la intencin de ocultar su deshonra. Por otra parte, se reserva la pena mayor para el delito de aborto donde intervena facultativo de la salud, en la que el abuso de funcin le haca acreedor de la pena en grado mximo que se poda esperar por prisin mayor, menor, superior, o correccional, segn el tipo de aborto en que participara. El cdigo penal de 190412 conserva las consideraciones que al nasciturus le otorgaba el cdigo penal de 1826, regulando en su artculo 26 que no se ejecutara la pena de muerte en la mujer que se halle en cinta, ni se le notificar la sentencia en la que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta das despus del alumbramiento. Ms adelante, en su ttulo VIII, de nuevo haca la distincin entre el delito de homicidio (Cap. III) y el delito de aborto (Cap. V), regulando una forma de proteccin intermedia entre ambas, referida a los delitos de infanticidio (Cap. IV). Al igual que en legislaciones anteriores, las penas del aborto eran significativamente inferiores al homicidio, siendo el castigo a la forma ms simple de
Segn dicho cdigo, la prisin, presidio y confinamiento menor tenan una duracin de dos aos a cuatro aos de reclusin. Por su parte, la pena de prisin deba ser cumplida en crceles o lugares sealados para tales efectos, y el tiempo de la misma se ocupara para el propio beneficio del condenado en trabajos que sean de su eleccin, siempre y cuando fueran compatibles con la disciplina reglamentaria. Este era un trato ligeramente distinto al que se regulaba con la pena de presidio, donde tambin el cumplimiento era en crceles pudiendo ser utilizado el condenado en trabajos pblicos y en beneficio del estado llevando siempre una cadena al pie pendiente de la cintura o asida a la de otro penado. 9 Las penas de presidio, prisin y confinamiento mayor tenan una duracin de cinco a siete aos. 10 Las penas de presidio o prisin superior, relegacin o extraamiento tenan penas de ocho a doce aos 11 Por su parte, la prisin correccional tena una duracin de seis a veinte meses. 12 Cfr. MINISTERIO DE JUSTICIA, Cdigos penales de El Salvador, 1960.
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homicidio (artculo 358) de quince aos de presidio (el asesinato segua siendo castigado con pena de muerte), mientras que el aborto tena una pena mxima de ocho aos de presidio13, mximo que se alcanzaba en los casos en que se tratare de un aborto sin consentimiento realizado por un facultativo o farmacutico. Nuevamente, el honor o la honra juega un papel fundamental condicionando sustancialmente la proteccin penal que se provee al nasciturus, y segn dicho cdigo, cuando el aborto causado por la gestante tuviese por finalidad ocultar su deshonra, la pena se reduca a dos aos de prisin mayor14. Por su parte, tambin el infanticidio (que por primera vez se expresa con nominacin)15 era una figura que gravitaba en torno a la idea de honor, pues consista en la muerte del recin nacido, causada por su madre para ocultar su deshonra aun dentro de las 48 horas posteriores a su nacimiento, siendo por tal razn un supuesto beneficiado con pena de tres aos de prisin mayor. Por otra parte, el cdigo penal de 1904 tambin otorg un valor atenuante al consentimiento, castigando con tres aos de prisin el caso de la mujer que causaba su propio aborto, o bien consintiera que un tercero destruyese el producto de la concepcin. Finalmente, exista una figura cualificada por el resultado (artculo 365), segn la cual se castigaba con dos aos de prisin mayor aquella persona que no tena propsito de causar el aborto, pero finalmente lo produce por haber actuado violentamente. El cdigo penal de 1974 (promulgado el 13 de febrero de 1973) fue precedido por varios anteproyectos. Entre los que destacamos los siguientes: El proyecto de revisin de 1943, delegado a los doctores Reyes Arrieta Rossi, Carlos Azcar Chvez y Juan Benjamn Escobar, el anteproyecto Ruiz Funes realizado entre los aos de 1952 y 1953 por el profesor espaol Mariano Ruiz Funes, y que tena entre sus principales objetivos buscar congruencia con la entonces reciente Constitucin Poltica de 195016, y en tercer lugar, el proyecto de cdigo penal del Ministerio de Justicia de 1959 realizado por una comisin de notables juristas de la poca, y que de hecho, sirvi como base al cdigo penal de 197417. Analizando con ms detenimiento cada uno de estos anteproyectos, podemos decir que el de 1943 respetaba los rasgos ms importantes de la regulacin penal de
El presidio, en atencin al artculo 16 del mismo cdigo penal, tena una duracin de tres a treinta aos de reclusin en los establecimientos penitenciarios asignados para tal efecto. 14 Segn el artculo 16 de este cdigo penal, el presidio mayor se cumpla en crceles departamentales, y su duracin oscilaba entre seis meses a tres aos. 15 Art. 360 del cdigo, segn el cual si las lesiones fueren mortales, no valdr alegar contra la imputacin del homicidio, que la muerte pudo evitarse con auxilios oportunos o suficientes o que las lesiones no habran sido mortales en otra persona o que lo fueron a causa de la constitucin fsica del individuo o de las circunstancias en que las recibi 16 Un cdigo es para un pas y para un rgimen, y el rgimen normal, con pasado y con futuro, de los pases del continente, es la democracia, que se inspira en los principios de Derecho Penal Liberal: el derecho del hombre y para el hombre, elaborado por la voluntad popular para todo el pueblo. El Salvador cuenta con una Constitucin Poltica, emanada de un sistema democrtico, de 7 de septiembre de 1950, aprobada por su asamblea nacional constituyente. A sus principios y sus preceptos habr de ajustarse necesariamente su reforma penal 17 Tal como se lee en el proyecto de cdigo penal elaborado en 1971 por el Ministerio de Justicia y que posteriormente se convertira en el cdigo penal de 1974-, segn el cual el ministerio de justicia y la corte suprema de justicia, integraron una comisin mixta encargada de formular un nuevo proyecto de cdigo penal que contuviera los avances necesarios en la materia comisin que trabajo desde marzo de 1971 hasta el ltimo agosto de este ao y concluy el nuevo proyecto de cdigo penal, basado en parte en el meritorio trabajo de 1960 y que contiene adems, lo que la comisin estimo como avances necesarios en materia penal (Proyecto de cdigo penal, Ministerio de Justicia, San Salvador, 14 de septiembre de 1972)
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190418, para el caso, el artculo 363 continuaba hablando del infanticidio, mismo que segua gravitando en la necesidad de ocultar la deshonra, pero esta vez ampliaba el trmino del beneficio a la destruccin del feto realizada dentro de 72 horas despus del nacimiento, un plazo que el mismo proyecto adverta poda ser calificado de arbitrario, y en el cual se presuma existir un arrebato de la madre colocada ante el dilema de sufrir su deshonra, o de matar a su hijo. Luego de estos tres das, puede presumirse de parte de la madre o de los abuelos maternos, mayor serenidad y mejor juicio frente al delicado paso de suprimir la vida de un ser inocente19. Por otra parte, resulta destacable que en este anteproyecto se plantea por primera vez como excluyente de punibilidad el aborto tentado realizado por la propia gestante, situacin que sigue vigente en nuestra legislacin penal. En opinin de la comisin redactora, en este ltimo caso estamos frente un supuesto de difcil y delicada pesquisa -agregando ms adelante una afirmacin que actualmente puede ser chocantefuera de que en realidad no se produce lesin de derecho estimable, si se tiene en cuenta la especial naturaleza del delito. Toda investigacin sobre el particular, puede fracasar y, en cambio, producir grave escndalo con perjuicio de la reputacin de la mujer. El peso del honor y la reputacin segua siendo evidente. Respecto a esto ltimo, en el proyecto incluso el aborto realizado con fines relacionados al honor, es un ilcito atenuado que se extiende a terceras personas, dejando de favorecer nicamente a la madre como suceda en la regulacin de 1904, y extendindose sobre la esposa, madre, hija o hermana. Las razones de esta modificacin, segn la exposicin de motivos es que Aunque a primera vista pareciere extrao que el propio esposo provoque el aborto de su esposa, por mviles de honor, no hay que olvidar que puede darse el caso que tal conducta sea inspirada para salvar la reputacin de los hijos legtimos habidos con ella, los que, saldran infamados con el embarazo adulterino de su madre. Respecto a la madre, hija o hermana, las razones son obvias por lo que la comisin considera ocioso ocuparse de ellas. Finalmente, el artculo 367 del anteproyecto de cdigo penal de 1943 se adiciona importantes modificaciones, apareciendo por primera vez en la legislacin salvadorea, la indicacin abortiva teraputica20, en caso que el aborto fuese necesario para evitar un peligro grave para la salud para la vida de la madre, que no puede ser evitada por otros medios, y una segunda indicacin, a medio camino entre la criminolgica y eugensica, en aquellos casos en que el embarazo es consecuencia de una violacin o un atentado al pudor cometidos en una mujer en estado de enajenacin mental. En el primer supuesto, la comisin redactora justific la indicacin al visualizarla como una eximente universalmente aceptada por una gran mayora de cdigos, adems de representar un verdadero estado de necesidad, en el caso de la segunda indicacin, decimos que en parte es una indicacin eugensica, pues en palabras de la comisin redactora: Nos ensea la medicina moderna la fatalidad en la
Es ms, el anteproyecto en cuestin, al menos el editado en mayo de 1943 por el Ministerio de Justicia, no se trata de un cdigo penal ntegro, sino ms bien un agregado de modificaciones discontinuas que se colocan sobre el cdigo penal de 1904, esta decisin se fundament, segn se lee en el mismo documento, en que habra sido preciso copiar la gran mayora de los artculos que ninguna modificacin sufren en el trabajo, alterando aquella conforme al orden de las disposiciones, lo que habra constituido un trabajo, adems de largo, muy minucioso; y considero que, una vez hechas al cdigo las modificaciones procedentes, al ser estas adoptadas en parte o en el todo, el arreglo de la numeracin de los artculos, es tarea secundaria fcil, que puede hacerse sin mayor cuidado 19 ANTEPROYECTO CDIGO PENAL DE 1943, 123-124 20 Esto es, una forma de aborto impune, donde la ausencia de castigo se justifica porque el embarazo genera un peligro para la vida de la gestante. En ocasiones esta indicacin se suele extender a la proteccin de la salud fsica o mental de la embarazada.
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transmisin de las enfermedades mentales; conocida tal eventualidad, sera imperdonable permitir el nacimiento de seres congnitamente degenerados. Por su parte, el proyecto Ruiz Funes segua con la lnea del cdigo penal de 1904 y distingua entre aborto, infanticidio y homicidio. El infanticidio se entendi como un homicidio privilegiado donde pesa la hostilidad del ambiente y la carga de la maternidad ilegtima, y que segn el profesor espaol, poda explicarse en razones tan variadas como la situacin personal por traumas fsicos o morales hasta la situacin moral por otra clase de traumas que proceden de la pesada carga de los prejuicios, debindose por tales razones proveerse un trato penal diferenciado, diferenciacin de la cual ()No caba extremar el privilegio hasta el perdn, ni desconocerlo hasta su equiparacin al homicidio simple21. Este proyecto mantuvo la vieja diferenciacin entre aborto consentido y no consentido, pero adems, realiz una adicin importante a su predecesor de 1881, y continuando la lnea del proyecto de 1943, reconoci como eximente de pena el aborto realizado para eliminar el fruto de la violacin22, siempre y cuando la mujer consintiese de no consentir solo proceda una atenuacin-, pero adems exima aquellos casos en que el aborto se practicase para salvar la vida de la embarazada23, dejando a valoracin judicial una tercera posible exencin cuando el aborto se realice con el consentimiento de la mujer y se practique por fundadas razones de angustia econmica24. De nuevo, se trataba de facultades potestativas que quedaban en manos del juez, frente a los cuales poda imponer una pena por debajo de los mnimos legales establecidos. Nuevamente el honor tena valor, al menos lo suficiente como para atenuar la pena, tal como regulaba el artculo 104 de dicho proyecto, aunque curiosamente el mismo no precisaba el margen de atenuacin. Por su parte, el proyecto de cdigo penal de 1960 regul por primera vez el aborto preterintencional, y sigui dando valor a la voluntad de la gestante en el aborto a travs la vieja clasificacin entre aborto propio y consentido25 y el aborto sin consentimiento26, repitiendo el trato privilegiado realizado para ocultar la deshonra de la embarazada27. Aunque este proyecto, a diferencia de su predecesor, si daba pena de reclusin al aborto realizado con la finalidad de eliminar el fruto de un acceso carnal violento, dicha pena difcilmente poda considerarse grave, oscilando entre seis meses a un ao de reclusin, la misma sancin que el aborto honoris causa. Por otra parte, este anteproyecto regulaba la impunidad del aborto practicado por un medico con el propsito de salvar la vida de la madre o en beneficio de su salud, seriamente perturbada o amenazada por el proceso de la gestacin, y retoma la eximente del anteproyecto de 1943, liberado de pena la tentativa de la mujer para causar su propio aborto, o el aborto culposo previo. Adems de lo anterior, desaparece expresamente la figura del infanticidio, que pasa a convertirse en una figura de
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Pgina cuarenta y uno de la exposicin de motivos del referido proyecto. Art. 105. 23 Art. 105. 24 Art. 106 25 Sancionado en su artculo 114 con pena de 1 a 3 aos de reclusin. 26 Sancionado en su artculo 115 con pena de 3 a 6 aos de reclusin. 27 Art. 117, ordinal primero.
Homicidio Privilegiado28, sancionada en el artculo 108 ordinal segundo, con una pena de reclusin de uno a cuatro aos. Finalmente, el cdigo penal de 1974 sera una continuacin de las lneas generales de los proyectos mencionados. La proteccin del producto de la concepcin, antes y durante el alumbramiento, se encuentran respectivamente confiadas a las figuras del aborto y el homicidio atenuado, sustituyendo este ltimo los casos de infanticidio, producindose en aquel caso que la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o dentro de las setenta y dos horas subsiguientes, en un estado de emocin violenta que las circunstancias hicieran excusable. Esto ltimo es un giro importante, pues a diferencia del proyecto de 1960 y otros precedentes, la atenuacin de la destruccin de la vida durante el nacimiento, o inmediato al mismo, deja de gravitar alrededor de la deshonra, para convertirse en un efecto de emociones violentas, muy cercana a la inimputabilidad que excluye culpabilidad29, o de las atenuantes que mitigan esta categora. Las razones de este cambio no se encuentran claras, quizs estamos en presencia de un cambio en la percepcin de la moral o el honor, aunque como se ver ms adelante, esta modificacin no se hizo extensiva al caso del aborto. En cuanto al delito de aborto, la voluntad de la gestante sigue siendo un eje fundamental para determinar la pena, y en caso de existir consentimiento de esta ltima, bien se poda hablar de la figura del aborto propio o procurado con una pena de prisin de uno a tres aos, o bien en una sancin de dos a cuatro aos de prisin por aborto consentido30. Ambas penas eran sensiblemente inferiores a la que se esperara del aborto sin consentimiento, donde por no concurrir voluntad de la madre el autor era acreedor a una pena superior de tres a ocho aos de prisin. Por otra parte, seguan siendo impunes el aborto culposo y el tentado, siempre y cuando fuesen cometidos por la gestante, las razones de tales exclusiones trataron de ser explicadas por uno de los pocos tratadistas de dicha legislacin penal, el profesor Arrieta Gallegos, para quien en el primer caso no considera la ley que debe penarse a la futura madre no solo por su falta de intencin para provocarse el aborto, sino porque supone que por la prdida de su futuro hijo es ella propia la vctima o significa para ella pesar. En el segundo caso, la ley acta con indulgencia, porque en definitiva la mujer no destruye ni aniquila al ser que lleva en sus entraas y ste, que se supone nace oportunamente, al crecer y adquirir el uso de razn, puede sufrir un trauma si se entera que su madre fue procesada por querer destruirlo, situacin esta que la ley quiere evitar 31 . Las indicaciones abortivas teraputica32 y criminolgica33 nuevamente aparecieron, pero a diferencia del proyecto del Ministerio de Justicia de 1960, esta
En este sentido se castigaba la muerte causada por la madre en su hijo, durante el nacimiento o dentro de los tres das subsiguientes, si el fin era ocultar la deshonra; o por los abuelos maternos, en su nieto, cuando concurran las mismas circunstancias 29 Para que un hecho se considere delito, debe declararse al autor como culpable, esto en resumidas cuentas quiere decir, que tiene que ser considerado libre al momento de su actuar, lo que en parte significa, con capacidad de distinguir entre lo licito o ilcito, lo que en derecho penal se denomina imputabilidad. 30 Siendo la diferencia entre ambos, segn los artculos 161 y 162 de dicho cdigo penal, que en el primero la gestante se practicaba su propio aborto, mientras que en el segundo participaba un tercero en acuerdo con la gestante. 31 M. ARRIETA, Comentarios a la parte especial del cdigo penal, 36. 32 La que describa el articulo 169 ordinal segundo, como aquella realizada por facultativo con el propsito de salvar la vida de la madre, si para ello no hubiera otro medio, y se realizare con el consentimiento de la mujer y previo dictamen mdico
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ltima indicacin tuvo valor como eximente de pena, y no como atenuante. Y finalmente en este punto, a las anteriores exenciones el cdigo agregara una nueva indicacin, la eugensica, o aquella que practica un facultativo con el consentimiento de la mujer cuando el propsito sea evitar la deformidad previsible grave en el producto de la concepcin. Las razones de esta adicin no son del todo claras. Una vez ms, el honor se hace presente en la regulacin del aborto, y cuando el mismo era realizado por mujer de comprobada buena conducta para mantener su reputacin, sin que haya sido pblico el embarazo, la pena disminua sustancialmente, oscilando entre seis meses y un ao. Finalmente, la forma de aborto ms grave era la realizada sin consentimiento de la gestante por profesional de la salud, que tena una pena nica de doce aos, se trataba de una sancin, que aunque grave, es sustancialmente inferior a la del homicidio simple, que oscilaba entre los ocho y quince aos, distancia que aumentaba en el caso del asesinato, que poda llegar hasta los veinte aos de prisin. Solo exista otra modalidad de destruccin del producto de la concepcin que poda igualar al aborto sin consentimiento, se trataba del aborto donde sobreviniere la muerte de la madre, o aborto de consecuencias mortales, con una sancin que oscilaba entre los seis a doce aos. En sntesis, podemos resumir los distintos matices de las legislaciones antes reseadas en el siguiente cuadro: Antpr. 1943 Antpr. 1960
1826 Valor del Consentimiento

(diferencia aborto con consentimiento y sin consentimiento)
1881
1904
1974
1998
Diferencia entre aborto y homicidio Regula infanticidio u homicidio atenuado Regula aborto Honoris causa
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Aquella que segn el artculo 169 ordinal tercero es realizada por facultativo cuando se presumiere que el embarazo es consecuencia de un delito de violacin o de estupro y se realizare con el consentimiento de la mujer
Regula indicaciones abortivas expresas 1.2.
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Cdigo penal de 1998 (vigente). 1.2.1. El Camino a la plenaria de abril de 1997. El cdigo penal de 1998 realiza cambios sustanciales a la legislacin de 1974, y en general, a la manera en que se haba legislado el delito de aborto en los ltimos 150 aos, curiosamente, esto sucedi sin que dicho cdigo fuese diseado para tales propsitos. En efecto, bajo el estandarte de modernizar nuestra legislacin penal35, frente a una realidad donde lo cotidiano era el retraso en la tramitacin de procesos judiciales y reos sin condena36, los redactores del cdigo penal de 1998 tenan muchas cosas en mente, excepto trastocar sustancialmente la regulacin del delito de aborto. Al menos eso se desprende de la exposicin de motivos del proyecto de cdigo penal de enero de 1994, realizada bajo la impronta del Ministerio de Justicia, exposicin de motivos segn la cual La regulacin del aborto mantiene las pautas marcadas por el derecho vigente, modificndose un poco en cuanto a los abortos no punibles. Consecuentemente, el aborto realizado por la gestante, el realizado con o sin consentimiento de esta ltima y el aborto realizado por profesional de la salud, seguan siendo modalidades penalizadas por el cdigo penal, tal como suceda desde su similar de 1974. Respecto a las indicaciones abortivas, es decir, aquellas situaciones excepcionales que provocaban la impunidad del aborto, su regulacin se mantuvo casi intacta, salvo pequeas modificaciones. Para el caso, la indicacin teraputica del cdigo de 197437 quedaba sin modificacin alguna, y por ende sin referencia a plazo para su realizacin, esto ltimo cambiaba en las indicaciones criminolgica38 y eugensica39, donde s se regulaban plazos a diferencia de la legislacin anterior, en dicho sentido, la indicacin criminolgica estableca como trmino de realizacin las doce primeras semanas de gestacin, mientras que la eugensica hasta la vigsima segunda semana de gestacin. Por otra parte, la indicacin criminolgica extendi su aplicacin a los embarazos producto de inseminacin artificial, y no solamente los que son productos de violacin o estupro tal como estableca la legislacin de 1974.
nicamente regulaba las indicaciones teraputica y eugensica. En el documento Fortalecimiento del Estado de derecho de 1993 se afirmaba que nuestra legislacin penal y procesal penal ha sido pensada para otra poca y para otros problemas: por eso podemos citar que ahora ha quedado obsoleta y necesita un cambio integral (MINISTERIO DE JUSTICIA, Fortalecimiento del Estado de derecho, 9) 36 El mismo documento hablaba que entre 1984 y 1991 solo un 21% de los delitos denunciados haban sido judicialmente esclarecidos, adems relacionaba que del total presos recluidos en centros penales, solo el 20% haban siendo condenados, dejando al 80% en espera a que su proceso termine (MINISTERIO DE JUSTICIA, Fortalecimiento del Estado de derecho, 9-12). 37 Es decir, el aborto realizado para salvaguardar la vida del la madre, aunque tambin se suele entender dentro de esta indicacin el realizado para salvaguardar la salud fsica o mental de la gestante. 38 Indicacin Criminolgica se refiere al aborto realizado cuando el embarazo es consecuencia de un delito de naturaleza sexual, como violacin o estupro. 39 Se suele entender por Indicacin Eugensica, aquella donde el aborto se realiza en caso que se detecte una deformidad o enfermedad grave en el producto de la concepcin.
35
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10
En todos los supuestos era necesaria la participacin de un mdico, y el aborto deba practicarse en un centro o establecimiento sanitario, pblico o privado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada. Finalmente, luego de ms de 150 aos de vigencia, el anteproyecto hacia desaparecer el aborto atenuado honoris causa, mismo que ya pareca anacrnico y poco aceptado para la poca, tal como evidenci la encuesta practicada en 1999 por Instituto Universitario de Opinin Pblica de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas (IUDOP), titulada Encuesta sobre gnero, segn la cual solo el 2.6% por ciento de las 1251 personas encuestadas (48.5% eran hombres y 51.6% mujeres) estaban de acuerdo con la permisin legal del aborto cuando la mujer no est casada40.Se trata de un dato razonable, sobre todo si consideramos que segn el Informe de Salud Familiar de 1998, del 100% de las mujeres encuestadas entre 15 a 24 aos, el 48.8% ya haba tenido al menos una experiencia sexual, grupo del cual la mayora de relaciones fue pre-marital (30.5%), o no marital (18.3%)41. Sin duda, la eliminacin del aborto honoris causa era una decisin congruente con la aparente intencin de los formuladores del cdigo, por desaparecer aquellos delitos con una carga excesivamente moralista, tal como evidenci la modificacin de contenido en buena parte de los delitos relativos a la libertad sexual42. Pero como anticipamos, lo plasmado en el anteproyecto de 1994 no fue lo que termin plasmndose en el cdigo penal aprobado en 1997 (cuya vigencia inici en 1998), y ms all de lo anterior, frente al casi absoluto consenso en la regulacin de los delitos, fue el tema del aborto el que gener ms polmica y resistencias en la Asamblea Legislativa, Caricatura publicada en Diario El Mundo el 22 de abril de polmica cuyo epicentro vino de la mano 1997, titulada Un rechazo total al abominable aborto de la iglesia catlica salvadorea, encontrando en la Asamblea Legislativa a su ms fuerte aliado en la bancada oficialista de aquel entonces, representada por el partido Alianza Republicana Nacionalista (en adelante, ARENA). En el sentido aludido, el 23 de diciembre de 1996 casi 4 meses antes de la aprobacin del cdigo-, el entonces jerarca de la iglesia catlica, Fernando Saenz Lacalle, denunci que el anteproyecto de cdigo penal de 1998 () establece una serie de medidas que otorgaran la carta de ciudadana al aborto, lo cual creara un caos
INSTITUTO UNIVERSITARIO DE OPININ PUBLICA, Encuesta sobre Gnero, 113 ASOCIACIN DEMOGRFICA SALVADOREA, Encuesta Nacional de Salud Familiar 1998, 151-152. Aunque debe decirse que esta respuesta debe analizarse junto a la pregunta formulada en el cuadro 31 de la Encuesta sobre Gnero practicada por el IUDOP en 1999, donde al ser preguntados los encuestados si est bien que la mujer tenga relaciones sexuales antes del matrimonio el 46.9% manifest estar muy en desacuerdo y el 17.0 algo en desacuerdo (INSTITUTO UNIVERSITARIO DE OPININ PUBLICA, Encuesta sobre Gnero, 31). 42 Para el caso, en el cdigo penal de 1974 todava se mantena como bien jurdico tutelado El pudor y le libertad sexual, existiendo a la vez, varias figuras que gravitaban sobre la consideracin del honor o la honestidad, como por ejemplo, los abusos deshonestos, el rapto atenuado (donde la razn de la mitigacin resida en que el rapto se hiciese con fines de matrimonio, o se practicase en una mujer que se dedicare a la prostitucin), y finalmente, el muy cuestionado tipo penal de violacin en prostituta donde la pena se reduca a meses de prisin en atencin al sujeto pasivo, una prostituta.
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espantoso43. Pocos das despus, el 27 de diciembre del mismo ao, la Conferencia Episcopal de El Salvador (CEDES), jerarqua de la Iglesia Catlica salvadorea constituida por los obispos de nuestro territorio, tambin rechazaba el Cdigo Penal, por atentar contra el derecho a la vida desde el momento de la concepcin44. Estos dos pronunciamientos, sin duda seran el revulsivo al que seguiran una lluvia de opiniones sobre el delito del aborto45, algunas apoyando el cdigo penal, y otras claramente decantadas contra la prctica del aborto, o al menos de la forma en que se pretenda regular dicho fenmeno. Un buen porcentaje de las opiniones escritas sobre todo las ltimas-, se concentraron en uno de los matutinos ms conservadores y ledos de El Salvador, El Diario de Hoy, que solo en enero y junio de 1997 (los meses en que surge y concluye la polmica), realiz un aproximado de 27 publicaciones relacionadas al delito de aborto, entre noticias y opiniones editoriales. Sobre este punto, mediante un anlisis a las secciones de nacionales y editoriales de los principales medios escritos de aquel entonces46, encontramos entre los meses de enero a abril de 1997 (y finales de diciembre de 1996), las siguientes notas relacionadas con el tema:
Titulo de la noticia o editorial Iglesia contra legislacin de aborto Iglesia contra la despenalizac in del aborto Mdicos se pronuncian contra el aborto Inconstitucio nalidad de
Fecha
Peridico
Pag
Resumen
23/12/96
El diario de hoy
14
La nota periodstica relaciona el pronunciamiento del entonces mximo jerarca de la iglesia catlica salvadorea, Arzobispo Saenz Lacalle, que se pronuncia contra el proyecto de cdigo penal que se aprobara en abril de 1997.
27/12/96
El diario de hoy
Similar a la anterior, la nota periodstica relaciona el pronunciamiento de la Conferencia Episcopal de El Salvador contra el proyecto de cdigo penal.
28/12/96
El diario de hoy
A pesar del ttulo de la nota, solo se cita a tres mdicos, dos de ellos contra la prctica del aborto en toda circunstancia. Uno de ellos, el entonces Ministro de Salud, Eduardo Interiano. Como elemento central de la nota, se cita la opinin del Dr. Mauricio Clar, para quien la regulacin del
6/01/97
El diario
11
Para el prelado el aborto es la peor lacra que la sociedad mundial tiene y lo ms terrible es que est permitido y propiciado por las autoridades de cada pas (Cfr. EL DIARIO DE HOY, edicin del 23 de diciembre de 1996, 14) 44 En una nota adjunta se citaba la opinin de Monseor Marcos Ren Revelo, obispo de Santa Ana, y presidente de la Conferencia Episcopal, segn el cual No hay ninguna justificacin para el aborto. No la hay por la sencilla razn que la ley natural, no la de la iglesia, no permite matar a un inocente (Cfr. EL DIARIO DE HOY, edicin del 27 de diciembre de 1996, 3) 45 El liderazgo de la Iglesia catlica sobre este tema, fue reconocido por Carlos Mayora Re, en el editorial titulado Licencia para matar, en el cual afirmaba que La Conferencia Episcopal ha sido la primera en romper una lanza en defensa de la vida y los medios de comunicacin se han hecho eco de esta iniciativa (Cfr. EL DIARIO DE HOY, edicin del 27 de diciembre de 1996, 10). 46 Que incluyen diarios Co-latino, El Mundo, La Prensa Grafica y El Diario de Hoy.
43
12
de hoy
legislacin de aborto Persona y embrin humano: Una perspectiva cientfica
delito de aborto que hacia el proyecto de cdigo penal, es inconstitucional por atentar contra la vida.
06/01/97
La prensa grfica
9-A
Se ofrece una opinin del comienzo de la vida humana, que segn el autor, inicia desde el momento de la concepcin.
07/01/97
El diario de hoy
10
Herodes en el siglo XX
Retomando el editorial del 06/01/97, el doctor Clar plantea la necesidad de analizar el proyecto de cdigo penal frente a la Constitucin, pues entre los mismos supuestamente no hay congruencia. Adems de manifestar su admiracin por la firmeza mostrada frente al tema aborto por El Diario de Hoy, y de algunos mdicos que haban sentado posicin das atrs (28/12/96), el autor ataca el proyecto de cdigo penal por ser contrario a la moral. En la nota periodstica se narra como el partido ARENA se compromete a buscar sanciones drsticas para el aborto. El editorial inicia con una resea de las distintas etapas de la vida humana pre-natal, y luego reflexiona sobre el proyecto de cdigo penal, refirindose al mismo como esa monstruosa ley, que segn el autor atenta contra el orden social. En el editorial la autora reflexiona sobre aspectos diversos del aborto, y luego de ello expone que el proyecto de cdigo penal es una estrategia ms para avalar toda clase de razones para abortar, aun hasta por un dolor de cabeza o de estomago (). En el editorial se afirmaba que los diputados que tienen en sus manos el proyecto de ley deberan echarlo a la alcantarilla de una vez. Todo esto luego de haber afirmado que en una variante de aquella brbara costumbre, se pretende en estos momentos legalizar el aborto en nuestro pas, de acuerdo al proyecto de ley que se halla en la Asamblea Legislativa. El autor llama a la reflexin haciendo hincapi en que los legisladores deberan entender que cuando se hacen prohibiciones absolutas en materia de decisiones personales cuyos efectos positivos y negativos son discutibles, los resultados pueden ser contraproducentes.
07/01/97
El diario de hoy
10
Mdicos valientes!
07/01/97
La prensa grfica
8-A
Sanciones drsticas para el aborto Sabia Ud. seor diputado que
07/01/97
La prensa grfica
10A
08/01/97
El diario de hoy
10
El horror del aborto
09/01/97
El diario de hoy
10
Se reviven los horrores de la antigua roca de Tarpeya
09/01/97
La prensa grfica
10A
Sobre el aborto
13
09/01/97
La prensa grfica
10A
Votara ud por asesinos y mentirosos?
Dado que el editorial se publica en poca electoral, la editorialista pide al lector abrir los ojos a candidatos que usan la vida del nio no nacido mientras dan su voto a proyectos de ley a favor de este. Ms adelante se agregara No existe ninguna razn vlida que permita la deliberada destruccin de una vida inocente e indefensa. Editorial que destaca el valor de la vida humana y concluye diciendo que () an es tiempo de rectificar errores y encauzar el peligroso rumbo que quieren emprender sectores que estn llamados a defender la vida y no suprimir tan precioso don.
13/01/97
El diario de hoy
24
La vida humana es sagrada e inviolable Qu entienden por aborto terapeutico ? Licencia para matar
13/01/97
La prensa grfica
10A
Seala la contradiccin entre ambos trminos, el aborto, segn el autor, no puede ser teraputico.
15/01/97
El diario de hoy
10
Seala que el inicio de la vida es la concepcin, y que el aborto, en cualquier variante, significa reduccin del ser humano. Realiza argumentos de supuesto carcter cientfico jurdico e ideolgico, para atacar el aborto, llegndose al extremo de afirmar que Es un tema que por excelencia se encuentra presente en las plataformas y propuestas de la izquierda internacional Sostiene que el fenmeno del aborto requiere un compromiso integral, y no solo una respuesta punitiva o legal. El arzobispo de San salvador hace un nuevo llamado para recapacitar y considerar el tema del aborto, o en palabras del mismo Me da la impresin de que esto est parado por el ambiente electoral. Hay que tener en cuenta que es un tema importante que vale la pena que todos los catlicos sean conscientes de que si se aprueba una despenalizacin del aborto se introducira una legislacin totalmente perversa.
15/01/97
La prensa grfica
10A
Respondiend o sobre el aborto
16/01/97
El diario de hoy
12
No basta con prohibir el aborto Iglesia insta al respeto en campaa
18/01/97
El diario de hoy
6
(Sub-titulo Votar por la vida) Los defensores del aborto y sus extraos argumentos La sombra del Cairo es alargada
20/01/97
El diario de hoy
20
Un ataque a los argumentos que regularmente realizan quienes son defensores del aborto.
22/01/97
El diario de hoy
Analiza la influencia de la conferencia del Cairo, el editorialista se muestra aliviado pues el mundo se dio cuenta de las intenciones de unos pocos manipuladores y la conferencia de el Cairo no result
14
como pretendan sus organizadores, por otra parte, el editorial tambin seala la pasividad de los polticos sobre este tema, para no antagonizar con el electorado. El aborto: una conspiracin contra la consciencia El editorial hace una defensa al derecho a la vida y finaliza sealando que Es tiempo que los salvadoreos seamos salvadoreos, que pensemos como salvadoreos y que actuemos como tales; que sigamos diciendo con voz al cuelo un s a la vida y un rotundo no al aborto. Aunque el editorial invita a evitar la imposicin del aborto para el control de natalidad, el autor tambin seala que en este tema existen bemoles, solicitando al lector que se ponga en los zapatos de otra persona antes que hablar del tema del aborto. Ataca argumentos supuestamente sociolgicos esgrimidos por Salvador Samayoa en otro editorial (del nueve de enero de 1997). Recomienda caractersticas que deben poseer los movimientos pro-vida, valores tales como el pacifismo y el sentido ciudadano. Seala las diferencias entre aborto natural, teraputico y criminal. Aunque el editorialista se muestra de acuerdo con la segunda forma de aborto, rechaza la tercera, a la que define como extraccin del producto de la concepcin () y se utiliza como pretexto, en los pases desarrollados, para control de la natalidad y cubrir los errores sociales. Entrevista a Mara Marta Valladares, en ese entonces diputada del principal partido de oposicin, y presidente de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos de la Asamblea Legislativa. La diputada recalca la importancia de la prevencin, a la vez que se muestra a favor del derecho al cuerpo que sostienen algunos sectores, aunque el aborto no puede proceder cuando la mujer est sana, el vientre est sano, y el fruto est sano.
27/01/97
El diario de hoy
20
27/01/97
El diario de hoy
21
Algo ms sobre el aborto
4/02/97
El diario de hoy El diario de hoy
12
Sigamos siendo sociolgicos Bestias hay en todos lados
05/02/97
10
11/02/97
El diario de hoy
11
Distintas clases de aborto
12/02/97
La prensa grfica
10A
Aborto: Prevencin antes que castigo
19/02/97
La prensa grfica
10A
Sigamos siendo socilogos: Matemos al que est por nacer Apelaran ante Asamblea
El mismo editorial publicado en El diario de hoy, el cuatro de febrero de 1997.
26/02/97
El diario de hoy
La nota periodstica narra como la fundacin Si a la Vida presentara a la Asamblea Legislativa escrito
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contra legalizacin de aborto
para evitar legalizacin del aborto.
03/03/97
El diario de hoy
13
Denuncian plan mundial anti-vida
La organizacin internacional Vida Humana denunci a la agencia de los Estados Unidos para el desarrollo internacional (USAID) por impulsar una poltica de reduccin de poblacin pobre mediante apoyo al aborto. Editorial dirigido a condenar prctica del aborto, pero insiste en la necesidad de un control demogrfico, por lo que el autor insta que la iglesia catlica hara bien en divulgar y promover los mtodos que ella acepta la abstinencia y el ritmo (desafortunadamente poco o nada inoperante entre la gente pobre) (). Una apelacin y defensa a la tesis de la anidacin como momento clave en que se tiene que fijar el inicio de la vida, Replica al editorial de 19/03/97 titulado algo ms sobre el aborto, sobre la base de la prdida de valores que genera la aceptacin de la tesis de la anidacin y la prctica del aborto. En la nota periodstica se destaca que el pleno de Asamblea Legislativa saliente aprobara cdigo penal, incluso en una plenaria extraordinaria, segn el rotativo no todo es color de rosa ante un posible consenso sobre el Cdigo Penal. Uno de los puntos que mayor inquietud provoc entre los diputados de las diferentes fracciones fue el del aborto. La nota periodstica trata la discusin del proyecto de cdigo penal por parte de la Comisin de Legislacin y Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa, en la nota se describi la dificultad que gener el tema del aborto. En la nota la editorialista arremete toda posibilidad de legalizacin del aborto, incluso el aborto teraputico, criminolgico y eugensico. Para la misma () el diablo, prncipe de la mentira, que no descansa, ha intentado anteriormente y lo seguir haciendo, de cambiar nuestras leyes para poder as matar a estos bebs. A pesar del ttulo del editorial, se trata de una opinin que recomienda una visin integral de la prctica del aborto, criticando cualquier perspectiva que se quede nicamente con la va legal. Sin un trasfondo social adecuado, parece concluir este editorial, cualquier perspectiva puramente legal est condenada al
07/03/97
El diario de hoy
10
Vida digna o pobreza irreversible
19/03/97
El diario de hoy
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Algo ms sobre el aborto Algo ms sobre el aborto
07/04/97
El diario de hoy
20
17/04/97
El diario de hoy
Listo el nuevo cdigo penal
17/04/97
La prensa grafica
10a
Arrecia discusin por aborto teraputico
18/04/97
El diario de hoy
10
El aborto es un horrible crimen
18/04/97
La prensa grafica
11a
Contra el aborto
16
fracaso. La nota narra cmo la arquidicesis de San Salvador, frente a la discusin en la Asamblea Legislativa del proyecto de cdigo penal, solicitaba a todos los sacerdotes de la dicesis difundir una circular firmada por el arzobispo y orar para que se aleje de nuestra patria la plaga del aborto.
19/04/97
Co-latino
Iglesia catlica contra el aborto
19/04/97
El mundo
Arzobispo hace llamado contra el aborto Iglesia catlica reitera defensa de la vida
La noticia cubre el llamado de oposicin al aborto que hace la iglesia catlica, ante la discusin del cdigo penal.
19/04/97
La prensa grafica
5-a
La nota periodstica recoge nuevo pronunciamiento del arzobispo de San Salvador sobre el tema del aborto, en palabras del jerarca catlico Pensamos sobre todo en la gravsima ofensa a Dios que supone el aborto y en el dao espiritual y psicolgico que sobreviene a las mujeres que abortan. La nota periodstica se centra en las consideraciones del para entonces mximo jerarca de la iglesia catlica, monseor Saenz Lacalle, para quien todas aquellas personas que estn contra el aborto deben hacer llegar sus opiniones ante los diputados, ya que es bueno que surjan muchas iniciativas por parte de los ciudadanos, para que hagan sentir sus opiniones. La nota recoge el pronunciamiento de monseor Saenz Lacalle contra el aborto, en cualquiera de sus variantes, para el jerarca catlico Si estamos luchando contra la impunidad es absurdo que en un cdigo penal se d impunidad a este delito. Adems la nota relaciona como en distintos templos catlicos del pas se solicitaban firmas para enviar una nota a la Asamblea Legislativa. Una exhortacin a cada diputado de la Asamblea Legislativa, que con su voto contribuir a la despenalizacin o penalizacin del aborto en El Salvador. Para la autora, con la supuesta despenalizacin del aborto, podran posteriormente venir nuevas leyes con las que terminaramos probablemente saliendo a las calles, con derechos legales y como la cosa ms normal en el mundo, a matar a los indigentes, a los desempleados, a los maleducados, a los minusvlidos y a los ancianos. La nota periodstica cubre la exhortacin realizada por el arzobispo de San Salvador a la comunidad de los laicos, a fin de defender a la sociedad de un acto
21/04/97
Co-latino
Legalizacin del aborto es un problema de todos
21/04/97
El diario de hoy
16
Monseor Lacalle pide rechazar plaga del aborto
21/04/97
El diario de hoy
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El horror del aborto
21/04/97
El mundo
Rotundo no al aborto
17
tan arbitrario como lo es el aborto, as tambin, relata cmo durante la homila dominical dirigida por el mismo, el arzobispo ley a la feligresa un comunicado instando a que se pronuncien contra el aborto. Iglesia reafirma oposicin a despenalizac in de aborto En la nota periodstica el arzobispo de San Salvador anunci una serie de medidas que impulsarn para evitar que la Asamblea Legislativa apruebe la despenalizacin del aborto tal como lo contempla el proyecto del Cdigo Penal. En la nota periodstica se anuncia la entrega, por parte del comit defendamos a la vida, de un documento de 200 pginas de anlisis legal y medico sobre porque no es procedente la legalizacin del aborto, y que tras cuatro meses de elaboracin, sera presentado en la Asamblea Legislativa. En opinin del editorialista el aborto es un problema con que continuaremos afrontando toda la vida, pues el aborto es la nica solucin que la sociedad encuentra para resolver sus debilidades de alcoba. As los ricos solucionan sus problemas yndose de compras a Miami y los pobres acuden a mtodos ortodoxos y a mdicos que nacieron con vocacin de abortistas y aprovechan su aprendizaje acadmico (). Segn la nota periodstica Debido a que no existe acuerdo para penalizar o despenalizar el aborto en el pas a travs del nuevo Cdigo Penal, la Comisin de Legislacin determin ayer someter las diferentes propuestas existentes a debate del pleno legislativo y que se apruebe la que cuente con mayor respaldo. Sacerdotes y seminaristas del seminario central de San Jos de a montaa manifestaron su oposicin al intento de despenalizacin del aborto y solicitaron a los diputados del parlamento, representantes y voceros de la poblacin, abstenerse de aprobar este delito. La nota periodstica de ltima hora narra como El partido ARENA aprobar la penalizacin para todo tipo de aborto, excepto aquel donde la mujer no tenga ninguna culpa Se describen los debates realizados en el marco de la discusin del cdigo penal, segn el rotativo El aborto provoc hoy serios debates y manifestaciones debido a que est en juego, por un lado, la vida del nio, y por otro, la de la madre ()
21/04/97
La prensa grafica
6-a
22/04/97
El diario de hoy
Rechazo general al aborto
22/04/97
El diario de hoy
12
El aborto y la colegiacin obligatoria
22/04/97
La prensa grfica
6-a
Aborto ser objeto de pblico debate
24/04/97
El diario de hoy
Rechazan despenalizar aborto
24/04/97
El mundo
Penalizaran aborto provocado
24/04/97
El mundo
Serios debates por aborto
18
24/04/97
La prensa grfica
10a
El aborto en el cdigo penal
El editorialista resalta algn nivel de deformacin en la discusin del tema del aborto, a la vez que justifica algunas formas de aborto impune, en tal sentido el autor mencion que: Lo cierto es que las leyes no deben ser inhumanas. El legislador debe pensar en todas las situaciones reales de la vida cuando discute el tema del aborto, especialmente en contextos de subdesarrollo en los que la mujer esta tan oprimida y es abusada con tanta frecuencia y con tanta violencia. La nota describe las manifestaciones que se dieron en el marco de la discusin legislativa del aborto, en tal sentido se manifest que: Millares de jvenes pertenecientes a diferentes centros educativos e instituciones recorrieron ayer las principales calles de San Salvador y se congregaron frente a la Asamblea Legislativa para manifestarse a favor de la vida y expresar un rotundo rechazo al aborto. Los parlamentarios discutirn hoy las reformas al cdigo penal vigente. El artculo da un vistazo a la plenaria donde se discuti el proyecto de cdigo penal, manifestndose que ARENA propugna defender la vida de los no nacidos con la penalizacin del aborto. El FMLN, en cambio, se pronunci por la extraccin de los fetos en ciertos casos. El PDC, PCN y PRSC tambin tienen sus opiniones: Unos hablan de sentimientos y hasta lloraron; otros se muestran metdicos y manejan el tema con evidente frialdad. El editorial en principio trata de clarificar varios puntos que a criterio de su autora han sido deformados en la discusin pblica del tema, luego realiza reflexiones sobre las tres situaciones de permisin del aborto, y sobre la penalizacin del delito de aborto, en general. La nota periodstica narra parte de la plenaria donde se aprob el cdigo penal que entr en vigencia en 1998, segn la nota Los diputados salientes se reunieron ayer en su ltima sesin ordinaria, y desarrollaron un debate de calentamiento e introduccin al tema del aborto, punto central de discusin en el contenido del nuevo Cdigo. En la nota periodstica se relaciona la aprobacin de 137 artculos del cdigo penal, entre ellos, los que contemplan la penalizacin del aborto.
25/04/97
El diario de hoy
Jvenes dicen S a la vida!
25/04/97
El diario de hoy
Aborto divide a diputados
25/04/97
La prensa grfica
11a
Un tema que silencia a las mujeres
25/04/97
La prensa grfica
6-a
Penaran todo tipo de aborto
26/04/97
Co-latino
Aprueban Cdigo Penal en plenaria
19
26/04/97
La prensa grfica
3-a
Negocian cdigo penal
La nota periodstica contina la cobertura de la nota del 25/04/97, describiendo la aprobacin de la parte del cdigo penal que contena la regulacin legal del delito de aborto.
Como se puede notar, estas opiniones y noticias no mostraron un flujo continuo o permanente, por el contrario, se agruparon en el mes inmediato al pronunciamiento del prelado catlico enero de 1997-, y el mes en que se pretenda la aprobacin del cdigo penal de 1998 -abril de 1997-, fuera de estos momentos clave, el tema de aborto regresaba a su lugar de origen, como un tema de segunda o tercera categora. En medio de la lluvia de opiniones -con una mayora claramente decantada en contra del anteproyecto-, salieron al paso voces que denunciaban una tergiversacin y desinformacin en el debate, es el caso de Sandra de Barraza, que en el editorial de abril de 1997, Un tema que silencia a las mujeres manifestaba lo siguiente: () Pblicamente se ha pretendido, y casi logrado, hacer creer a la poblacin que el anteproyecto del Cdigo Penal contempla la ampliacin de los casos de despenalizacin del aborto, que la ley favorece la legalizacin del aborto, y que esto deshumaniza a la sociedad47. En igual sentido, Salvador Samayoa, en el editorial El aborto en el cdigo penal mencionaba que:
En este particular contexto, resulta evidente que quienes quieren llevar la discusin a una especie de enfrentamiento entre los que defienden el derecho a la vida y los que menosprecian este derecho estn deformando las cosas por ignorancia, por mala fe o por debilidad intelectual o argumentativa48.
Finalmente sobre este punto, tambin el semanario Procesos de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas afirmaba que () los medios de comunicacin tambin han dado espacio al problema del aborto. Empero, no ha faltado cierta parcialidad, subjetividad y amarillismo, mismos que lejos de encauzar a la realizacin de anlisis objetivos sobre el aborto, parecen estar encaminados a formar lectores predispuestos a condenar a priori algo que desconocen en profundidad. Habr que dar ms espacio a los que mejor conozcan el tema, es decir, a mdicos, psiclogos, socilogos, demgrafos y a las mujeres mismas si es que los medios quieren cumplir con las funciones de informar objetiva e imparcialmente sobre un tema tan complejo y polmico como el aborto49 Estudiando algunas de estas opiniones y noticias, efectivamente se observa que la tergiversacin ms grave y frecuente fue la de manifestar que el anteproyecto de cdigo penal pretenda des-penalizar o legalizar la prctica del aborto, una afirmacin completamente falsa, pues en realidad el anteproyecto mantena las principales lneas de castigo al aborto de la legislacin precedente, y cuando eximia de pena a este delito, lo haca dentro de los mrgenes de regulacin que venan desde 1974, y aun antes, si consideramos anteproyectos previos a este. Pueden citarse varios ejemplos en donde se cometi tal desinformacin, por ejemplo, en la nota titulada Mdicos se pronuncian contra el aborto, el Ministro de Salud Eduardo Interiano, manifest si a pesar de la oposicin masiva, la Asamblea Legislativa decide aprobar las reformas al cdigo penal donde se despenaliza el aborto,
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LA PRENSA GRFICA, edicin del 25 de abril de 1997, pg. 11-A LA PRENSA GRFICA, edicin del 24 de abril de 1997, pg. 10-A 49 SEMANARIO PROCESO, ao 17, nmero 743, 1997
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depongo mi cargo antes de permitir que en los hospitales nacionales se institucionalice su ejecucin50. Por su parte, Carlos Girn en el editorial titulado Se reviven los horrores de la antigua roca de Tarpeya manifestaba que en una variante de aquella brbara costumbre, se pretende en estos momentos legalizar el aborto en nuestro pas, de acuerdo al proyecto de ley que se halla en la Asamblea Legislativa, ms adelante el mismo editorialista afirmara que Sin estar legalizado, los salvadoreos hemos visto lo tantos escandalosos casos de gente dedicada a esta sucia practica ()51. Por su parte, Raymundo Rodrguez en el editorial titulado El aborto: una conspiracin contra la conciencia afirmaba que Con ocasin de las virtuales reformas al Cdigo Penal Salvadoreo, que actualmente tiene en estudio la Asamblea Legislativa, que en lo que toca al aborto, se pretende despenalizar o reducir el castigo a ese acto contra la vida()52, en sentido similar, la nota de Evelin Galdmez y Susana Joma, que desde su titulo inducia a equvoco, al decir que Apelarn ante la Asamblea contra legalizacin del aborto, y en cuyo interior se lograba leer que La fundacin S a la Vida presentar a la Asamblea Legislativa un escrito para evitar que los diputados aprueben la legalizacin del aborto. En una reducida nota separada y titulada Defendamos la vida, se lea como Promover la vida y su conservacin han sido los principales objetivos del gobierno salvadoreo y de ninguna manera se permitira que se legalizara la prctica del aborto, dijo la primera dama, Lic. Elizabeth de Caldern Sol53. Otros ejemplos donde el error se mantena, eran la nota Rechazan despenalizar aborto, en la cual se manifestaba como Los sacerdotes y seminaristas del Seminario Central San Jos de la Montaa manifestaron, ayer, su oposicin al intento de despenalizacin del aborto y solicitaron a los diputados del Parlamento, representantes y voceros de la poblacin, abstenerse de aprobar este delito54, y por ltimo, el editorial Algo ms sobre el aborto, en donde sin ms, el doctor Melitn Barba afirmaba que Valdra la pena preguntarse si nuestra sociedad est preparada moral y culturalmente para conducirse como lo hacen otras que poseen valores ticos acendrados, educacin y cultura que la nuestra no posee, cada mujer que quisiera desembarazarse lo hara alegando haber sido violentada sexualmente y las interrupciones de embarazo se multiplicaran por miles55. Como hemos mencionado, lo anterior se escribe en un contexto jurdico donde el aborto criminolgico ya era legal desde la dcada de los setenta, y hasta donde se sabe, no se realizaba por miles. A la lluvia de estas opiniones, le seguiran algunas manifestaciones espordicas contrarias al aborto, y as, el 21 de abril de 1997 -4 das previos a la aprobacin del cdigo penal-, se informaba cmo varios ciudadanos firmaban documentos que seran enviados a la Asamblea Legislativa, en los cuales manifestaban su oposicin contra el delito del aborto; poco despus, el 25 de abril (da de la aprobacin del cdigo penal) se informaba como Millares de jvenes recorrieron las principales calles de San Salvador y se congregaron frente a la Asamblea Legislativa para manifestarse contra el aborto, y el 22 de abril del mismo ao, se relacion la presentacin de un documento de aproximadamente 200 pginas que justifica la improcedencia legal y medica del delito de aborto. Mientras que las primeras dos manifestaciones contaron con una clara participacin o al menos aquiescencia- de organizaciones religiosas, como la iglesia
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Cfr. EL DIARIO DE HOY, edicin del 28 de diciembre de 1996, 7 Cfr. EL DIARIO DE HOY, edicin del 9 de enero de 1997, 10 52 Cfr. EL DIARIO DE HOY, edicin del 27de enero de 1997, 20 53 Cfr. EL DIARIO DE HOY, edicin del 26de febrero de 1997, 9 54 Cfr. EL DIARIO DE HOY, edicin del 24 de abril de 1997, 7 55 Cfr. EL DIARIO DE HOY, edicin del 7 de abril de 1997, 20
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catlica, la tercera fue abanderada por el comit defendamos la vida, una agrupacin anti-aborto protagnica en dicho contexto. Fuera de este documento de 200 pginas, entregado apenas a 3 das de la aprobacin del Cdigo Penal, o las firmas presentadas contra la prctica del aborto, se desconoce si la Asamblea Legislativa tuvo en cuenta otros insumos o sectores en el debate por modificar el cdigo penal en estos delicados delitos. Aunque es difcil conjeturar sobre la forma en que la opinin pblica impact en los diputados de la Asamblea Legislativa de aquel entonces, la lectura de los peridicos de la poca nos permite afirmar que los mismos no tenan previsto una reaccin de tal envergadura para una legislacin que tenan calentando desde 1994, y de la que aparentemente no esperaban nada diferente a su aprobacin en el estado en que se encontraba. En el caso de la fraccin legislativa oficialista, ARENA, el cambio fue ms evidente, y de la pasividad, la timidez y el mutismo se lleg al abierto activismo contra el aborto, esto es al menos lo que puede desprenderse de varias notas periodsticas y editoriales de la poca. Para el caso, en la nota periodstica mdicos se pronuncian contra el aborto, se cit la opinin del entonces Ministro de Salud Eduardo Interiano, quien manifest Espero que los diputados de mi partido desistan de la idea de legalizar el aborto y piensen mejor en apoyar al presidente Caldern Sol y a la Primera Dama, Elizabeth de Caldern, pues ellos se han pronunciado siempre en contra de tal aberracin56 Por su parte, en la nota No basta con prohibir el aborto, el editorialista afirmaba que Cuando apenas hace unas semanas algunos diputados de ARENA se mostraban dispuestos a considerar la legalizacin del aborto teraputico() y ms adelante agregara Por lo que se ve, viendo la repugnancia que la sociedad salvadorea siente hacia el aborto, han forzado la brida al caballo y se han vuelto, como seala el aforismo popular, ms papistas que el papa57. En el mismo sentido, en el editorial La sombra del Cairo es alargada, el editorialista se preguntaba por las razones de que los partidos polticos no se hayan declarado abiertamente respecto al candente tema de penalizacin del aborto58. A esta pasividad y mutismo le sigui una repentina conversin por parte del partido de derecha, misma que para el 7 de enero de 1997 fue ms que evidente al registrarse una de las reacciones ms extremas e inesperadas por parte de los legisladores oficialistas, que repentinamente se comprometan a buscar sanciones drsticas contra el aborto, sin descartar la pena de muerte59. La presin aument, y para el 17 de abril de 1997, el tema del aborto se identificaba como problemtico dentro del proyecto de Cdigo Penal, o en palabras de un rotativo de amplia circulacin nacional De los dos temas debatidos ayer por los diputados de la Comisin, el que ha generado mayor oposicin ha sido el de la eliminacin del aborto teraputico, es decir, cuando medien razones que tengan que ver con la salud () Los diputados consultados no aclararon si en sus planteamientos se contempla permitir el aborto cuando la continuacin de la gestacin aumente el riesgo de morir para la madre, o cuando el embarazo se deba a violaciones60. Para el 21 de abril de 1997, el entrampamiento sobre este tema era tan marcado, que la Comisin de Legislacin y Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa
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EL DIARIO DE HOY, edicin de28 de diciembre de 1996, 12 EL DIARIO DE HOY, edicin del6 de enero de 1997, 12 58 EL DIARIO DE HOY, edicin del 22 de enero de 1997, 8 59 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 7 de enero de 1997, 8-A 60 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 17 de abril de 1997, 10-A
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decidi someter esta discusin al debate pblico61, entendindose por debate pblico, someterlo a la sesin plenaria donde se aprobara el Cdigo Penal de 1998, el 24 de abril de 1997. 1.2.2. Inicio del sistema de prohibicin absoluta. Tal como se auguraba, la plenaria del 24 de abril tuvo como uno de sus ejes centrales la regulacin del aborto, misma que se desarrollo, segn un matutino de amplia circulacin nacional, de forma bastante colorida, o como literalmente plasm dicho peridico:
()En la reunin solo faltaron porristas, y seria mentir decir que hubo solemnidad. Partidarios de si a la vida y estudiantes de varios colegios de orientacin religiosa (catlicos y evanglicos) hicieron una presencia bulliciosa respaldando cada intervencin a favor de la penalizacin. Por el contrario, abucheaban cuando un diputado del FMLN hablaba a favor de las excepciones62.
De nuevo, la falta de consenso oblig una extensin, y la plenaria fue prorrogada hasta el sbado 26 de abril de 1997, mismo en el cual se hizo la votacin definitiva aproximadamente a las cinco de la tarde, aprobndose nuestro cdigo penal vigente, pero desapareciendo el artculo que generaba discordia, el 137 del proyecto original de cdigo penal, y con el mismo, cualquier rastro de las indicaciones abortivas que se venan regulando desde dcadas atrs. El artculo 137 del Cdigo Penal termin regulando el delito de aborto culposo aborto causado por imprudencia- (originalmente regulado en el 136 del anteproyecto), y como inciso final del mismo, se conserv la exclusin de castigo para el aborto culposo y el aborto tentado cuando estos fuesen realizados por la gestante. Segn un peridico de amplia circulacin, el mantenimiento de esta situacin de impunidad sirvi como palanca o una especie de moneda de intercambio dentro de los debates, en tal sentido se expres que ARENA, ante las demandas de varios partidos, como PRSC, el FMLN, y los diputados del grupo legislativo democrtico, hizo una pequea concesin, y ayer ya hablaba de eliminar el artculo 137, pero insertar un 134 que Imagen de Diario Co-latino, 24 de abril de 1997 contemplara una posibilidad de aborto no punible:
LA PRENSA GRAFICA, edicin del 22 de abril de 1997, 6-A De igual forma, este matutino expresara que Los diputados aprovecharon para dar espectculo. La diputada pedecista Rosa Villatoro areng a los visitantes mediante un discurso de 15 minutos, en que atac el derecho al cuerpo que esgrimen las mujeres que estn a favor de la legalizacin del aborto. Al terminar se puso de pie para recibir la ovacin del pblico. El sentimentalismo fue una herramienta ms. El secretario de la directiva Alfonso Arstides Alvarenga tambin del PDC-, rompi en llanto al recordar su origen: yo me siento orgulloso de ser hijo ilegitimo de una madre soltera. Ovacin cerrada (Cfr. LA PRENSA GRAFICA, edicin del 25 de abril de 1997, 6-A)
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el culposo, es decir, el producto de un accidente. De todas formas, ARENA jugaba a la mayora simple, y obviamente contaba con los votos suficientes, sumando 42 de ellos y los siete u ocho pedecistas que los apoyarn63. En este punto tan importante, que gir en torno a la regulacin de autenticas situaciones de aborto impune (cuando es tentado y realizado por la propia gestante, y cuando es culposo y realizado por la propia gestante), al parecer nunca se discuti o pareci importar que dicha impunidad vena siendo contemplada en nuestra legislacin penal desde mediados del siglo pasado, tampoco import que dichas excluyentes tienen como fundamento la necesidad de evitar ulteriores sufrimientos al nasciturus o su madre en el caso del aborto tentado, o bien evitar innecesarios sufrimientos a la gestante en el caso del aborto culposo, finalidades similares a las que tienen las indicaciones abortivas que si fueron eliminadas. Finalmente, tampoco pareci importar lo incoherente de permitir de forma genrica la impunidad del aborto tentado o el aborto culposo (por la propia gestante), en una legislacin que supuestamente quiere proyectar una imagen de proteccin absoluta e implacable a favor del nasciturus. Nada de esto import, y finalmente as quedaron delineados los contornos legales de nuestra actual regulacin penal en materia de aborto, la primera en El Salvador que no reconoca valor mitigante al aborto por mviles de honor, que no reconoca el delito de infanticidio (por lo que automticamente estos hechos se castigaran como homicidio), y que adems abandonaba el sistema de indicaciones que vena desde 1974, o aun antes, si consideramos los anteproyectos de cdigo penal previos a 1974. 1.2.3. El supuesto blindaje constitucional y el intento de reforma. Pero este importante cambio en la legislacin secundaria no sera suficiente para la Asamblea legislativa, rgano fundamental donde se consider que la proteccin a la vida no estara suficientemente resguardada a menos que contase con un blindaje constitucional. Es as, que el treinta de abril de 1997, en los ltimos 20 minutos de la ltima sesin plenaria de la Asamblea Legislativa elegida para el periodo 1994-1997, se aprob el acuerdo de modificacin del artculo uno de la Constitucin Poltica, mismo que pretenda agregar un inciso intermedio segn el cual el Estado Salvadoreo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepcin. En los considerandos del acuerdo64, la reforma se bas en una estimacin bastante elevada del derecho a la vida, derecho al que se consider como el derecho ms fundamental y bien jurdico ms preciado, y que deba ser reafirmado dado que ningn otro derecho tiene sentido si no se protege frreamente. La falta de la debida proteccin de la vida humana resquebraja en su misma base el estado de derecho y paz social. Por las anteriores razones, la Asamblea valor que el orden jurdico salvadoreo debe proteger la vida humana desde su concepcin, todo ello en concordancia con normas expresas del Pacto Internacional de Derechos Civiles, y Polticos, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y de la Convencin de Derechos del Nio65.
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Cfr. LA PRENSA GRAFICA, edicin del 26 de abril de 1997, 3-A DIARIO OFICIAL, tomo 335, nmero 87, 15 de mayo de 1997
Esta ultima Referencia al derecho internacional no dejara de generar cierta irona ms adelante, pues en el ao 2010 ser el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas, la que acuse de incongruente nuestra regulacin penal del delito de aborto con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ello en virtud que La penalizacin absoluta del aborto viola los derechos a la vida, salud, integridad, equidad, privacidad y presuncin de inocencia, razn por la cual el comit
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Aunque la anterior modificacin, recaa sobre el cuerpo legal ms importante de todos, la Constitucin de la Repblica, la misma difcilmente recibi el debate y discusin deseable, por el contrario, dicha reforma constitucional ingres de forma apretada con otro grupo de reformas similares al seno de la Comisin de Legislacin y Puntos Constitucionales. Al menos, eso fue lo que inform un matutino de amplia circulacin nacional, que narr cmo dicha reforma ingres dentro de un paquete de tres piezas de correspondencia que buscaban la modificacin de aproximadamente 270 artculos de la Constitucin, el ingreso de dichas piezas se realiz el jueves 24 de abril de 1997, y apenas comenzaran a ser discutidas en la Comisin de Legislacin y Puntos Constitucionales el lunes 28 de abril del mismo ao, es decir, menos de tres das previos a su pretendida aprobacin en el Saln Azul de la Asamblea Legislativa. Sobre este punto, un matutito de amplia circulacin nacional expres lo siguiente:
Parece tarea de Asamblea Constituyente, pero no lo es. Esta maana la Comisin de Legislacin estudiar las propuestas de reforma de unos 65 artculos de la Constitucin, en un vehemente esfuerzo por aprobarlas o rechazarlas- en los ltimos tres das de vida de la actual Asamblea, cuyo mandato expira a las 24 horas del mircoles. El jueves pasado entraron agolpadas a la legislativa, como piezas de correspondencia, al menos seis solicitudes de reforma a la Carta Magna, que consta de poco ms de 270 artculos66.
El debate, si es que lo hubo, al parecer fue tan apresurado, que incluso algunos diputados de la Asamblea Legislativa pertenecientes a partidos minoritarios, denunciaron haber sido excluidos de la discusin de estas modificaciones; para el caso, voceros del partido Movimiento Unidad (MU), Convergencia Democrtica (CD), Movimiento Solidaridad Nacional (MNS) y el Partido de Renovacin Caricatura titulada Los Padrastros de la Patria, 29 de abril de Social Cristiano (PRSC), calificaban el 1997, El Diario de Hoy procedimiento de aprobacin de las reformas como antidemocrtico e inconsulto, para el caso, el diputado Rubn Zamora (CD) manifest que el procedimiento que se est utilizando para dichas reformas es totalmente antidemocrtico, y no se est consultando a ninguno de los sectores sociales respecto a las reformas. En similar sentido se expres el diputado Jorge Martnez (MU) segn el cual cuando ni los diputados del rgano Legislativo, ni el pueblo salvadoreo conocen el intento de reforma. No es posible pensar que estamos haciendo democracia, ni estamos contribuyendo al estado de derecho, ya que se est tratando de reformar la Constitucin a travs de una especie de madrugn legislativo67.
enfticamente recomend a nuestro pas que revise su legislacin sobre aborto para hacerla compatible con las disposiciones del Pacto. 66 Cfr. LA PRENSA GRAFICA, edicin del 28 de abril de 1997, 10-A. Aunque, en defensa de este proceder, un diputado de la Asamblea Legislativa justific, que se trataba de reformas sobre las que ya exista algn nivel de discusin. 67 En discrepancia con los anteriores legisladores, la diputada de uno de los partidos mayoritarios en la Asamblea, Milena de Escaln, afirm lo siguiente: Se han consultado con otros sectores, tambin han
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Ahora bien, este procedimiento de reforma constitucional no estara completo a menos que una segunda configuracin de la Asamblea Legislativa lo ratificase, confirmacin que no procedera sino hasta febrero de 1999. En el espacio entre estas dos fechas, se realizara el ltimo intento por atenuar los efectos del Cdigo Penal aprobado en 1997, y se trat de incluir nuevamente la indicacin abortiva teraputica que recin haba sido expulsada del artculo 137 del cdigo penal. En tal sentido, el mircoles 18 de noviembre de 1998, Ofelia Navarrete, del entonces principal partido de oposicin, Frente Farabundo Mart para la Liberacin Nacional, tratara de introducir con dispensa de tramite una pieza de correspondencia que buscara ser discutida en el seno de la Asamblea legislativa, y que pretenda permitir el delito de aborto en aquellos casos que la vida de la madre corre peligro, y la gestacin se encuentra dentro de la dcimo segunda semana de gestacin. A pesar que la iniciativa cont en sus primeros momentos con el apoyo de los diputados de la Comisin del Menor y la Mujer de la Asamblea Legislativa, la pieza de correspondencia no pudo ingresar a la Asamblea Legislativa con dispensa de trmite, posponindose su discusin en el seno del rgano legislativo hasta el mircoles 25 de noviembre de 1998. En una de las notas periodsticas que dan cobertura a esta tentativa de aprobacin, se cita la opinin del entonces Ministro de Salud, Eduardo Interiano, quien al ser consultado sobre el tema opin no se puede acabar con la vida de una persona Por qu no sea hace al revs y acabamos con la vida de la madre?68 En la siguiente semana, la discusin sobre este punto se acompaara por varias manifestaciones contra la prctica del aborto, para el caso, frente a un Estadio Cuscatln bastante nutrido (matutinos reportaron cerca de 70,000 cristianos69), en ocasin de la fiesta de Cristo Rey con la que se preparaba el jubileo del ao 2000, monseor Fernando Saenz Lacalle seal fuertemente los actos e intenciones que atentan contra la vida, especialmente de los no nacidos70. Das antes, el mismo jerarca catlico haba externado posiciones similares contra la propuesta, opiniones tales como el aborto teraputico es un asesinato, pues no se puede matar un nio, mismas que fueron acompaadas por Ren Figueroa, subjefe de fraccin de la bancada oficialista de ARENA en la Asamblea Legislativa, quien al ser consultado por el tema expres que Promover el aborto es inhumano, inmoral y atenta contra los principios e ideas religiosas que profesamos la mayora de salvadoreos71. Como se mencion, la pieza de correspondencia seria discutida el mircoles 25 de noviembre de 1998, pero cuando tal fecha lleg, la misma ni siquiera alcanz suficiente apoyo para escucharse en el Saln Azul de la Asamblea Legislativa. Segn algunos matutinos, lo anterior se debi a que el FMLN, a ltima hora retir la pieza de correspondencia, explicando la diputada, Ofelia Navarrete, que el tema amerita una discusin sensata, realista y muy responsable, y no queremos que se convierta en un tema poltico electoral72 Con esto ltimo, sin duda se aluda a la campaa electoral para las elecciones presidenciales de 1999, un aspecto que fue destacado por la presidenta de la Comisin
sido discutidas con abogados constitucionalistas, o sea que se ha hecho un estudio profundo sobre las reformas (Cfr. CO-LATINO, edicin del 29 de abril de 1997, 4) 68 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 19 de noviembre de 1998, 23 69 EL DIARIO DE HOY, edicin del 23 de noviembre de 1998, 14. 70 EL DIARIO DE HOY, edicin del 23 de noviembre de 1998, 14 71 EL DIARIO DE HOY, edicin del 22 de noviembre de 1998, 8 72 EL DIARIO DE HOY, edicin del 26 de noviembre de 1998, 30
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de la Familia, la Mujer y el Nio, Lorena Pea, quien manifest que ahora viene esta pelcula electoral, adems de afirmar que Ya hay muchas muertes, como para que se haga un chiste del tema. Lo vamos a dejar para despus de las elecciones. Tambin el partido poltico Unin Social Cristiana, que vena apoyando al FMLN en esta iniciativa de ley, se retract, y en palabras de uno de sus diputados, Mauricio Salazar, afirm que Nosotros no vamos a apoyar el aborto teraputico73 El tema del aborto teraputico nunca volvera al pleno legislativo con la intensidad de esta tentativa, y lejos de lo anterior, el siguiente tema que ocupara la atencin del primer rgano del Estado, sera la ratificacin del acuerdo de reforma del artculo uno de la Constitucin Poltica, ese mismo que segn mencionamos, reconoca como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepcin, y que se aprob aceleradamente en 1997. Esta ratificacin se llevara a cabo en el seno del rgano legislativo el da tres de febrero de 1999, siempre al calor del mismo evento electoral que para algunos empa la discusin del aborto teraputico en 1998, nos referimos a las elecciones presidenciales del siete de marzo de 1999. Sin duda, la ratificacin de la modificacin constitucional se encontraba en una situacin problemtica, pues requera una votacin de mayora calificada, es decir, 56 votos a favor de 84, sorpresivamente, los diputados del principal partido poltico de oposicin (FMLN) dividieron su voto, logrndose finalmente la aprobacin del acuerdo de reforma con una amplia mayora. Decimos sorpresivamente, porque para ese entonces el referido instituto poltico se haba distinguido por abanderar posiciones ms moderadas en cuanto a la punicin del aborto, de hecho ya mencionamos cmo en 1997 se opuso sistemticamente a la eliminacin de las modalidades a aborto impune (teraputico, criminolgico y eugensico) y en 1998 abander una enmienda que buscaba legalizar el aborto teraputico, pieza de correspondencia que no prosper. Sin ninguna consideracin adicional, el decreto de ratificacin constitucional sera publicado en el diario oficial nmero 32, tomo 342 del martes 16 de febrero de 1999, y as quedaba modificada la Constitucin salvadorea, que ahora reconoca la calidad de ser humano desde el instante de la concepcin. El cambio constitucional no fue bien recibido por todos los sectores, destacando matutinos de circulacin nacional, como miembros de la Sociedad de Ginecologa y Obstetricia de El Salvador, aunque en contra de una permisin general del aborto, diferenciaron los casos del aborto teraputico, o en palabras del entonces presidente de dicha Sociedad, Henry Agreda, existen ()situaciones especiales, cuando el feto crece fuera del tero74, o tambin cuando una madre tiene un cncer invasivo y recibe cobalto. El mismo cobalto causa la muerte del nio75. En igual sentido se manifest Jorge Morn Colato, para ese entonces coordinador de Atencin a la Mujer del Ministerio de Salud, para quien los abortos provocados deben ser permitidos cuando el embarazo pone en peligro la vida de la madre o cuando el mismo es anormal y el beb no tiene probabilidades de sobrevivir76
Opinin que no fue compartida por Rita Cartagena, tambin diputada del mismo partido, para quien Yo si apoyo la solicitud del Frente. El anlisis debe hacerse exhaustivamente. En estos momentos tiene un tinte electoral (Cfr. EL DIARIO DE HOY, edicin del 26 de noviembre de 1998, 30) 74 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 4 de febrero de 1999, ultimo acceso el 15 de enero de 2012, en http://archive.laprensa.com.sv/19990204/nacionales/nac9.asp 75 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 4 de febrero de 1999, ultimo acceso el 15 de enero de 2012, en http://archive.laprensa.com.sv/19990204/nacionales/nac9.asp 76 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 4 de febrero de 1999, ultimo acceso el 15 de enero de 2012, en http://archive.laprensa.com.sv/19990204/nacionales/nac9.asp
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Ninguna de estas objeciones tuvo eco, y al final la reforma constitucional se mantuvo, todo ello para completa satisfaccin de algunos funcionarios de gobierno, como el entonces ministro de Salud, Eduardo Interiano, quien opin que nosotros compartimos plenamente esta modificacin, porque el ser humano comienza cuando se junta es espermatozoide con el ovulo. Nadie tiene derecho a interrumpir la vida77. Curiosamente, apenas cinco aos despus, el Ministerio de Salud estara lanzando las Guas Clnicas de atencin de las principales morbilidades obsttricas para el segundo y tercer nivel de atencin, guas que entre otras cosas establece el protocolo y tratamiento para los casos de embarazo ectpico, y donde se recomienda ante el peligro a la vida o salud de la madre, la finalizacin del proceso de gestacin. Como es conocido en la ciencia mdica, el embarazo ectpico no es otra cosa que un embarazo fuera del lugar correspondiente, es decir, fuera del tero, utilizando las palabras del doctor Henry Agreda. La va de la inconstitucionalidad. 1.3.1. El primer intento: Proceso 18-98 Siendo que el plano legislativo no rindi los frutos esperados. La regulacin del aborto del cdigo penal de 1998 sera atacada desde otro frente, esta vez, desde el rgano Judicial a travs de dos procesos de inconstitucionalidad78. Procesos que en ltima instancia lograran declaraciones jurdicas con poco o relativo impacto, pero en definitiva, nula practicidad. As, el 19 de octubre de 1998 se present una demanda inconstitucionalidad contra el cdigo penal aprobado en abril de 1997, la demanda, presentada por Roxana Ivonne Mart y Jos Fernando Marroqun, acusaba al cdigo penal salvadoreo de poseer los siguientes vicios de inconstitucionalidad: a) El cdigo penal vulnera el artculo 246 de la Constitucin Poltica, que regula la superioridad de la Constitucin frente al orden jurdico salvadoreo, pues deducindose de la misma Constitucin Poltica una exigencia de regular expresamente las indicaciones abortivas, el cdigo penal hace caso omiso de esta obligacin. A criterio de los impetrantes, este vicio hace incurrir a nuestra legislacin punitiva en una inconstitucionalidad por omisin79. b) Esta Inconstitucionalidad por omisin, segn los impetrantes, tambin vulneraba cada uno de los valores o derechos fundamentales que se encuentran implcitos en las indicaciones abortivas que fueron eliminadas en abril de 1997, derechos fundamentales tales como el derecho a la vida de la gestante, la integridad fsica, la dignidad humana o la libertad de la misma, derechos todos que se encuentran enfrentados al derecho a la vida del nasciturus, y que gracias a la regulacin penal de 1997, que desapareca las indicaciones teraputica, criminolgica y eugensica, no reciban la respuesta constitucional adecuada.
LA PRENSA GRAFICA, edicin del 4 de febrero de 1999, ultimo acceso el 15 de enero de 2012, en http://archive.laprensa.com.sv/19990204/nacionales/nac9.asp 78 Retomando el articulo uno de la ley de procedimientos constitucionales, por medio del proceso de inconstitucionalidad Cualquier ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio. Lo que genera como efecto inmediato la expulsin de dicha norma del ordenamiento jurdico. 79 La inconstitucionalidad por omisin es definida por la misma Sala de lo Constitucional como aquella falta de desarrollo por parte del legislador, en un plazo razonable, de aquellos mandatos constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma que impide su eficaz aplicacin. (Cfr. Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. 37-2004, Sentencia definitiva de Inconstitucionalidad).
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c) Finalmente, los impetrantes consideraron vulnerados los valores de igualdad y seguridad jurdica reconocidos respectivamente en los artculos tres y uno de la Constitucin Poltica. Con relacin a la igualdad jurdica, se aleg que la gestante sometida a las circunstancias excepcionales de las indicaciones abortivas se encontraba en una situacin especial, que por ende merece un trato especial, mismo que no concede el cdigo penal atacado, generando con ello el vicio de desigualdad. Por su parte, la seguridad jurdica era vulnerada en cuanto se somete a esta misma gestante a un trato penal donde no existen contornos precisos sobre su punicin, pues no se conoce con claridad hasta qu punto aplica una indicacin abortiva. Planteada la demanda, se abri la etapa de informes o traslados80. Si algo debe destacarse de la misma, es que curiosamente todos los intervinientes (Asamblea Legislativa, rgano Ejecutivo y la Fiscala General de la Repblica) estuvieron de acuerdo con los demandantes en un punto medular: Debe sostenerse la impunidad de los supuestos de aborto teraputico, eugensico y criminolgico, pero a diferencia de la postura de los impetrantes, la impunidad debe proporcionarse siempre y cuando provengan de las eximentes genricas que nuestro cdigo penal estipula para todo delito81, y no a travs de indicaciones abortivas particulares y expresas. Se trata de un aspecto de nada y todo a la vez. Pues aunque en lo terico, ambas posturas son prcticamente lo mismo, en la prctica terminan generando dinmicas sociales extraordinariamente diferentes, casi irreconocibles una con respecto a la otra, al menos eso es lo que ha pasado en la realidad salvadorea. De igual forma, no puede obviarse que en el caso de los informes del rgano Ejecutivo y Legislativo, se trat de opiniones que resultaban contradictorias (sobre todo en el caso del Ejecutivo), lo anterior si consideramos que en ambos rganos se utilizaron frecuentemente discursos de intolerancia al aborto, en cualquiera de sus formas82 Pero volviendo al tema de los traslados, el Fiscal General de la Repblica de ese entonces, Belisario Artiga, opin en un escueto informe que nuestra legislacin penal no ha omitido el delito de ABORTO en las figuras del TERAPEUTICO, ETICO y EUGENESICO, sino que se le ha dado un tratamiento distinto debido a su propia naturaleza, siendo este trato el que se le aplica conforme al artculo 27 del Cdigo
Es decir, una etapa donde se escucha los argumentos de dos actores: La Fiscala General de la Repblica (que suele ser escuchada por ostentar la misin constitucionalmente asignada- de ser garante de la legalidad, y en segundo lugar, La autoridad que emiti la ley cuya inconstitucionalidad se solicita, en este caso rgano Ejecutivo (por ser el rgano que tuvo la iniciativa de ley) y el rgano Legislativo (por ser el que aprob la ley). 81 En el artculo 27 del cdigo penal se regula lo que se conoce como causas de justificacin y excluyentes de culpabilidad. Aunque con fundamentos distintos, las mismas coinciden en un punto fundamental: En caso de demostrarse su existencia, el autor del delito se le exime de pena, siendo cualquier proceso penal sobresedo o bien el procesado absuelto. Aunque la causa de justificacin ms conocida es la legtima defensa, existen otras, como el Estado de necesidad (art. 27 numeral 3) o la inexigibilidad de otra conducta (art. 27 numeral 5), mismas donde varios autores suelen ubicar las indicaciones abortivas eugensica, criminolgica y teraputica. Para el caso, y segn el artculo 27 del cdigo penal, una persona se encuentra amparada por un Estado de Necesidad cuando acta u omite por necesidad de salvaguardar un bien jurdico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que no se tenga el deber jurdico de afrontarlo 82 Recordemos las expresiones de Ren Figueroa, subjefe de fraccin legislativa de Alianza Republicana Nacionalista en la Asamblea Legislativa, segn el cual Promover el aborto es inhumano, inmoral y atenta contra los principios e ideas religiosas que profesamos la mayora de salvadoreos (Cfr. EL DIARIO DE HOY, edicin del 22 de noviembre, 8)
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Penal. En el pequeo escrito nunca se aclar cual era esa propia naturaleza del delito de aborto que hace requerir un tratamiento distinto. Por su parte, el representante de la Asamblea Legislativa, diputado Alfonso Aristides Alvarenga afirm que el mismo Cdigo Penal agrupa las causas que excluyen la responsabilidad penal en una sola disposicin, sin estampar ningn trmino clasificatorio que propicia ms un anquilosamiento y no el desarrollo de la dogmatica jurisprudencia, por consiguiente ser el juez quien valorara las causas que excluyen responsabilidad penal. El diputado tampoco aclar en qu consista este anquilosamiento, o en qu hospital pblico el mismo generaba problemas, y como veremos ms del adelante, la jurisprudencia que supuestamente desarrollara el nuevo sistema, es inexistente o se puede contar con los dedos de las manos. Finalmente, el rgano Ejecutivo tambin consider que nuestro orden jurdico permite los supuestos de aborto criminolgico, eugensico y teraputico. En tal sentido, el entonces Vicepresidente de la Repblica, Carlos Quintanilla Schmidt, consider que ()si bien es cierto nuestra Constitucin, leyes y valores religiosos y morales nos sealan que la vida comienza desde la concepcin misma y que hay que protegerla desde ese momento, tambin debe tenerse en consideracin que nuestra legislacin en materia penal permite, a travs de las causas excluyentes de responsabilidad, que las autoridades judiciales valoren en concreto los casos cuando la vida de la mujer peligra a causa del embarazo, y en aquellas circunstancias en las que no es posible actuar de una manera distinta, ponderando la situacin y sealando la posibilidad de no sancionar a la familia, a la madre o al mdico por una decisin difcil y dolorosa83 A esta respuesta en los traslados, le sigui el letargo injustificado, pues a pesar de haberse cumplido todas las etapas procesales necesarias para dictar sentencia (los informes relacionados se presentaron en noviembre y diciembre de 1999), el proceso de inconstitucionalidad no dictara respuesta definitiva por el sorprendente lapso de siete aos (mas once meses), emitindose finalmente resolucin el veinte de noviembre de 2007 (nunca se aclar las razones del retraso), misma que se pronunci en dos sentidos: a) Afirmando la constitucionalidad del Cdigo Penal salvadoreo al considerar
Sin duda, el informe que realizado el vicepresidente de la repblica fue el ms completo de los tres presentados, en el mismo, el representante del Ejecutivo explic los intereses que entran en conflicto con cada indicacin abortiva, y como dicha ponderacin de intereses puede generar la impunidad. En el caso del aborto teraputico, el vicepresidente expres que se trata de supuestos claros de Estado de Necesidad, pues citando textualmente, () ante un conflicto de bienes de igual importancia tutelada por la Constitucin y la misma ley, la vida del no nacido y la de la madre, no existe duda sobre la juridicidad del acto de optar por proteger la salud de la mujer cuya vida peligra por su estado de gravidez, en caso esa sea la decisin adoptada. En tal sentido, este tipo de abortos se encuentran justificados dentro de la legislacin penal vigente en la forma antes sealada. Una consideracin similar se manifest en el caso del aborto criminolgico, en el cual se estim que el inters en juego es la libertad de la gestante, recalcando que en esta situacin abortiva "existe una libertad que la sociedad reconoce a toda mujer para decidir si quiere o no ser madre y, sobre todo, con quin quiere engendrar a su futuro hijo. No estamos hablando de la libertad sexual de la mujer, pues esa ya ha sido lesionada con la violacin, sino de una consecuencia que no la ha querido la vctima: la maternidad impuesta, producto de un hecho traumtico y violento. Incluso el aborto eugensico fue considerado legalmente admisible en esta posicin oficial, forma de aborto en la que se lleg al punto de citar dos corrientes que justifican su impunidad, la primera amparada en la figura de la inexigibilidad de otra conducta, pues el Estado no puede obligar a la mujer, con la amenaza de imponerle una pena, a que enfrente la carga excesiva que supone un hijo deficiente, mxime cuando no existen programas adecuados para garantizar a la madre un cuidado apropiado de esta persona y una existencia digna dentro de la sociedad, y la segunda corriente, que se justifica en los intereses del mismo naciturus, que se enfrenta a una calidad de vida que puede afectar en su dignidad y autoestima; por lo que se determina que es viable destruir al feto por principios de piedad.
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inexistente la Inconstitucionalidad por omisin alegada, y b) Sobreseyendo el proceso respecto al resto de argumentos. En cuanto sus considerandos, como es frecuente, la resolucin dividi sus fundamentos en el establecimiento de premisas o conceptos bsicos84, para luego analizar los argumentos de la demanda, estos ltimos pueden resumirse en las siguientes conclusiones: a. En los casos de aborto teraputico, criminolgico y eugensico, se da un autentico e inevitable situacin de tensin entre derechos fundamentales del nasciturus y la gestante. Regular este conflicto es IMPERATIVO CONSTITUCIONAL85. b. Existen tres formas bsicas de regular este conflicto, o en palabras de la Sala, tres alternativas de punicin del aborto: El sistema comn de penalizacin, el sistema o solucin de plazos y el sistema de indicaciones86 c. Nuestro cdigo penal CUMPLE EL IMPERATIVO CONSTITUCIONAL relacionado en literal a que antecede, pues regula el conflicto a travs del sistema comn de penalizacin87
Estos argumentos se hicieron constar en los considerandos III al V de la resolucin, mismos que pueden sintetizarse de la siguiente forma: a) Se relacion la fuerza normativa de la Constitucin y la libertad de configuracin del legislador (romano III), y, b) Los magistrados analizaron el contenido de los artculos supuestamente vulnerados (romano IV), es decir, los artculos 1, 2 y 246 de la Constitucin, pasando por la definicin de conceptos clave como: La Dignidad Humana y su incidencia legal, los derechos fundamentales como categora genrica, la vida humana, el derecho a la libertad, la seguridad jurdica, el derecho a la proteccin en la conservacin y defensa de los derechos, entre otros. 85 Segn la resolucin, En definitiva, el mandato constitucional delimitado implica: por una parte, el deber de criminalizar las formas de realizacin del aborto en la medida que comporta la afectacin de un bien jurdico digno de tutela penal. Pero por otro lado, se deben regular jurdicamente las controversias surgidas del conflicto entre la vida humana intrauterina y los derechos constitucionales de la madre. De este modo, resulta ineludible arbitrar una solucin normativa para resolver los casos concretos que puedan acontecer. 86 En trminos generales, las alternativas de punicin del aborto en los casos de colisin de los derechos del nasciturus con los de la mujer embarazada son tres: i- El sistema comn de penalizacin, en el cual los casos se someten a las reglas comunes de la Parte General del Cdigo Penal, bajo las circunstancias ordinarias que eximen o excluyen la responsabilidad penal en nuestro caso el art. 27 C. Pn. . ii- El sistema o solucin de plazos, en el que se permite el aborto hasta un determinado momento de la gestacin, fijado por lo general en las doce primeras semanas del embarazo, con base en la tradicional distincin entre embrin y feto y la idea que la interrupcin del embarazo, en los tres primeros meses, acarrea menos peligros para la mujer. iii- El sistema de indicaciones, que consiste en exceptuar expresamente la punicin del aborto en situaciones como las siguientes: cuando el embarazo ponga en serio riesgo la vida o la salud de la madre o su salud (aborto teraputico); cuando se presuma que el nio nacer con graves malformaciones (aborto eugensico o embrioptico); y cuando el embarazo tenga origen en un delito contra la libertad sexual (aborto por razones morales). En las dos ltimas circunstancias, la interrupcin del embarazo debe practicarse dentro de un perodo de tiempo legalmente determinado 87 Tambin se ha verificado que el sistema comn de penalizacin adoptado por el Cdigo Penal de 1997, vigente en la actualidad, reconoce la posibilidad de conflicto entre los derechos del nasciturus y los de la madre en los supuestos de aborto y que, a diferencia del sistema de las indicaciones expresamente reguladas, dispone la aplicacin de las causas generales de exencin de responsabilidad penal, como alternativas para la determinacin judicial del conflicto. La postura adoptada en el C.Pn. permite resolver el conflicto jurisdiccionalmente, desde la ptica de las causas de justificacin como de las excluyentes de la culpabilidad, conforme a los principios de ponderacin de intereses y de no exigibilidad de un comportamiento distinto. Con una interpretacin amplia de las eximentes del estado de necesidad e inexigibilidad de una conducta adecuada a derecho, se pueden solventar los casos que se presenten
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Con lo anterior, la Sala haba construido los pasos necesarios para dejar intacto nuestro Cdigo Penal, y coincidiendo en lo medular con los representantes de la Fiscala General de la Repblica, el rgano Legislativo, y el rgano Ejecutivo, el mximo tribunal en materia constitucional descart cualquier Inconstitucionalidad por omisin por el simple hecho que no hay omisin. Segn la Sala, las desaparecidas indicaciones abortivas de 1974 seguan presentes en el orden jurdico salvadoreo, no de forma expresa, como suceda en la anterior regulacin penal, sino ms bien de forma tcita, a travs de las eximentes de pena que se aplican a cualquier delito (Estado de Necesidad o Inexigibilidad de otra Conducta), reguladas en el artculo 27 del cdigo penal. A pesar de las enormes coincidencias entre todos los actores de este importante proceso a excepcin de los demandantes-, la Sala de lo Constitucional fue el nico que reconoci deficiencias del sistema que finalmente aval (romano VI). Para el caso, la Sala reconoci que un sistema comn de penalizacin es una forma incompleta de regular el conflicto de derechos fundamentales que involucran las indicaciones abortivas. Incompleto, pues en la prctica resulta inoperante para solucionar los conflictos previos a la comisin del delito de aborto momento en cual, no existe marco legal-, operando nicamente cuando el aborto se ha verificado, es decir, iniciado el proceso penal contra la autora del aborto justificado88. Con lo anterior, la Sala admiti mediante un contradictorio juego de palabrasque el sistema legal que finalmente justific a lo largo de toda su resolucin, quedaba en deuda con el imperativo constitucional de regular el conflicto implcito en las distintas indicaciones abortivas imperativo afirmado en la resolucin-, solo que se trata de una deuda, u omisin legislativa que no es significativa, sino ms bien un caso de legislacin incompleta, o dicho en sencillos trminos, se reconoce que la regulacin de las indicaciones abortivas es deficiente, pero no tan deficiente para generar la inconstitucionalidad por omisin solicitada. Si la anterior conlusion, de por si suena bastante timorata a nivel de intrepretacin constitucional, ya en la practica se vuelve franca y abiertamente inoperante, contribuyendo a forjar un diario vivir donde lo habitual es la negacin de las mencionadas indicaciones abortivas, no importando que tan imperativo constitucional sea su regulacin, o legtimos los intereses que las mismas protejan. 1.3.2. Proceso de inconstitucionalidad 67-10 Habra un intento ms por atacar nuestra legislacin en materia de aborto desde la trinchera de la inconstitucionalidad, se trat del proceso 67-2010, en el cual los demandantes, miembros de la Agrupacin ciudadana por la despenalizacin del aborto, posiblemente motivados por el cambio de configuracin en los titulares de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en julio del 2009,
() El art. 27 del C. Pn. es una forma de cumplir el mandato constitucional establecido por la Sala en el Considerando V 1 de la presente decisin: por una parte, el deber de criminalizar las formas de realizacin del aborto en la medida que comportan la afectacin de un bien jurdico digno de tutela penal, pero por otro lado, regular jurdicamente las controversias surgidas del conflicto entre la vida humana intrauterina y los derechos constitucionales de la madre () Pero es una forma incompleta, porque el art. 27 del C. Pn. slo operara frente a una conducta consumada, de manera que de forma preventiva la posible controversia no podra ser objeto de anlisis y de decisin por un juez u otro ente del Estado, a efecto de autorizar o no la procedencia de la indicacin del aborto. Es decir que, parcialmente existe una omisin por parte del legislador en regular que, con carcter previo y no como resultado de un proceso penal, pueda ser resuelta la controversia de los derechos de la madre con los del nasciturus ()
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interpusieron en septiembre del 2010 una nueva demanda de inconstitucionalidad contra nuestra regulacin del delito de aborto. A diferencia de la demanda de 1998 que acusaba de inconstitucional a todo el Cdigo Penal, la nueva demanda limitaba su ataque a un solo artculo, el 133 del cdigo penal, que regula la figura del aborto consentido y propio. No obstante lo anterior, los argumentos utilizados por los demandantes fueron bsicamente los utilizados en 1998, es decir: a) El articulo en mencin, genera una desproporcional limitacin de los derechos fundamentales de los cuales es titular la gestante atrapada en las indicaciones abortivas, derechos fundamentales como el derecho a la vida, la libertad, la privacidad, o el de no ser sometido a tratos crueles o degradantes. b) Vulneracin del principio de igualdad, pues nuevamente se arguy, que la gestante atrapada en las desaparecidas indicaciones abortivas de 1974, reciben un trato que no es el correspondiente, razonable o proporcional, gracias al artculo 133 del cdigo penal. A diferencia de otros fallos polmicos brindados por la nueva configuracin de la Sala de lo Constitucional, en materia de aborto no hubo sorpresas. De hecho, la demanda interpuesta nunca lleg a un pronunciamiento de fondo, y en abril del 2011 las pretensiones serian declaradas improcedentes. Para la Sala, o ms bien dicho, para esta Sala, la limitacin de derechos fundamentales argida por los impetrantes no es tal, pues nuestro Cdigo Penal ya recoge un sistema de regulacin donde el conflicto de intereses recibe respuesta, se trata del sistema identificado por la resolucin 18-98 como comn de penalizacin89, lo que a su vez remedia el argumento de desigualdad utilizado por los impetrantes, pues la gestante sometida a la situacin de aborto teraputico, criminolgico o eugensico, perfectamente puede ampararse en este sistema de penalizacin comn con las excepciones generales encontrando en el mismo la solucin que requiere, recibiendo por ello el trato idneo frente a la situacin particular en que se encuentra90. En esta segunda resolucin, la Sala ni siquiera consider las deficiencias al sistema que fueron apuntadas por la 18-98. En otras palabras, no pareci importarle que este sistema hubiese sido calificado como incompleto, y frente al cual () el
Refirindose a la resolucin final del proceso 18-98, se afirm que En la decisin mencionada, esta Sala afirm que el legislador tiene un margen de eleccin entre diversas opciones de configuracin normativa sea bajo el sistema de plazos, el de indicaciones o el de sistema comn de penalizacin cuyas excepciones se encuentren en la parte general del Cdigo Penal. En la misma decisin se dijo que desde la norma normarum se impone el deber de criminalizar las diversas formas en que pueda ocurrir un aborto voluntario doloso cometido por la propia madre o con asistencia de otros, en la medida que comporta un bien jurdico digno de tutela penal; pero por otro lado, tambin se impone el de regular jurdicamente las controversias surgidas del conflicto entre la vida humana intrauterina y los derechos constitucionales de la madre. Y -se afirm- tal solucin normativa se encuentra regulada en el mbito del estado de necesidad justificante y exculpante como eleccin del legislador salvadoreo. Por tal razn, se relacion que En consecuencia, no existe tal omisin en la medida que se arbitra con carcter general una forma omnicomprensiva no slo para este tipo de conflictos, sino tambin de otros con bienes jurdicos de igual o distinta jerarqua 90 De nuevo, relacionando el proceso 18-98 se estableci que Tal tesis no puede prosperar en la medida que la solucin para arbitrar tales conflictos existe en el art. 27 C.Pn. el cual puede ser fcticamente relacionado con el art. 133 C.Pn. mediante el procedimiento interpretativo de la auto-integracin, como se expuso en la decisin antes citada. Por la anterior razn se concluy que los argumentos esgrimidos con relacin a los arts.1, 3 y 246 de la Constitucin, descansan sobre una peticin que ya fue resuelta anteriormente por este Tribunal la regulacin del sistema de indicaciones en materia de abortos corresponde declarar improcedente la pretensin bajo tales parmetros de control.
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legislador debera emitir la normativa jurdica correspondiente en la cual legisle sobre las circunstancias que extra proceso penal deben concurrir en las indicaciones del aborto (). Normativa administrativa que no exista para abril del 2011 en que se dict el sobreseimiento, y que hasta la fecha sigue sin existir, por lo que a efectos prcticos, no es ms que una declaracin en el aire, sin suficiente concrecin para modificar una prctica, donde las indicaciones abortivas son permanente y sistemticamente negadas. Con los procesos 18-98 y 67-70, damos por terminado el estudio de los principales acontecimientos que definieron nuestra actual regulacin del delito de aborto. En lo que resta, estudiaremos las consecuencias y vicios que engendra dicho sistema. En sntesis ambos procesos pueden resumirse en el siguiente cuadro:
RESOLUCIN 18-98
RESOLUCIN 67-10 Art. 133 Pn. (aborto consentido o propio) a) Existe una desproporcional limitacin de derechos fundamentales implcitos en las indicaciones abortivas. b) Vulneracin del principio de igualdad, pues la gestante atrapada en las indicaciones abortivas reciben un trato que no es el correspondiente, razonable o proporcional. La demanda fue declarada improcedente, pues el cdigo penal ya recoge un sistema de regulacin donde el conflicto de intereses recibe respuesta, el sistema identificado por la resolucin 18-98 como comn de penalizacin.
Objeto de estudio Argumentos
Todo el cdigo penal a) El cdigo penal vulnera el artculo 246 Cn., pues de la Constitucin Poltica surge una exigencia de regular expresamente las indicaciones abortivas. b) Vulneracin de derechos fundamentales implcitos en las indicaciones abortivas. c) Vulneracin a la igualdad y seguridad jurdica, pues se somete a gestante a un trato no acorde a las circunstancias excepcionales en que se encuentra, y genera una regulacin penal sin contornos precisos a. En caso de las indicaciones abortivas se da una situacin de tensin entre derechos fundamentales. Regular este conflicto es IMPERATIVO CONSTITUCIONAL. b. Nuestro cdigo penal CUMPLE EL IMPERATIVO CONSTITUCIONAL, dejando las indicaciones abortivas como excluyentes de responsabilidad (art. 27 Pn.)
2.
Solucin definitiva
Sistema de regulacin del delito de aborto en El Salvador.
Tal como expres la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el precedente 18-98, el delito de aborto tiende a ser regulado atendiendo a tres sistemas bsicos: a) El sistema de plazos, que se caracteriza por la existencia de un plazo -las primeras etapas de gestacin del feto-, dentro del cual se permite el aborto sin traba legal significativa. Un sistema que a nivel latinoamericano, lo encontramos excepcionalmente en Cuba y Puerto Rico b) El modelo de indicaciones, donde el castigo del aborto es la regla general, pero a la vez se permiten ciertas indicaciones, o situaciones excepcionales bajo las cuales se permite el aborto para favorecer intereses de la gestante en
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conflicto con la vida humana del nasciturus (vida, dignidad, libertad). Se trata del sistema regulado en el cdigo penal de El Salvador de 1974, y en algunos anteproyectos previos a este, y, c) El sistema de Proteccin absoluta, que citando a Gil Domnguez se define como aquel sistema que conmina por va penal, toda conducta abortiva sin reconocer ninguna clase de excepcin expresa. Las indulgencias proceden mediante estado de necesidad o circunstancias atenuantes91. Partiendo de las definiciones esbozadas, y dejando de lado los eufemismos utilizados por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que utiliza nominaciones tales como sistema comn de penalizacin (resolucin dentro del proceso 18-98) o sistema de penalizacin comn con las excepciones generales (resolucin dentro del proceso 67-10), nuestra legislacin en materia de aborto se decanta por una regulacin de proteccin absoluta, es decir, un sistema que no regula expresamente alguna forma de aborto legal92, pero que las permite implcitamente a travs del artculo 27 del cdigo penal, es decir, bajo la forma de cualquiera de las excluyentes de responsabilidad que genricamente se establece para todo delito93. A nuestro criterio, dicho sistema de regulacin del aborto, presenta tres caracteres distintivos: a) Es un sistema que genera incertidumbre y ambigedad en su aplicacin. b) Es un sistema que escasamente produce resultados, y, c) Es un sistema donde los procesos que alcanzan las ltimas etapas poseen rasgos homogneos subjetivos y objetivos entre s En lo que sigue, pasaremos a desarrollar cada una de estas caractersticas 2.1. Un sistema que produce incertidumbre y ambigedad. Sin duda, uno de los caracteres, y quizs principal defecto, de la regulacin del aborto en nuestro pas, es la incertidumbre que representa reconducir las indicaciones abortivas -supuestos de aborto lcito- a las causales genricas de exclusin responsabilidad que se encuentran en el artculo 27 del cdigo penal. Incertidumbre y ambigedad que finalmente hace inviables las indicaciones abortivas que el sistema supuestamente provee. Ello es as por la misma naturaleza de las causas genricas de exclusin de responsabilidad penal, que son situaciones excepcionales que no precisan participacin del Estado, y que deben ser lo suficientemente maleables o ambiguas para adaptarse a cualquier hecho delictivo en el imprevisto momento que surjan no es posible calcular cuando o donde sucedern, ni quienes participaran en las mismas-, de ah la necesidad que la ley diga todo sin decir nada. Esto no pasa con las indicaciones abortivas, que si bien es cierto son situaciones donde colisionan intereses, como en toda causa de justificacin, tambin es cierto que se trata de situaciones donde existe certeza que
Cfr. A. GIL DOMNGUEZ, Aborto Voluntario, vida humana y Constitucin,128 Salvo los casos de aborto culposo o aborto tentado, cuando los realiza la propia madre. 93 Dos son las eximentes generales que usualmente se citan para permitir las indicaciones abortivas: El Estado de Necesidad, y La Inexigibilidad de otra Conducta. En el caso de la primera figura, se encuentra regulada en el articulo 27 numeral 3 del cdigo penal, mismo segn el cual Quien acta u omite por necesidad de salvaguardar un bien jurdico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que no se tenga el deber jurdico de afrontarlo. En el caso de la segunda, se encuentra regulada en el articulo 27 numeral 5 del cdigo penal, segn el cual Quien acta u omite bajo la no exigibilidad de otra conducta, es decir, en circunstancias tales que no sea racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la que realiz
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sucedern en algn momento -por la natural cercana entre nasciturus y gestante-, se sabe quines participaran, se conoce que requerirn el auxilio del Estado para ser efectivas a travs de sus dependencias encargadas de administrar salud pblica-, y por ende se pueden prever y regular la infinidad de controversias o cuestionamientos moralmente grises dentro de las mismas. Para el caso, en la indicacin teraputica pueden surgir las siguientes preguntas: La indicacin teraputica debe abarcar los casos de peligro para la vida de la madre, o tambin incluye el peligro contra la salud? Por salud se comprende la salud mental? Qu debe entenderse por peligro para la madre? Qu pasa si se trata de un peligro a largo plazo? Qu tipo de facultativo debe autorizar la intervencin teraputica? Debe realizarse la intervencin teraputica en un especfico centro asistencial? Qu requisitos debe contener el dictamen detecta el peligro? Con el resto de indicaciones, como la criminolgica o eugensica, las dudas aumentan en la medida que se vuelve ms cuestionable o cargado de matices el inters que confronta la vida humana dependiente la libertad, dignidad, etc.-, en el caso de la indicacin criminolgica o eugensica bien nos podemos preguntar Qu plazo tiene la gestante abusada sexualmente para practicarse el aborto? Qu evidencias bastan para demostrar el abuso sexual? Qu tipo de taras, dismorfias, enfermedades congnitas o malformaciones orgnicas son las que habilitan un aborto eugensico94? Las que sean incompatibles con la vida del feto o solo las que afectan el futuro desarrollo fsico o mental del mismo, o las que afectan ostensiblemente la vida de la gestante? Quin est autorizado para detectar dichas taras? A travs de qu mtodos deben detectarse estas taras? Frente a todas estas dudas, nuestra regulacin del delito de aborto solo proporciona respuesta sin mayor contenido prctico: Es posible el aborto, o bien Regular este conflicto es un imperativo constitucional. De ah, solo silencio, quedando el resto de preguntas sin contestacin, y situaciones que por su propia complejidad o variedad exigen una respuesta precisa conforme a una reglamentacin mdico-sanitaria, terminan recibiendo una suerte de exhortacin legal: Resuelva sus dudas acudiendo al Estado de Necesidad o a la Inexigibilidad de otra conducta, lugares donde tampoco hay respuestas, tan solo ms referencias genricas. Finalmente, quien resolver esta ambigedad ser el juez o el comit de abogados de un Hospital, mismos que disiparn sus dudas con una casustica que no existe (ya hablaremos ms delante de la frecuencia de este tipo de delitos), de cara a una regulacin inexistente, junto a una jurisprudencia integrada por una sola resolucin la resolucin 18-98, que tampoco dice nada-, con el miedo -en el caso de nuestro comit de abogados- que si deciden incorrectamente, se encuentra de por medio una potencial pena de prisin, por no decir el pago de una jugosa indemnizacin civil para quien representan Qu se resolver entonces? A favor de quien? Resulta curioso, que este pernicioso efecto fue advertido por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el considerando VI de la resolucin 18-98, donde se admite que nuestro sistema de prohibicin absoluta es un sistema incompleto, o en palabras de la Sala:
Tomando en consideracin que la Organizacin Mundial de la Salud, en su clasificacin internacional de enfermedades reconoce ms de cien diferentes tipos de malformaciones, deformaciones o anomalas cromosmicas, desde enfermedades congnitas del sistema nervioso, pasando por malformaciones de labios, boca y paladar hasta llegar a otras anormalidades cromosmicas no clasificadas.
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() es una forma incompleta, porque el art. 27 del C. Pn. slo operara frente a una conducta consumada, de manera que de forma preventiva la posible controversia no podra ser objeto de anlisis y de decisin por un juez u otro ente del Estado, a efecto de autorizar o no la procedencia de la indicacin del aborto. Es decir que, parcialmente existe una omisin por parte del legislador en regular que, con carcter previo y no como resultado de un proceso penal, pueda ser resuelta la controversia de los derechos de la madre con los del nasciturus ()
Dejando de lado que nuestro sistema de prohibicin absoluta no es siquiera capaz de brindar una aplicacin certera del derecho al interior del proceso -frente a una conducta consumada, en palabras del mximo tribunal-95, no se logra entender como la Sala de lo Constitucional puede considerar congruente con el valor seguridad jurdica, o el imperativo constitucional de regular las indicaciones abortivas, un sistema legal que simplemente se esconde cuando ms se le necesita, esto es cuando la gestante, en ocasiones solitaria y afligida, duda continuar un embarazo producto de un abuso sexual, o donde el feto se est formando sin cerebro, crneo o cuero cabelludo (casos de anencefalia), o donde una marcada cardiopata la coloca en peligro de perder su perder la vida. Finalmente, la premonicin de la Sala de lo Constitucional se volvi realidad, y para la fecha, a ms de trece aos de la desaparicin expresa de las indicaciones abortivas, y a casi cinco aos desde que la Sala de lo Constitucional recomendara emitir la normativa jurdica correspondiente en la cual legisle sobre las circunstancias que extra proceso penal deben concurrir en las indicaciones del aborto, estas ultimas siguen desaparecidas de la prctica mdica salvadorea, en la que importa muy poco que su regulacin se considere un imperativo constitucional96.
Respecto a las indicaciones abortivas, la doctrina penal especializada ni siquiera ha logrado consenso sobre su verdadera naturaleza jurdico- penal, para el caso, Laurenzo Copello nos recuerda como para autores como Mir Puig o Diez Ripolles las indicaciones abortivas son autnticos estados de necesidad, mientras que para Cerezo Mir se trata del ejercicio legitimo de un derecho (con excepcin de la indicacin teraputica), otros autores como Trndle, Portero Garcia o Rodriguez Devesa, afirmaran que todas, o algunas de estas indicaciones, son causales de exculpacin, y finalmente autores como Rene Bloy o Karl Peters afirmaran que estamos en presencia de excusas absolutorias. (Cfr. P. LAURENZO COPELLO, El aborto punible, 145-170). Si lo anterior fuese una discusin meramente acadmica no hubiese mucho problema, pero desafortunadamente esto no es as. Si un juzgador, en un supuesto hipottico, valora una indicacin abortiva coincidiendo con Cerezo Mir, a pesar que absuelva penalmente no podr legalmente condenar en responsabilidad civil -el artculo 117 Pn. no lo permite-, pero si en un segundo supuesto, se siente ms convencido por la tesis de Diez Ripolles o Mir Puig, aunque absuelva penalmente al abortista, si puede condenarlo civilmente esto lo permite el articulo 117-, finalmente, si nuestro juez imaginario se siente atrado por la tesis de Portero Garca o Rodrguez Devesa, podra absolver penalmente al abortista, pero condenarlo civilmente, e incluso condenar penalmente a los cmplices del mismo si a estos no les asiste la exculpacin-, pues as lo permite el artculo 37 del cdigo penal, lo que no sucede en los dos casos anteriores. Por si esto fuese poco, en el ltimo supuesto hipottico una persona interesada, digamos, el padre del nasciturus, podra atacar en legtima defensa a la madre abortista, o bien el mdico que ejecuta la indicacin, lo que no podra suceder en los dos primeros supuestos, pues como plantea el mismo cdigo penal, es vlido ejercer legtima defensa contra un acto antijurdico ilegitimo dice el artculo 27 numeral 2 del cdigo penal-, aunque el mismo no sea culpable, pero la legtima defensa no opera contra un comportamiento jurdico, que ha sido permitido por un Estado de Necesidad o el Ejercicio de un Derecho. 96 Cuando se solicit informacin a la Unidad de Vigilancia Sanitaria del Ministerio de Salud Pblica por el nmero de abortos legales o permitidos, se nos explic que tal informacin no se registra, siendo lo ms cercano a dicho dato, el de abortos mdicos, mismos que en los aos 2002, 2003, 2004, 2006, 2007 y 2008 apenas sumaban catorce casos, solo en el ao 2005 hubo un repunte de esta cifra llegando a trece, y recientemente en el ao 2009 se presentaban 32 abortos de este tipo.
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En el caso de las indicaciones criminolgica o eugensica, solo plantear su prctica genera extraeza, esto es al menos lo que puede observarse de las respuestas de varios profesionales de la salud consultados. En el caso del doctor Douglas Jarqun Gonzlez, un profesional cuya trayectoria incluye haber laborado por ms de 20 aos en el Hospital de Maternidad97, al ser consultado sobre las posibilidades que ofrece el sistema de salud pblica a una gestante en la situacin de una indicacin criminolgica, eugensica o econmica, nos contest lo siguiente:
Yo por ejemplo, por medio de una ultrasonografa te detecto que el producto es anencfalo, no puedo hacer un aborto, hasta que termine este embarazo () el caso de la violacin tiene que ser documentado, y como la ley no dice que una violada tiene derecho a hacerse un aborto () pero es ms crtico un anencfalo, que una mujer sabe al hacerle el diagnostico por ultrasonografa, que no tiene cerebro, que no va a vivir al nacer, y tenemos que dejarle que llegue el embarazo a trmino (). Aunque ella no quiera y cmo pues?.
Prcticamente la misma conclusin proporcion la doctora Dalia Xochitl Sandoval, quien tambin manifest haber laborado en el Hospital de Maternidad por casi igual tiempo, y hasta el ao 2011 era jefa de la unidad de cuidados intensivos de dicho nosocomio98, quien luego de aclarar estar en contra de la legalizacin de todo aborto, matiz sus valoraciones en el caso de la indicacin eugensica, contestando lo siguiente:
En el caso de las indicaciones eugensicas pienso que la ley debera ser ms flexible, que le permitiera al mdico tomar en cuenta cual es el pronstico de esa malformacin o de esa cromosopata, o de esa anomala gentica, porque as como hay Entre otros muchos antecedentes, entre los cuales encontramos, ser fundador y jefe del Programa de Salud Reproductiva del Instituto Salvadoreo del Seguro Social, asesor del despacho ministerial de Salud Publica de El Salvador en polticas materno perinatales y coordinador nacional del programa de prevencin y control de la mortalidad materna y perinatal, coordinador nacional del programa sobre maternidad segura, del Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social de El Salvador, investigador principal de la Lnea de base de mortalidad materna en El Salvador junio 2005 - mayo 2006. Elementos para la construccin de un modelo de vigilancia epidemiolgica de la mortalidad materna, y adems autor de mltiples investigaciones, entre las que encontramos: a) Diagnostico estadstico y nivel de eficiencia del hospital de maternidad, durante el ao de 1985 (ganador del premio de la Federacin Latinoamericana de Sociedades De Obstetricia y Ginecologa), b) Epidemiologia de las muertes maternas en el hospital de maternidad, el salvador. 1983 1987 (premiado con mencin honorifica en el premio nacional de medicina Dr. Luis Edmundo Vsquez ao de 1988), c) Anlisis al modelo institucional de atencin materna en El Salvador, y d) Coordinador general del estudio multicentrico sobre ruptura prematura de membranas entre las 24 y 34 semanas de edad gestacional en Centroamrica (Enero Octubre 2005). 98 Entre otras acreditaciones, la doctora Sandoval es especialista en Ginecologa y Obstetricia, Master en metodologa de la investigacin cientfica, y Presidenta de la Comisin Nacional de tica de la Investigacin del Consejo Superior de Salud Pblica, habiendo publicado entre otro trabajos: a) El inicio del parto para el Tratado de Ginecologa, Obstetricia y Medicina de la Reproduccin de la sociedad espaola de Ginecologa y Obstetricia, b) Sndrome de sepsis en obstetricia para la Obstetricia de alto riesgo del profesor Rodrigo Cifuentes de la universidad del valle del Cauca Colombia, c) Trauma durante el embarazo, para el libro Urgencias en Ginecologa y obstetricia: Una aproximacin a la medicina basada en las evidencias de la Fundacin para la Investigacin Sanitaria en Castilla la mancha, Espaa, y, d) Evidencias en el manejo de las principales complicaciones obsttricas, como parte de la revista producida por el Fondo de Poblacin de Naciones Unidas y el Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social de El Salvador.
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una gama de leve hasta muy severo en las enfermedades, as es la gama de trastornos que pueden acompaarse a una malformacin o a un trastorno gentico, los hay que son totalmente incompatibles con la vida () por ejemplo, hay casos de pacientes, no le puedo decir con qu frecuencia porque no soy neonatologa, pero hay casos de enanismo tanatofrico, o de una paciente con una trisomia nmero 18 o 13, que se hace el diagnostico certero desde las primeras etapas del embarazo, y comienza a evolucionar el embarazo, imagnese que usted le vaya diciendo a su paciente: Mire, usted tiene un nio que tiene todas las malformaciones que son incompatibles con la vida, este nio lo vamos a sacar y al nacer se va a morir, porque eso va a pasar () Hay nios que no tienen pared abdominal ni torax, tienen una gastrosquisis, y es completa, no hay parrilla costal, exocardia y todo eso, y va a nacer, imagnese un ser humano que nace sin toda la proteccin que tiene su trax y su abdomen y todos los rganos expuestos, y usted sabe que eso va a pasar, y va a crecer y va a crecer y va a crecer, y al final va a terminar usted en una cesrea, y va a sacar un nio con todas las vsceras de fuera, que va a respirar dos veces y se va a morir ()
Al ser interrogada sobre el procedimiento en estos casos, la entrevistada nos manifest que el mismo consiste en Informar a la madre que tiene un nio que no tiene pronstico, y no puede hacer absolutamente nada mas, no puede interrumpir la gestacin porque las leyes aqu dicen que no se puede () Cmo lo va a hacer? Nos acusan a todos de aborteros aqu (). La misma respuesta se obtendr en los casos de la indicacin criminolgica, en la cual nos dice la entrevistada que:
No se puede hacer nada, darle prevencin contra el VIH, contra las otras enfermedades de transmisin sexual, soporte psicolgico, psiquitrico si es necesario, ingresarla, para observacin por un periodo de tiempo, prevenir un embarazo con anticoncepcin de emergencia, pero si est embarazada ponerla en control pre-natal. No est contemplado ningn procedimiento para terminar el embarazo.
Respecto a la indicacin teraputica, aunque nuestro sistema no ha llegado al punto de obligar a la gestante a soportar su lesin o muerte en los casos que su salud o vida se encuentre en peligro por un embarazo de riesgo, si existen indicios que el sistema se muestra pasivo y permisivo con el agravamiento de la situacin de riesgo. Algo de esto se observ en la respuesta de la doctora Xochilt Sandoval, cuando se pregunt sobre sus valoraciones generales respecto nuestro sistema actual del aborto:
No podra etiquetarlo de positivo o negativo, ms bien dira que representa una situacin que ofrece limitaciones al mdico para cumplir con el mandato primordial de asistir a los pacientes de una forma ms integral, me refiero a esto porque al encasillar toda forma de terminacin de la gestacin como un crimen, incluyendo pues que desparezca la figura de un aborto teraputico o de un eugensico, estamos limitando los derechos de una mujer a tener salud integral. En este sentido hay cosas que se han quedado, cosas de fuera que no fueron analizadas de forma adecuada, por ejemplo esta definicin de aborto incluye aquellos casos en los cuales el feto est vivo, pero esta extrauterino () el feto en algn momento de la gestacin va a fallecer, el problema es que si dejamos que evolucionen las posibilidades de complicaciones maternas son tan graves que pueden conducir tambin a la muerte de la madre, un embarazo que este en una trompa uterina por ejemplo, se rompe alrededor de las ocho a doce semanas de edad gestacional, por el mismo peso que produce y el crecimiento
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rompe la trompa y eso genera una hemorragia, pero esperar a practicar una laparotoma para quitar ese embarazo extra-uterino que se est criando en una trompa antes de que se rompa, y hacerlo cuando ya est roto por esta cuestin de definicin de la legalidad, genera que la mujer tenga posibilidades de complicaciones graves por una hemorragia severa (). Hay algunos casos de mujeres con enfermedades cardiovasculares que adems de generar una tasa de abortos muy grande espontneamente, sin necesidad de la intervencin del mdico, todos los cambios que produce el embarazo (hemodinmicos, cardiovasculares, hematolgicos, fisiolgicos) pueden conducir a agravamiento de las condiciones cardo-vasculares o hematolgicas que la mujer tenga, y las pueda conducir a la muerte, por eso es que en algunas patologas est indicada la interrupcin teraputica del embarazo () esta ley, si bien es cierto ha venido a asegurar los derechos en algunos casos de los nios, a las madres y a los mismos mdicos los ha limitado, nos ha limitado seriamente, porque no poder intervenir un embarazo que esta fuera de la matriz solo porque est vivo, aunque sabemos que se va a morir en cualquier momento, a mi me parece bastante grave.
Como se desprende de la anterior respuesta, incluso en los casos de embarazo ectpico, supuesto regulado administrativamente99, el aborto teraputico no es inmediato, sino que se hace depender de circunstancias que ocasionalmente permiten la subsistencia de riesgo para la gestante, un manejo que incluso ha observado el doctor Douglas Jarqun para este tipo de embarazos:
Esa es una de las cosas donde hay problemas, porque Cuando puedes dar metrotexate? Cuando ya no hay latidos cardacos, o sea cuando el feto ya muri () hay que terminarlo, pero siempre y cuando, ah vienen las cuestiones de algunos grupos fuertes de la iglesia, Cuando hay que protocolizarlo? Cuando hay un embarazo ectpico con feto muerto, si hay latido cardaco, est vivo, entonces estas matando al bebe, esta ante la ley penado ()
Segn las Guas Clnicas de las principales morbilidades obsttricas en el segundo y tercer nivel (Cfr. MINISTERIO DE SALUD DE EL SALVADOR, Guas Clnicas de las principales morbilidades obsttricas en el segundo nivel, 23), embarazo ectpico es aquella Implantacin de un ovocito (huevo fertilizado) en cualquier sitio fuera de la cavidad endometrial. Aunque Tejerizo y otros (Cfr. A. TEJERIZO Y OTROS, Embarazo ectpico, concepto y clasificacin. Estudio de sus diversas formas, 443), nos recuerdan que en el siglo XI -cuando por primera vez se describi este fenmeno- se le consider un situacin fatal, en la actualidad esto ha cambiado, y principalmente se le considera una de las principales causas que impiden el desarrollo de la gestacin dentro del primer trimestre del embarazo. De no tratarse oportunamente, el embarazo ectpico puede comprometer permanentemente las funciones reproductivas de la gestante por rompimiento de las trompas de Falopio, donde generalmente se implantara el producto de la concepcin, si este es el caso, G. Cunningham y otros (Cfr. G. CUNNINGHAM Y OTROS, Obstetricia de Williams, 256257), advierten que la madre puede mostrar seales de hipovolemia (disminucin del volumen circulante de sangre) por el desgarre de la trompa, y en este caso, el producto de la concepcin puede reimplantarse en cualquier otro sitio, donde puede proliferar y sobrevivir, o bien ser absorbido si es muy pequeo, como generalmente sucede. Por las razones enunciadas, el tratamiento mdico en casos de embarazo ectpico incluye impedir el desarrollo de la gestacin desde el momento de su deteccin, tal como se puede apreciar en las Guas Clnicas de las principales morbilidades obsttricas, documento segn el cual, luego del diagnostico, el embarazo ectpico debe tratarse con alguno de los siguientes procedimientos: a) Manejo expectante, que consiste en dar seguimiento al embarazo ectpico a la espera que el mismo se resuelva espontneamente, b) Tratamiento mdico, que consiste en la administracin de metotrexate (MTX), sustancia cuya accin consiste en evitar la reproduccin celular del producto de la concepcin, y, c) Tratamiento Quirrgico, que puede realizarse a travs de una laparoscopia quirrgica o una laparotoma, y que esencialmente consiste en una incisin a travs del cual sobresaldr el producto de la concepcin, que podr ser extrado y eliminado
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La misma dificultad seal el doctor Roberto Snchez Ochoa, director del Hospital de Maternidad Dr. Ral Arguello Escoln, en una ponencia respecto a este tema100, en dicho sentido el galeno manifest que:
() el otro problema que tenemos es el embarazo ectpico() el problema se nos convierte cuando es un momento que empieza a crecer el embrin y ya tiene frecuencia cardiaca, le hacen ultra-sonografa y nos dicen, mire est vivo, Qu hacemos? Hace tiempo nosotros lo que hacamos era cortar un pedazo de la trompa de Falopio, quitarla, ya destruir el embrin y punto, pero hoy si est vivo, nos limita, tenemos que esperar hasta que el feto se muera, o la madre comience a deteriorar para entonces entrar corriendo como que es una paciente normal()
En igual sentido se pronuncia, la doctora Sofa Villalta, coordinadora de la Unidad de Salud Sexual y Reproductiva del Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social, quien en una entrevista valor los efectos que produce nuestra actual regulacin del delito de aborto, y en el caso del aborto teraputico, manifiesta lo siguiente:
Para m es totalmente negativo, porque ah est involucrado el aborto teraputico, que es cuando est en peligro la vida de la madre, eso implica que si una madre corre peligro no podemos interrumpir el embarazo (). Al prohibir totalmente el aborto como estamos nosotros, y no dar espacio para que una mujer pueda salvar su vida, es negativo para la salud de las mujeres () Mujeres con problemas cardiacos en general, no todas son condiciones que impiden embarazarse, pero a veces s, tambin las mujeres con enfermedades renales crnicas o insuficiencia renal crnica, algunas mujeres con lupus eritematoso diseminado, algunas mujeres con hipertensin pulmonar severa, entonces ah estamos con las manos atadas () En estos casos, estas mujeres que tienen contraindicado para vivir, embarazarse, aqu no hay opcin para eso, en la ley no hay opcin, y como institucin de gobierno nosotros no podemos darle la opcin, ()101.
Adems del embarazo ectpico y el embarazo de quien padece una cardiopata, los galenos citaron otras situaciones riesgosas para la vida o salud de la gestante, como los casos de insuficiencias renales graves, las insuficiencias renales crnicas en etapas terminales, los casos de hipertensin pulmonar, o aquellos supuestos en que la gestante padece de cncer, como en la variante del cncer de mama. Para todos estos casos, el procedimiento que resume la doctora Xochilt Sandoval es el siguiente:
Bueno, tenemos que manejar expectantemente el caso, esperar a que haya un desenlace, o generalmente hay una muerte del feto, o termina siendo un parto prematuro por la misma condicin, o hay que atender todas las complicaciones maternas, generalmente graves ()
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La ponencia se desarroll dentro del foro denominado Implicaciones de la penalizacin absoluta del aborto en El Salvador, con fecha 19 de julio del 2012 101 Recordemos, que la doctora Villalta no es la primera funcionara del Ministerio de Salud en manifestar su descontento con nuestra actual regulacin del delito de aborto, ya hemos mencionado como en 1999, Jorge Morn Colato, para ese entonces coordinador de Atencin a la Mujer de dicha institucin, tambin expres que los abortos provocados deben ser permitidos cuando el embarazo pone en peligro la vida de la madre o cuando el mismo es anormal y el beb no tiene probabilidades de sobrevivir
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Si partimos de la definicin de peligro generalmente aceptada por la doctrina penal, como aumento en la probabilidad de lesin del bien jurdico, no hay duda que los embarazos descritos colocan en situacin de peligro la vida o salud de la gestante, tampoco cabe duda que en la medida que se espera un desenlace, el sistema voluntariamente prolonga el peligro, e incluso se muestra pasivo con su potencial escalamiento. Se trata de una pasividad originada no tanto por lo prescrito en libros de medicina, como por lo supuestamente prohibido en el cdigo penal. Adems es fcil notar, que ninguno de los entrevistados, como probablemente suceda con la mayora de miembros de la comunidad mdica, conoce la existencia de una resolucin la sentencia 18-98- que considera legal y constitucional el ejercicio de las indicaciones abortivas. Tratndose de una decisin tambin desconocida por muchos abogados, e incluso ms de algn juez102, el desconocimiento es perfectamente justificable. Ante la incertidumbre, el doctor Douglas Jarqun ve la necesidad de crear protocolos y reglamentaciones que abonen proporcionando claridad:
Definitivamente hay que protocolizar, pero ah es donde se viene la cuestin de la ley, hay que protocolizar que toda mujer con cncer de cuello invasor hay que terminar el embarazo, eso est contra la ley, toda mujer con cncer de mama hay que terminar el embarazo, eso lo dice la literatura mundial, pero la ley no ().
2.2. Escasos resultados. Aunque en la realidad salvadorea no han existido esfuerzos pblicos o privados por estimar el fenmeno del aborto clandestino, ilegal o provocado103, si pueden dilucidarse ciertas caractersticas del mismo cuando ingresa al sistema penal salvadoreo, y es que se trata de un fenmeno escasamente perseguido, y mucho menos condenado por el mismo, lo que puede intuirse a travs de diversas fuentes.
En una encuesta practicada a varios operadores del rea de San Salvador (jueces de Paz, Instruccin, Sentencia y Menores, todos del Centro Judicial Isidro Menndez), cuando se pregunto a los operadores judiciales respecto a la frecuencia de las indicaciones abortivas, uno de los mismos se limit a contestar en la parte de observaciones El aborto, en nuestra legislacin, no es permitido en ninguna de las manifestaciones que mencionan en su encuesta, adems nuestra constitucin en el art. 1 reconoce a la persona humana como origen y fin de la actividad humana, por lo tanto un aborto se considerara Homicidio agravado segn el artculo 129 # 1, ya que segn el inc. 2 del mismo art. 1 dice que se reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepcin. Razn suficiente para no dar ningn tipo de atenuante u otra salida, aunque esto depender de las causas de aborto, si este no ha sido provocado, por la madre o cualquier otra persona. Se podra dar una resolucin diferente si no hay dolo de por medio 103 Distinto es el caso de pases centroamericanos como Guatemala y Costa Rica. Para el caso en Guatemala se estim que para el ao 2003 se practicaron aproximadamente 65,000 abortos inducidos, o 24 abortos inducidos por cada 1000 mujeres en edad reproductiva, una cantidad similar a la que tenia Mxico para 1990, de igual forma se citaron mtodos usuales para practicar los abortos (no todos necesariamente efectivos), que van desde los medios fsicos, como la cada intencional, la insercin de objetos, cargar objetos pesados, etc., hasta los mtodos qumicos o basados en la ingesta de sustancias basadas en plantas, como aspirinas (Mejoral), misoprostol (cytotec) que se ha registrado en nuestro pas-, anticido (Alka-seltzer, 20-40 tabletas), sal comn en grandes cantidades, cloroquina (araln), aguacate, oregano y ajenjo, etc. (Cfr. PRADA, ELENA Y OTROS, Embarazo no planeado y aborto inseguro en Guatemala, 10-11). Por su parte, Costa Rica desarroll tambin estudios similares, y partiendo de un factor de ajuste de 3.37 obtenido en encuestas a profesionales de la Salud, se estim que para el ao 2007 ocurrieron 27,000 abortos inducidos, o lo que viene siendo lo mismo, 22 abortos de este tipo por cada 1000 mujeres en edad reproductiva, entre los medios utilizados para producir el aborto se sealaron la introduccin vaginal u oral de Misoprostol, la dilatacin y curetaje, adems de la aspiracin endouterina (Cfr. ASOCIACIN DEMOGRFICA COSTARRICENSE, Estimacin del aborto inducido en Costa Rica, 52)
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En principio, el Instituto de Medicina Legal de la Corte Suprema de Justicia menciona espordica y escuetamente el delito de aborto en sus informes anuales de homicidios referidos a los aos 2001, 2002 y 2004. En el informe del ao 2002, este delito es sucintamente relacionado dentro del rubro atinente a la Violencia intrafamiliar y delitos que atentan contra la libertad sexual, lugar donde se relaciona El nico delito donde, obviamente la totalidad de detenidas fueron mujeres, es el aborto, con 12 arrestos104 En su informe del 2004, la misma institucin se refiere al aborto en la tabla donde relaciona Frecuencia de Homicidios segn tipo de arma o mtodo utilizado total del pas, en donde se menciona que los homicidios causados a travs de aborto se reducen nicamente a tres casos, es decir el 0.1% de las formas en que se caus homicidio en dicho ao105, segn otro apartado del mismo informe, estos tres casos fueron provocados en victimas menores de un ao106. En cuanto al informe del ao 2001, apenas se relaciona un solo caso de homicidio ocurrido en la ciudad de Santa Ana y causado por medio de aborto provocado107. Aunque debe aclararse, que este es el nico informe de los citados que expresamente excluye estadsticas del delito de aborto, comportamiento, que segn se relaciona a pesar de ser un delito que atenta contra la vida no se considera parte del homicidio pues para este el elemento pasivo es toda persona de existencia visible que excluye a los embriones, fetos, etc.. Por su parte, la Unidad de informacin y Estadsticas de la Corte Suprema de Justicia, con una recepcin parcial de informacin reporta cantidades similares en este delito, mostrando para el ao 2010 que en los Juzgados de Paz, Instruccin y Sentencia, se presentaron apenas trece expedientes por los delitos de Aborto consentido y propio, Aborto sin consentimiento, Aborto agravado e Induccin o ayuda al aborto, cantidad que no se aleja tanto de los 31expedientes reportados en el 2009, o 18 expedientes del 2008. Estas cantidades contrastan ostensiblemente con los 1702 expedientes que recibieron estas tres sedes para los delitos de Homicidio y Homicidio Agravado en el ao 2010, los 1667 homicidios de ambos tipos para el 2009, o los 1663 del 2008. Esta brecha aumenta en la medida que el proceso penal avanza hacia sus etapas culminantes, y en lo que respecta a la etapa de Sentencia108, entre los aos 2008-2010 las cuatro formas de aborto reseadas (aborto consentido o propio, aborto sin consentimiento, aborto agravado e induccin o ayuda al aborto) apenas reportaron 5 expedientes, mientras que en el caso del homicidio simple y agravado, los mismos tres aos reportaron 1605 expedientes.
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Cfr. MOLINA VAQUERANO, FABIO, Defunciones por Homicidios en El Salvador, ao 2001, 2002, ultimo acceso 26 de noviembre de 2011, http://www.csj.gob.sv/IML/iml_06A.htm 105 Muy por debajo de del arma de fuego, que estuvo presente en 2162 casos, es decir el 73.8% de todos los homicidios en el pas (Cfr. MOLINA VAQUERANO, FABIO, Defunciones por Homicidios en El Salvador ao 2003, 2004, 51). 106 Cfr. MOLINA VAQUERANO, FABIO, Defunciones por Homicidios en El Salvador ao 2003, 2004, ultimo acceso 26 de noviembre de 2011, http://www.csj.gob.sv/IML/iml_06A.htm, 79 107 Por otra parte, el informe tambin describe la existencia de hechos aislados de homicidios por aspiracin de heces fecales en recin nacidos, uno en Sonsonate, otro en Ahuachapan y el ultimo en Cuscatlan, hechos que poseen algn inters, por su similitud con el delito de aborto, aunque jurdicamente reciba calificaciones jurdicas distintas como infanticidio, o Homicidio privilegiado (Cfr. MOLINA VAQUERANO, FABIO, Defunciones por homicidios en El Salvador ao 2001, 2002, ultimo acceso 26 de noviembre de 2011, http://www.csj.gob.sv/IML/iml_06A.htm) 108 Etapa final del proceso penal ordinario que gira en torno a la realizacin de una Vista Publica, misma donde se determina la existencia del delito, y en su caso, la pena correspondiente.
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Juzgado
Juzgados de Paz Juzgados de Instruccin Juzgados de Sentencia
Autor Aborto Consentido y Propio Aborto sin Consentimiento Aborto Agravado Induccin o ayuda al aborto Aborto Consentido y Propio Aborto sin Consentimiento Aborto Agravado Induccin o ayuda al aborto Aborto Consentido y Propio Aborto sin Consentimiento Aborto Agravado Induccin o ayuda al aborto Total
2010 2009 2008 totales 3 7 4 14 2 3 3 8 0 1 1 2 16 7 3 6 0 0 2 2 0 2 0 2 0 13 0 13 0 0 0 0 1 2 1 4 0 0 1 1 0 0 0 0 0 0 0 0 13 31 18 62
Juzgado
Autor Homicidio Simple Homicidio Agravado Homicidio Simple Homicidio Agravado Homicidio Simple Homicidio Agravado Total
2010 2009 2008 totales 147 144 320 611 309 259 350 918 610 1288 676 929 5032 158 252 200 535 512 241 218 238 220 335 262 332 1702 1667 1663
Elaboracin propia, datos proporcionados por el Unidad de Informacin y Estadsticas-CSJ (la recepcin de datos es parcial)
La ltima fuente consultada fue el Centro de Documentacin Judicial de la Corte Suprema de Justicia, unidad que nos proporcion una copia de su principal base de datos, Master lex, actualizada hasta el mes de febrero del 2011, a pesar que la misma no cuenta con un registro de las resoluciones brindadas en sede de Paz o Instruccin, si cuenta con un registro relativamente amplio de Sentencias Definitivas (condenatorias y absolutorias) provenientes de los 21 tribunales de sentencia de nuestro pas entre los aos 2000 a 2009. Resulta que de dicho registro, en el cual se encuentran ms de 9,700 sentencias definitivas dictadas por los distintos Tribunales de Sentencia del pas (en periodos de hasta nueve aos para algunos tribunales), solo siete sentencias pertenecen al delito de aborto109, por hacer una comparacin entre esta cantidad y la cantidad que la misma
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Este resultado se obtuvo, utilizando el buscador libre de dicha base de datos, con las palabras claves aborto y nasciturus, arrojando la primera bsqueda un total de 97 resoluciones en cuyo interior se encontraba la palabra buscada, de estas resoluciones fueron expurgadas 91 decisiones donde la palabra clave fue utilizada para propsitos distintos a la calificacin jurdica del hecho, as como tambin no se tomaron en cuenta dos resoluciones provenientes de la Sala de lo Penal (que en todo caso fueron
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fuente registra para el homicidio, diremos que en el Tribunal de Sentencia que se registran menos resoluciones definitivas (el de Zacatecoluca, con 182 resoluciones) para el ao 2000 se dictaron 8 sentencias por homicidio simple o agravado-, es decir, ms de las que tratan el delito de aborto para los veintin tribunales de Sentencia en todos los aos. Siguiendo con esta ltima fuente de informacin, estas bajas cantidades se mantienen prcticamente igual respecto a otro delito ntimamente relacionado al aborto, nos referimos a los homicidios en recin nacidos, o muertes producidas por la gestante inmediatamente despus de la expulsin del recin nacido, ilcitos calificados hasta antes del cdigo penal de 1998, como Homicidio Atenuado o Infanticidio. Se trata de supuestos que poseen al menos dos importantes elementos de conexin con los casos de aborto: En primer lugar, cronolgicamente el homicidio en recin nacido es un acto inmediatamente posterior al alumbramiento, mientras que el aborto se desarrollar en cualquier momento antes del alumbramiento, en segundo lugar, subjetivamente hablando, los mviles del homicidio en recin nacido son generalmente los mismos que los del aborto, es decir, evitar los costos personales, sociales o econmicos que suponen la crianza del recin nacido. Quizs la mejor forma de relacionar estos dos ilcitos sea decir que un Homicidio atenuado o infanticidio es el delito que finalmente comete quien no quiso, o no pudo practicarse un aborto. Sin duda, debido a estos importantes puntos de conexin, durante la mayor parte del desarrollo histrico de nuestra legislacin penal, tal hecho delictivo nunca fue considerado como Homicidio Simple mucho menos agravado- sino mas bien recibi nominaciones distintas como infanticidio u Homicidio atenuado110 esta ltima en el cdigo penal de 1974-, recibiendo penas superiores al aborto, pero significativamente inferiores a las del Homicidio Simple. Con la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1998, desaparece el Homicidio Atenuado y estos casos pasan a calificarse automticamente como Homicidio Agravado111. Una modificacin que est lejos de ser un simple cambio de etiquetas, pues mientras que el Homicidio Atenuado de 1974 tena una pena de prisin entre uno a cuatro aos, el Homicidio Agravado del Cdigo Penal vigente, por razones enteramente ajenas a la naturaleza del infanticidio, tiene una sancin consistente en prisin de treinta a cincuenta aos112.
inadmisibles, una de estas previo a 1998). En la segunda bsqueda (nasciturus) solo fueron encontradas tres resoluciones. 110 El cdigo penal de 1974 defina el homicidio atenuado en su artculo 155 de la siguiente manera: La madre que matare a su hijo durante el nacimiento o dentro de las setenta y dos horas subsiguientes, en un estado de emocin violenta que las circunstancias hicieran excusable 111 Regulado en el art. 129 del cdigo penal y sancionado con una pena de prisin que oscila entre 30 a 50 aos de prisin, y que bsicamente constituye el homicidio causado en En ascendiente o descendiente, adoptante o adoptado, hermano, cnyuge o persona con quien se conviviere maritalmente. 112 Esta pena aument por medio de decreto legislativo nmero 486 de julio del 2001, la justificacin del incremento de pena se debi a Que la normativa penal contenida en el Cdigo antes sealado, ha sido insuficiente para frenar la ola delincuencial que en la actualidad quebranta a nuestra sociedad, lo que hace necesario que se tomen medidas para endurecer las penas y procurar as desincentivar el cometimiento de conductas reidas con la justicia, la seguridad pblica y la seguridad jurdica. Como veremos ms adelante, los hechos de infanticidio que ingresan al sistema penal en ocasiones se pueden contar con los dedos de las manos, por lo que difcilmente pueden considerarse como una ola delincuencial que sea necesario frenar, por tanto decimos que el incremento de pena para el homicidio agravado tiene muchas razones, pero ninguna de ellas pasa por el infanticidio, o lo que es lo mismo, lo que antes de 1998 se castigaba con una pena de prisin mxima de cuatro aos por Homicidio Atenuado, ahora se paga con treinta a cincuenta aos de prisin, por razones enteramente ajenas a la naturaleza del Homicidio atenuado.
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Respecto a estos casos de homicidio en recin nacido, el Master Lex arroja apenas 20 sentencias definitivas113, doce condenatorias y ocho absolutorias, como se puede observar, sigue siendo un nmero bastante bajo, en donde a pesar de lo anterior, aumenta un poco el nmero de sentencias condenatorias respecto a las absolutorias114. Esta misma conclusin se puede obtener de contrastar la anterior informacin con la registrada en el Instituto de Medicina Legal de la Corte Suprema de Justicia entre los aos 2005-2010, que seala 53 casos de Homicidios en menores de un ao de edad. Si partimos de la consideracin que el nmero de homicidios en recin nacido es una sub-categora de estos 53 casos, caemos en la cuenta que el nmero de infanticidios no puede ser alto, al menos no puede ser superior del 0.2% o 0.25% del total de homicidios que se registraron en el mismo periodo de tiempo115.
HOMICIDIO EN MENORES DE UN AO (2005-2010)

Autor Total de Homicidios en menores de 1 ao Total homicidios para ese ao 2010 4 4004 2009 4 4382 2008 11 3179 2007 7 3497 2006 14 3921 2005 Totales 13 53 3812 22795
Elaboracin propia, datos proporcionados por el IML-CSJ
2.3. Similitudes en la forma de realizacin y autora. Al menos respecto a los casos que llegan hasta las ltimas etapas del proceso penal, existen indicios que los delitos de aborto y Homicidio en recin nacido son ilcitos que se realizan de forma bastante homognea, homogeneidad que se presenta desde dos perspectivas, objetiva y subjetiva, es decir, en circunstancias similares en cuanto a la realizacin del hecho (objetivas), y similares en cuanto su autora (subjetivas). Con todas las limitaciones que impone la fuente estudiada, esto se puede deducir con la simple lectura de las 28 sentencias definitivas sobre el delito de aborto y homicidio en recin nacido encontradas en la base de datos master lex116. Tal como pasamos a desarrollar a continuacin:
Este resultado se obtuvo, utilizando el buscador libre de dicha base de datos, con las siguientes palabras claves: homicidio recin nacido, homicidio recin nacida y homicidio no nacido, y que arrojo un total la primera combinacin de palabras de treinta y cinco resoluciones en cuyo interior se encontraba la palabra buscada, en la segunda bsqueda quince resoluciones, y en la tercera nuevamente quince resoluciones, de todas estas fueron expurgadas las decisiones donde la combinacin de palabras claves fue utilizada para propsitos distintos a los de describir los delitos buscados. 114 En realidad, atendiendo a la forma de realizacin de estos hechos, podran contarse 21, pero uno de los casos de homicidio en recin nacido fue calificado y condenado en Vista Publica como Abandono y desamparo de persona, se trata de la sentencia bajo la referencia P0202-100-2004. 115 Segn el Instituto de Medicina Legal, entre los aos 2005-2010 se produjeron 22,795 homicidios, donde apenas 53 fueron causados en menores de un ao de edad, es decir, un 0.23% del total de homicidios. 116 Para esta parte de la investigacin, es importante recordar que esta base de datos en materia penal y penal de menores, solo registra Sentencias Definitivas, es decir, la decisin final que cierra un proceso en las aludidas jurisdicciones. Lo que genera dos importantes limitaciones cuando se quiere formular conclusiones, la primera, solo se puede medir tendencias en la fase final del proceso, y no en las etapas iniciales o intermedias, en segundo lugar, aunque la base de datos incluye un nmero significativo de resoluciones definitivas en materia penal (ms de nueve mil setecientos decisiones), provenientes de todos los Tribunales de Sentencia del pas por casi una dcada, el registro no es completo, dependiendo en su mayora de la cantidad de sentencias que los tribunales han decidido remitir al Centro de
113
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2.3.1. Similitudes en cuanto a la forma de realizacin. En cuanto la forma de realizacin, auxilindonos de las sentencias definitivas obtenidas en el Master lex, se han advertido tres rasgos bsicos de los hechos que alcanzan la etapa de Vista Pblica: 2.3.1.1. Escasa planeacin. Es comn en muchos casos observados que la presumida o comprobada gestante para diferenciar los casos de absolucin o condena-, conserve su embarazo hasta el extremo en que el parto es inevitable, razn por la cual el mismo se terminar desarrollando a la intemperie, a pocos metros de la casa de habitacin de la autora, o bien en la fosa sptica o el servicio sanitario del lugar donde vive o comunidad de la misma, siendo posteriormente una tercera persona, familiar o vecino del lugar, quien encuentre al feto o recin nacido, e informe lo sucedido a las autoridades. Se pueden citar los siguientes ejemplos de esta forma de operar:
Ref.
Extracto de la Sentencia Definitiva La madre de la imputada ingresa su casa de habitacin, observa como la imputada esta por desmayarse, justificando la misma que senta dolor en el estomago y "retorcijones" por la ingesta de unos panes, en horas de la noche la madre de la imputada cree escuchar un ruido cerca de la fosa sptica, por lo que al buscar el origen del mismo escucha un llanto, no pidiendo auxilio a nadie por encontrarse en altas horas de la noche. Al siguiente da la madre de la imputada trata de contactar a la familia paterna de la imputada para informar lo sucedido, logrando hacerlo tres das despus, cuando se informa a la PNC del hallazgo. La madre de la imputada se acerca al cuarto de bao encontrando un rastro de sangre, y posteriormente al sacar la basura del bao, encuentra una recin nacida en dicho depsito. Luego de lo anterior, se informa de lo sucedido a agentes de la Polica Nacional Civil. Segn la relacin de hechos narrada en esta sentencia definitiva, la patrona de la imputada y su hija escuchan ruidos por la letrina de la casa, al observar dentro de la misma escucharon llantos de un recin nacido, que es posteriormente sacado de la misma con la colaboracin de vecinos, la duea de la vivienda informa que hace varios meses llego a vivir a su casa la imputada, quien se notaba embarazada. Segn declaracin rendida por la misma imputada en Vista Pblica "un da se fue para la quebrada porque haba estado tres das con fiebre, cuando se le vino el beb, pero naci muerto ya que no llor, la dicente espero cinco minutos por si lloraba, pero no llor, luego se fue para la casa y dej al nio en la quebrada, de ah no se acuerda; que no fue al Hospital por la falta de
Resultado
M010214-2000
Imputada es condenada a 7 aos de prisin.
M01016-2000
Imputada es absuelta
P04013-2001
120152-2002
Imputada es condenada a treinta aos de prisin.
Documentacin Judicial de la Corte Suprema de Justicia, en otras palabras, hay muchas resoluciones que no han sido tomadas en cuenta.
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dinero; que no sabe si el recin nacido era hembra o varn". Segn declaraciones de dos testigos que declararon en Vista Pblica (Heriberta H. y Maria S.), la quebrada se encuentra ubicada aproximadamente a 5 cuadras de la casa de la imputada. Segn acusacin fiscal, la madre de la acusada encuentra el cadver de un recin nacido en el interior de una bolsa al momento en que hacia limpieza debajo de la cama de su hija, la madre de la imputada avisa a la Polica del hecho. Posteriormente agentes de la polica y un agente fiscal se trasladan al centro asistencial donde se encuentra la acusada, procediendo a la detencin de la misma. Segn la prueba descrita en la sentencia, la ta de la imputada nota el ingreso reiterado de su sobrina al bao, justificando la imputada que su menstruacin era fuerte, la encartada se desmaya y es trasladada a un centro asistencial, encontrndose en su ropero una recin nacida sin vida En la resolucin la ta de la imputada observa que su sobrina sale cambiada de la fosa sptica de su hogar de habitacin, al ingresar observa una mancha de sangre y posteriormente el cuerpo de un recin nacido la fosa En la resolucin la imputada manifiesta que los frijoles le han hecho dao retirndose a la fosa sptica del lugar, momentos despus la ta de la imputada escucha llantos que provienen del mismo lugar observando un recin nacido que aun no lograba hundirse, gracias a la consistencia de las heces Por va telefnica vecinos informan a PNC de posible aborto. Agentes policiales se presentan al lugar y ubican a imputada manifestando a preguntas de los agentes que estuvo embarazada pero dos das atrs se le vino el nio por fuerte hemorragia cuando trabajaba, regresando a su casa de habitacin, donde sinti ganas de ir al bao tuvo una fuerte hemorragia no pudiendo contener al feto, posteriormente se autocur. Al practicar inspeccin en lugar de los hechos encuentran en la fosa sptica de la vivienda el cuerpo sin vida de una menor recin nacida, de aproximadamente treinta y siete semanas de gestacin. Segn un promotor de salud que tuvo contacto con la imputada inmediatamente despus del hecho habl con la nia () y posteriormente con (), le pregunt qu haba pasado, le pregunt que de quien era el beb, dijo que de ella pero que haba sufrido un accidente, que iba para la pila, y cuando fue al bao se le precipit el beb () Le pregunt por qu haba cado el beb a la fosa y ella dijo que cuando fue a hacer sus necesidades no lo haba podido sostener y haba cado en la fosa Segn declaracin en vista pblica del padre de la imputada: Que el da veintisis de noviembre del ao recin pasado entre las nueve y diez de la maana le avisaron que su hija (), quien es enferma mental tuvo un parto en el lugar destinado como
01031262002
Imputada es condenada a treinta aos de prisin.
012130-2003
030196-2005
013106-2006
Imputada es condenada a doce aos de prisin.
110169-2009
Imputada es condenada a cuatro aos de prisin.
10
P040168-2008
Imputada condenada a 15 aos de prisin
11
P30130-2000
Imputada condenada a 12 aos, 6
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servicio sanitario y seguidamente se fue del lugar, dejando en la fosa sptica a la recin nacida, de quien escucharon el llanto, por lo que el hijo del declarante de nombre (), se introdujo a la fosa y sac a la nia, lo cual no observ el testigo por que en esos momentos estaba dando aviso a la Polica Nacional Civil. En este caso la madre la imputada declara en Vista Pblica lo siguiente: Se levant en horas de la maana se dirigi al servicio sanitario y se encontr a su hija () que vena del mismo y le dijo que haba sentido que le sali algo y no saba que era, por lo que se fue a la fosa y escuch llantos al parecer de un nio, por lo que se fue a donde su cuada () y le dijo que senta ruido y fueron a ver a la fosa, luego opt por llamar a la polica, que saba que su hija estaba embarazada pero no cuando lo iba a tener En este caso la patrona de la imputada, luego de trasladarla a un hospital por lo que supona eran padecimientos por la regla, es abordada por personal del nosocomio, momento en que () le dijo la enfermera que no tenia eso, que ella ha tenido un parto, que a ella se le fueron los colores, que ella estaba emocionada y le dijo la enfermera que diera parte a la polica y que fuera a buscar el nio, que ella le llamo al pap de su hijo, que le dijo que se fuera para la casa a buscar el nio, que ella busco y por el corredor encontr una bolsa y era una sangre coagulada envuelta en diario y no encontr al bebe y luego le volvi a llamar al papi de su nio, que se vino el a buscarlo con unos amigos, que se fueron al hospital a preguntarle a Carmen a donde haba dejado el nio que ella les dijo que lo haba dejado envuelto en el cuarto, que eso fue lo que le dijo, que le dijo a donde haba dejado el nio y encontraron una bolsa y en dicha bolsa estaba el nio metido, que buscaron el nio y estaba en la esquina de la cama Segn la prueba vertida en la Vista Pblica de este caso, lo que literalmente tuvieron que hacer los agentes de autoridad para deducir la responsabilidad de la imputada, fue seguir el rastro de sangre. En tal sentido, un agente de autoridad manifest como testigo lo siguiente: el deponente se qued en el lugar del hallazgo observando gotas de sangre a dos metros de la Calle, siguiendo las huellas hasta la vivienda de (), manteniendo vigilancia sobre dicha casa, como a eso de las cinco horas con treinta minutos lleg al falso frente a la casa una muchacha, luego se regres hacia la casa y volvi a llegar al falso con una escoba, observando que barra la sangre donde haba dado a luz, como a veinte metros de la Calle, posteriormente como a las seis horas con treinta minutos llegaron elementos de la Polica Nacional Civil quienes entrevistaron a la seora (), dicindoles sta que tena tres hijas mayores de edad, saliendo dos de ellas, pero la tercera no sali y era la que haba visto el deponente salir de la casa de ()a barrer la sangre, al final la Polica llam a la relacionada muchacha y como a eso de las siete horas con treinta minutos la Polica Nacional Civil condujo a la muchacha mencionada y a la recin nacida al Hospital
meses de internamient o en un Hospital Psiquitrico
12
P030123-2006
13
P010234-2008
Imputada condenada a treinta aos de prisin.
14
P020281-2004
Medida de seguridad de un ao de tratamiento mdico ambulatorio.
50
Nacional de Metapn
No es difcil apreciar en estos casos una pobre planeacin -si es que la hubo-, misma que es tan deficitaria que las acusadas o condenadas finalmente ejecutan el hecho atribuido en condiciones que facilitan su posterior aprehensin. Casos extremos de lo anterior, lo representan los hechos narrados en la sentencia bajo la referencia 1301-46-2005, en la cual agentes de autoridad declararon en Vista Publica haber encontrado un recin nacido en una fosa sptica, al cual lo trasladaron a la Unidad de Salud, luego al Hospital de San Vicente; lleg una seora y dijo que era de ella-la imputada fue condenada a treinta aos de prisin-, algo similar a lo sucedido en el caso 0901-35-2002, en el cual el recin nacido sin vida fue encontrado en una quebrada a unos cien metros de donde resida la imputada, quien al ser interrogada por los encargados de la inspeccin, sencillamente admiti su autora -siendo posteriormente condenada a cuatro aos de prisin-. Finalmente, puede citarse el caso relacionado en la sentencia definitiva 0202-58-2009, en el cual la imputada asiste a una entrevista en la Oficina Fiscal de Santa Ana, donde libremente manifiesta que saba de su estado de embarazo, pero que solamente haba sangrado y que no saba que haba pasado con el recin nacido, realizndose posteriormente un registro en la vivienda de la sindicada, encontrando el cadver de una recin nacida -la imputada fue condenada a tres aos, seis meses de prisin-. No obstante lo anterior, en al menos una resolucin, los juzgadores no se vieron impedidos a deducir una especie de premeditacin del hecho aislado del ocultamiento del embarazo, para el caso, en la sentencia definitiva arriba citada bajo la referencia 0131-06-2006, el Tribunal Cuarto de Sentencia de San Salvador realiz una afirmacin que parece difcil de creer, en tal sentido manifest que:
La experiencia general demuestra que quien oculta un embarazo con maniobras disimuladoras del crecimiento de su vientre guardando silencio sin comunicarlo a nadie, significa que la mujer est elaborando un plan para deshacerse del fruto de la concepcin, es decir del beb que esta por nacer ().
Esta afirmacin parece contrastar diametralmente con la realizada por el Tribunal de Sentencia de Chalatenango en la tambin citada resolucin 0901-35-2002, segn la cual:
()se sostiene por este tribunal que del indicio de ocultar el embarazo, no puede inferirse inequvocamente que la intencin de la imputada era solo de matar a su hijo, ya que pudo existir esa posibilidad, pero tambin pudo existir la intencin de regalar a su hijo o abandonarlo en algn lugar para que alguien se hiciera cargo del mismo; esto se infiere porque si no quera el producto de su concepcin pudo eliminarlo o interrumpir su embarazo con anterioridad al parto, lo cierto y concreto es que lo preserv.
Por supuesto, mientras que en el Tribunal Cuarto de Sentencia de San Salvador conden a la imputada a doce aos de prisin por Homicidio Agravado Tentando, en el Tribunal de Sentencia de Chalatenango solo se conden a cuatro aos por Homicidio Culposo. Con lo anterior se aprecia la perenne dificultad con que se encontraran los distintos juzgadores que deciden los casos de aborto o el extinto infanticidio: Cmo deducir el dolo? Cmo deducir la intencin de matar al recin nacido o el feto? Al tratarse de casos que generalmente se realizan a escondidas, es difcil concluir si al momento de
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acudir a la fosa sptica o servicio sanitario, la gestante planeaba la muerte del feto o el recin nacido, en cuyo caso nos encontramos en presencia de un potencial Aborto consentido o propio u Homicidio Agravado, o por el contrario, la muerte se produce por una cada o una expulsin que no se esperaba o no se sinti, en cuyo caso nos encontramos frente a un potencial delito de Homicidio culposo o Aborto culposo. La controversia est lejos de ser meramente terminolgica, un Homicidio Culposo se castiga con pena de prisin que oscila entre dos a cuatro aos, un Homicidio Agravado con pena que oscila entre treinta a cincuenta aos de prisin, por su parte, un Aborto Consentido o Propio se castiga con una pena dos a ocho aos de prisin, por su parte el Aborto Culposo realizado por la propia gestante ni siquiera se castiga. Quizs el caso ms extremo encontrado en materia a la interpretacin y discrecionalidad, es la causa P0202-100-2004, en donde los hechos acreditados por el tribunal no son sustancialmente distintos a cualquiera de los relacionados ms arriba, es decir, el tribunal consider demostrada las siguientes circunstancias:
la acusada () se practic ella misma el parto dejando a su hija recin nacida **********************, envuelta en un papel peridico con el cordn umbilical y la placenta unida a la misma, en peligro de perder su vida, debido a las condiciones inhumanas en que fuere abandonada, quien fuere encontrada por vecinos del lugar, quienes dieron aviso a la polica, llegando elementos de la corporacin policial al lugar relacionado, como a eso de las cinco horas con cincuenta minutos, quienes la condujeron hacia el Hospital San Juan de Dios de esta ciudad, lugar donde recibi asistencia mdica, capturndose inmediatamente a la acusada a las siete horas con cuarenta minutos del mismo da
A pesar de las duras condiciones en que fue abandonado el recin nacido117, o que la captura policial de la procesada fue por el delito de Homicidio, en Vista Pblica este comportamiento no fue calificado como tal, y lejos de lo anterior, la calificacin utilizada fue de Abandono y desamparo de persona, un delito cuya pena mxima de prisin es de tres aos, que fue precisamente la pena impuesta a la imputada. La ltima palabra entonces, la tiene el juez o el fiscal, a la procesada en ocasiones solo le resta esperar encontrarse frente al funcionario correcto118.
Un testigo narr haber observado a la recin nacida desnuda con el cordn umbilical y unida a la placenta, sobre un papel peridico y que le comenzaban a subir las hormigas y los insectos. 118 Hay ms ejemplos de lo anterior, en la sentencia bajo la referencia 0121-30-2003, el Tribunal Sexto de Sentencia de San Salvador excluy de responsabilidad a la procesada en atencin que los indicios apuntan a que el contacto fsico de las manos de () y la recin nacida, fue lo que ocasion su muerte. Pero stos indicios no permiten determinar bajo ningn concepto si existi o no accin en este caso (an en el peor de los casos si ello obedeci a una situacin de necesidad, en que por evitar el dolor se violent a la menor); por eso es que se plantean las posibilidades que el estrangulamiento haya sido producto del mismo dolor atendiendo a que la imputada era primeriza o si fue producto de una voluntad de (), impulsada la misma para evitar sufrir las consecuencias de reproche por parte de su familia. Un razonamiento similar al realizado por el Tribunal de Sentencia de San Vicente, en la resolucin 1301-462005, segn la cual considera el Tribunal que (la imputada) a sabiendas que estaba embarazada, premeditadamente neg su embarazo diciendo que era un congelo, no ponindose en control ni asistir siquiera a la Unidad de Salud o al Hospital a hacerse la ultra tal como le sugiri la partera -lo que refleja ms que una simple negligencia- lo que refleja no simplemente la accin dolosa -conoca que estaba embarazada y se deshara de su hijo al nacer, y con ese conocimiento, quiso voluntariamente hacerlo-, ejecutando la accin de arrojar a su beb a la fosa sptica, por lo que no estaramos simplemente ante una tentativa inacabada -dar inicio-, sino ante una tentativa acabada o delito frustrado -pues ejecut todos los actos posibles para la consumacin del delito- pero ste no se consum por causas extraas a la agente.
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52
2.3.1.2. Temor por evidenciar embarazo. Un segundo carcter que se puede advertir en varios de estos casos, es un claro temor por parte de las acusadas o condenadas por evidenciar su embarazo frente a convivientes o terceras personas, quienes finalmente conocern del estado de gravidez (real o presunto, segn hablemos de condenadas o acusadas absueltas) cuando es muy tarde, una vez consumado el hecho delictivo. En este sentido, se observ esta tendencia en los siguientes doce casos:
Ref. Datos extrados de las sentencias Segn relacin de hechos declarada en vista pblica por la madre de la imputada, la misma ingresa a su casa de habitacin y encuentra a esta ultima a punto de desmayarse, posteriormente encuentra un cuerpo sin vida en la fosa sptica, hasta ese momento decide comunicarse con la familia paterna de la imputada para pedir ayuda. La imputada fue condenada a siete aos de prisin. En su declaracin indagatoria la imputada declar que saba que estaba embarazada porque durante diez das no menstruo, que no hallaba que hacer, que no le deca a su madre por temor a que esta la corriera, la nica que saba era la secretaria de su lugar de trabajo. La imputada finalmente fue absuelta por haberse considerado que al momento del nacimiento fue presa de sentimientos como el miedo o el temor. En este proceso una de las testigos que declar en Vista Publica, era una promotora de salud de la zona que haba visitado a la imputada, momento en el cual le pregunt si se encontraba embarazada a lo que la imputada respondi que no, que as era de gordita. Una segunda testigo, vecina del lugar manifest que la imputada estaba embarazada porque la vio bandose en bloommer, fustn y brasier, cerca del pozo del solar de la casa de la imputada, y que le vio en su estmago algo alterado, o sea que estaba en cinta y que ella la pudo observar porque de su terreno se alcanza a ver todos los vecinos porque queda en una esquina y el lugar donde se baaba la imputada queda como a cincuenta metros de distancia". Finalmente la falta de certeza sobre el estado de gravidez de la imputada, termin generando una sentencia absolutoria En este caso, la imputada declar categricamente en Vista Pblica que solamente ha salido dos veces embarazada y en las dos fue violada; que se llevaba bien con sus padres pero no les cont de su embarazo por miedo Segn la sentencia definitiva antes relacionada, la madre de la imputada se encuentra limpiando la casa cuando encuentra bajo la cama de su hija -en el interior de una caja y una bolsa plstica- el cuerpo sin vida de un recin nacido estrangulado, la madre de la imputada notifica el hallazgo a las autoridades, en un proceso donde varios meses despus estaran condenando a la imputada a 30 aos de prisin En este proceso, una testigo narra haber acompaado a la imputada a un control de salud, y escucha cuando la imputada niega encontrarse embarazada a la persona que le atiende, en tal sentido, la testigo manifest que: () cuando su comadre () le dijo que le hiciera el favor de llevar a () al hospital, a lo que le respondi que s su persona, solicitndole que le sacara el cuadro y que cuando pasara la consulta le dijo que le preguntara que era lo que tena, lo cual hizo y la doctora le dijo que la enfermedad de la muchacha a los nueve meses le
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M01016-2000
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090135-2002
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iba a salir porque era un embarazo, lo cual le coment a su comadre y sta le dijo que no porque lo que tena era lcera y anemia, lo cual solo le cont tambin ella a su esposo () pero su persona no miraba a la muchacha porque sala sta a trabajar y su persona sala al hospital con su nio". La versin de esta testigo, no sera confirmada o desmentida por ningn testigo de descargo, y varios meses despus seria condenada por el delito de Homicidio Culposo. En esta resolucin de Vista Publica, se hace constar como los convivientes de la imputada, una pareja de esposos que haban brindado refugio a la misma por ms de 17 aos, se percatan del embarazo hasta el momento que son interrogados en el centro asistencial donde fue trasladada la procesada. Esto, luego que esta ltima se encerrara en el cuarto de bao, lugar donde naci una nia luego de ocho meses de embarazo, para posteriormente esconder el cadver de la recin nacida en su ropero, y desmayarse por la aparente falta de sangre. En la vista pblica, un miembro de la pareja declar que en la casa hay una ley o sea que la casa se respeta; que la hija de la dicente cuando "cometi su error" le toc irse a la calle, y no cree que por temor a ser echada a la calle () no les dijo de su embarazo. La imputada sera acusada del delito de Homicidio Agravado, y absuelta de este cargo en Vista Pblica, pues no obstante haberse demostrado que la procesada caus la muerte de la recin nacida, no existi intencin. En este caso la imputada aleg desconocer que estaba embarazada, que lo que tena en su vientre era un "congelo". Debe decirse que en este caso fue difcil verificar si existi ocultamiento, el ente acusador no present como testigos familiares o personas que conocieran personalmente a la imputada, la defensa si lo hizo, manifestando una vecina de la imputada que conoce a () quien era su vecina, pero luego ella se fue a vivir a Sesori y desde hace nueve meses que regres nuevamente al Cantn a vivir a casa de su ta (), quien es su vecina fue entonces que () le coment que estaba embarazada y que en el mes de mayo iba a tener al beb, pero no sabe si acuda a control mdico. Por su parte, en los hechos que manej el Dictamen de Acusacin Fiscal, se relaciona una entrevista con la aludida ta de la imputada, segn la cual manifest que () era su sobrina y quien tena como ocho meses aproximadamente de habitar en su casa, que ella le vea a su sobrina cambios fsicos y le preguntaba que le pasaba, pero esta no le deca nada de su estado, preguntndole a la vez que si estaba embarazada, contestndole esta que no tena ninguna relacin con nadie ni con su novio despus de tener su primer hijo; que ella le observaba algo raro a su sobrina, a su insistencia sta le respondi que el agua helada era lo que le haca dao, notndola demacrada por lo que le deca que fuera al mdico. A pesar de lo anterior, el tribunal de sentencia que conoci no consider comprobada la existencia de dolo por parte de la imputada, razn por la cual fue absuelta del delito de Homicidio Agravado que se le vena atribuyendo. En este proceso, declar como testigo el compaero de vida de la ta de la imputada, propietario de la vivienda donde la procesada presuntamente cometi el hecho delictivo, entre otras cosas, dicho testigo manifest () Que el dieciocho de julio de () naci una beb como a las nueve de la noche, que l estaba en la sala de su casa y que del nacimiento supo ya que iba para el bao y su compaera de vida le dijo que el bao estaba ocupado y se regres. Que cuando pas a la par del bao escuch llanto que pareca de un gato, que llam a su seora para que fuera a ver eso, que slo como () conoce a la imputada y que no es amiga ni enemiga de l. Que llegaba a su casa por que estudiaba, que
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su esposa es ta de (), que ella (refirindose a su compaera de vida) le dijo que haba una nia ah (en el sanitario) que no sabe si ah naci y que estaba en el fondo del bao () Que no saba que () estaba embarazada, que estaba recostada en la pared del bao cerca de una llanta y que no le pregunt nada a su esposa sobre el embarazo de ()". Posteriormente la imputada seria condenada a doce aos de prisin por el delito de Homicidio Agravado Tentado. Segn una habitante de la casa particular donde la procesada trabajaba como trabajadora domestica, la imputada "tena un ao de estar con ella trabajando en su casa, ya que era ella quien la cuidaba, que ella vea a Miriam chola pero no saba que estaba embarazada". En igual sentido el facultativo que atendi a la imputada manifest "Su profesin es la de mdico, labora en Clnica particular en ciudad (), trabajo de noviembre a julio de este ao en Santiago de Mara, estuvo de turno el da diecinueve de mayo del ao dos mil siete, atendi a (), ella lleg en un estado sudoroso, plida con sangramiento transvaginal, le dio asistencia mdica, al examinarla la pasaron a sala de expulsin, le coloco espculos, al dilatar se vea el cordn umbilical retrado lo jal, revis el canal de parto, al ingresar ella al hospital iba consiente, ella le dijo que haba presentado un aborto, creyeron hasta cierto punto, la familia con quien lleg pens que no saba que estaba embarazada" En el presente caso, fue difcil encontrar elementos que permitan intuir un ocultamiento del embarazo por parte de la gestante, lo anterior en virtud que la prueba testimonial o pericial presentada en Vista Pblica solo se relaciona en la sentencia condenatoria, sin precisar su contenido especifico. Sin embargo, hay elementos en la relacin de hechos que se describe en la acusacin fiscal, que dejan entrever que el ente acusador manej como hiptesis a lo largo de todo el proceso, la existencia de un ocultamiento del estado de gravidez. En tal sentido, los hechos que la Fiscala imputaba a la gestante consistan en el hallazgo de un recin nacido en una fosa sptica (como sucede regularmente), procedindose a realizar la investigacin respectiva despus de llevar a la madre a un centro asistencial, girndole posteriormente de la investigacin respectiva, la detencin administrativa a la imputada, ya que se comprob que dicha imputada (), ocult en los nueve meses su embarazo, segn las declaraciones de los testigos y lanz a la recin nacida del sexo femenino a una fosa sptica y fueron personas particulares quienes dieron aviso que el recin nacido haba sido lanzado a la fosa sptica". En igual sentido, el juez de sentencia que valoro la pena a imponer, plasm los siguientes razonamientos para justificar la pena de cuatro aos que ulteriormente impuso a la procesada: ()debe inferirse que los motivos que impulsaron a la imputada () fueron basados en su determinacin de no dar a luz a la vctima, debiendo tomarse en consideracin que la imputada no busc ayuda previa- para evitar dicho desenlace fatal, ni tampoco posterior al suceso, ya que no dio ningn aviso de lo ocurrido, pues la criatura fue encontrada en las condiciones relacionadas. De nuevo recordemos este caso, en el cual la patrona de la imputada declara que la misma tenla siete meses de trabajar con ella; que el hecho fue un da (), que ese da ella entraba a trabajara a las siete de la maana y se levanto a las seis y () se levantaba antes de ella a las cinco y media, que cuando se levantaba ya estaba haciendo oficio y lavando, que ese da le parec raro que ella no se haba levantado y le llamo, que ella le pregunto qu era lo que tenia y que qu le pasaba, que ella la vio acostada y que temblaba, que estaba mal, que () le dijo que se senta mal y que le haba venido la regla con hemorragia, luego de trasladar a un hospital a su empleada domestica, la misma patrona narra como es advertida por una de las enfermeras del nosocomio, quien le dijo que ()no tenia eso, que ella ha tenido un parto, que a ella se le fueron los colores, que ella estaba emocionada y le dijo la enfermera que diera parte a la polica y que fuera
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a buscar el nio, que ella le llamo al pap de su hijo, que le dijo que se fuera para la casa a buscar el nio, que ella busco y por el corredor encontr una bolsa y era una sangre coagulada envuelta en diario y no encontr al bebe () En la sentencia definitiva de esta causa se narra como la vecina de la imputada manifest que: "() solo acostada pasaba por eso casi no la vea, en la comunidad se rumoraba que Mara estaba embarazada, que ella nunca les dijo nada a la familia de ()" Otra vecina por su parte comento: "que conoce a (), pero no saba que estaba embarazada, a los das se dio cuenta que la nia era de ()" Un testigo relaciona haber platicado con la madre de la imputada, pero esta ltima no parece narrar nada algo acerca del embarazo de la imputada, por otra parte, un vecino de la misma manifiesta que "que es amigo de (), que a ella nunca la vio embarazada, que segn platicas vecinales dicen que la nia es de Yanira y que el padre de la recin nacida es Emilio Posadas, quien es cuado del deponente"
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En seis de los veintiocho casos examinados el ocultamiento del embarazo es imposible de precisar, ya sea porque la sentencia definitiva no detalla el contenido de la prueba que desfil en Vista Pblica (frecuente en casos de tribunal de Jurado), porque la relacin de hechos narrados en la acusacin fiscal no profundizan sobre este punto119, o bien porque no se proces a la imputada, sino a una tercera persona (persona que practic el aborto)120. Los casos donde existe conocimiento del embarazo son muy pocos, encontrndose solamente cuatro de ellos. En el primero, relacionado en la sentencia definitiva bajo la referencia 1201-29-2008, una de las facultativas que atendi a la misma declar entrevistarla sobre este punto, contestando la misma que el embarazo era conocido por varias personas121. Lo mismo sucede en el segundo caso narrado por la sentencia definitiva bajo la referencia 0202-161-2007, en el cual la imputada claramente manifiesta que "efectivamente estaba embarazada, sali embarazada a finales de enero, les coment a sus padres y ellos me apoyaron". En el tercer caso bajo la referencia 0202-58-2009, una compaera de trabajo de la imputada narro que "() conozco a () desde cuando empezamos a trabajar en una maquila en Ciudad Arce, conozco poco a su familia, s que tiene un hijo de dos aos; ella est detenida supuestamente por lo que le pas al beb que encontraron en una fosa sptica, s que () estaba embarazada desde cuando tena dos meses de embarazo, ella me cont que estaba embarazada, el padre se llamaba Luis, ella no me cont si estaba o no en control prenatal. Finalmente, en el cuarto caso, bajo la referencia P0301-23-2006, la sentencia definitiva cit parte de lo declarado en Vista Pblica por la madre de la imputada, segn la cual saba que su hija estaba embarazada, pero no saba cuando seria el nacimiento. Finalmente sobre este punto, se encontraron tres casos donde existen indicios que el aborto no era querido por la gestante, pero el mismo fue provocado por terceras
Se trata de los casos narrados en las sentencias bajo la referencia 0501-125-2007 y 0141-21-2001. Lo que sucedi en un solo caso, narrado en la sentencia definitiva bajo la referencia 0103-4-2001. 121 Literalmente, se relaciona como esta doctora manifest que "() al hablar con ella sta le dijo al principio que no le haba pasado nada, luego le coment que estaba casada y que su esposo desde hace cinco aos viva en los Estados Unidos, pero que sali embarazada de otra persona la cual no se hizo responsable, y que en su casa toda su familia saba que ella se encontraba embarazada y todas las personas del lugar donde vive tambin lo saban, que con anterioridad se haba enfermado sufriendo mareos y dolores de cabeza"
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personas. En dos de ellos por los padres del nasciturus122 y en el ltimo, por sujetos que pretendan agredir a una tercera persona, pero accidentalmente daaron la vida del producto de la concepcin123. 2.3.1.3. Participacin del sistema de salud. El tercer carcter que quisiramos resear y que fue advertido en varios casos, se relaciona con la participacin en el proceso de profesionales encargados de administrar la salud, quienes ayudan al ente fiscal a lograr la condena de quien en su momento fue su paciente. Respecto a este punto, se advierten tres formas de participar: a) La primera, determinante para el inicio del proceso, el profesional de la salud notifica a las autoridades de la comisin del hecho delictivo luego de tratar a la imputada y advertir indicios del aborto, b) Una segunda forma de participacin, realizada en la parte central del proceso, consiste en la colaboracin del profesional de salud en la Vista Publica donde se determina la inocencia o culpabilidad de la procesada, y en la cual participa como testigo, narrando al tribunal su contacto con la procesada, as como los hallazgos producto del mismo, y, c) El sistema de salud facilita el expediente clnico de la procesada a las autoridades que pretenden procesarla, mismo que servir para diversas finalidades, como la realizacin de pericias, o simplemente como prueba documental. Sobre la primera forma de participacin la jurisprudencia recolectada por el Master Lex muestra los siguientes casos: Referencia Extracto de la resolucin
Segn la informacin de la Sentencia Definitiva, la imputada fue acusada por el delito de aborto luego que un mdico del Hospital de Maternidad de San Salvador informa sobre indicios del mismo, la imputada es detenida, siendo posteriormente condenada a cuatro aos de prisin por el delito de aborto consentido o propio Segn acta de captura introducida como elemento probatorio en Vista Pblica, el proceso inicia con la llamada de una enfermera a la unidad policial de Santiago de Mara en la cual se informaba el ingreso de la imputada con sangramiento vaginal supuestamente por un aborto incompleto, aproximadamente a las once horas con treinta minutos se acerc al lugar una seora con un bebe recin nacido envuelto en una frazada, manifestando que al bebe lo encontraron dentro de una fosa sptica del lugar donde trabaja la imputada, razn por la cual se procedi a la detencin de la misma a las diecisiete horas de ese mismo da. Segn los elementos probatorios introducidos en Vista Pblica, una trabajadora social del Hospital Nacional de Jiquilisco, informa a una regional de la Fiscala General de la Repblica que la imputada presentaba dolores de parto, y que los doctores que la examinaron relacionaban sntomas de posible aborto, la fiscala ordena reconocimiento de Genitales procedindose posteriormente a la detencin de la imputada. Segn manifest una doctora de turno, la imputada tena dolores de parto habindole encontrado cuatro
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0501-1232007
0501-1252007
En uno de los mismos, bajo la referencia 0501-48-200, existi absolucin a favor del progenitor aunque fue condenado por el delito de Violacin en menor o incapaz-, y en el otro caso, bajo la referencia 1301-17-2001, el progenitor ni siquiera fue procesado, probablemente porque la Fiscala General de la Repblica nunca tomo en serio la responsabilidad del progenitor. 123 Que se narra en la sentencia definitiva bajo la referencia 0401-01-2007.
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pastillas en el cuello vaginal, y al preguntrsele la imputada manifest que se haba introducido eso porque tena una infeccin vaginal, y que una amiga se las haba dado por esta misma razn La procesada ingresa voluntariamente al hospital nacional San Juan de Dios de Santa Ana, y al ser examinada por los mdicos de turno advierten hemorragia vaginal y expulsin de una placenta, los doctores interrogan a su paciente por el recin nacido, y al no obtener respuesta, interrogan a la madre de la imputada, quien finalmente manifiesta que su hija expuls lo que crea era una bola de carne en la fosa sptica de su casa, los mdicos dan aviso a las autoridades con lo que inicia un proceso penal donde finalmente se lograra la condena por el delito de Homicidio Culposo Segn el desfile probatorio contenido en esta sentencia definitiva, una doctora de un Hospital Nacional observa que el padre de la imputada consulta por el aborto de su hija, posteriormente notando la galena gracias al examen fsico de su paciente, indicios de un aborto, admitiendo posteriormente la atendida haberse encontrado en labores de parto, ignorando si logr nacer el producto de una infidelidad a su pareja. Para la doctora en mencin, la anterior informacin fue suficiente para advertir a la Fiscala General de la Repblica de lo acontecido. Aproximadamente seis meses despus, se estara condenando a la imputada con 30 aos de prisin Segn la acusacin relacionada en esta sentencia definitiva, aproximadamente a las seis de la maana la incoada se levanta dirigindose a la fosa de su casa, en dicho lugar deja caer a su hija de trmino de treinta y dos semanas de desarrollo gestacional. Aproximadamente a las catorce horas de ese da la procesada se traslada a un hospital del Instituto Salvadoreo del Seguro Social, donde ingresada por hemorragia Uterina anormal, en dicho momento profesionales que la atendan observan evidencias fsicas que denotan el delito en cuestin, procedindose a llamar a la oficina fiscal Segn una agente fiscal que estuvo de turno el da de los hechos, y que sirvi como testigo en Vista Pblica: "el da () del ao dos mil dos estaba de turno en la fiscala de esta Ciudad, cuando recibi aviso de parte del Hospital Nacional informndole que estaba una seora diciendo que estaba embarazada y llego por sangramiento; que el nio le haba nacido muerto y lo haba enterrado; que luego le informaron tambin que en el lugar donde viva la seora haban encontrado una nia ()
0202-1612007
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0202-582009
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Una variacin relativamente leve de la anterior forma de operar, sucede en el caso 0901-35-2002, donde agentes de la Polica Nacional Civil reciben llamada annima informando la existencia del hecho delictivo, y al presentarse los agentes de autoridad a la Unidad de Salud donde se encuentra la imputada, son recibidos por uno de los doctores que atendi a la imputada, comentndoles que haba recibido una paciente que haba tenido problemas con un parto, siendo que la paciente le dijo que se le haba cado el nio y segn la historia clnica haca veinticuatro horas haba presentado un dolor previo. Pero como hemos mencionado, la anterior forma de contribucin no es la nica que realizan miembros del sistema de salud pblica en este tipo de delitos, junto a la denuncia, o aun sin haber participado en la misma, puede que el galeno que atendi a la imputada testifique en Vista Pblica como elemento probatorio que buscar la condena contra su paciente.
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En dicho sentido, se detectaron los siguientes casos donde se present la anterior variante:
Cargo del testigo
Ref.
Extracto de su declaracin
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Segn su declaracin en vista pblica, la galeno declar que la procesada manifestaba que tena sangramiento desde la maana, pero al examinarla vi que en las mamas haba secrecin de leche y efectivamente haba sangramiento vaginal y en entrada de la vagina haba un pequeo desgarro; ante esos signos o poda tratarse de un aborto, estar en proceso de aborto o que verific parto; le dije a la paciente que tena sospechas que verific un parto y ella no me manifest nada, no dijo que estaba embarazada; orden que le practicaran una ultrasonografa y en ella vi el tero globoso, aumentado de tamaa y con sangre, le dije a la paciente que sospechaba que haba tenido un parto y que haba que informar a la fiscala Segn esta sentencia definitiva, el galeno afirm en Vista Pblica que "() se desempea como mdico desde hace tres aos en la Unidad de Salud de (), y el diecisiete de diciembre del dos mil uno, se presentaron los agentes policiales a las nueve de la maana con una paciente que haba tenido problemas con un parto, siendo que la paciente le dijo que se le haba cado el nio y segn la historia clnica haca veinticuatro horas haba presentado un dolor previo() encontrando en examen fsico palidez facial y al examen vaginal detect que el tero haba disminuido a veinticinco semanas y tambin haba un sangramiento transvaginal visible, el cual es normal despus del parto". Segn se hizo constar en la Sentencia definitiva, este profesional de la salud manifest que durante su turno en el hospital atendi a la imputada, que lleg sudorosa, plida, con sangramiento transvaginal, que la pasaron a sala de expulsin, observando el cordn umbilical retrado, que la paciente le manifest que haba realizado un aborto. A efectos aclarativos, dicho doctor manifest que La persona tiene que estar pujando de cuarenta minutos a una hora, tardan de seis horas de parto, si es primigesta tarda de seis a ocho horas. El trabajo de parto de una mujer es comparable con las ganas de ir al bao Aunque en la sentencia definitiva solo se detalla la participacin del galeno como testigo, y no el contenido especifico de lo que dijo, en los hechos que sirvieron de base a la acusacin fiscal se hace constar lo siguiente: se procedi a la detencin de la imputada por parte de la Polica Nacional Civil, ya que estos fueron informados por medio de una llamada telefnica, del Hospital de (***), en la que les manifestaron que ese da como a eso de las ocho y treinta se haba presentado una seora en estado de embarazo de nombre (***), quien le manifest a la doctora de turno que tena dolores de parto siendo la mdico que la atendi (***), quien la examin y le encontr cuatro pastillas en el cuello vaginal y le pregunt a la seora que por que se haba introducido eso y la imputada le contest que por que tena una infeccin vaginal, por lo que la doctora llam al gineclogo (***) el cual al examinar a la imputada no encontr frecuencia cardiaca en el feto, debido a que el feto al parecer haba fallecido
Medico
0901352002
Medico
05011232007
Medico
05011252007
Medico
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02021612007 1201292008
Segn sentencia definitiva, una profesional declar que labora en el Hospital San Juan de Dios, en el rea de emergencias, trajeron a una seora a Emergencias, la atendi la ginecloga, yo di solo indicaciones mdicas, porque al parecer la paciente presentaba sangrado vaginal Ya relacionado en lneas que anteceden, en el cual la doctora que atendi a la condenada declara en vista pblica haber realizado un examen fsico sobre su paciente, haber encontrado indicios de un parto, entrevistar a la imputada, quien finalmente admiti haberse desmayado durante el mismo, por lo que ignoraba si logr nacer el producto de una infidelidad a su pareja El profesional que atendi a la imputada asegur en vista pblica haber examinado una paciente que presentaba sangramiento, notando que en las mamas haba secrecin de leche, sangramiento vaginal y en entrada de la vagina un pequeo desgarro, luego le manifest a la paciente sus sospechas de un parto, orden la prctica de una ultrasonografa, e inform a la fiscala. En este caso, declar en Vista Pblica un promotor de salud, segn el cual "Posteriormente habl con la nia () y posteriormente con (), le pregunt qu haba pasado, le pregunt que de quien era el beb, dijo que de ella pero que haba sufrido un accidente, que iba para la pila, y cuando fue al bao se le precipit el beb. () tena dolor, le dieron una pastilla. Estaba tranquila. Le pregunt por qu haba cado el beb a la fosa y ella dijo que cuando fue a hacer sus necesidades no lo haba podido sostener y haba cado en la fosa. () no habl con nadie ms. () tiene otra nia, la asistencia mdica la recibi en la unidad de salud, no la atendi la testigo, sino que otro compaero. No sabe si recibi atencin mdica en el parto de esa nia." A falta de uno, en la Vista Publica que sintetiza la presente Sentencia definitiva cuatro mdicos que atendieron a la imputada declaran sus observaciones, quizs de los mismos fueron dos profesionales lo que ms se extendieron en su declaracin, para el caso, la primera manifest que " el ()de septiembre del ao pasado, ingres a (), quien consult por sangrado, quien no recordaba ultima fecha de regla() al examinarla tena tero aumentado de tamao, los genitales hematizados y una enfermera le comunic que a maternidad haban llevado a una nia recin nacida de sta, por lo que dedujo que se trataba de parto, por lo que remiti a sala de operaciones a la paciente () para que el producto sea expulsado debe haber contracciones la paciente hace puja que algunas dicen que siente que es retortijn incluso creen es colitis, que puede dar lugar a confusin con diarrea, pero si la paciente est consiente de su embarazo no. Por su parte, la segunda facultativa manifest que recuerda que el () de septiembre ingres a una paciente, () a la hora del nacimiento se presenta dolor, lo mnimo es de seis a ocho horas que presenta dolor, jams una primeriza puede confundirlo con retortijn, lo puede confundir la que ya ha tenido ms de ocho hijos En la sentencia definitiva que se narra en este casoQue l es gineclogo de profesin y de serlo tiene cinco aos y de ser mdico ocho aos () que recibe entre treinta y cuarenta pacientes diarios () que la paciente al ingreso dio la historia de sangrado transvaginal ocasionado por una relacin sexual () que la historia de emergencia de la paciente no coinciden con los hallazgos fsicos encontrados al momento de la evaluacin que el examen lo concluy como a las quince horas y cincuenta minutos y el producto de la concepcin no se tuvo a la vista
Sin precisar Medico
0202582009
Medico
Promotor de salud
P401682008
P0301232006
Medico
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P0102342008
Medico
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P1201912003
En este caso uno de los mdicos que atendi a la imputada manifest en Vista Pblica que en horas de la maana se present una paciente con un cuadro clnico extrao que le llam la atencin() cuando la examin le hizo un interrogatorio, en el que la seora le manifest que estaba embarazada y que presentaba sangramiento vaginal, pero no llevaba control prenatal y no aportaba mayores datos y cuando estaba acostada no le vi el estomago crecido como un embarazo, por lo que comenz a interrogarla nuevamente y ah fue que la paciente le cont todo, ella le dijo que su embarazo haba concluido en horas de la maana, un parto en su casa y que ella misma se haba atendido, y ella no le haba dicho a nadie y prefiri atenderse sola y dijo que el nio haba nacido muerto y que lo haba enterrado() En la Vista Pblica de este caso declar una doctora y una enfermera que atendieron a la imputada, segn resumi el tribunal, la ltima declar como en horas de la maana del da de los hechos, agentes de la PNC llegaron con la imputada y con una nia recin nacida al Hospital Nacional de () se atendi a () determinndose que era la madre de la nia, a quien el mdico que la atendi le saturo los desgarros que traa en su vagina, relacionando que () no quera dejarse atender pero la deponente le aconsejo que si lo hiciera, observando la dicente que () abrazaba a la nia a quien le daba pecho y que en ningn momento la observ rechazar a dicha menor "
Mdico
Medico y enfermera
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Por ltimo, la tercera forma de colaboracin que realiza la administracin de salud pblica con la investigacin del hecho delictivo, viene dado por la facilitacin del expediente clnico hospitalario al ente acusador o representante fiscal, quien utiliza el mismo como prueba contra la imputada, a veces de carcter documental, para demostrar los sntomas y estado en que presentaba la misma luego del parto o del aborto, o bien para servir como elemento base en un examen pericial, que practicar un perito del Instituto de Medicina Legal, a efectos de lograr los mismos resultados. En dicho sentido, se detectaron once casos donde se present esta modalidad de participacin. Sin duda, quizs el punto ms delicado sobre estas tres formas de colaboracin consiste en analizar que tanto las mismas vulneran el deber del mdico o auxiliar de la salud de guardar secreto profesional. En efecto, debe recordarse que segn el artculo 37 del cdigo de salud El Secreto profesional es un deber que nace de la esencia misma de la profesin (), explicando el artculo 38 del mismo cuerpo normativo que dicho secreto pueden presentarse de dos formas: () El secreto explicito formal, textualmente confiado por el paciente al profesional, y el secreto implcito que resulta de las relaciones del paciente con el profesional. Por su parte, el Cdigo Procesal Penal menciona en dos ocasiones al portador del secreto profesional, la primera, para liberarlo de la obligacin de denunciar, tal como prev el artculo doscientos sesenta y cinco del cdigo procesal penal, que exime tal deber en aquellos casos que el conocimiento adquirido por ellos est bajo el amparo del secreto profesional, y en segundo lugar, cuando establece un deber de abstencin de participar en calidad de testigo de una causa, a aquellos profesionales y auxiliares de las ciencias relacionadas con la salud sobre aquellos hechos que han llegado a su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin en el artculo doscientos cinco del mismo cdigo.
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Finalmente, el cdigo penal tambin relaciona el secreto profesional, y es as que en su artculo 187 sanciona con pena de prisin de uno a dos aos e inhabilitacin especial, a aquel profesional que revelare un secreto del que se ha impuesto en razn de su profesin u oficio. El fundamento de este trato privilegiado es evidente, el Estado no puede permitir que el miedo de un posible procesamiento obstaculice la administracin de salud a la persona que lo necesita, independientemente de la fuente de su padecimiento, por ello establece sin excepcin, la garanta que todo lo narrado por el paciente a su mdico, aun cuando linde en lo criminal, quedar resguardado como parte del secreto profesional, de esta manera, incluso a quien ha participado en lo criminal, se le asegura el derecho estipulado en el artculo sesenta y cinco de la Constitucin, segn el cual La salud de los habitantes de la Repblica constituye un bien pblico. El Estado y las personas estn obligados a velar por su conservacin y restablecimiento. Se trata de un caso de conflicto de intereses, donde el derecho a la salud de quien la requiere prevalece frente al inters de la administracin de justicia por resolver un hecho delictivo. Sin duda, un caso a nivel internacional donde qued clara la anterior prelacin, es el caso De La Cruz Flores vs. Per, en cuya resolucin definitiva del 18 de noviembre de 2004, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolva el caso de la doctora Mara Teresa De la Cruz Flores, quien haba sido condenada penalmente, entre otras cosas, por no haber cumplido la obligacin de denunciar actos delictivos al momento en que se tiene la simple presuncin o el conocimiento del origen ilcito de las lesiones causadas a un individuo. Sobre este punto, la Corte Interamericana fue enftica al condenar al Estado peruano por penalizar a la doctora De la Cruz Flores por un hecho, que segn el tribunal internacional, no era ms que un acto mdico que no slo es un acto esencialmente lcito, sino que es un deber de un mdico el prestarlo; y por imponer a los mdicos la obligacin de denunciar posibles conductas delictivas de sus pacientes con base en la informacin que obtengan en el ejercicio de su profesin.124 A pesar de lo anterior, la garanta del secreto profesional no pareci importar en los casos arriba relacionados, supuestos en los cuales no existe duda que el mdico adquiri conocimiento del ilcito gracias al tratamiento que realiz sobre su paciente, o lo que es igual, gracias a las respuestas que activamente extrajo a la misma, y que la paciente proporcion a cambio de recibir atencin mdica. Luego, con esta informacin los galenos articularon el primer paso de un proceso penal contra sus pacientes, o bien revelaron la misma en Vista Publica para demostrar la culpabilidad de la paciente, finalmente, en igual vicio incurri el director y personal administrativo de muchos centros asistenciales, quienes divulgaron un expediente que no es otra cosa que una compilacin de las apreciaciones del galeno cuando ejerce sus funciones de asistencia, apreciaciones que por tal motivo eran privilegiadas y protegidas por la garanta del secreto profesional. El mensaje implcito en todos estos precedentes es claro: Es peligroso presentarse a un centro asistencial y decir la verdad luego de los ilcitos en cuestin, pues aunque puede recibirse atencin mdica que salve la vida, se hace bajo el riesgo de perder la libertad. Se trata de un mensaje que parece haber tenido buena recepcin, al
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En el mismo sentido, el organismo internacional manifest que () la informacin que el mdico obtiene en ejercicio de su profesin se encuentra privilegiada por el secreto profesional. Por ejemplo, el Cdigo Internacional de tica Mdica de la Asociacin Mdica Mundial dispone que el mdico debe guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado, incluso despus de la muerte del paciente
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menos esto parece desprenderse de las afirmaciones del doctor Roberto Snchez Ochoa125, segn el cual: ()Abortos provocados eran a diario y las pacientes llegaban confesas diciendo, me puse sonda, o fui a donde una partera, donde quiera, donde el mdico, etc., y fui, y estoy con un aborto, pero confesaba, se incrementaban a ciertos meses del ao que estadsticamente los esperbamos() y la paciente pues lgicamente era manejada como un aborto provocado y oportunamente trabajbamos con esta paciente, la manejbamos como tal, con las limitantes que en ese momento haban() En la actualidad que tenemos? La misma estadstica, les muestro la del hospital, (abortos) espontneos tenemos 860, (aborto) provocado uno solo, spticos 59, en el 2012, lo que llevamos a la fecha 370 espontneos y un provocado de una jovencita que llego hace unos veinte das y dijo que se haba puesto unas pastillas de Misoprostol() es un problema serio que tenemos con eso, Porque? Porque esta paciente retrasa su tratamiento y es manejada como tal pero con respuestas clnicas, es decir, lo que vemos, la respuesta evolutiva de la paciente lo que nos hace decir o pensar esto es un aborto provocado que se ha infectado() la paciente primero llega tarde, porque tiene temor, segundo, llega mintiendo porque dice que se cay de un palo de aguacate y dice que desde ese entonces est sangrando, y todo esto retrasa manejos, cuando nos venimos a dar cuenta, que es un sptico, lo comenzamos a tratar como tal. 2.3.2. Similitudes en su Autora. Respecto a las personas que cometen los delitos de aborto u Homicidio en recin nacido, puede observarse su clara parcializacin por personas del sexo femenino, lo que puede constarse de diversas fuentes. Citando de nuevo la base de datos Master Lex, de las sentencias definitivas por el delito de aborto encontradas (siete), en cinco casos la imputada era una mujer126, en cuatro casos la imputada era la madre del nasciturus127, y en tres casos se emitieron sentencias condenatorias, dos de estas condenatorias contra la gestante -recibiendo en cada caso la pena de cuatro aos de prisin por el delito de Aborto consentido y propio-, y en la tercera sentencia condenatoria nunca se determino la pena, pues el aborto fue absorbido por el delito de homicidio agravado sobre la gestante, con el cual concursaba idealmente128.
Siempre en la ponencia del evento denominado Implicaciones de la penalizacin absoluta del aborto en El Salvador, con fecha 19 de julio del 2012 126 En dos casos el imputado era del sexo masculino, en el primero, el padre del nasciturus, quien luego de abusar sistemticamente de su hija menor por varios aos, y luego de embarazarla por segunda ocasin, le proporciona pastillas abortivas a la menor con el fin de impedir la continuacin de este segundo embarazo. Curiosamente, el delito no se conoci Aborto sin Consentimiento, sino mas bien por Induccin o ayuda al aborto, mismo del cual el imputado fue absuelto por un tribunal colegiado, logrando ser condenado nicamente por el ilcito de Violacin en menor o incapaz cometido sobre la madre del nasciturus, en el segundo caso, varios imputados realizan un ataque con arma de fuego en el cual la gestante pierde la vida 127 En el caso de las progenitoras, se trata de jvenes entre 22 a 27 aos de edad. En el caso de la nica procesada del sexo femenino que no era progenitora, se trat de una seora de 65 aos de edad que se dedicaba a realizar prcticas abortivas, siendo procesada por el delito de Aborto con consentimiento. A pesar que la entidad acusadora contaba con la declaracin de una cliente en quien se haban practicado las maniobras, la imputada fue absuelta con un veredicto unnime de inocencia por parte del jurado. Se desconoce si la cliente fue acusada por algn delito. 128 El artculo cuarenta del cdigo penal define el concurso ideal de delitos como aquel donde con una sola accin u omisin se cometen dos o ms delitos o cuando un hecho delictuoso sea medio necesario para cometer otro. En el caso en comento, varios imputados realizan ataque con arma de fuego contra varias personas, en el mismo pierde la vida la gestante junto con la vida que se gestaba en su vientre, se
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Sin embargo, esta percepcin parece contradecir los datos proporcionados por la Unidad de informacin y Estadsticas de la Corte Suprema de Justicia, segn la cual, cuando se trata de los hechos delictivos ms graves relacionados al aborto (aborto consentido o propio, aborto sin consentimiento y aborto agravado) entre los aos 20082010 llegaron a la etapa de Sentencia (Vista Publica) nicamente cinco casos, de esta pequea cantidad, tres personas eran del sexo masculino y dos de sexo femenino129
. NMERO DE ABORTOS POR AO Y SEXO (2008-2010)

Juzgado Delitos Aborto Consentido y Propio 2008 2009 2010 M F M F M F 3 1 1 6 1 2 3 0 2 1 2 0 0 1 1 0 0 0 5 1 3 0 5 2 0 2 0 0 0 0 0 0 2 0 0 0 0 0 13 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 2 0 0 1 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 11 6 24 7 8 5 Totales 14 8 2 16 2 2 13 0 4 1 0 0
Aborto sin Consentimiento Aborto Agravado Induccin o ayuda al aborto Aborto Consentido y Propio Aborto sin Consentimiento Aborto Agravado Induccin o ayuda al aborto Aborto Consentido y Propio Aborto sin Consentimiento Aborto Agravado Induccin o ayuda al aborto TOTALES
Retomando los casos de Infanticidio u Homicidio en recin nacido, la tendencia vuelve a ser marcadamente contra la mujer, tal como se puede desprender de datos del Instituto de Medicina Legal, segn el cual de los 53 casos de homicidio en menores de un ao reportados para el periodo 2005-2010 (recordemos que dentro de esta gama de homicidios se encuentra el homicidio en recin nacido), en un 49% de los casos la autora fue la madre (26 homicidios), cifra que podra ser superior, si consideramos que en el 39% de los casos (21 homicidios) no se logr determinar el autor del delito.
trata de resultados delictivos cometidos en una sola accin, es decir un concurso ideal de delitos, donde la pena mayor la constituye el homicidio sobre el cuerpo de la gestante. 129 Debe decirse que este mismo dato fue citado incorrectamente en el trabajo de tesis realizado por mi persona, en donde incorrectamente se consigno que en los hechos delictivos ms graves relacionados al aborto (aborto consentido o propio, aborto sin consentimiento y aborto agravado) entre los aos 20082010 llegaron a Vista Publica nicamente cuatro casos, de esta pequea cantidad, todos ellos eran contra una persona del sexo femenino (Cfr. O. Feusier, El delito de aborto frente a un derecho penal garantista,109). Tal como se afirm en el mismo trabajo, la presencia masculina es una tendencia que aumenta en los casos conocidos en Instruccin o Paz.
64
HOMICIDIO EN MENORES DE UN AO (Desagregado por autor y ao)

2010 2009 2008 2007 2006 2005 Totales Autor 1 1 6 5 4 9 26 Progenitora 1 0 1 0 0 0 2 Progenitor 4 0 1 1 0 1 1 Terceras personas 2 2 3 2 9 3 21 Desconocido 4 11 7 14 13 53 Total de Homicidios en menores de 1 ao 4 4004 4382 3179 3497 3921 3812 22795 Total homicidios para ese ao Elaboracin propia, datos proporcionados por el IML-CSJ
Finalmente, la base de datos master lex arroja una proporcin aun ms marcada, encontrado en la misma 20 casos de homicidio en recin nacido, todos ellos contra la madre del recin nacido. En cuanto al perfil de las veintisis acusadas (cinco por delitos relacionados al aborto, veinte por el delito de Homicidio Agravado y un caso por Abandono y desamparo de persona), la nica fuente que detalla las caractersticas personales de las procesadas es la base de datos Master lex. Lo anterior sucede puesto que dicho registro es una base de datos de Sentencias Definitivas, y las Sentencias Definitivas en materia penal exigen como elemento formal ineludible -artculo trescientos noventa y cinco Numeral uno del cdigo procesal penal- la mencin de las generales del imputado. Atendiendo a la anterior base de datos, podemos encontrar un patrn de caractersticas comunes respecto a la personalidad de las imputadas de los delitos mencionados, mismas que desarrollamos a continuacin. En primer lugar, se trata de casos en que participan (o supuestamente participan, en el caso de las absolutorias) mujeres con una edad promedio de los 24 a 25 aos, teniendo la media aritmtica un valor de 24.4 aos. En cuanto a la ocupacin de las imputadas, ninguna de las mismas parece ejercer una profesin, y lejos de lo anterior, existe una marcada tendencia a que se dediquen a oficios domsticos, u otras actividades que dejan poca remuneracin, En tal sentido, se detect que en diecisiete de los veintisis casos estudiados las imputadas se dedicaban a oficios domsticos, siendo difcil distinguir si por oficio domestico se refieren a trabajo domestico remunerado, o labores domesticas en la casa donde habitan, a pesar de lo anterior, fcilmente se puede deducir se trata de mujeres que no perciben salario alguno, o que percibindolo es bastante bajo130. Otras respuestas que parecen encontrarse fueron empleada (tres casos), ama de casa (un caso), empleada domestica (un caso), y ordenanza (tambin un caso). En un solo caso la imputada manifest estar sin oficio alguno y en otro caso dicho dato no se pudo precisar, al haberse reservado por parte del tribunal (se trataba de un caso de menores)
130
Segn el informe El trabajo domestico remunerado en El Salvador, sabemos que estamos en presencia de un segmento laboral que se caracteriza por un ingreso promedio mensual que ronda los 259.16 dlares, ingreso que variar segn aumente el nmero de aos de estudios aprobados realizado por la trabajadora domestica, llegando hasta los 190.14 dlares en caso de alcanzar uno a tres aos de estudio (Cfr. COMMCA/SICA, El trabajo domestico remunerado en El Salvador, 21-22)
65
Tambin en un solo caso la imputada parece dedicarse exclusivamente a su educacin universitaria, se trata del caso de Abandono y desamparo de persona que arriba hemos relacionado. Mas difcil resulta tratar de deducir el nivel de educacin de las imputadas, siendo infructuosos nuestros esfuerzos pues este dato apenas se mencion en diez de los veintisis casos estudiados. Sobre los mismos en ocho casos el mximo nivel alcanzado fue el noveno grado, de estos ocho casos, cinco no alcanzaron el cuarto grado, incluyendo el caso de una imputada que no tena ninguna instruccin. nicamente en un caso se alcanz el nivel educativo del bachillerato, y solo en otro se sobrepas el mismo, se trata del caso de la imputada que era estudiante universitaria. En cuanto al lugar de residencia de las condenadas o imputadas ya relacionadas, prima la Hacienda, el casero, el cantn, la lotificacin y el barrio (que se encontraron en diecisis casos), y en menor medida se registr como lugar de residencia la colonia, residencial o urbanizacin (siete casos). En tres de los casos no se logr obtener esta informacin, por tratarse de imputadas menores de edad, por lo que tal dato quedo reservado (dos casos), o bien la direccin no se puedo precisar con detalle (un caso).
REF. DELITO ACUSADO DIRECCIN DE LA IMPUTADA OCUPACIN EDAD EDO. CIVIL ESCO.
M010214-2000 M0101-62000 P0401-32001 P0103-42001 P1301-172001 P0141-212001 1201-522002 0103-1262002 0901-352002 P0121-302003 1301-462005 0301-962005 0131-062006
3 4
Homicidio agravado tentado Homicidio agravado tentado Homicidio agravado Aborto consentido y propio Aborto consentido y propio Aborto consentido y propio Homicidio Agravado Homicidio Agravado Homicidio agravado Homicidio agravado Homicidio agravado tentado Homicidio agravado Homicidio agravado
No se detalla.
Oficios domsticos No se detalla
17
Soltera
Noveno grado No se detalla Tercer grado No se detalla No se detalla No se detalla Primer grado Sptimo grado No se detalla No se detalla No se detalla No se detalla No se detalla
No se detalla.
17 26 65
No se detalla Acomp. No se detalla
Cantn Potrero Grande, Oficios El Paisnal, San Salvador domsticos Barrio Lourdes, final Oficios treinta y cuatro Avenida domsticos Norte, San Salvador Cantn San Francisco Aguado, San Vicente Colonia Guatemala, Edificio "J", San salvador Casero Tierra Blanca, Cantn Estancia, Morazan Colonia Cima II de San Bartolo, Tonacatepeque, San Salvador Casero el dique, cantn potrerillos, Chalatenango Colonia Manzano, Barrio San Jacinto, San Salvador Casero Crcamo, Calle al Volcn, de Tepetitn, San Vicente Hacienda el Platanar, Moncagua, San Miguel Casero La Loma, Cantn Santa Brbara, Ordenanza
27
Casada
Empleada Oficios domsticos Oficios domsticos Oficios domsticos Oficios domsticos Oficios domsticos Oficios domsticos Oficios domsticos
27
Soltera
25
Soltera
24
No se detalla
22
Soltera
10
35
Soltera
11 12 13
22 20 19
Soltera Soltera Soltera
66
tentado 14 15 0501-1232007 0501-1252007 0202-1612007 1201-292008 1101-692009 0202-582009 P401-682008 Homicidio agravado Homicidio Tentado Agravado Aborto consentido y propio Homicidio agravado Homicidio agravado Aborto consentido y propio Homicidio Tentado Agravado Homicidio Tentado Agravado Homicidio Tentado Agravado Homicidio agravado Homicidio agravado (129 num1)
Guazapa, San Salvador Cantn La Palmera, El Triunfo, Usulutn, Lotificacin Santa Isabel, Jiquilisco, Usulutan Colonia San Luis, Cantn El Ranchador, Santa Ana Casero Las Mesas, Cantn Estancia, Cacaopera, Morazn Colonia Los Ausoles, Cantn El Barro, Ahuachapan Colonia San Francisco Barrio El Trnsito, El Congo, Santa Ana Lotificacin El Refugio casa 4, pasaje 16 Colonia San Carlos, pasaje Campos casa nmero nueve de San Miguel No se detalla con suficiente precisin131 Urb. Nuevos Horizontes, Ilopango, San Salvador Casero Las Aradas, Cantn Lagunetas, Jurisdiccin de Jocoro, de este Departamento Cantn San Jos Ingenio, Casero La Majadita, Metapn Residencial Escaln133 Oficios domsticos Oficios domsticos Oficios domsticos Oficios domsticos Oficios domsticos Empleada 20 25 Soltera Soltera Cuarto grado No se detalla No se detalla Nunca asisti No se detalla No se detalla Segundo Grado No se detalla Bachille r No se detalla
132
16
19
Soltera Casada (separada) Soltera
17
30
18
22
19
23
Soltera
20
Sin oficio
20
Soltera
P301-3021 2000 P0301-232006 P0102-342008 P1201-912003
Oficios domsticos
26
Soltera
22
Empleada Empleada domestica Oficios domsticos
20
Soltera
23
18
Soltera
24
21
Soltera
Noveno grado
Homicidio simple P0202-81tentado 25 2004 (129 num. 1) Abandono y P020226 desamparo 100-2004 de persona
131
Ama de casa
25
Soltera
No se mencion a Estudios univers.
Estudiante
20
Soltera
En la sentencia nicamente se lee la siguiente direccin: Calle Principal, salida a Hacienda El Obrajuelo de Quelepa 132 Aunque al momento de valorar la pena a imponer, el tribunal hizo el siguiente comentario: este Tribunal denota que la imputada es una persona de bajos recursos econmicos y baja educacin 133 En este caso se dict reserva parcial de los principales datos identificativos de la imputada, no obstante lo anterior, se relacion en la sentencia definitiva elementos del estudio socio-econmico de la misma, y que arrojaba datos interesantes respecto a la procesada, interesantes, pues estamos en presencia del nico caso encontrado donde la imputada parece tener educacin universitaria y un nivel social de relativa comodidad, en tal sentido, el aludido estudio manifest que: "la evaluada, vive en excelentes condiciones habitacionales, exclusivo de clase media alta, asimismo el pap le ayuda a los gastos de alimentacin y universitarios, por lo que las condiciones no eran desfavorables o que la condicionaran a mantener una conducta ilcita, pues viva en condiciones sociales satisfactorias, lo suficiente, para la procreacin de un hijo, que actualmente vive en condiciones precarias con su compaero de vida, pero que sigue teniendo ayuda de su padre que vive en Estados Unidos"
67
La formulacin del anterior perfil es importante, mxime cuando una de las principales crticas que reciben los sistemas punitivos rgidos en materia de aborto134, consiste en que lejos de lograr los objetivos que pretenden, terminan provocando una reaccin penal sectorizada, direccionada casi con exclusividad para grupos minoritarios caracterizados por su escaza capacidad de reaccin o de incidencia poltica, tal como sucede en la realidad salvadorea, donde la principal clientela de la regulacin del delito de aborto son personas del sexo femenino con escasos recursos, y similar grado de educacin, quienes por su falta de planeacin o imaginacin criminal tal como arriba manifestamos-, y en ocasiones delatadas por sus vecinos, familiares, o mdicos, son quienes terminan soportando todo el peso de un sistema de castigo que se quiere vender como justo o equitativo, pero en realidad es otra cosa. CONCLUSIONES FINALES. Con base a las ideas antes expresadas, pueden formularse las siguientes conclusiones finales: 1) En cuanto al desarrollo jurdico-penal del delito de aborto en la legislacin salvadorea, debe decirse que se trata de una regulacin que ha admitido diversas pautas de valoracin y mesura desde el primer cdigo penal en 1826, pautas que obedecern a criterios de poltica-criminal imperantes segn el contexto, y dentro de los cuales se puede citar: a. Otorgar valor al consentimiento de la gestante -por lo que se diferencia entre aborto con o sin consentimiento-. b. Otorgar importancia al vnculo de confianza profesional-paciente, -por lo que al intervenir un profesional de la salud el hecho se califica como Aborto Agravado-. c. Conceder importancia al desarrollo de la vida por lo que s es independiente se castiga como homicidio, y si es dependiente como aborto-. d. Conceder importancia al sufrimiento y secuelas que deja el delito segn ciertas formas de realizacin -hasta la fecha sigue siendo impune el aborto culposo y el doloso tentado, cuando lo realiza la gestante-. En particular, en los cdigos penales previos a 1998 destaca como criterio para atemperar la intervencin penal la honorabilidad y buena fama de quien realiza la destruccin de la vida antes del nacimiento -aborto honoris causa, desaparecido en la legislacin actual-, o inmediatamente despus del nacimiento -infanticidio, tambin desaparecido-, y es a partir del cdigo penal de 1974 -no obstante estuvieron presentes desde anteproyectos anteriores- que aparecen como criterios de exencin del delito, las indicaciones abortivas, con los valores que implcitamente se encuentran detrs de las mismas -vida y salud de la gestante, libertad de la gestante, dignidad, etc.-. Por las anteriores razones, es fcil darse cuenta que en la legislacin salvadorea no ha existido, ni existe tal cosa como una proteccin igualitaria o absoluta de la vida humana dependiente (esto es un mito irrealizable que solo vive en la mente de los sectores ms recalcitrantes pro-vida), siendo esta proteccin
134
3.
Como ejemplo de esta tendencia, Gil Domnguez, para quien algunas de las consecuencias nocivas que suelen achacarse al paradigma incriminatorio del delito de aborto, son la clandestinidad, la generacin de un mercado negro con precios exagerados, la marginalizacin del trato penal, por no decir potenciales daos a la salud fsica y psquica de las mujeres gestantes (Cfr. A. GIL DOMNGUEZ, Aborto voluntario, vida humana y Constitucin, 33-50)
68
valorada y consecuentemente castigada atendiendo a pautas valorativas que surgen en cada contexto. De lo que se trata entonces, es de evaluar que tan relativa es la proteccin penal que se realiza al nasciturus, y ms importante an, que tan funcional o eficiente se comporta con los valores que supuestamente promueve. 2) En abril de 1997, la regulacin del aborto en nuestro pas es vctima de nuevas pautas valorativas que se terminan plasmando en el cdigo penal de 1998, y que en trminos generales siguen estando vigentes hasta el momento. Segn esta nueva valoracin, el bien jurdico vida adquira una especie de valor absoluto, por lo que deban desaparecer todas aquellas expresiones legales de impunidad que afectaban este valor. Por las anteriores razones desaparece el aborto honoris causa, el Homicidio Atenuado (forma de infanticidio), y quizs el cambio ms controvertido de todos, tambin desaparecen las indicaciones abortivas teraputica, eugensica y criminolgica. De forma curiosa, contradictoria y sin mayor justificacin, se dejaron intactas otras modalidades de aborto impune que poseen un fundamento similar a las modalidades eliminadas, tales como la impunidad a la tentativa de aborto realizada por la propia gestante, o el aborto imprudente realizado por la propia gestante, mismas que se justifican en la evitacin sufrimiento innecesario a la madre autora o el nasciturus. 3) En general, este cambio de paradigma operado en 1997, se realiz mediante un proceso que puede caracterizarse como apresurado, anti-democrtico y tensionado por intereses electorales. Apresurado, pues tal como se expuso mediante investigacin periodstica, se realiz en apenas unos cuantos meses, aun cuando el anteproyecto de cdigo penal tenia aos en el seno de la Asamblea Legislativa. Anti-democrtico, pues en el mismo no parecen haberse escuchado sectores involucrados con la temtica modificada (sectores feministas, sectores relacionados a la prestacin de servicios de salud, universidades, gremios de abogados, etc.), todo ello en un clima de desinformacin a la poblacin generado por la actividad deliberada de ciertos medios de comunicacin, pero principalmente por la pasividad de la mayora de ellos. Finalmente, decimos que se trat de un proceso tensionado por intereses electorales, pues se desarroll al calor de la campaa electoral para diputados de marzo de 1997, y cuando trat de retomarse el camino abandonado (regulando nuevamente la indicacin teraputica en noviembre 1998) la discusin fue afectada por el clima electoral de las elecciones presidenciales de marzo de 1999. 4) Se trata de un paradigma re-intepretado por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el ao 2007, luego de un proceso de inconstitucional indebidamente dilatado por ms de 7 aos (desde el ao 2000 se tenan elementos para dictar sentencia definitiva). El impacto de esta reinterpretacin puede medirse en dos planos: el jurdico y el prctico. a. En el plano jurdico, se hacen importantes aclaraciones, sealando que regular el conflicto implcito en las indicaciones abortivas es un imperativo constitucional, y que dicho imperativo constitucional esta resuelto en el caso salvadoreo a travs de lo que denomina sistema comn de penalizacin con clausulas generales, segn el cual, las indicaciones abortivas pueden ejercerse a travs de ciertas permisiones generales para todo delito que se encuentran en el cdigo penal (artculo
69
27 del cdigo penal), las denominadas por la doctrina penal estado de necesidad e inexigibilidad de otra conducta. b. A nivel prctico, las anteriores consideraciones jurdicas son absolutamente intiles, y el sistema comn de penalizacin con clausulas generales acta y genera exactamente las mismas consecuencias que un sistema de prohibicin absoluto. Lo anterior se debe a una sencilla razn: Las figuras del estado de necesidad y la inexigibilidad de otra conducta adems de ser poco conocidas, estn redactadas de forma genrica y ambigua. Por lo primero (desconocimiento) los prestatarios de salud pblica en el pas ignoran la posibilidad de aplicarlas a efectos de justificar una indicacin abortiva, y por lo segundo (ambigedad), estas figuras son incapaces de resolver la abigarrada y confusa gama de situaciones grises implcitas en las indicaciones abortivas. Por lo anterior, el cumplimiento del imperativo constitucional en la prctica, queda como una declaracin jurdica aislada e inconsecuente, frente a una realidad donde lo cotidiano es dar la espalda a la gestante atrapada en cualquiera de las situaciones abortivas que habilitan una indicacin. 5) Finalmente, gracias a la anterior caracterstica, y de otras sealadas a lo largo de esta investigacin (escasa persecucin, homogeneidad en los casos que alcanzan etapas finales), se puede afirmar que el paradigma decidido en 1997 en materia de aborto, es uno que genera ms sufrimiento injustificado, que el que produce de forma justificada. Se trata de un sistema que genera miedo en demasa, incluso en quienes no lo debera generarlo (prestatarios de servicios de salud pblica), pero que finalmente muerde poco, y cuando lo hace, es selectivo al morder. En este ltimo sentido, estamos en presencia de un sistema que generalmente ser exitoso en pocos casos, aquellos que ingresan al sistema penal no tanto por un particular esfuerzo de los organismos de investigacin, sino casi por casualidad (cuando resulta demasiado escandaloso que no ingresen) por dos razones principales: a) La presunta autora, generalmente una persona de escasos recursos, realiza el comportamiento atribuido de forma tan descuidada e imprudente, que deja rastros que aseguran su procesamiento o condena, o bien, b) Porque el sistema de salud, potencialmente violando la relacin de confianza que supone el secreto profesional, entrega a la imputada, o sirve de instrumento en la incriminacin de la misma. De no darse estas caractersticas, la de casi nula cantidad de ilcitos que conoce el sistema en esta materia, fuese incluso ms insignificante. A cambio de esta escasa cantidad de violencia, se permite otra mayor de forma injustificada, aquella sistemticamente se ejerce sobre el cuerpo de la gestante atrapada en el conflicto que implica una indicacin abortiva, ser esta ltima quien terminara cargando la peor parte, pues por una regulacin poco efectiva que parece sostenerse por prurito moral, se le arrebata la posibilidad de decidir que la Constitucin le proporciona y califica como imperativo, condenndola a la clandestinidad, con todos los riesgos que ello supone135.
Por citar ejemplos, estimaciones del Ministerio de Salud calculan que solo en el sector pblico, entre los aos 2005 al 2009 se presentaron 1567 embarazos ectpicos y 46 abdominales, se trata de casos, que como hemos mencionado en el apartado 2.1 del presente trabajo se les proporciona un manejo expectante, aun cuando el mismo pueda suponer una potencial situacin de peligro o dao contra la integridad o vida de la gestante.
135
70
De alguna forma, este inadmisible efecto general ya haba sido advertido previo a la entrada en vigencia nuestro actual Cdigo Penal, en tal sentido, afirmaba un editorial de enero de 1997 que los legisladores deberan entender que cuando se hacen prohibiciones absolutas en materia de decisiones personales cuyos efectos positivos y negativos son discutibles, los resultados pueden ser contraproducentes.
71
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73
LA PRENSA GRAFICA, edicin del 21 de abril de 1997 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 22 de abril de 1997 LA PRENSA GRFICA, edicin del 24 de abril de 1997 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 25 de abril de 1997 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 26 de abril de 1997 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 28 de abril de 1997 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 19 de noviembre de 1998 LA PRENSA GRAFICA, edicin del 4 de febrero de 1999 SEMANARIO PROCESO, ao 17, nmero 743, 1997
D) SENTENCIAS. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA 1998, Sentencia Definitiva de Inconstitucionalidad.
DE JUSTICIA,
Exp. 18-
SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. 672010, Sentencia Definitiva de Inconstitucionalidad, 13 de abril de 2011
DE LO
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1826 Valor del Consentimiento

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Regula indicaciones abortivas expresas 1.2.

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legislacin de aborto Persona y embrin humano: Una perspectiva cientfica

Sanciones drsticas para el aborto Sabia Ud. seor diputado que

El horror del aborto

Se reviven los horrores de la antigua roca de Tarpeya

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Votara ud por asesinos y mentirosos?

Respondiend o sobre el aborto

No basta con prohibir el aborto Iglesia insta al respeto en campaa

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Algo ms sobre el aborto

El diario de hoy El diario de hoy

Sigamos siendo sociolgicos Bestias hay en todos lados

Distintas clases de aborto

Aborto: Prevencin antes que castigo

El mismo editorial publicado en El diario de hoy, el cuatro de febrero de 1997.

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contra legalizacin de aborto

para evitar legalizacin del aborto.

Denuncian plan mundial anti-vida

Vida digna o pobreza irreversible

Algo ms sobre el aborto Algo ms sobre el aborto

Listo el nuevo cdigo penal

Arrecia discusin por aborto teraputico

El aborto es un horrible crimen

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Iglesia catlica contra el aborto

Legalizacin del aborto es un problema de todos

Monseor Lacalle pide rechazar plaga del aborto

El horror del aborto

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Rechazo general al aborto

El aborto y la colegiacin obligatoria

Aborto ser objeto de pblico debate

Rechazan despenalizar aborto

Penalizaran aborto provocado

Serios debates por aborto

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El aborto en el cdigo penal

Jvenes dicen S a la vida!

Aborto divide a diputados

Un tema que silencia a las mujeres

Penaran todo tipo de aborto

Aprueban Cdigo Penal en plenaria

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Negocian cdigo penal

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