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HABEAS CORPUS N 189.575 - SP (2010/0203697-8) RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de Mauro apontando como autoridade coatora o eminente
Sponchiado,
Desembargador Relator do Tribunal Regional Federal da 3 Regio que negou a liminar no HC n. 0032543-85.2010.4.03.0000/SP. Depreende-se dos autos que, durante fiscalizao levada a efeito para apurao de interposio fraudulenta em operaes de comrcio exterior, a Receita Federal do Brasil encaminhou ao Ministrio Pblico Federal representao para fins penais, noticiando um complexo esquema de atividades ilegais que apontava para a suposta prtica dos delitos previstos nos arts. 288, 296, 297, 298, 299, 304, 307, 334 e 335, todos do Cdigo Penal. Narra a impetrao que o Ministrio Pblico Federal, sem realizar qualquer investigao, exclusivamente com base na representao para fins penais feita pela Receita Federal, requereu o deferimento de uma srie de medidas invasivas, como o afastamento do sigilo telemtico dos IP's utilizados por parte dos "investigados", o afastamento do sigilo telefnico e de dados [...], o afastamento do sigilo bancrio de algumas empresas citadas na manifestao (fls. 3/4). Sustentam os impetrantes a ocorrncia de constrangimento ilegal ao argumento de que no teria havido fundamentao concreta que justificasse a diligncia de busca e apreenso na residncia do paciente e na empresa da qual participa, em inobservncia ao preceituado no art. 93, IX, da Constituio Federal. Destacam que tal medida foi deferida apenas quatro meses aps o
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automaticamente seja considerada fundamentada (fl. 21). Defendem que estaria evidenciada flagrante ilegalidade capaz de excepcionar o enunciado na Smula 691/STF. Requereram, liminarmente, fosse sobrestada a investigao at o julgamento final do presente writ. Alternativamente, pleitearam a lacrao de todos os documentos obtidos com o decreto de busca e apreenso at o julgamento do habeas corpus pelo rgo colegiado (fl. 23). No mrito, pugnam pelo reconhecimento da nulidade da deciso que determinou a busca e apreenso pela falta de fundamentao,
invalidando-se a diligncia e a busca realizada, devolvendo-se todo o material sem a sua utilizao na investigao iniciada (fl. 22). A liminar foi indeferida pelo ento Relator, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP). Informaes prestadas. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo no conhecimento da impetrao (fls. 194/195). Em petio de fls. 171/189, os impetrantes requereram o aditamento da impetrao, haja vista a supervenincia do julgamento do mrito do habeas corpus originariamente impetrado, ocasio em que trouxeram aos autos cpia do acrdo proferido, o qual passou a fazer as vezes de ato coator. Em nova manifestao, o Parquet Federal opinou pela denegao
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VOTO O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR (RELATOR): Busca-se, por meio do presente writ, seja reconhecida a nulidade da deciso que determinou a busca e apreenso em desfavor do paciente, ao argumento de que no teria sido concretamente fundamentada. Da anlise dos autos, verifica-se que, durante fiscalizao levada a efeito para apurao de interposio fraudulenta em operaes de comrcio exterior, a Receita Federal do Brasil encaminhou ao Ministrio Pblico Federal representao para fins penais, noticiando um complexo esquema de atividades ilegais que apontava para a suposta prtica dos delitos previstos nos arts. 288, 296, 297, 298, 299, 304, 307, 334 e 335, todos do Cdigo Penal. O Ministrio Pblico Federal requereu a expedio de mandado de busca e apreenso em desfavor do paciente e de diversos outros investigados, bem como a quebra dos sigilos telefnico, telemtico, fiscal e bancrio, tendo o pleito sido deferido pelo Juiz singular em deciso assim fundamentada, no que interessa (fl. 135):
Pois bem, considerando as informaes contidas nos autos, quanto a eventual ocorrncia de ilcito penal, a busca e apreenso se faz necessria para a eventual comprovao do corpo de delito, na medida que dever a Autoridade Policial a apreenso dos objetos que tiveram relao com o fato, por fora do art. 6, II, do Cdigo de Processo Penal. A Autoridade Policial e seus agentes, facultado o auxlio de Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, no cumprimento do mandado expedido em virtude desta deciso, dever velar pelo estrito cumprimento dos direitos constitucionais assegurados s pessoas envolvidas, o qual ser cumprido durante o dia, observadas as exigncias previstas no art. 245 do Cdigo de Processo Penal, bem como dever proceder to-somente apreenso de eventuais objetos que tenham relao com os supostos ilcitos penais. Os mandados tero validade de 10 (dez) dias, a contar do seu recebimento. Instrua-se com cpia desta deciso.
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Inconformada, a defesa ingressou com remdio constitucional no Tribunal de origem, tendo o pleito liminar sido indeferido pelos seguintes fundamentos (fl. 139):
[...] V-se, pois, que a autoridade impetrada fundamentou suficientemente a necessidade da realizao da medida de busca e apreenso, de sorte que no h falar em nulidade da deciso. Anote-se, ademais, que o e. magistrado deferiu apenas em parte os pedidos formulados pelo Ministrio Pblico Federal, analisando detalhadamente a necessidade de deferimento dos pleitos, agindo, assim, com extremo cuidado, a fim de garantir a proteo dos direitos constitucionais dos investigados, dentre os quais o paciente. [...]
Por a se v que, de fato, no h constrangimento ilegal a ser sanado, razo pela qual voto pela denegao da ordem.
O 1 do art. 240 do Cdigo de Processo Penal estabelece que a busca domiciliar ser efetivada quando fundadas razes a autorizarem . Sobre a questo posta em discusso, esta Corte Superior de Justia j decidiu que a busca e apreenso, como meio de prova admitido pelo Cdigo de Processo Penal, dever ser procedida quando houver fundadas razes autorizadoras a, dentre outros, colher qualquer elemento hbil a formar a convico do Julgador (RMS n. 18.061/SC, Quinta Turma, Gilson Dipp, DJ 28/3/2005). Assim, essencial que, ao deferir a medida de busca e apreenso, a autoridade judicial possa, com base em elementos concretos, fazer um juzo positivo, embora provisrio, da existncia de motivos que possibilitem a diligncia, devendo, pois, dispor de elementos informativos que lhe faam acreditar estar presente a situao legal legitimadora da sua atuao. No se mostra ilegal, portanto, a determinao judicial de busca e apreenso na fase investigativa, desde que satisfatoriamente demonstrada a necessidade da medida para evitar o desaparecimento ou adulterao de provas indispensveis comprovao da materialidade do delito. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:
No h impedimento legal quanto realizao da diligncia de busca e apreenso, durante a fase investigativa, desde que seja decretada por autoridade judicial e satisfatoriamente demonstrada a necessidade da medida cautelar para se evitar o desaparecimento ou adulterao de
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Na espcie dos autos, observa-se que as decises impugnadas carecem de qualquer indcio de fundamentao, o que seria verdadeiro pressuposto de validade da ordenao da diligncia que importa restrio do gozo de direitos e garantias fundamentais, dentre as quais se situa a inviolabilidade do domiclio e a proteo dos sigilos compreendidos na rea da privacidade dos indivduos. Com efeito, o Juiz singular destacou que a busca e apreenso se faz necessria para a eventual comprovao do corpo de delito, na medida em que dever da autoridade policial a apreenso dos objetos que tiverem relao com o fato, por fora do art. 6, II, do Cdigo de Processo Penal (fl. 135), deixando de tecer qualquer considerao sobre a real necessidade da medida. Ora, como diz Antonio Magalhes Gomes Filho, a legalidade de uma deciso no resulta da simples referncia ao texto legal, mas deve ser verificada in concreto pelo exame das razes pelas quais o juiz afirma ter aplicado a lei, pois somente tal exame que pode propiciar o efetivo controle daquela demonstrao (A motivao das decises penais, RT, pg. 85). No caso concreto, no verifico a presena das razes pelas quais o juiz afirma ter aplicado a lei, impedindo, assim, qualquer tipo de controle. A meu ver, estamos diante de uma deciso padro que poderia ser utilizada em qualquer processo em que se requeresse medida semelhante. No h referncia alguma ao caso concreto ou mesmo s razes postas pelo Ministrio Pblico por ocasio do seu requerimento (deixando claro que entendo que tambm a simples referncia s razes presentes no pedido de busca e apreenso no seriam suficientes para considerar fundamentada a deciso que o autorizou). No h como, examinando a deciso proferida pelo
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Esse poder dos agentes da Justia Criminal deve ser balizado, contudo, segundo entendemos, pelas circunstncias do caso concreto. Com efeito, tornando-se necessria a efetuao de busca e apreenso domiciliar, a autoridade administrativa, especialmente a policial, ter necessidade de obter a correspondente ordem judicial para efetu-la. E, para obt-la, ter que justificar devidamente o respectivo pleito, demonstrando sua imprescindibilidade, oportunidade e convenincia. , portanto, vista dessa inafastvel justificao, apreciada de plano pelo magistrado, que haver lugar para a determinao judicial, igualmente fundamentada (cf. inc. IX do art. 93 da CF). (TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 4 ed., RT, pgs. 338/339) Trata-se, por certo, de medida de natureza eminentemente cautelar , para acautelamento de material probatrio, de coisa, de animais e at de pessoas, que no estejam ao alcance, espontneo, da Justia. A medida cautelar no que se refere questo probatria e segurana de pessoas, tambm excepcional por implicar a quebra da inviolabilidade do acusado ou de terceiros, tanto no que se refere inviolabilidade do domiclio quanto no que diz respeito inviolabilidade pessoal. Por isso, somente quando fundada razes, quanto urgncia e necessidade da medida, estiverem presentes, que se poder conceder a busca e apreenso, tanto na fase de investigao como no curso da ao penal. (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15 ed., Lumen Juris, pgs. 442/443)
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Por essas razes, justamente porque verificado que o Juiz singular, ao deferir o pedido de busca e apreenso, no especificou nem indicou
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