Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales intent el ciudadano NGEL SEGUNDO URDANETA PAZ, representado judicialmente por la abogada Carmen Elena Franco Fabien contra la sociedad mercantil COSMDICA C.A., representada judicialmente por los abogados Carlos Alberto Henriquez Salazar, Mara Elena Subero Marcano, Mariela Castro Guerrero, Omaira Prez Prez, Amalia All Cortese, Natalie Rodrguez Pars, Mara Paola DOgjia y Luis Miguel Caridad; el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dict sentencia en fecha 18 de junio del ao 2008, mediante la cual declar parcialmente con lugar el recurso de apelacin propuesto por la parte demandada, as como la accin incoada, modificando de esta manera la decisin impugnada. Contra el fallo anterior la parte demandada anunci recurso de casacin, el cual fue admitido. Fue consignado oportunamente escrito de formalizacin, no fue presentado escrito de impugnacin. El expediente fue recibido en esta Sala de Casacin Social, dndose cuenta del asunto en fecha 31 de julio del ao 2007 y en esa misma oportunidad se design ponente del asunto al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero. En la oportunidad fijada para la celebracin de la audiencia del recurso de casacin, concurrieron tanto la parte accionada-recurrente, como la parte actora, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pblica. Concluida la sustanciacin del recurso de casacin anunciado con el cumplimiento de las formalidades legales y siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Sala de Casacin Social a reproducir la sentencia dictada el 29 de septiembre del ao 2009, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carcter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:
RECURSO DE CASACIN

-ICon fundamento en el numeral 2 del artculo 168 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, se denuncia la infraccin, por parte de la sentencia de alzada, de los artculos 177 eiusdem, por falta de aplicacin y del 216 ibidem, por falsa aplicacin. Al respecto, expone el formalizante lo siguiente: Conforme lo establecido en el artculo 168, numeral 2, de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo (LOPT) acuso la infraccin al artculo 177 eiusdem, por falta de aplicacin y del artculo 216 ibdem, por falsa aplicacin. El

actor reclam el pago de los sbados, domingos y otros feriados. COSMDICA lo neg y acredit su pago por recibos. El Juez luego de realizar clculos matemticos concluy que s existan diferencias a favor del trabajador. Y es aqu donde combate la doctrina judicial de la honorable Sala. La sentencia recurrida seala (...) sumatoria de las columnas SUMA (...), lo cual da el TOTAL DEL SALARIO VARIABLE, luego ese resultado se divide entre el nmero de das hbiles del mes (N3/03) y arroja el salario variable diario (columna P); el cual es multiplicado por los das feriados o descanso legal (domingos) del mes o quincena (columna Q) (...) (Vid f. 11 9 de la sentencia recurrida). (Cursivas mas) (sic). En base a ese clculo, el Tribunal constata diferencia existente a favor del trabajador, lo cual se coloca en la columna T... (Cursivas mas) (sic). Rpidamente se nota el desacato a la jurisprudencia de Casacin porque sta, en varios de sus fallos que han tratado el tema, ha resuelto: El salario fue calculado correctamente por la Empresa accionada, por cuanto sta dividi la cantidad de das consecutivos de cada mes calendario y dicho resultado diario lo multiplic por el nmero de sbados, domingos y feriados; .... consista en promediar el salario variable percibido por el trabajador entre el nmero de das en el que se deveng la cantidad, no limitndolo al nmero das hbiles (Vid. S. 1235, 08-08- 2006, Rat. 23762/2007). (Cursivas mas) (sic). Entonces, cuando la Alzada lo hizo sobre el slo mrito de los das hbiles, precisamente ah, en ese punto, la viola y dicta un fallo divorciado a las recomendaciones ofrecidas por la Honorable Sala. Quebrant el artculo 177 LOPT por falta de aplicacin y por va de consecuencia, infringi el artculo 216 de la Ley Orgnica del Trabajo (en lo sucesivo LOT), por falsa aplicacin, pues olvid que esta norma indica cmo se har el clculo sin que disponga que deba dividir entre el nmero de das hbiles. Por supuesto que, al proceder de esa forma, tuvo que certificar una diferencia a favor del actor. Para decidir, esta Sala estima lo siguiente: Alega el formalizante que en la sentencia recurrida se infringieron las normas delatadas, por cuanto el juzgador de alzada estableci que exista una diferencia en relacin al pago de los das domingos y feriados a favor del trabajador, luego de realizar dicho clculo dividiendo el total del salario variable del mes entre el nmero de das hbiles del mismo, lo que, a decir del juez, arroja el salario variable diario, el cual multiplic por los das feriados y de descanso del mes respectivo, siendo que con tal pronunciamiento se apart de la jurisprudencia sostenida por esta Sala, entre otras, en sentencia N 1.235 del 08 de agosto del ao 2006, en la cual se indic que dicho clculo debe realizarse promediando el salario variable percibido por el trabajador entre el nmero de das en el que se deveng la cantidad, no limitndolo al nmero de das hbiles. Ahora bien, en la sentencia recurrida, se estableci:

Veamos los clculos conforme al perodo correspondiente tomando en cuenta los recibos de pago producidos a los autos y para ello se establece una tabla de clculo inserta en la presente sentencia infra, cuya frmula aritmtica viene dada por la sumatoria de las columnas SUMA (B3;C3;D3;E3;F3;G3;H3;I3;J3;K3;L3) lo cual da el TOTAL DEL SALARIO VARIABLE, luego ese resultado se divide entre el nmero de das hbiles del mes (N3/03) y arroja el salario variable diario (columna P), el cual es multiplicado por los das feriados o descanso legal (domingos) del mes o quincena (columna Q), segn sea el caso, y el resultado indica el PAGO QUE POR DESCANSO Y/O FERIADO (columna R), le corresponda devengar al trabajador accionante, para seguidamente, proceder a verificar el monto que aparece en el correspondiente recibo de pago como DES.SE.FE columna S (descanso semanal y feriado), y restarlo de la primera cantidad, para verificar la diferencia existente a favor del trabajador, lo cual se coloca en la columna T; como sigue: (omissis). Estos clculos evidencian que efectivamente existe una diferencia de pago de los conceptos de das domingos y feriados, durante la relacin de trabajo, discriminada as: (omissis). De la cita precedente del fallo recurrido, se evidencia que el sentenciador de alzada, efectivamente consider que, para establecer el monto a cancelarse mes a mes, por concepto de domingos y feriados, deba dividirse el monto del salario variable del mes respectivo entre el nmero de das hbiles del mismo, operacin sta que arroja el salario variable diario, cantidad sta que debe multiplicarse por el nmero de das domingos y feriados del mes en cuestin. Ahora bien, acusa el recurrente que con tal pronunciamiento el sentenciador de alzada se apart del criterio sostenido por esta Sala, entre otras en sentencia dictada el 08 de agosto del ao 2006, segn el cual, al calcularse el monto a pagar por das de descanso y feriados, en el caso de trabajadores que perciben un salario variable, deba promediarse el salario variable percibido por el trabajador entre el nmero de das consecutivos del mes, sin limitarse a los das hbiles. Sin embargo, en dicha decisin, se analiz el caso de un visitador mdico, y se estableci, para el caso concreto que la parte variable del salario de ese trabajador se generaba no nicamente derivada del esfuerzo de ste, promocionando el producto, sino de una serie de factores que generan el consumo del mismo durante todos los das del mes y se concluy que el monto mensual asignado a la parte actora por concepto de salario mensual variable de los das sbados, domingos y feriados, fue calculado correctamente por la empresa accionada, por cuanto sta dividi la cantidad de dinero generada como incentivo por el demandante entre el nmero de das consecutivos de cada mes calendario y dicho resultado diario lo multiplic por el nmero de sbados, domingos y feriados de cada mes. No obstante, lo establecido en dicho fallo, no implica que en todos los casos, debe promediarse el salario variable entre los das consecutivos del mes respectivo, sino, por el contrario, lo que afirm la Sala fue que el promedio diario debe

resultar de la divisin entre el nmero de das en que ste se gener, esto significa que, resulta ajustado a derecho dividir la remuneracin variable causada durante los siete das de la semana respectiva, incluida la cuota del da de descanso, en aquellos casos en que la parte variable del salario se perciba durante todos los das de la semana. Expuesto lo anterior, debe concluirse que en el presente caso, dado que la parte variable del salario del trabajador, se causaba por las ventas y cobranzas realizadas por ste durante los das hbiles de la semana, es entre el nmero de das hbiles del mes que debe promediarse el salario variable percibido en el mes respectivo y no entre el nmero de das consecutivos que ste contenga. De modo que no incurri el juez de alzada en la infraccin del artculo 177 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo por falta de aplicacin, ni en la violacin del artculo 216 ibidem, motivo por el cual la presente denuncia debe ser declarada improcedente. As se resuelve. - II Con fundamento en el numeral 2 del artculo 168 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, se denuncia la infraccin de los artculos 133, Pargrafo Segundo y 145 ambos de la Ley Orgnica del Trabajo, por falsa aplicacin. Aduce el formalizante: Segn el artculo 168, numeral 2, de la LOPT, denuncio la falta de aplicacin del artculo 133, pargrafo segundo, in fine de la LOT y la del artculo 145 eiusdem por falsa aplicacin. En la sentencia recurrida se orden un pago por la diferencia de los domingos y feriados, pues esto incidi sobre las ...vacaciones (calculados stos ltimos sobre el promedio de la diferencia por lo correspondiente a domingo y feriado durante el ao inmediatamente anterior al momento en que corresponda cada vacacin, pues los domingos y feriados forman parte de sus (sic) salario normal...). (Vid p. 1 22 sentencia recurrida). (Cursivas mas) (sic) . As, dej en el tintero que ya haba condenado el pago de esos das durante toda la relacin de trabajo sin guardar memoria que en casos semejantes la Sala de Casacin Social ha sealado: las vacaciones... no son un pago adicional sino el pago del salario normal durante el perodo en el cual no se trabaja ... y como se acord el pago de la diferencia de salario para domingos y feriados de todo el perodo, incluyendo vacaciones, no procede este concepto (Vid. Se. 2376 de 21-11-2007) (Cursivas mas) (sic); conden un pago doble en infraccin al artculo 133, pargrafo segundo, in fine de la LOT pues: para la estimacin del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirn efectos sobre el mismo; cuya norma no aplic e hizo falsa aplicacin del artculo 145 LOT por las razones explicadas, ya que al disponer el pago de esas diferencias se reputan incluidas las vacaciones y no debi condenarlas. Para decidir se observa:

Acusa el formalizante que en la sentencia recurrida se infringieron los artculos 133, Pargrafo Segundo, y 145 de la Ley Orgnica del Trabajo, por falsa aplicacin, puesto que se orden el pago de una diferencia derivada de los domingos y feriados sobre la vacaciones, sin tomar en consideracin que ya haba acordado el pago de la diferencia derivada de esos das durante toda la relacin de trabajo, condenando, en consecuencia, un pago doble, puesto que las vacaciones no son un pago adicional, sino el pago del salario normal durante un perodo de descanso remunerado, y al disponerse el pago de esa diferencia durante toda la relacin, se reputan incluidas las vacaciones. Ahora bien, respecto a este punto, en la sentencia recurrida, se estableci:
Evidenciado, como se encuentra que existe una diferencia a favor del trabajador en cuanto al pago de la incidencia de los das domingos y feriados, a lo largo de la relacin de trabajo, le corresponde en consecuencia el pago de la diferencia que produce la misma, en los meses correspondientes (es decir, donde se presenta la incidencia), sobre la prestacin social de antigedad (calculado por la diferencia que se produzca en los meses correspondientes conforme a lo sealado en el artculo 108 LOT), bono vacacional y vacaciones (calculados estos ltimos sobre el promedio de la diferencia por lo correspondiente a domingos y feriados durante el ao inmediatamente anterior al momento en que corresponda cada vacacin, pues los domingos y feriados forman parte de sus (sic) salario normal, de conformidad con el artculo 145 de la Ley Orgnica del Trabajo), todo ello conforme a lo establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N 2376 del 21 de noviembre de 2007.

De la cita precedente del fallo impugnado, se evidencia que el sentenciador superior, luego de analizar exhaustivamente las pruebas y alegatos de las partes, concluye que existe una diferencia a favor del trabajador a lo largo de toda la relacin laboral, en cuanto al pago de los domingos y feriados, y por tanto, seala que debido a la naturaleza salarial de esa incidencia, existe tambin una diferencia en el pago que se realiz de la prestacin por antigedad, bono vacacional y vacaciones. Esta alusin a las vacaciones, no constituye una doble condena, pues si bien, se ordena el pago de la diferencia del salario en todos aquellos meses en los que se present la misma, en el caso de las vacaciones, es sealado de manera expresa, para hacer notar que, incluso en ese perodo en el que el demandante disfrut de un descanso remunerado, tambin debe cancelarse la incidencia de das de descanso y feriados, puesto que ese concepto constituye un elemento del salario normal. En este sentido, debe concluirse que no incurri el sentenciador superior en la infraccin de las normas delatadas, motivo por el cual la presente denuncia debe ser declarada improcedente. As se resuelve. - III -

Con fundamento en el artculo 313, ordinal 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, se delata que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia, razn por la cual infringe los artculos 12 y 243, numeral 5, eiusdem, aplicables al caso, por la remisin que hace el artculo 11 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo. Alega el formalizante: Conforme lo dispuesto en el artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil, alego la incongruencia del fallo en infraccin a los artculos 12 y 243, numeral 5, del mismo Cdigo, aplicables por la remisin que hace el artculo 11 de la LOPT. Reza el fallo (Vid Folios 96, 121, 122 y 124) que el actor reclam el pago de una diferencia en el pago del (sic) los das domingos y feriados, durante la relacin de trabajo, luego la causa de pedir descans en el pago completo de esos das completos y no de una diferencia, das que por cierto, relacion en su demanda (Vid f. 5 al 8 de la demanda). Aqu condujo el pleito por otros derroteros. Y resulta importante porque COSMDICA se prepar para demostrar su pago por medio de recibos, bien que no se le poda requerir otra conducta; al desviar el planteamiento de la demanda, se le sorprende, ya que en lnea con el pedimento concreto hizo defensa concreta. Tambin se trastroc el tema judicial porque lo que aleg COSMDICA fue que los Bonos Trimestral/Cuatrimestre y Monto por Unidades Vendidas, dada su calidad eventual, no califican como integrante de salario variable a los propsitos del artculo 216 de la LOPT, aunque si constituyen salario para el clculo de la antigedad (Vid folio 21 del expediente). Mientras la sentencia recurrida afirma que lo invocado por COSMDICA fue que dichos bonos no forman parte del salario mixto, que segn doctrina judicial no cuentan para el pago de domingos y feriados; as, al adulterar doblemente el planteamiento de la controversia produjo una incongruencia decidiendo cosa distinta a la pedida, no discutida, quebrantando, por tanto, el artculo 243, numeral 5, del Cdigo de Procedimiento Civil y 12 eiusdem. Para decidir se observa: En primer lugar, debe advertrsele al formalizante que los procesos seguidos en materia laboral, se encuentran regulados por la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, la cual regula todo lo atinente al recurso de casacin, estando contempladas las causales de procedencia del mismo en el artculo 168, motivo por el cual, la presente denuncia debi fundamentarse en dicho precepto legal y no en el Cdigo de Procedimiento Civil; no obstante, esta Sala extremando sus facultades y luego del anlisis del contenido de la denuncia, aprecia que el recurrente s seala de manera

coherente y precisa el vicio que se le imputa a la recurrida, como lo es que la sentencia de alzada adolece del vicio de incongruencia, por lo que de seguidas se pasa a conocer. Acusa el formalizante que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia, en primer lugar, por cuanto en la demanda el actor reclam el pago completo de los das de descanso y feriados que relacion en dicho escrito, mientras que en la decisin impugnada se seal que reclam la cancelacin de una diferencia en el pago de los das domingos y feriados y, tambin, fue trastocado el tema judicial en relacin a los bonos Trimestral/Cuatrimestre y Monto por Unidades Vendidas, ya que la demandada aleg que aunque los mismos s constituyen salario para el clculo de la antigedad, no califican como integrantes del salario variable a los propsitos del artculo 216 de la Ley Orgnica del Trabajo, mientras que en el fallo de alzada se afirma que lo invocado por la accionada fue que dichos bonos no forman parte del salario mixto, con tales expresiones, a decir del recurrente se decidi cosa distinta a la pedida. Respecto a los das de descanso y feriados, ciertamente, en el libelo, el demandante reclama el pago adicional de todos los sbados, domingos y feriados, causados por la parte variable del salario que devenga; mientras que en la contestacin a la demanda, la accionada neg la procedencia del pago adicional de todos esos das. Asimismo en la sentencia recurrida, captulo I, DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA, al hacerse el resumen de los conceptos pretendidos se seala que el accionante reclama el pago adicional de todos los das sbados, domingos y feriados que ocurrieron a partir del mes de mayo de 1997, afirmacin sta perfectamente coherente con lo peticionado en el libelo, segn ya se indic. Tambin se indica que la parte accionada rechaza la procedencia de este reclamo y alega el pago de este concepto, tal como, en efecto se encuentra contenido en el escrito de contestacin de la demanda. De manera que, la controversia respecto a este aspecto, fue correctamente delimitada por el juzgador superior, quin luego de realizar el anlisis probatorio, estableci que no proceda el pago de los das sbados, puesto que son das hbiles para el trabajo y no se demostr que se hubiera acordado su pago de manera convencional; mientras que con relacin a los domingos y feriados de las pruebas se demostr que fueron cancelados, pero evidenci el sentenciador de alzada que se adeudaba una diferencia por este concepto, puesto que la accionada realiz los clculos para su pago de forma errnea. Esta conclusin plasmada en la decisin recurrida, constituye una consecuencia del estudio de las pruebas que realiza el juez y en ningn caso desvirta el objeto de la controversia, sino que se ajusta a ella, puesto que se pretende el pago de todos los das de descanso y feriados, pero del debate probatorio surge el hecho, advertido por el sentenciador, de que stos fueron pagados, pero de forma incompleta.

Con relacin a este aspecto no resulta incongruente el fallo impugnado. Por ltimo, se observa que respecto a los bonos Trimestral/Cuatrimestre, en la sentencia recurrida se indica que la demandada arguye que stos por su eventualidad en el pago no forman parte del componente variable del salario y de la lectura de la contestacin de la demanda se evidencia que lo sealado por el juzgador en este sentido, se corresponde con lo alegado en dicho escrito; de manera que no adolece el fallo impugnado del vicio de incongruencia delatado. Como consecuencia de lo expuesto, la presente denuncia debe ser declarada improcedente. As se resuelve

- IV Con fundamento en el numeral 2 del artculo 168 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, se denuncia la infraccin del artculo 216 de la Ley Orgnica del Trabajo, del artculo 133, Pargrafo Segundo, eiusdem, ambos por falsa aplicacin y del artculo 177 de la citada ley adjetiva laboral por falta de aplicacin. Aduce el formalizante: Segn el artculo 168, numeral 2, aleg la infraccin del artculo 216 de la LOT, por falsa aplicacin; del artculo 133, pargrafo segundo, eiusdem, por falsa aplicacin y del artculo 177 de la LOPT por falta de aplicacin. COSMEDICA reconoci como salario amplio los bonos trimestrales/cuatrimestrales as como el de unidades de ventas; pero, en estricto, adujo que no puede catalogarse como variable a los efectos del artculo 216 de la LOT. La sentencia recurrida opuestamente; s entendi que los bonos entran para el clculo de los domingos y feriados y, en consecuencia, con incidencia sobre los dems conceptos laborales demandados (Vid Folio 123 de la sentencia recurrida), porque en opinin de la Alzada la diferencia por dichos bonos subsiste nicamente para los siguientes meses o quincenas 01-10-2004 al 31-10- 2004; 01-10-2004 al 1510-2004; 01-09-2005 al 30-09-2005; 01-07-2005 al 15-05-2005 y 01-102005 al 15-10-2005 (Vid folio 123 de la recurrida). Vase bien que para una relacin de ocho (8) aos y nueve meses desde mayo de 1997 hasta febrero 2006, ciertamente descubre unos ingresos oscilantes y vacilantes; ms all de los devengados en la semana respectiva a que alude el artculo 216 de la LOT, porque el legislador slo tiene en la mente aquel salario establecido tomando en cuenta el trabajo realizado en un determinado lapso (Art. 140 LOT), la obra realizada por el trabajador; sin usar medida de tiempo alguno (art. 141 LOT) o si considera la duracin de la tarea a que se oblig; pero en base a un singular rendimiento dentro de la jornada de trabajo; o por ventas o cobranzas que ejecuta y a cambio gana

una comisin; la recurrida califica al actor como Gerente; vale decir, l no hizo algn trabajo por lo que es incorrecto aplicar esos bonos para el clculo de los das domingos y feriados en vista que para ello urge hacer promedios semanales para llegar a fijar el salario normal lo que, a todas luces, no es la situacin del presente caso al punto que la forma como los recibi dan fe de que no son comisiones definidas por la literatura como una forma variable de retribuir, proporcionada no slo a la intensidad mayor o menor de la prestacin del servicio, sino al xito o habilidad que en su gestin haya tenido el trabajador. Queda claro que ese par de conceptos, aunque son salario en sentido amplio previsto en el artculo 133 de la LOT, (Vid f. 96 de la sentencia recurrida), no en balde como se invoc (Vid f. 96 de la sentencia recurrida) por su carcter eventual y disperso no son propiamente un salario de los que se denominan variable (Vid f. 98 de la sentencia recurrida); adems, de que la recurrida consider que el actor reciba un salario mixto. (Vid f. 111 de la sentencia recurrida). A partir de estos hechos puestos en el fallo, ser fcil comprender que el Juez al dotar a los referidos bonos como parte del salario variable devengado por el actor, se equivoc en su calificacin jurdica lo que hace posible la censura de casacin con confrontacin que se haga de esos hechos fijados y el derecho aplicado a los mismos; y esto no desnaturaliza la funcin de la Casacin de controladora de la Ley. Si el actor era Gerente de Ventas al Mayor, no venda directamente y lo espordico de los ingresos, como sealadamente apunta el fallo, de acuerdo a la doctrina judicial no fue un trabajador a comisin, esos ingresos no caben ser imputados al clculo de los domingos y feriados. Aplic falsamente el artculo 216 de la LOT, porque la norma puesta por el Juez no cabe en el caso concreto; el supuesto normativo de hecho no encuentra acomodo en los hechos fijados por el Juez. De manera que cuando consider lo contrario el Juez err y sac conclusiones igualmente errneas cuando estableci la naturaleza del bono trimestral o cuatrimestre es una naturaleza de salario normal y por tanto para esos perodos de tiempo deben ser computados o deben ser calculados o ingresados en la base de clculo de lo que corresponda por da de descanso semanal o feriado (Vid f. 117 de la sentencia recurrida), por lo que aplic falsamente el pargrafo segundo del artculo 133 eiusdem sin pensar que esa ha sido la postura de casacin (Vid s. SCS N 202 de 13-02-2007); doctrina que no aplic en infraccin al artculo 177 de la LOT, por falta de aplicacin. Para decidir, se observa: Alega el formalizante que en la sentencia recurrida se infringen los artculos 216 de la Ley Orgnica del Trabajo y 133, Pargrafo Segundo, ejusdem, al establecerse que los bonos trimestrales/cuatrimestre as como las unidades de ventas, pueden catalogarse como parte variable del salario y que por tanto inciden en el clculo de los domingos y feriados, siendo que por la forma oscilante como los recibi dan fe de que no se trata de comisiones y de que no forman parte del salario normal.

En la sentencia recurrida, respecto a la naturaleza de estos pagos percibidos por el trabajador, se estableci: Si con ocasin de la prestacin del servicio al ciudadano accionante se le cancel durante los meses de mayo de 1998, marzo 2000, octubre 2004, enero, julio, septiembre y diciembre 2005 un concepto que se denomin bono Trimestre/cuatrimestre, as como tambin un concepto que se denomin monto por unidades de venta que se cancel en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del ao 2004 y enero del ao 2005 fue producto de los servicios prestados como retribucin de su trabajo ordinario. La caracterstica de accidentalidad le corresponda demostrarla a la parte demandada. Durante el perodo que fue comprendido por ejemplo entre enero, julio, septiembre y diciembre 2005 el ciudadano accionante en razn de la prestacin de sus servicios tenia la legtima expectativa de percibir ese bono trimestre o cuatrimestre, formaba parte de la carga probatoria de la parte demandada demostrar que esos montos o conceptos percibidos por el actor obedecieron a una razn distinta a la prestacin del servicio u obedecan a la cancelacin de un concepto totalmente accidental que perfectamente no era durante ese periodo una expectativa del trabajador percibir, es decir, que observa o analiza este Juzgador que ese ingreso durante ese perodo de tiempo aun cuando se extiende ms all de lo que es la nmina mensual o la nmina quincenal, sin embargo le fue cancelado con cierta periodicidad en esos perodos de tiempo al ciudadano accionante con ocasin de la prestacin de los servicios, y no demostr la parte demandada que ese concepto fuere accidental, siendo su carga probatoria que no se deriva de la prestacin del servicio o en todo caso tuviera una naturaleza absolutamente accidental, es decir, que no fuese o no lo esperase o no le fuese cancelado con la regularidad o permanencia durante ese breve perodo de tiempo al ciudadano accionante por tanto observa este Juzgador y as lo entiende la naturaleza del monto por unidades de venta y la naturaleza del bono trimestre o cuatrimestre es una naturaleza de salario normal y por tanto para esos perodos de tiempo deben ser computados o deben ser calculados o ingresados en la base de clculo de lo que corresponde por da de descanso semanal o da feriado (da domingo o da feriado comprendido en el perodo de tiempo). De la transcripcin precedente se evidencia que en la sentencia recurrida se consider que el denominado bono Trimestre/Cuatrimestre, as como el pago por monto por unidades de venta, tenan naturaleza de salario normal, puesto que, si bien su pago se extendi ms all de la nmina quincenal o mensual, fue realizado con cierta periodicidad y fueron cancelados como una retribucin del servicio prestado, ya que no demostr la parte accionada su carcter accidental o que dichos pagos obedecieron a una razn distinta a la prestacin del servicio. Ahora bien, los artculos cuya infraccin se alega son del siguiente tenor: Artculo 133. Se entiende por salario la remuneracin, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda

evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestacin de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participacin en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, as como recargos por das feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentacin y vivienda. (Omissis) PARGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneracin devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestacin de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carcter accidental, las derivadas de la prestacin de antigedad y las que esta Ley considere que no tienen carcter salarial. Artculo 216. El descanso semanal ser remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los das hbiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) da, igualmente ser remunerado el da de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artculo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneracin variable, el salario del da feriado ser el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perder ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) da de su trabajo. Ahora bien, el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, en su encabezado contiene la acepcin amplia de salario, entendido ste como toda remuneracin provecho o ventaja que perciba el trabajador por la prestacin del servicio, que comprende entre otras, las comisiones, primas, gratificaciones, participacin en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, as como recargos por das feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentacin y vivienda. Por otra parte, en su Pargrafo Segundo define como salario normal la remuneracin devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestacin del servicio, resultando excluidas las percepciones de carcter accidental, las derivadas de la prestacin de antigedad y las que no tienen atribuido expresamente carcter salarial. En este mismo sentido, esta Sala en sentencia N 1901 de fecha 16 de noviembre del ao 2006 (caso: Antonio Testa Dominicancela, contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableci: Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colacin el criterio emanado de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualiz:

De manera que el salario normal, por definicin, est integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del lmite mximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como as fue clarificado en la vigente Ley Orgnica del Trabajo. Ahora bien, a los efectos de establecer el salario normal debe tomarse en consideracin, como eje de referencia, la nocin amplia de salario (conocida como integral en la prctica) consagrado en el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que est conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la caracterstica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que ste se perciba por causa de la labor del trabajador. Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos sealados en dicho artculo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categora de salario, a los efectos legales. Pero tambin ese salario normal puede consistir nicamente en el salario convenido como contraprestacin del servicio, sin ningn otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente. (Sentencia N 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casacin Social, Luis Rafael Scharbay Rodrguez contra Gaseosas Orientales, S.A.). En igual sintona se pronunci la Sala de Casacin Social, cuando estableci: Hay que indicar igualmente que por regular y permanente debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma peridica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nmina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son salario normal aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura. (Sentencia N AA60-S2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. Juan Rafael Perdomo). Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que la definicin de salario normal toma en consideracin, como eje de referencia, la nocin amplia de salario contenida en el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo vigente a partir de 1991 y que est conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor en forma regular y permanente. En sintona con lo expuesto, la Sala establece que el salario normal incluye cualquiera de las prestaciones referidas en el concepto general de salario -ex artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo-, siempre que sea devengada por el trabajador con ocasin a la prestacin del servicio y en forma regular y permanente.

De modo que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el salario normal; no obstante, a la luz del precitado artculo resultan excluidas de dicha nocin las percepciones de carcter accidental, las derivadas de la prestacin de antigedad y las que la Ley sustantiva laboral considere que no tienen carcter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el salario normal producir efectos sobre s mismos. En cuanto al artculo 216 de la Ley Orgnica del Trabajo, se observa que ste dispone que el salario del da de descanso semanal y del da feriado, en el caso del trabajador que perciba una remuneracin variable, ser el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Esta norma alude al salario de la semana, no se limita al salario normal. Ahora bien, del contenido de la denuncia bajo anlisis, se observa que la parte recurrente afirma que en la sentencia impugnada se infringieron por falsa aplicacin los artculos 133, Pargrafo Segundo de la Ley Orgnica del Trabajo y 216 ejusdem. Ahora bien, de la lectura del fallo impugnado, cuya parte pertinente se transcribi supra, se evidencia que si bien, el juzgador de alzada calific como salario normal el denominado bono Trimestre/Cuatrimestre y el monto por unidades de venta, cuyo pago se demostr que no era percibido por el trabajador de manera habitual o peridica, no es menos cierto que s tena por objeto remunerar la prestacin del servicio del trabajador. Es decir, que el sentenciador superior aplic falsamente el Pargrafo Segundo del artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, al considerar salario normal a dichos conceptos, puesto que si bien tenan la naturaleza de salario, por cuanto eran una contraprestacin por la labor realizada por el demandante, no constituan salario normal, ya que no tena la caracterstica de peridico o habitual. No obstante lo anterior, anular el fallo por ese error de juzgamiento, redundara en una casacin intil, toda vez que tal infraccin no es determinante del fallo, visto que la consecuencia de tal calificacin errada realizada en la sentencia impugnada, consisti en que tales elementos salariales fueran tomados en consideracin, como parte del salario para calcular los das de descanso semanal y feriados del mes en el que se percibieron, y en este sentido, debe concluirse que eso resulta ajustado a derecho, puesto que el citado artculo 216 de la Ley Orgnica del Trabajo, al aludir al clculo para el pago de domingos y feriados no limita al salario normal devengado, sino que indica que en el caso de trabajadores a destajo o con remuneracin variable el salario del da feriado ser el promedio de los devengados en la respectiva semana, es decir, que dichas percepciones deban incluirse para su clculo, tal como fue ordenado en el fallo recurrido. Como consecuencia de lo expuesto, la presente denuncia debe ser declarada improcedente. As se resuelve.

-V-

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 168 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida adolece del vicio de inmotivacin por silencio de pruebas. Alega el formalizante: Segn el artculo 168, numeral 3, de la LOPT denuncio la inmotivacin manifiesta, por silencio de pruebas de la recurrida, porque el Juez de Alzada hizo uso del art. 103 de la LOPT (Vid F. 118 de la sentencia recurrida) e interrog al actor, pero cometi dos descuidos. Ciertamente, toma y valora dos hechos que siguen a esa declaracin atinentes a los gastos de representacin y viticos que a juicio de la Alzada, no son de salario, pero soslay valorar otro extremo de hecho evidenciado de ese medio de prueba, el de que el Actor admiti ser Gerente de Ventas de COSMEDICA y que no realizaba ventas (Vid Vdeo de la Audiencia Oral de Alzada). Esta declaracin mereci al menos una palabra del Juez, pues, segn derecho, constituye una confesin; al silenciar esto, cay en el vicio de silencio parcial de pruebas, que redunda en crucial ya que el fallo declar que el Actor tena derecho al pago de los domingos y feriados con incidencia en otros conceptos laborales que la sentencia orden ajustar, todo en orden a lo previsto en el artculo 216 de la LOT, pero sucede que si el actor como lo admiti no hizo ventas por ser Gerente, entonces carece de derecho para exigir cualquier diferencia por domingo y feriado derivado de los Bonos Trimestral y Cuatrimestral y por Unidades vendidas, pues su salario sera mixto y oscilante ms no variable, como aleg COSMEDICA (Vid f. 98 de la sentencia recurrida). Resulta Infringido el artculo 159 de la LOT que en su ordenamiento dispone que la sentencia contendr los motivos de hecho y de derecho; frustrados si omite valorar cualquier medio de prueba til, no bien que viola el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Civil y el artculo 69 de la LOPT en vista que si no las analiza, resultar imposible fijar los hechos controvertidos y sembrarse conviccin sobre los mismos, siendo que el Juez no nutri la premisa menor del silogismo judicial. Para decidir, se observa: Aduce el formalizante que la sentencia recurrida adolece del vicio de inmotivacin por silencio parcial de pruebas, por cuanto, siendo que el juzgador de alzada, en aplicacin del artculo 103 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, interrog al demandante y an cuando valor parte de las respuestas dadas por ste, omiti pronunciamiento sobre la confesin en que incurri, relativa a que

desempeaba el cargo de Gerente de Ventas y que no realizaba ventas, revistiendo, esta afirmacin, una gran importancia por cuanto acarreaba la improcedencia del reclamo por el pago de das de descanso y feriados. Ahora bien, respecto a la declaracin de parte a la que fue sometido el demandante, se observa que en la sentencia recurrida, nicamente, se alude a la admisin por parte de ste del hecho de que tena que rendir cuentas sobre los gastos en que incurra en representacin de la empresa as como de los viticos; pero nada se dice respecto al cargo que el trabajador confes haber desempeado. Sin embargo, esta omisin del sentenciador de alzada no resulta determinante del fallo, puesto que el hecho de que el actor hubiese ejercido el cargo de Gerente de Ventas no acarrea la improcedencia del reclamo por el pago de das de descanso y feriados. En este sentido, la Sala ha establecido: Ahora bien, una vez expuesto lo anterior y con el objeto de verificar la procedencia o no de la presente delacin, esta Sala de Casacin Social, manifiesta que con respecto a las funciones inherentes al cargo de Gerente de Ventas, las mismas se refieren a la ejecucin de dicha actividad y que por tal motivo, en la realizacin o prctica de las ventas, dichos Gerentes s tienen una ingerencia directa. Como es sabido, pues constituye un hecho notorio, en la actualidad existe un alto grado de competencia entre las empresas que participan en el mercado para la colocacin de sus productos, motivo por el cual estas empresas deben exigir de sus empleados y muy especialmente a los Gerentes de Ventas el mayor de sus esfuerzos para la mejor colocacin de los distintos productos, situacin en la cual estos Gerentes cumplen papeles fundamentales donde su intervencin directa incide en planificar, concertar y concretar negocios en favor de su empleador. Todo lo cual le permite a la Sala subsumir los supuestos de hecho esgrimidos por el demandante, dentro de los parmetros jurdicos que conforman la clase de trabajadores que se encuentran amparados bajo la figura de destajistas. As se decide. Es por los motivos aqu ampliamente expuestos que esta Sala de Casacin Social, apartndose del criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casacin Civil, asume como nueva doctrina el hecho de que esa parte variable del salario que se configura mediante las comisiones producidas por las ventas ejecutadas, y en el caso especifico las comisiones generadas por la intervencin del Gerente de Ventas en la materializacin de las mismas, stas s tienen una incidencia directa en los clculos que deben realizarse por concepto de remuneracin de los das sbados, domingos y feriados, as como tambin en los montos que corresponda por vacacin y utilidades. As se declara. Es as pues que en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala de Casacin Social declara improcedente la denuncia en cuestin. As se decide. Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que dado que la omisin de pronunciamiento del sentenciador superior respecto al referido aspecto de

la declaracin de parte no resulta determinante del dispositivo del fallo, casar ste resultara intil, motivo por el cual la presente denuncia debe ser declarada improcedente. As se resuelve.

DECISIN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Social, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGARel recurso de casacin anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 18 de junio del ao 2008, dictada por el Tribunal Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas. Se condena en costas del recurso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 59 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo. Publquese, regstrese y remtase el expediente a la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes. Particpese de esta decisin al Juzgado Superior de origen, antes identificado. La presente decisin no la firma la Magistrada CARMEN E. PORRAS DE ROA porque no estuvo presente en la Audiencia Pblica correspondiente. Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los seis (6) das del mes de octubre del ao 2009. Aos 199 de la Independencia y 150 de la Federacin. El Presidente de la Sala, ____________________________ OMAR ALFREDO MORA DAZ El Vicepresidente, Magistrado Ponente,

________________________ _______________________________ JUAN RAFAEL PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO Ma-

gistrado,

Magistrada,

_________________________________ _____________________________ LUIS E. FRANCESCHI GUTIRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA El Secretario, _____________________________ JOS E. RODRGUEZ NOGUERA R.C. AA60-S-2008-001399 Nota: Publicado en su fecha