EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS NORMAS AUSENTES Reflexiones en torno a su rol actual ante la inconstitucionalidad por omisin legislativa, a propsito

de la emblemtica Sentencia Constitucional No. 693/2012

Carlos Andrs MIRANDA RAMIREZ**

SUMARIO: I. Consideraciones Preliminares. II. La Problemtica de los vacos normativos a causa de las omisiones constitucionalmente relevantes. III. La Inconstitucionalidad por omisin legislativa en Bolivia. IV. Bibliografa. I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

1. La Constitucin como prius del ordenamiento jurdico-poltico. La Constitucin de un Estado configura el eje alrededor del cual se erige el sistema de fuentes de cada ordenamiento jurdico. Esta configuracin parte y tiene su fundamento en el principio de supremaca de la norma normarum1, que es uno de los principios bsicos del constitucionalismo clsico, doctrina que -al margen de los aportes de las llamadas tendencias neo-constitucionales gravita en el presente con la misma relevancia que en las postrimeras del siglo XVIII2. En base a este principio, se pretende que la Constitucin sea una verdadera norma de normas, previendo su acatamiento y desarrollo en todo el ordenamiento jurdico, la llamada jurisdiccin constitucional orgnica3. Esta supremaca, alude a las cualidades o propiedades centrales de la Constitucin en lo relativo a su incontrastabilidad, incondicionalidad, irrenunciabilidad e imperio sobre los poderes constituidos al interior del Estado; por lo que, es notorio que frente a los mandatos de la Constitucin, no exista oposicin, resistencia u obstculo que impidan su verificacin prctica. En consecuencia, es de verse que el orden jurdico y poltico del Estado se encuentra estructurado sobre la base del imperio de la Constitucin, que obliga simtrica y homlogamente a gobernantes y gobernados. 2. La debida- subordinacin de los jueces constitucionales4 y los dems poderes constituidos a la Constitucin
Abogado por la Universidad Autnoma Gabriel Ren Moreno-Bolivia. Vase Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Editorial Civitas, 3 Edicin, 1991, p.49. Segn el autor, la Constitucin define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que solo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitucin (rgano legislativo por ella diseado, su composicin, competencia y procedimiento) una Ley ser vlida o un Reglamento vinculante; en este sentido, es la primera de las normas de produccin, la norma normarum, la fuente de las fuentes. 2 Vase Verdugo Marinkovic, Mario, Notas sobre el principio de supremaca constitucional y los Decretos Supremos de Ejecucin, Revista Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, 2003, p. 387. 3 Vase Cappelletti, Mauro, La Justicia Constitucional Supranacional, La Justicia Constitucional, MxicoUniversidad Nacional Autnoma de Mxico, 1987, p. 340. 4 Para los efectos del presente artculo, la expresin jueces constitucionales hace referencia en general- a los Tribunales o Cortes Constitucionales o jueces constitucionales o las Salas de los Tribunales Supremos que ejercen
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En todos los sistemas de control de constitucionalidad5, el rol de los jueces constitucionales tiene como fundamento y principio bsico -que se debe y puede identificar- que siempre tienen que estar subordinados a la Constitucin, sin que -prima facie- puedan invadir el campo del Legislador o el del poder constituyente; un entendimiento a contrari sensu importara o equivaldra a desarrollar un totalitarismo judicial irresponsable6 o algo similar a lo que el constitucionalista argentino Manili ha denominado como un activismo malo- del juez constitucional, del que no siempre el ejercicio del mismo resulta saludable para la plena vigencia de la constitucin7. Sea cual fuere el concepto dado -totalitarismo judicial irresponsable o activismo malo de los jueces constitucionales, la cuestin de que si el tribunal o corte constitucional -o quienes hacen sus veces- ejerzan como legisladores positivos es uno de los temas que en palabras del constitucionalista venezolano Brewer-Carias- forma parte del captulo de la patologa del control de constitucionalidad8. A luz de lo mencionado, inferimos a priori- que los jueces constitucionales pueden ayudar al Legislador a llevar a cabo sus funciones; sin embargo, no pueden sustituirlo ni promulgar leyes, ni poseen base poltica discrecional alguna para crear normas legales o disposiciones que no puedan ser deducidas de la Constitucin misma. En otras palabras, no podran ser Legisladores Positivos en el sentido de que, no pueden elaborar ni crear leyes ex novo que sean producto de su propia concepcin, ni adoptar reformas respecto de leyes que han sido concebidas por otros actores legislativos9.

la jurisdiccin constitucional, todo esto en razn a la variedad de soluciones en materia de justicia constitucional en el mundo actual. 5 Puede decirse que es comn en todos los sistemas de justicia constitucional, particularmente si se tiene en cuenta que en las ltimas dcadas, en el mundo contemporneo, se ha venido consolidado un proceso de convergencia progresiva de principios y soluciones entre dichos sistemas que en muchos casos incluso dificultan que se pueda establecer aquella otrora clsica y clara distincin entre los clsicos sistemas concentrados y difusos de control de constitucionalidad, que dominaron la materia por mucho tiempo. Vase por ejemplo: Celotto, Alfonso, La justicia constitucional en el mundo: formas y modalidades, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No 1, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2004, pp. 3 y ss.; Fernndez Segado, Francisco, La justicia constitucional ante el siglo XXI. La progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, Librera Bonomo Editrice, Bologna 2003, pp. 40 y ss. 6 Vase Morelli, Sandra, La Corte Constitucional: un papel por definir, Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2002; y The Colombian Constitutional Court: from Institutional Leadership, to Conceptual Audacity,, Colombian National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 3. 7 Vase Manili, Pablo, El activismo (bueno y malo) en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2006, p.8. 8 Vase Brewer-Caras, Allan R, Los Jueces constitucionales como legisladores positivos. Una aproximacin comparativa, Ponencia en el XVIII Congreso Internacional de Derecho Comparado organizado por la Academia Internacional de Derecho Comparado, y celebrado en la Escuela de Derecho de la Universidad George Washington, Washington, en julio de 2010. 9 Vase Claus, Laurence y Kay, Richard S., Constitutional Courts as Positive Legislators in the United States, U.S. National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, 2010, pp. 3 a 5.

De la a priori y primigenia conclusin inferida, nos es inevitable no cuestionar el carcter absoluto del concepto de legislador positivo que comulga gran parte de la doctrina constitucional; adems que -a luz de lo mencionado lneas arriba en cuanto a la imposibilidad del tribunal o corte constitucional de sustituir al legislador- no podemos dejar de interrogarnos lo siguiente: a) si el tribunal o corte constitucional es el supremo interprete y guardin de la Constitucin -y sta posee las cualidades de incontrastabilidad, incondicionalidad, irrenunciabilidad e imperio- sobre todos los poderes constituidos al interior del Estado, entonces el tribunal constitucional no estara facultado y obligado para hacer valer y aplicar dicha supremaca constitucional ante cualquier poder del estado?, y b) si un poder constituido como el legislativo- no cumple con su finalidad constitucional de crear las normas, dando lugar a la ausencia de leyes o las omisiones normativas, no estara obligado el tribunal constitucional a controlar esas omisiones legislativas, asumiendo incluso el papel de ayudante o de auxiliar del Legislador?. O ms an, c) en caso de ostensible desidia del Legislador a crear normas, lo cual genera vacos legislativos y posibles estados de cosas inconstitucionales, no sera pertinente y legtimo que el tribunal constitucional, en esos casos, sustituyendo al propio Legislador, asuma un papel abierto de sustituto positivo del Legislador expidiendo reglas temporales y provisionales para ser aplicadas en asuntos especficos que an no han sido objeto de regulacin legislativa, pero que se deducen de la propia Constitucin?. En relacin con lo mencionado, creemos pertinente que la discusin principal -en cuanto a la actividad legisferante impermanente del tribunal constitucional- se enfoque ya no en tratar de rechazar estas actividades paralegislativas, sino en determinar el alcance y los lmites de sus decisiones y el grado de interferencia permitido en relacin con las funciones legislativas; todo esto con la finalidad de no traspasar el fino hilo que separa de convertir al guardin de la Constitucin en soberano de la misma10 En ese criterio expresado y tomando como ejemplo y base fctica la Sentencia Constitucional Plurinacional No. 693/2012 de 02 de agosto de 2012 expedida por el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, hemos elaborado este ensayo en el cual abordaremos primeramente: La Problemtica de los vacos normativos a causa de las omisiones constitucionalmente relevantes, as como tambin los criterios de caracterizacin de las omisiones constitucionalmente relevantes, para finalmente realizar el estudio de sustentabilidad

Cfr. Fernndez Segado, Francisco, Algunas reflexiones generales en torno a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad y a la relatividad de ciertas frmulas estereotipadas vinculadas a ellas, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, No. 12, 2008, Madrid 2008, p. 161.
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constitucional de la concepcin y rol del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia como sustituto positivo del legislador, as como los criterios expuestos en la Sentencia Constitucional Plurinacional No. 693/201211. II. LA PROBLEMTICA DE LOS VACIOS NORMATIVOS A CAUSA DE LAS OMISIONES CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES12 La cuestin en torno al control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas ha sido considerada y an lo es- como uno de los ms tormentosos y a la par fascinantes temas del Derecho constitucional de nuestro tiempo13. En ese sentido, no debemos de extraarnos que as se visualice esta cuestin, ms an, si se atiende a los grandes retos que a la dogmtica jurdica constitucional contempornea le plantea la fiscalizacin de las inacciones del legislador. En ese orden de ideas, primero es necesario identificar cual es la problemtica central de la cuestin de las omisiones legislativas y su control de constitucionalidad, para ello nos hacemos esta simple interrogante: a qu se debe la cuestin de control de constitucionalidad de las omisiones legislativas? La respuesta es -a priori- muy sencilla, que el necesario desarrollo de la Constitucin, impone al poder legislativo asumir un rol activo en la concrecin constitucional de los mandatos de la misma, y que al no cumplir su rol se da las omisiones legislativas. Empero, la cuestin no es tan sencilla como parece, ya que de la respuesta dada podemos inferir algunas otras interrogantes, como ser: cul es el margen de discrecionalidad del legislador?, en caso de omisiones por parte del legislador, cul es la caracterizacin de tales omisiones?, y es posible -constitucionalmente sustentable- la fiscalizacin de la quiescencia del poder legislativo?, o cul sera la va ms idnea de control?, todas estas interrogantes se constituyen an en grandes incgnitas a las que se debe tratar de dar una respuesta. 1. Aproximacin conceptual de vaco normativo y las omisiones legislativas en la doctrina constitucional -de su concepcin primigenia hasta la contemporneaA. Conceptualizacin de Vaco normativo

Sentencia Constitucional No. 0693/2012 de 02 de agosto de 2012 del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/resoluciontcp125045.html 12 Es pertinente y necesario precisar, que el estudio de este captulo versar exclusivamente sobre las inconstitucionalidades por omisiones legislativas, sin que esto importe tener por aceptado la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin de manera restringida solo a las legislativas; ms an si el suscrito ponente comparte la perspectiva amplia de la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin que alcanzara incluso al Poder Ejecutivo. 13 Vase Ferreria Mendes, Gilmar, O controle da omisso inconstitucional, en Schfer, Jairo Gilberto (organizador), Temas polmicos do constitucionalismo contemporneo, Florianpolis, Conceito Editorial, 2007, pp. 137-138.
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El concepto de vaco normativo se entiende no como cualquier ausencia de normacin expresa, sino slo con aqulla que no puede ser integrada mediante una normacin implcita que se juzga -en todo caso- necesaria y debida. Quedan, en ese sentido, al margen los supuestos en que la ausencia es consecuencia de la legtima voluntad de creacin de un espacio libre de la ordenacin normativa y aqullos en que la inexistencia de una norma formal especfica slo es condicin implcita para la aplicacin de una norma subsidiaria Lo expresado obedece a que la necesidad de la norma ausente es determinante en el concepto de vaco normativo, por tanto, el juicio sobre su concurrencia es siempre el resultado de la interpretacin de la normas superiores del ordenamiento, esto es, de aqullas de las que cabe deducir un mandato de normacin dirigido a quienes estn llamados a producir normas jerrquicamente inferiores14. En consecuencia, las omisiones reprochables al legislador son, por tanto, ausencias de normacin percibidas como vacos por el intrprete de la Constitucin, quien identifica en sta un mandato de legislacin desatendido por el legislativo15. B. Tipologa de las omisiones legislativas en la doctrina y jurisprudencia constitucional, su concepcin primigenia En la doctrina constitucional, en cuanto a la tipologa de las omisiones legislativas hay que tener necesariamente presente el primigenio enfoque del clebre y clsico trabajo del juez alemn del BVerfG -Wessel- en su estudio de la jurisprudencia sobre el Verfassungsbeschwerde, que permiti sentar las bases de la ms conocida y reiterada tipologa de las omisiones legislativas alemana16. Esta tesis tendra un enorme eco doctrinal, distinguiendo entre omisiones absolutas y relativas. Las Absolutas, en tanto falta de cualquier disposicin ulterior de desarrollo legislativo del precepto constitucional, a lo cual Wessel niega por principio que se produzca una lesin de derechos a travs de una omisin absoluta del legislador (eine Grundrechtsverletzung durch ein absolutes Unterlassen des Gesetzgebers) 17, y relativas cuando la actuacin del legislador ha sido parcial al producir una ley que disciplina slo algunas relaciones y no otras, aun tratndose de supuestos anlogos, con consiguiente lesin del principio de igualdad.

Vase Requejo Pags, Juan Luis, Los problemas de la omisin legislativa en la jurisprudencia constitucional, Ponencia del Tribunal Constitucional de Espaa, XIV Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos, Vilna, mayo 2008, p.3. 15 Ibdem, p. 4. 16 Cfr. Wessel, F, Die rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, en Deutsches Verwaltungsblatt Heft 6, ao 1952, pp. 161 y ss., citado por Fernndez Segado, Francisco, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmticas, Revista Estudios Constitucionales, ao 7, nm. 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, 2009, p.26. 17 Ibidem, p. 26.
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La importancia prctica -segn Wessel- de la distincin est en sus efectos a la hora del ejercicio del control jurisdiccional; la omisin absoluta provoca la imposibilidad de cualquier intervencin represiva, por tanto se tratara no de una cuestin puramente jurdica, sino de una cuestin poltica (eine politische Frage)18, no sucediendo lo mismo en los casos de omisin relativa en donde se abren espacios para la actuacin del intrprete de la norma incompleta o defectuosa, por tanto lesin de derechos fundamentales, lo cual en palabras de Wessel, en la omisin relativa el recurso de queja constitucional se dirige en realidad no contra la omisin, sino frente a una actuacin positiva del legislador (die Verfassungsbeschwerde in Wahrheit nicht gegen eine Unterlassung, sonder gegen ein positives Handeln des Gesetezgebers)19 Entonces concluimos que en la formulacin del mencionado autor parece quedar claro que el mayor inters de esta tipologa dual hay que buscarlo en las consecuencias que se anudan a uno u otro tipo de omisin: el carcter fiscalizable de la omisin relativa frente a la no fiscalizacin de la omisin absoluta. Esta tesis de Wessel, ha encontrado posteriormente- posturas muy crticas como la italiana, entre ellos, Mortati20 y Delfino21; por ejemplo, Mortati considerara que la clasificacin formulada por el juez constitucional alemn se hallaba necesitada de precisin desde un doble punto de vista: como ser: en primer lugar, porque la ausencia de toda disciplina legal para el desarrollo de un principio constitucional no era, per se, suficiente para considerar inadmisible una accin dirigida a poner remedio a tal situacin, y en segundo lugar, porque desarrollos parciales de la Carta constitucional son perseguibles ante la justicia constitucional (in giudizio di costituzionalit) no en el nico caso de que se opongan al principio de igualdad, sino tambin cuando de ello se derive una lesin de qualsiasi altra direttiva posta dalla medesima 22 As tambin Delfino ha realizado una crtica muy dura en torno a las omisiones legislativas absolutas, manifestando que la misma estara desprovista de relieve prctico, siendo casi imposible encontrar en la experiencia jurdica el caso de relaciones previstas a nivel de la normativa constitucional y, sin embargo, absolutamente desconocidas ni tan siquiera de modo

Idem. Vase Wessel, F, op., cit., nota 16, p. 27. 20 Vase Mortati, Costantino, Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore, Problemi di Diritto pubblico nellattuale esperienza costituzional repubblicana (Raccolta di ScrittiIII), Giuffr, Milano, 1972, pp. 922 y ss., citado por Fernndez Segado, Francisco, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmticas, Revista Estudios Constitucionales, ao 7, nm. 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, 2009, p. 27. 21 Vase Delfino, Felice, Omissioni legislative e Corte costituzionale (delle sentenze costituzionali c. d.creative), en Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, tomo secondo, 1974, pp. 911 y ss., citado por Fernndez Segado, Francisco, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmticas, Revista Estudios Constitucionales, ao 7, nm. 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, 2009, p. 28. 22 Vase Mortati, Costantino, op., cit., nota 20, p. 28.
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indirecto por el legislador ordinario23. Esta discusin doctrinal entre la primigenia doctrina alemana e italiana, conllevo a alguna parte de la doctrina a afirmar que en aquellos sistemas de justicia constitucional en que no existe el instrumento procesal especfico de la accin de inconstitucionalidad por omisin, la fiscalizacin de las omisiones legislativas llevada a cabo por los Tribunales Constitucionales se ha limitado a las omisiones relativas, quedando las omisiones absolutas sujetas a fiscalizacin tan slo all donde existe un instrumento procesal especfico de control de la inconstitucionalidad por omisin. Empero, esto no ha sido cumplido textual y fielmente por la jurisprudencia constitucional, ni siquiera en los pases donde tuvo su gnesis la cuestin de las omisiones legislativas como ser Alemania e Italia, verbigracia Alemania -cuna del nacimiento de la concepcin de las omisiones legislativas- se da el ingreso a considerar y fiscalizar las omisiones absolutas recin en el ao 1969, en la sentencia del 29 de enero del Tribunal Constitucional Federal Alemn; el caso en cuestin se desarroll as, segn lo expresa Fernndez Segado: El BVerfG, a la vista de la demora del legislador, entendi que no era exagerado suponer que se haba llegado a la fecha del plazo adecuado o razonable si el legislador, veinte aos despus de entrada en vigor la Ley Fundamental, todava no se haba pronunciado sobre las normas de una parte fundamental de la vida como son las que contempla el art. 6.5 GG, pese a haber aprobado en el mismo perodo de tiempo numerosas leyes que, desde el punto de vista constitucional, eran mucho menos significativas y urgentes.24. En el caso italiano, la Corte Constitucional ha tenido varios fallos en torno a fiscalizar las omisiones legislativas relativas, por ejemplo: en la Sentencia No.190, de 1970, la Corte declaraba inconstitucional el art. 304 bis del Cdigo de procedimiento penal, no por lo que deca, sino por lo que omita; en concreto, lo tildaba de constitucionalmente ilegtimo en la parte en que exclua el derecho del defensor a asistir al interrogatorio de su defendido. En cualquier caso, la Corte italiana ha tenido oportunidad de fiscalizar tambin omisiones absolutas del legislador. Asimismo en Espaa, el Tribunal Constitucional conoci y resolvi cuestiones referentes a omisiones legislativas absolutas por afectacin de derechos fundamentales, por ejemplo: en la STC 31/1994, de 31 de enero de1994, el Tribunal Constitucional reconoca a los recurrentes su derecho a la libertad de expresin y de comunicacin, constitucionalmente garantizado por los apartados a) y d) del art. 20.1 de la
Vase Delfino, Felice, op., cit., nota 21, p. 28. Vase Fernndez Segado, Francisco, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmticas, Revista Estudios Constitucionales, ao 7, nm. 2, Centro de Estudios Constitucionales 2009, p. 29.
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Constitucin, argumentado que ...lo que no puede el legislador es diferir sine die, ms all de todo tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulacin de una actividad25 En una orientacin similar, los dems pases an en los cuales el control de constitucionalidad no fuera el concentrado como el Alemn, Italiano o Espaol- han tratado, y lo han realizado, de controlar y fiscalizar las omisiones legislativas tanto relativas como absolutas, por ejemplo: la Corte Suprema de los Estados Unidos mediante los equitable remedies, como las injunctions, ha desarrollado -en forma progresiva- el sistema de proteccin judicial de los derechos fundamentales (civil right injunctions), llenando el vaco originado por las omisiones legislativas, en particular, dictando medidas coercitivas y prohibitivas, as como de carcter estructural (structural injunctions)26 Amrica Latina no ha sido ajena ni mucho menos extraa- a la concepcin de fiscalizar y controlar mediante el control de constitucionalidad las omisiones legislativas tanto relativas como absolutas, en ese sentido, los mecanismos ms usuales han sido las acciones de tutela o proteccin -como las acciones de amparo- que ha utilizado el juez constitucional para la proteccin de los derechos fundamentales contra las omisiones legislativas27. En ese sentido, partimos como ejemplo el caso del mandado de injuno brasileo, el cual funciona precisamente como una orden judicial concedida precisamente en los casos en los cuales la ausencia de disposiciones legislativas que hacen imposible o dificultoso el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales. Con las decisiones judiciales resultantes, declarando la inconstitucionalidad de la omisin, los tribunales no slo han otorgado al Congreso un plazo para corregir su omisin, sino que han establecido las reglas, algunas veces por analoga, que deben aplicarse en caso de que la omisin persista28. Asimismo, en otros pases latinoamericanos podemos encontrar el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, ese es el caso de Argentina, donde es posible encontrar la misma tendencia general en los casos en los cuales la Corte Suprema ha terminado actuando como rgano complementario del Legislador en asuntos relacionados con la proteccin de derechos fundamentales, al decidir recursos de amparo colectivo, un caso emblemtico es el
Vase STC 31/1994, de 31 de enero de 1994, Fundamento Jurdico No. 7 pargrafo segundo, Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol, disponible en http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/2548 26 Vase Tabb, William y Shoben, Elaine W., Remedies, Thomson West, 2005, p. 13; Fiss, Owen M., The Civil Rights Injunctions, Indiana University Press, 1978, pp. 45. 27 Vase Brewer-Caras, Allan R., Constitutional Protection of Human Rights in Latin America, Cambridge University Press, New York 2009, pp. 69 y ss. 28 Vase Bustamante, Thomas y de Godoi Bustamante, Evanlida, Constitutional Courts as Negative Legislators. The Brazilian Case, Brazil National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July 2010, p. 19.
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Caso Verbitsky, CSIJ, Fallos. 328:1146.86, donde la Corte Suprema evidenci el vaco normativo y exhorto sin llenar ese vaco- a las autoridades involucradas a sancionar nuevas disposiciones legales con el fin de atender la situacin de sobrepoblacin y degradacin del sistema penitenciario29. Otro pas muy desarrollado y emblemtico en la cuestin de las omisiones legislativas y su control constitucional es Colombia, donde al decidir recursos de tutela, incluso referidos a violaciones masivas de derechos humanos como las ocurridas con las personas desplazadas, la Corte Constitucional Colombiana fue ms alla de la simple declaracin de inconstitucionalidad y vulneracin de derechos fundamentales en el caso concreto, sino que al resolverlos ha creado, ex officio, lo que se conoce con el nombre de estado de cosas inconstitucionales, a partir de la Sentencia de Unificacin No. 559/199730. En similar status -emblemtico- es lo que sucede en Venezuela, donde es posible hallar casos en los que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en ausencia de leyes reguladoras correspondientes, ha emitido decisiones que contienen disposiciones normativas, resultado del ejercicio por la Sala Constitucional de la llamada jurisdiccin normativa, mediante la cual ha establecido normas completas reguladoras de ciertas situaciones que no han sido objeto de regulacin legislativa, como por ejemplo, en relacin con las relaciones estables de facto entre hombres y mujeres, y en asuntos relativos a la fertilizacin in vitro31. a) Concepcin de las omisiones legislativas, desde el punto de vista normativista u obligacional Para tratar una aproximacin conceptual generalizada -presupondra con carcter previoidentificar cul ha de ser el objeto del control a realizar en sede constitucional, y es en relacin a esta cuestin tal cual y muy certeramente Fernndez Segado32 lo sostiene- donde se visualiza una frontal divergencia doctrinal entre las tesis que se conocen comnmente como obligacionales y normativistas. A tal efecto pasamos a analizar estas dos tesis la jurisprudencia constitucional comparada. La tesis obligacional sostiene que la fiscalizacin y control constitucional se proyecta sobre el incumplimiento por el legislador de una determinada obligacin de legislar que le impone la Constitucin, por tanto esta visin sita en primer plano la cuestin del perodo de tiempo de
Vase Sages, Nstor P., Los efectos de las sentencias constitucionales en el derecho argentino, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, No. 12, 2008, Madrid 2008, p. 340. 30 Vase Sentencia de Unificacin No. 559/1997 de fecha 6/11/1997 de la Corte Constitucional de Colombia, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/SU559-97.htm 31 Vase Urosa Maggi, Daniela, Cortes Constitucionales como Legisladores Positivos: La experiencia venezolana, XVIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Washington, Julio, 2010, p. 19-20. 32 Vase Fernndez Segado, Francisco, op., cit., nota 24, p. 31.
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inaccin del legislador. En el desarrollo de esta postura adelantndonos un poco al tema- se han vertidos elementos que nos permitir a posteriori realizar una aproximacin de los criterios de caracterizacin de las omisiones legislativas constitucionalmente relevantes, entre ellos tenemos lo aseverado por el constitucionalista portugus Miranda que sostiene que por omisin se entiende la falta de medidas legislativas necesarias, proviniendo el efecto violatorio de la Constitucin unas veces de la completa inercia del legislador y otras, de su deficiente actividad33, extrayndose el elemento o criterio determinante como causal de inconstitucional relativa o absoluta- que las medidas legislativas esperadas sean necesarias. Otro elemento o criterio aportado por los doctrinarios de esta tesis obligacional es la mencionada por Gomes Canotilho, que explica que hay una omisin legislativa inconstitucional cuando el legislador no adopta las medidas legislativas necesarias para dar ejecucin a los preceptos constitucionales que, de forma permanente y concreta, le imponen tal accin 34, coligindose que no solo las medidas legislativas deben ser necesarias para poder ser fiscalizada constitucionalmente en caso de omisin legisltaiva- sino tambin que los preceptos que le imponen dichas medidas necesarias, sean de naturaleza permanente y concreta; o dicho de otro modo, que habiendo preceptos constitucionales con mandatos permanentes y concretos que impongan medidas legislativas de carcter necesarias, y no sean cumplidas por el legislador, configura la inconstitucionalidad por omisin legislativa. En cuanto a la tesis normativista, la misma centra su sustentacin constitucional de la inconstitucionalidad, no tanto en la omisin propiamente dicha, visualizada como incumplimiento de una obligacin de legislar, sino cuanto en las consecuencias de la misma, subrayando que el objeto del control habr de ser la norma implcita que la inaccin legislativa propicia. Un ejemplo claro de aplicacin jurisprudencial de esta tesis normativista, es la doctrina italiana, primigeniamente con su gran expositor Giuseppe Branca que funga en ese entonces como presidente de la Corte costituzionale- en la emblemtica sentencia No. 62, de 1971, que reflexionndola manifest que teniendo en cuenta la norma como regla general, si sta permite algo (solamente) para algunos, es una seal de que no permite algo para los dems y cuando sta permite, impide tambin: la naturaleza prescriptiva se desprende de que una materia,

Cfr. Miranda, Jorge, Inconstitucionalidade por omisso, en la obra coloectiva, Estudos sobre a Constituio, vol. I, Livraria Petrony, Lisboa, 1977, p. 345. 34 Vase Gomes Canotilho, J.J. Direito Constitucional e Teora da Constituio, 5 edio, Coimbra, Almedina, 2002, p. 1022, citado por Fernndez Segado, Francisco, op., cit., nota 24, p. 33.
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regulada por el legislador, se resuelve que participa plenamente en el mandato legislativo, por lo que recae enteramente en la disciplina del derecho35. Posteriormente, esta idea fue reforzado por aportes de doctrinarios, por ejemplo, se fundament que declarando inconstitucional una omisin legislativa, la sentencia de la Corte Constitucional no haca ms que extender una norma vigente, removiendo un obstculo (lo que podramos tildar de norma negativa) frente a su aplicabilidad a determinadas categoras excluidas36 y que -por tanto- de una disposicin bien puede obtenerse una norma negativa, sea en el sentido de una norma que establece una prohibicin, sea en aquel otro de una norma que deja indefinida una situacin o un comportamiento, hallndose la Corte perfectamente legitimada para golpear (colpire) tal norma negativa en cuanto se manifieste inconstitucional37. De lo analizado se infiere la ostensible dificultad -tal cual muy certeramente nos hace ver Fernndez Segado- de esbozar una dogmtica con pretensiones obviamente de generalidad acerca del instituto de las omisiones legislativas, lo que se comprende bien a la vista de los peculiares rasgos de cada sistema de justicia constitucional y de las diversas tcnicas de fiscalizacin utilizadas38. b) Criterios de caracterizacin jurdica de las omisiones legislativas constitucionalmente relevantes Delimitado la conceptualizacin de las omisiones legislativas que imperan en la jurisprudencia constitucional comparada, llegamos a dos conclusiones claras: la primera, que las tesis tanto obligacionales como normativistas- se manifiestan ostensiblemente incompletas frente a la complejidad de la figura jurdica de las omisiones legislativas, por tanto reductoras de los principios de supremaca de la Constitucin, subordinacin de los jueces constitucionales a la Constitucin y -sobre todo- de proteccin efectiva y material de los derechos fundamentales; y la segunda, misma que compartimos estrechamente con Pereira da Silva39 y Fernndez Segado40, que sealan que la omisin inconstitucional se nos presenta como una realidad bifronte o bidimensional, esto es, si por un lado tal omisin es el incumplimiento de una obligacin

Vase Branca, Giuseppe, Caratteristiche e funzione dei giudizi di legittimit costituzionale, Relazione dellAccademia dei Lincei, 1972, citado por Fernndez Segado, Francisco, op., cit., nota 24, p. 32. 36 Vase Crisafulli, Vezio, La Corte costituzionale ha ventanni, La Corte costituzionale tra norma giuridica e realt sociale, Giurisprudenza Costituzionale, anno XXI, 1976, fasc. 10, pp. 1694 y ss., citado por Fernndez Segado, Francisco, op., cit., nota 24, p. 32. 37 Modugno, Franco. (1985). La Corte costituzionale oggi, Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore di Vezio Crisafulli, Padova, 1985, vol. I, pp. 564-565, citado por Fernndez Segado, Francisco, op., cit., nota 24, p. 33. 38 Vase Fernndez Segado, Francisco, op., cit., nota 24, p. 33. 39 Cfr. Pereira da Silva Jorge, Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas. Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omisso, Universidade Catlica Edi.Lisboa, 2003, p. 13. 40 Vase Fernndez Segado, Francisco, op., cit., nota 24, pp. 33-34.
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constitucional del legislador, por otro, es tambin el resultado objetivamente producido en el ordenamiento jurdico por ese mismo incumplimiento. Es en este sentido expresado, que la doctrina y jurisprudencia constitucional contempornea ha venido desarrollando y esbozando varios elementos o criterios de caracterizacin de las omisiones legislativas con relevancia constitucional para ser consideradas inconstitucionales; dichos criterios concitados a nuestro criterio- son: 1. Inobservancia, ya sea total o parcial, u observancia defectuosa o irregular; 2. Dentro de un plazo constitucionalmente determinado o dentro de un plazo razonable; 3. De un concreto mandato constitucional; 4. Inaccin atribuible al legislador obligado; 5. Que conlleve la violacin de derechos constitucionales o produce la imposibilidad de ejercerlos plenamente y la perdida de la eficacia normativa de la Constitucin. Estos criterios -tal cual ya lo habamos adelantado antes- se pueden inferir de ambas visiones (normativista y obligacionales) de conceptualizacin de las omisiones legislativas para poder ser fiscalizadas mediante el control de constitucionalidad; en ese orden mencionado desarrollaremos cada uno de estos criterios de caracterizacin: Primer criterio de caracterizacin.- Inobservancia, total o parcial, u observancia defectuosa o irregular Los trminos inobservancia total y parcial nos vinculan con la tipologa de las omisiones legislativas inconstitucionales formales y materiales, considerada de modo primigenio y precursor por la doctrina alemana e italiana41 en su doctrina de las omisiones legislativas absolutas y relativas. As la inobservancia total en el dictado de una ley cuya expedicin ordena la Constitucin, constituye una omisin legislativa inconstitucional formalmente considerada. En cambio la inobservancia parcial produce una omisin inconstitucional materialmente considerada, ya que sta se produce cuando al expedir una norma legal, se violan principios materiales de la Constitucin. Empero -y hay que poner el acento a esta cuestin- puede darse el caso de que una inobservancia parcial de un mandato concreto de la Constitucin produzca una inconstitucionalidad de carcter formal, cuando sin atentar contra los principios constitucionales, desarrolle en forma incompleta la orden constitucional. Segundo criterio de caracterizacin.- Plazo constitucionalmente determinado o un plazo razonable incumplido Esta caracterizacin -como hemos podido evidenciar anteriormentesurgi primigeniamente en el ao 1969, en la emblemtica sentencia del 29 de enero del Tribunal
Vase Wessel, F, op., cit., nota 16, p. 27; Mortati, Costantino, op., cit., nota 20, p. 27; Delfino, Felice, op., cit., nota 21, p. 28.
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Constitucional Federal Alemn, que estim un Verfassungsbeschwerde (accin de tutela o amparo) por la demora injustificada del legislador, por tanto entendi que no era exagerado suponer que se haba llegado a la fecha del plazo adecuado o razonable. Este criterio concebido por el BVerfG, fue adoptado en las Constituciones de los diferentes pases, bajo diferentes matices; entre ellos, han adoptado dos tcnicas en referencia al elemento tiempo en que deben cumplirse sus disposiciones programticas de carcter imperativo: 1.) En algunos casos sealan en forma explcita el plazo dentro del cual deben cumplirse sus mandatos; y, 2.) En otros, establecen la norma programtica imperativa sin sealar plazo fijo para su concrecin, en cuyo caso, toma relevancia la figura del plazo razonable. Debemos reconocer que la existencia de estas normas programticas imperativas, sin plazo de ejecucin taxativamente establecido en la Constitucin, conllevan a proporcionar un matiz de relatividad a la institucin de la inconstitucionalidad por omisin, generndose alguna inconsistencia en la aplicabilidad de este criterio de caracterizacin: en primer lugar, no puede establecerse una regla de carcter general que sirva para todos los casos y para todos los pases, y en segundo lugar, las normas programticas de cumplimiento obligatorio sin plazo establecen derechos de imposible o muy difcil realizacin prctica en el corto tiempo, es decir, normas utpicas, sin que existan las condiciones necesarias para que esa situacin ideal se produzca. No obstante lo mencionado, es pertinente y necesario mencionar algunas precisiones esbozada por la doctrina que de alguna manera- permiten clarificar soluciones para tales casos, verbigracia: primero, las normas programticas imperativas sin plazo de ejecucin, no debe servir de excusa para retrasar al infinito la realizacin del mandato constitucional, segn el constitucionalista Nestor Sages, porque esto conllevara al congelamiento los derechos fundamentales42, por tanto, se es ostensible la necesidad de congeniar la decisin sobre la oportunidad o el momento, que pertenece a la competencia discrecional del poder constituido y la vigencia de los principios de supremaca y fuerza normativa de la Constitucin.; y segundo, la aparicin de los llamados derechos imposibles43 a causa de las omisiones, han reforzada la tendencia del constitucionalismo contemporneo a insertar en la Constituciones contemporneas la clusula de aplicabilidad directa de los derechos que prescriben las Constituciones, para hacer prevalecer los derechos humanos., sin que la falta de ley reglamentaria se constituya en obstculo insalvable.
Vase Sages, Nstor P., Sobre el concepto de Constitucin viviente, en Revista Argentina de Derecho Constitucional, ao I, N 1, Buenos Aires, 2000 pg. 58 y ss. 43 Cfr. Bidart Campos, Germn J., Teora General de los Derechos Humanos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1989, pp. 11-459.
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Tercer criterio de caracterizacin.- Mandatos constitucionales concretos, de cumplimiento obligatorio Debemos de coincidir que no todas las normas que integran una Constitucin tienen la misma estructura ni poseen igual carcter. Para que se produzca la inconstitucionalidad por omisin, debe tratarse de la inobservancia de normas constitucionales no auto aplicativas, ni auto operativas, es decir, normas programticas y, dentro de ellas, las que tengan un carcter de imperativas o de cumplimiento obligatorio. Debe tratarse tambin, de mandatos concretos porque los mandatos abstractos no establecen con precisin aquello que los poderes constituidos deben hacer, requisito indispensable para que, en caso de no hacerlo, pueda hablarse de omisin inconstitucional. En el caso de mandatos abstractos contenidos, por ejemplo, en normas programticas referidas a deberes del Estado, puede no sealarse especficamente cul es la accin que debe desarrollar el legislador o los poderes constituidos, tornndose en este caso, muy difcil tipificar una inconstitucionalidad por omisin. En estos casos, al principio la doctrina ha sido cautelosa al respecto, por ejemplo Fernndez Segado manifiesta que en un primer momento, la no realizacin normativa de un mandato constitucional abstracto nos sita simplemente ante un incumplimiento de las exigencias constitucionales, ante lo que se ha llamado una situacin constitucional imperfecta, que, aunque criticable, no puede ubicarse an dentro del mbito de la omisin legislativa inconstitucional44. Infirindose conjuntamente con el autor- una dudosa y criticable postura de la situacin constitucional imperfecta, a la luz de los derechos humanos de tercera generacin (derechos fundamentales econmicos y sociales), tornando la eficacia y aplicacin directa de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y la fuerza normativa de la misma, en una mera expresin sin aplicabilidad material. Esto llevo a algunos doctrinarios a manifestar que los derechos constitucionales ante esta situacin, se estaran denominando los derechos imposibilitados45. Esta situacin constitucional imperfecta, conllevo a la jurisprudencia constitucional comparada, en especial atencin a la desarrollada por la Corte Constitucional Colombiana a pronunciarse -en razn de las mltiples violaciones a los derechos fundamentales ocasionadas por el no desarrollo constitucional de los llamados mandatos abstractos-, y crear ex officio la tcnica o mecanismo jurdico emblemtico denominado estado de cosas inconstitucionales, a

Vase Fernndez Segado, Francisco, La inconstitucionalidad por Omisin: cauce de tutela de los derechos de naturaleza socio econmica?. Inconstitucionalidad por Omisin, Editorial Temid, 1997, p.16. 45 Vase Sages, Nstor P., Estado social de Derecho y derechos imposibles, Jurisprudencia de la nacin Argentina, Boletn del 6 de abril de 2005, p. 4.
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partir de la Sentencia de Unificacin No. 559/199746, mediante la cual declara que ciertos hechos resultan abiertamente contrarios a la Constitucin, por vulnerar de manera masiva derechos y principios consagrados en la misma, en consecuencia insta a las autoridades competentes, para que en el marco de sus funciones y dentro de un trmino razonable, adopten las medidas necesarias para corregir o superar tal estado de cosas. No cabe duda de que estos mandatos abstractos configuran el deber de cumplir con los fines constitucionales, por lo que, eventualmente y tomando muy en cuenta el elemento temporal, tambin se admitira la inconstitucionalidad por omisin, cuando transcurrido un plazo suficientemente razonable, se torne evidente que se ha dejado de actuar en consonancia con dichos fines. Cuarto criterio de caracterizacin.- Inaccin atribuible al legislador, obligado constitucionalmente En esta parte de la definicin, hay dos elementos importantes que considerar: el primero, que la infraccin constitucional sea producto de la inaccin y, segundo, que esta inaccin sea atribuible al legislador, obligado constitucionalmente. En base a estos elementos, es viable precisar en mayor o menor medida el alcance del control de constitucionalidad de la omisin, as como precisar el grado de atribucin de la omisin; en ese sentido pasamos a desarrollar estos dos elementos individualmente: Producto de la inaccin. En virtud a este elemento, lo que se pretende es hacer alusin a la omisin en el actuar. Es decir, la inconstitucionalidad por omisin es producida por la inactividad, quiescencia, ocio, abstencin, inercia, desidia, desinters, dejadez, displicencia y dejacin del poder u rgano legislativo, que produce inevitablemente la prdida de eficacia normativa de la Constitucin. En el campo del derecho constitucional contemporneo prima la doctrina de la accin esperada, segn la cual se convierte conceptualmente la omisin o inaccin en un hacer diferente a lo debido. La reglamentacin jurdica de la omisin o inaccin se funda, precisamente, en que un sujeto no actu conforme se esperaba que lo haga. Atribuible al legislador, obligado constitucionalmente. Otro aspecto importante sobre la inconstitucionalidad por omisin, se refiere a que la inaccin debera ser inequvocamente imputable al rgano legislativo. Al respecto lo mencionado, podra decirse que solo la inconstitucionalidad por omisin podra ser atribuible al poder legislativo; empero la doctrina constitucional ya ha hecho notar la posibilidad de que la misma puede ser aplicable a otros

Vase Sentencia de Unificacin No. 559/1997 de fecha 6/11/1997 de la Corte Constitucional de Colombia, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/SU559-97.htm
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rganos o poderes constituidos, en ese sentido, la doctrina clasifica la inconstitucionalidad por omisin en dos perspectivas, la amplia, que consideran que la inconstitucionalidad por omisin no slo puede producirse por la inercia o inaccin de los deberes legislativos, sino tambin por la inactividad de los poderes y funcionarios pblicos en general. Es decir, se vincula a la inconstitucionalidad por omisin con el genrico incumplimiento de una obligacin impuesta por la norma constitucional, sea cual fuere el poder constituido trasgresor. Y la perspectiva restringida47, que considera que la inconstitucionalidad por omisin slo se refiere a la inaccin de la funcin legislativa en el dictado de la norma que la Constitucin le impone; dicho de otro modo, vinculan el instituto en forma exclusiva con la inercia legisferante, con la actitud omisiva del legislador que incumple con desarrollar determinadas clusulas constitucionales que, en forma concreta, la propia Constitucin le ha encargado hacerlo. Esto nos lleva a la conclusin de que generalmente la omisin inconstitucional proviene del ocio legisferante; pero tambin los otros poderes pueden producir la inconstitucionalidad por omisin, por tanto sera un error reducir exclusivamente a ella (perspectiva restringida) el anlisis y los remedios al instituto en estudio. Al respecto, ya una parte especializada de la doctrina48 ha visto la viabilidad de extender y aplicar la visin amplia de la inconstitucionalidad de la omisin, para que no solo sea fiscalizado el poder legislativo, sino y con mayor razn- el poder ejecutivo; ambos cabeza de los poderes permanentes (administracin del pas y produccin de leyes) de un Estado. Quinto criterio de caracterizacin.- Que conlleve la violacin de derechos constitucionales o produzca la imposibilidad de ejercerlos plenamente y la perdida de la eficacia normativa de la Constitucin. Todo lo dicho hasta ahora -en cuanto a la inconstitucionalidad por omisin legislativacobra especial importancia en relacin a la dimensin social del Estado Constitucional de Derecho, pero sobre todo, en relacin a los derechos fundamentales sociales y econmicos (derechos prestacionales). Pese a que el tema presenta una complejidad mayor, en punto a la prioridad de los derechos fundamentales para tornarse efectivos, en una primera aproximacin se debe considerar a los derechos tanto civiles y polticos como a los derechos econmicos sociales y culturales al mismo nivel de exigibilidad teniendo en cuenta que, ningn derecho
Cierto sector de la doctrina restringe la inconstitucionalidad por omisin nicamente en relacin con la falta de desarrollo de normativas jurdicas por parte del Poder Legislativo (no se incluye al Ejecutivo), cuando a aquellas normas constitucionales obligatorias y de necesario y concreto desarrollo se les impida su eficaz aplicacin durante un tiempo excesivamente largo. Cfr. Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La omisin legislativa en la Constitucin del Estado de Veracruz/Llave en el marco de la teora general de dicho instituto, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, Tomo IV, Editorial Porra, Mxico, 2003, pp. 3763-ss. 48 Cfr. Carbonell, Miguel, En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre inconstitucionalidad por omisin, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2003, p. 9.
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puede ser visto como menos que otro en el marco de un Estado democrtico entendido este como sistema de inclusin, nunca de exclusin49. En el primer caso el derecho tutelara las diferencias, mientras que en el segundo se ordenara removerlas o bien a compensarlas (desde el punto de vista interno y externo). Esto con la finalidad de llegar a ser personas iguales a las dems aunque sea en condiciones mnimas de vida y supervivencia- y para afirmar por si an hubiesen dudas al interrogante de si los derechos sociales son derechos fundamentales, al cual diremos que se impone una respuesta afirmativa50. Ahora bien, en el marco de las omisiones inconstitucionales, en caso de no ser removidas contribuirn a inhibir la realizacin de los derechos, es cierto que la falta de disponibilidad de medios materiales para operativizar su cumplimiento, puede resultar un obstculo para su desarrollo progresivo, pero el contenido mnimo de los derechos fundamentales llevan implcita la necesidad de eleccin de un camino adecuado para satisfacerlos, marcado por obligaciones de hacer. A estos efectos la mentada distincin entre clusulas programticas y operativas, puede funcionar como un intento de justificar incumplimiento legislativo, cuando sabido es que, los derechos fundamentales tienen vocacin de operatividad intrnseca51. III. LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN EN BOLIVIA 1. El nuevo papel de los jueces constitucionales y la cuestin de su rol como Sustitutos positivos del Legislador; pero en Bolivia se da? En las ltimas dcadas, el papel de los jueces constitucionales ha cambiado considerablemente, en particular porque su rol no se limita ya no solo declarar la inconstitucionalidad o no de las leyes, o a anularlas o no por razones de inconstitucionalidad Adems, en la actualidad es an ms frecuente constatar cmo los jueces constitucionales, en lugar de estar controlando la constitucionalidad de leyes existentes, cada vez ms controlan la ausencia de tales leyes o las omisiones o abstenciones absolutas o relativas en las que hubiese incurrido el Legislador. Al controlar estas omisiones legislativas, el juez constitucional, en muchos casos, asume el papel de ayudante o de auxiliar del Legislador, creando normas que normalmente derivan de la Constitucin; y an, en algunos casos, sustituyendo al propio Legislador, asumiendo un papel abierto de Legislador Positivo,

Vase Bazn, Vctor, "Respuestas normativas y jurisdiccionales, frente a las omisiones inconstitucionales. Una visin de derecho comparado" en Carbonell, Miguel (coord), En busca de las normas ausentes, Ensayos sobre inconstitucionalidad por omisin. Instituto de investigaciones jurdicas de la UNAM. Mxico, 2003, p.76. 50 Vase Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1997, p. 917-ss. 51 Vase Bazn, Vctor, op., cit., nota 50, p. 83.
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expidiendo reglas temporales y provisionales para ser aplicadas en asuntos especficos que an no han sido objeto de regulacin legislativa, pero que se deducen de la propia Constitucin. Bolivia no ha sido ajena a la concepcin y rol actual que desempea los jueces constitucionales en el control de constitucionalidad, tanto por accin como por inaccin (omisin). En ese sentido, analizaremos el control ejercido por el Tribunal Constitucional de Bolivia, sobre todo en base a la Constitucin abrogada y la nueva Constitucin del ao 2009. Es menester mencionar -de manera anticipada- que en la interpretacin de la Constitucin abrogada el Tribunal Constitucional primigenio solamente valid la inconstitucionalidad por omisin legislativa absoluta y relativa, es decir, desde la tesis restringida de las omisiones; actualmente con la nueva Constitucin de 2009, la misma expresa e implcitamente permite a nuestro criterio la tesis amplia de las omisiones; al legislador, en la configuracin de omisiones absolutas y relativas, por va de la accin de inconstitucionalidad -abstracta como concreta- y tambin va acciones de tutela por revisin ante el TCP, y al poder ejecutivo, con un mecanismo procesal especfico para fiscalizar la omisin del rgano Ejecutivo, como ser la novsima accin de cumplimiento52, que tiene otros matices y alcances diferentes a las acciones de cumplimiento de Colombia y Per. En ese orden de ideas, en esta ponencia solamente pasamos a desarrollar el anlisis del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. 2. La fiscalizacin de las omisiones legislativas constitucionalmente relevantes en el contexto jurdico boliviano A. Precisiones y aspectos normativos de sustentabilidad constitucional del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas por parte del Tribunal Constitucional de Bolivia La Constitucin puede ser vulnerada no solo por accin, sino tambin por omisin 53, de quienes por desidia o pereza incumplen con lo mandado en sus disposiciones, evitando de esta manera su eficaz aplicacin. De lo expresado, inferimos de manera categrica que el poder constituido -en este caso el rgano legisferante- al no desarrollar normativamente una norma constitucional lesiona la Constitucin, es decir, si el silencio del legislador o de sus leyes puede crear o conservar situaciones contrarias a la Constitucin, se transforma en una omisin inconstitucional. En sentido, partimos analizando en el contexto jurdico boliviano, la base
Accin constitucional de tutela inserta en el art. 134 de la Constitucin de Bolivia y en el art. 64 del Cdigo Procesal Constitucional boliviano; cuya naturaleza jurdica, segn las Sentencias Constitucionales N 0258/2011-R y 1983/2011-R es de: accin de defensa (tutela), entendindola como la potestad que tiene toda persona de activar la justicia constitucional en defensa de la CPE y de las normas jurdicas, ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos en ellas 53 Vase Bidart Campos, Germn J., Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconmica?, en Bazn, Vctor, (coord.), Inconstitucionalidad por omisin, Santa Fe de Bogot, Editorial Temis S.A., 1997.
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normativa para el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas; las cuales las obtenemos de una interpretacin desde la propia Constitucin boliviana54, as como tambin en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Plurinacional55 y el Cdigo Procesal Constitucional56. a) Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Plurinacional y Cdigo Procesal Constitucional. Como punto de partida, tenemos que la Constitucin boliviana es la Ley suprema y fundamental del ordenamiento jurdico-poltico boliviano; infirindose que sus caractersticas bsicas son: ser norma suprema, por tanto goza de supremaca en todo el ordenamiento jurdico y poltico57, situndose por encima de toda otra disposicin legal que integra el ordenamiento jurdico del Estado, y asimismo, es norma Fundamental, porque es la norma del ordenamiento jurdico que posee eficacia normativa de interpretacin y aplicacin directa por todos los rganos del Gobierno central, los gobiernos autnomos y las autoridades pblicas, judiciales y/o administrativas. A luz de lo mencionado, si tenemos como premisa, que la Constitucin incluye por excelencia normas que reconocen Derechos Fundamentales58 en su texto normativo; empero, igual consagra expresamente que tambin forman parte de la misma aquellos derechos que se encuentran enunciados en instrumentos internacionales de derechos humanos que conforman el llamado bloque de constitucionalidad59, en ese sentido, verbigracia: art. 13. II. Los derechos que proclaman esta Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos no enunciados. III. Los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en

La Constitucin Poltica del Estado Plurinacional de Bolivia, decimosptimo texto constitucional en la historia boliviana; entr en vigencia el 7 de febrero de 2009, fecha en la que fue promulgada por el Presidente Evo Morales Aima. 55 Ley No. 027 de 06/07/2010, del Tribunal Constitucional Plurinacional. 56 Ley No. 254 de 05/07/2012, Cdigo Procesal Constitucional. 57 En la Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 410. I. Todas la personas, naturales y jurdicas, as como los rganos pblicos, funciones pblicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitucin. II. La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico boliviano y goza de primaca frente a cualquier otra disposicin normativa 58 Entendiendo por derechos fundamentales como Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status, la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicios de stas. Cfr. Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los Derechos Fundamentales. Edicin de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello. Editorial Trotta. Madrid 2001, p. 19. 59 Entendiendo por bloque de constitucionalidad los derechos, principios y reglas que son normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y mandato expreso de la norma fundamental, como son los casos de los tratados de Derechos Internacional Humanitario y aquellos sobre Derechos Humanos. Cfr. Olano Garca, Hernn Alejandro, El Bloque Constitucionalidad en Colombia, Revista Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, ao/vol. 03, nm. 01, Chile, p. 233.
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los Estados de Excepcin prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitucin se interpretarn de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia. Por lo que concluimos que en el tema de derechos humanos, la Constitucin boliviana inserta implcitamente la denominada clasula Martens60, reconocindose fuente de Derechos en el mbito interno, los principios humanitarios internacionales, as como las guas para la comprensin e interpretacin de las normas existentes en el derecho internacional. Ya en materia control de constitucionalidad en Bolivia, tenemos que distinguir tres etapas de la evolucin del mismo: Primera etapa (gnesis del control de constitucionalidad): se inicia a partir de la aprobacin de las Reformas Constitucionales totales de los aos 1938 y 1967, en donde se consagraron garantas jurisdiccionales especficas para hacer efectivos los derechos de las personas, a travs de los Recursos Constitucionales de Habeas Corpus incorporado a la Constitucin mediante el Referndum Popular de 11 de enero de 1931, para proteger la libertad fsica o de locomocin; y, el Amparo Constitucional incorporado mediante la reforma constitucional de 1967, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos y garantas de la persona reconocidos por la Constitucin y las leyes. Segunda etapa (creacin del Tribunal Constitucional primigenio): a travs de las Reformas Constitucionales parciales del ao 1994, en donde se crea e instituye el primer Tribunal Constitucional en Bolivia, encargado de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, cuyas decisiones tienen carcter vinculante y obligatorio para todos los rganos del poder pblico, lo que supone la instauracin del sistema de control jurisdiccional concentrado de constitucionalidad, ratificado mediante la aprobacin de la Ley No. 1836 de fecha 1 de abril de 1998, que rigi su estructura, organizacin y funcionamiento; as como la incorporacin de un nuevo mecanismo procesal constitucional de tutela, el denominado Recurso de Habeas Data, como garanta constitucional. Tercera etapa. Primera fase (Tribunal Constitucional de Transicin): esta etapa tiene en nuestro criterio- dos fases, la primera con el denominado Tribunal Constitucional de transicin, y se da en el denominado estado de transicin constitucional boliviano61, mismo que tiene
La Clusula Martens reconoce unos principios de Derecho Internacional preexistentes, que informan el conjunto del Derecho Internacional Humanitario, que ejerce una funcin de parmetro interpretativo, que mantiene su validez fuera del contexto convencional. Cfr. Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberana Del Estado y Derecho Internacional, Vol. 2, Universidad de Sevilla, 2005, p. 1101. 61 Al respecto el Tribunal Constitucional de Transicin en la SC 0158/2010-R sostuvo que: estado de transicin constitucional en el marco del cual se liquidarn las causas pendientes de resolucin [] los tratados internacionales referentes a derechos humanos estuvieron en plena vigencia en el momento de iniciarse las causas
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existencia durante el lapso de tiempo en el cual la nueva Constitucin Poltica del Estado Plurinacional de Bolivia del ao 2009, tiene efecto normativo inmediato, pero a la vez resulta posible que la Constitucin Poltica del Estado abrogada de 1967 (reformada parcialmente en 1994 y 2004), tenga efectos jurdicos -efecto ultractivo- implicando entonces la adecuacin de las leyes y normas infra-constitucionales al nuevo texto constitucional, el paulatino cambio de autoridades estatales y la liquidacin de causas pendientes planteadas bajo el anterior rgimen constitucional y que se tienen que resolver con el nuevo rgimen constitucional. Esto en materia de control de constitucionalidad conllevo tal cual lo precisa muy certeramente el constitucionalista boliviano Boris Arias- a que: el Tribunal Constitucional concluy que debe inhibirse de resolver acciones constitucionales planteadas bajo el rgimen constitucional anterior que hagan parte del denominado control constitucional normativo, es decir, que se refieran al control de constitucionalidad sobre normas genricas, impersonales y abstractas no vinculadas a un caso concreto; en cambio, se concluy que s deba conocer y resolver las acciones constitucionales planteadas bajo el anterior rgimen constitucional cuando se refieran al denominado control constitucional tutelar,)62 La tercera etapa. Segunda Fase (El Tribunal Constitucional Plurinacional): Estando ya aprobada mediante referndum popular la Constitucin Poltica del Estado Plurinacional de Bolivia en el ao 2009, sta desarrolla ampliamente los derechos fundamentales, estableciendo las denominadas Acciones de Defensa (Accin de Libertad, Accin de Amparo Constitucional, Accin de Proteccin de Privacidad, Accin Popular y Accin de Cumplimiento); asimismo otorga jerarqua constitucional y aplicacin preferente a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; y adems que cambia en nuestro criterio63- la configuracin del sistema de control de constitucionalidad, mediante la consagracin de un nuevo Tribunal Constitucional de carcter Plurinacional, encargado de ejercer la jurisdiccin constitucional en Bolivia, as como la defensa de los derechos constitucionalmente protegidos.

pendientes de resolucin y permanecen actuales en la etapa de transicin constitucional [] En consecuencia, en la especie, corresponde aplicar el bloque de constitucionalidad conformado por la Constitucin vigente, los tratados internacionales referentes a derechos humanos y principios y valores de rango constitucional []. 62 Cfr. Arias Lpez, Boris Wilson, La accin de amparo constitucional en el estado de transicin constitucional boliviano, Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla A.C., vol. 5, nm. 27, junio, Puebla, Mxico, 2011, pp. 37-55, en concreto p. 39. 63 En nuestro criterio, la nueva Constitucin de Bolivia del ao 2009 (arts. 178 y 410) y la Ley del rgano Judicial (art. 15) -desarrollada bajo los parmetros constitucionales de aquella- permite (al menos configurar) la viabilidad y necesidad de pasar de un control concentrado de constitucionalidad, a un control mixto -ya sea dual o hibrido- de constitucionalidad de las leyes. Cambio que permitir incluso- la aplicabilidad prctica y directa del denominado control de convencionalidad difuso.

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B. Jurisprudencia del primigenio Tribunal Constitucional de Bolivia, con criterios positivos de sustentabilidad constitucional del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas Ya ingresando en materia especfica del control de la inconstitucionalidad por omisiones, debemos referirnos que en Bolivia no existe textualmente expresado en la Constitucin un mecanismo especfico para el control de este tipo de violaciones a la Constitucin 64, pues, las atribuciones del Tribunal contralor de la constitucionalidad, expresadas tanto en la Constitucin boliviana65 como en la Ley orgnica del Tribunal Constitucional Plurinacional66, y en el an novsimo- Cdigo Procesal Constitucional67, a priori solamente expresa el control de constitucionalidad a acciones y no as a omisiones que implique la ausencia total o parcial de desarrollo normativo por parte del legislado. Empero, tal cual lo hemos desarrollado en los puntos previos, para la existencia de una supremaca y eficacia normativa idnea de la Constitucin es menester que el guardin de la misma al interpretar la Constitucin, elimine las normas opuestas, y tambin colma los vacos que por omisin dejan a la Constitucin congelada68, por tanto el control de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional alcanza no solo a las acciones expresadas en leyes inconstitucionales- sino tambin a las omisiones (inacciones), evidenciadas de las normas ausentes constitucionalmente esperadas. No siendo posible un entendimiento a contrari sensu en el nuevo paradigma del Estado Constitucional de Derecho, en la jurisprudencia constitucional, identificamos que a pesar de no haberse consignado en el ordenamiento jurdico esta posibilidad, el Tribunal Constitucional en el conocimiento de estas acciones de inconstitucionalidad que objetaban omisiones

En cambio, la accin de inconstitucionalidad por omisin en el derecho comparado, la encontramos prescrita expresamente en las Constituciones de Brasil, Venezuela y Costa Rica; teniendo como antecedente primigenio de prescripcin en el derecho positivo constitucional, la Constitucin de la Repblica Socialista de Yugoslavia de 1974. 65 Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 202 Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, adems de las establecidas en la Constitucin y la ley, conocer y resolver: 1. En nica instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonmicos, cartas orgnicas, decreto y todo gnero de ordenanzas y resoluciones no judiciales. 66 Ley No. 027 de 06/07/2010, del Tribunal Constitucional Plurinacional, art. 12 Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, adems de las establecidas en la Constitucin y la ley, conocer y resolver: 1. Las acciones de inconstitucionalidad directas o de carcter abstracto sobre leyes, estatutos autonmicos cartas orgnicas, decreto y todo gnero de ordenanzas y resoluciones no judiciales. 2. Las acciones de inconstitucionalidad indirectas o de carcter concreto sobre la inconstitucionalidad de leyes estatutos autonmicos cartas orgnicas, decreto y todo gnero de ordenanzas y resoluciones no judiciales. 67 Ley No. 254 de 05/07/2012, Cdigo Procesal Constitucional, art. 72 Las Acciones de Inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurdica incluida en una Ley, decreto o cualquier gnero de resolucin no judicial que sea contraria a la Constitucin Poltica del Estado, a instancia de las autoridades pblicas sealadas en el presente Cdigo. Art. 73. Las Acciones de Inconstitucionalidad podrn ser: 1. Accin de Inconstitucionalidad de carcter abstracto 2. Accin de Inconstitucionalidad de carcter concreto. 68 Vase Bidart Campos, Germn J., Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstitucionales , en Bazn, Vctor, (coord.), Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, Editorial Temis S.A., 1997, p. 3.
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inconstitucionales, determino en una de sus primigenias resoluciones sobre estas cuestionesque: cuando el legislador no desarrolla el instituto Constitucional que de manera precisa y concreta le impone la Constitucin o desarrolla el mismo de manera deficiente o incompleta, de tal manera que el mandato constitucional se torne ineficaz o de imposible aplicacin por causa de la omisin o insuficiente desarrollo normativo, el Tribunal Constitucional tiene atribuciones para hacer el enjuiciamiento de constitucionalidad de tales actos69. Al respecto pasamos a mencionar las sentencias constitucionales que resolvieron cuestiones relativas a omisiones legislativas, expedidas tanto por el Tribunal Constitucional primigenio como el Tribunal Constitucional Plurinacional; para posteriormente analizar y reflexionar sobre la concepcin y rol actual del Tribunal Constitucional ante la inconstitucionalidad por omisiones legislativas, exponiendo los argumentos de la tesis que a nuestro criterio- debera sostener el Tribunal Constitucional ante esas cuestiones de inconstitucionalidad, con la finalidad de crear una uniforme jurisprudencia con suficiente cualidad de predictibilidad y obligatoriedad- al respecto, que permita el adecuado desarrollo normativo de la Constitucin. En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional relativa al tema de la inconstitucionalidad por omisin legislativa, ha venido en una primera instancia del Tribunal Constitucional primigenio, que ha fiscalizado tantos las denominadas omisiones relativas como las omisiones absolutas, al respecto, tenemos estos ejemplos: 1) En la Sentencia Constitucional 0009/200470 de 28 de enero de 2004, que versaba sobre la inconstitucionalidad de los arts. 139.b) y c), 140.a) y b), 143, 144, 145, 146 y 147 de la Ley 2492 de 02 de agosto de 2003 o Cdigo Tributario Boliviano (CTb), por infringir los arts. 16.I) y IV), 116.II) y III) y, 118.7) de la Constitucin (CPE abrogada), el Tribunal Constitucional resolvi de la siguiente manera: Evidencio que la existencia de una omisin normativa (parcial) en el art. 131 de la ley impugnada, que transgreda y violaba los principios y normas constitucionales de: Principio de Estado democrtico de Derecho, al desconocer los valores supremos de justicia e igualdad (Fundamentos Jurdicos III.6.) Derecho constitucionalmente al debido proceso (Fundamentos Jurdicos III.3; III.6.) A tal efecto, el Tribunal Constitucional declaro (parte resolutiva del fallo constitucional): 1 La INCONSTITUCIONALIDAD: 1) por omisin normativa del art. 131. 2), por contradiccin los arts. 131 tercer prrafo, 139.c), 141, 145, 146 y 147 de la Ley 2492
Sentencia Constitucional No. 0066/2005 de 22 de septiembre de 2005 del Tribunal Constitucional, en http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/resolucion12503.html 70 Sentencia Constitucional No. 0009/2004 de 28 de enero de 2004 del Tribunal Constitucional, en http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/resolucion8734.html
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o Cdigo Tributario Boliviano, de 2 de agosto de 2003 (CTb), con los efectos previstos por el art. 58- III LTC; 2 La CONSTITUCIONALIDAD de los arts. 139.b), 140.a) y b), 143 y 144 de la Ley 2492 Cdigo Tributario Boliviano, de 2 de agosto de 2003 (CTb), en el marco de la interpretacin constitucional expresada en los fundamentos de esta sentencia, por previsin expresa del art. 58-V LTC. (las negrillas son nuestras). 2) En la Sentencia Constitucional 0076/200471 de 16 de julio de 2004, que versaba sobre la inconstitucionalidad de la Disposicin Final Novena del Cdigo Tributario Boliviano (CTB), por ser contraria a los arts. 7 inc., a) y 16.II y IV de la Constitucin (CPE abrogada), el Tribunal Constitucional resolvi de la siguiente manera: Evidencio que el vaco legal inherente a la ausencia de un procedimiento contencioso tributario que transgreda y violaba los principios y normas constitucionales de: Principio de Estado democrtico de Derecho, al desconocer los valores supremos de justicia e igualdad (Fundamento Jurdico III.3.) Derecho constitucionalmente al debido proceso (Fundamento Jurdico III.3.) y el derecho a la seguridad jurdica (Fundamento Jurdico III.4.). A tal efecto, el Tribunal Constitucional declaro (parte resolutiva del fallo constitucional): El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdiccin que ejerce por mandato de los arts. 120.1 de la CPE y 7 inc. 2) y 59 y siguientes de la LTC declara la CONSTITUCIONALIDAD de la Disposicin Final Novena del CTB, con vigencia temporal de un ao a partir de la fecha la citacin con esta Sentencia, y EXHORTA al Poder Legislativo para que en dicho plazo subsane el vaco legal inherente a la ausencia de un procedimiento contencioso tributario, bajo conminatoria en caso de incumplimiento, de que la indicada disposicin legal quedar expulsada del ordenamiento jurdico nacional, en lo que respecta a la abrogatoria del procedimiento contencioso tributario establecido en el Ttulo VI, arts. 214 a 302 del CTb. (las negrillas son nuestras). 3) En la Sentencia Constitucional No. 0066/200572 de 22 de septiembre de 2005, que versaba sobre la inconstitucionalidad del art. 88 de la Ley Electoral 1984, por infringir el mandato

Sentencia Constitucional No. 0076/2004 de 16 de julio de 2004 del Tribunal Constitucional, en http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/resolucion10003.html 72 Sentencia Constitucional No. 0066/2005 de 22 de septiembre de 2005 del Tribunal Constitucional, en http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/resolucion12503.html
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concreto del art. 60.VI de la Constitucin (CPE abrogada), el Tribunal Constitucional resolvi de la siguiente manera: Ser competente para conocer y resolver cuestiones sobre inconstitucionalidad por omisin legislativa. (Fundamento Jurdico III.1.) Evidencio que la omisin normativa transgreda y violaba los principios y normas constitucionales de: Principio de Estado democrtico participativo y representativo. (Fundamentos Jurdicos III.2.1; III.2.2; III.2.3.) Derecho constitucionalmente reconocido. Artculo 88 Cdigo Electoral. (Fundamentos Jurdicos III.2.2; III.2.3.) Adems coligi que la ausencia de desarrollo normativo total del Art. 88 Cdigo Electoral, por devenir en norma de prognosis73, a pesar de existir mandato concreto de desarrollo segn el art. 60. VI de la Constitucin de 1967, por tanto violacin del derecho a ser representado. (Fundamentos Jurdicos III.3.) A tal efecto, el Tribunal Constitucional declaro (parte resolutiva del fallo constitucional): 1. INCONSTITUCIONAL el art. 88 de la Ley Electoral, con los efectos derogatorios establecidos en el art. 58.III de la LTC. 2. Instar al Poder Legislativo, que con carcter de urgencia sancione la Ley modificatoria al art. 88 de la Ley Electoral, ajustado a lo previsto por el art. 60.VI de la CPE. (las negrillas son nuestras). Al tenor de las sentencias constitucionales expuestas, podemos concluir que desde la Sentencia Constitucional 0009/2004, es decir, desde el ao 2004, el control de constitucionalidad en Bolivia por parte del Tribunal Constitucional no solo se da en normas, sino tambin en las normas ausentes; y que la inconstitucionalidad por omisin normativa legislativa se aplica desde la perspectiva absoluta como relativa. En el control de dichas omisiones legislativas, el Tribunal Constitucional primigenio ha fungido de la siguiente manera: 1) como mero legislador negativo (Sentencia Constitucional 0009/2004, Sentencia Constitucional No. 0066/2005), 2) en algunos casos (Sentencia Constitucional 0076/2004) se han convertido en auxiliar en la tarea de ayudar y cooperar con el Legislador en sus funciones legislativas, para preservar la propia accin del mismo y de las leyes que ha promulgado. Asimismo, 3) se ha dado el caso que el Tribunal
Son aquellas normas o disposiciones que, dictadas y promulgadas para operativizar un mandato constitucional concreto, han sufrido el desgaste, desfase, o desactualizacin practica como consecuencia de circunstanciassobrevinientes: sencillamente, han devenido anacrnicas, por ende, disvaliosas. Cfr. Bazn, Vctor, Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina, en Bazn, Vctor (Coord.), Inconstitucionalidad por omisin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot, Colombia, 1997, pg. 42.
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Constitucional ha pospuesto el inicio de los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad por tiempo, exhortando al Legislador a subsanar y legislar el vaco legal evidenciado (Sentencia Constitucional 0076/2004). De las conclusiones inferidas, se tiene que el Tribunal Constitucional primigenio nunca ha asumido un papel de sustituto positivo del legislador, o como alguna doctrina denomina legisladores provisionales74, ni siquiera an, cuando la omisin legislativa versaba sobre una situacin de cosa inconstitucional ostensible -o como lo ha denominado la Corte Constitucional colombiana, estado de cosas inconstitucionales- como lo fue el vaco normativo en razn a la ausencia de un procedimiento contencioso tributario, que permiti la vulneracin masiva de los derechos fundamentales de los tributantes. Todo lo analizado, nos lleva a la conclusin de que el Tribunal Constitucional republicano en el tiempo de su funcionamiento- ha obrado de una manera tradicional, es decir, controlando la constitucionalidad de las leyes aplicando del clsico binomio: inconstitucionalidad/ invalidez-nulidad, que conform su actividad inicial, constituyndose en el clsico Legislador negativo. C. Jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, relativo al control de constitucionalidad de las omisiones legislativas La aprobacin de una nueva Constitucin en Bolivia -aprobada y promulgada previo referndum constitucional y popular, de fecha siete de febrero de 2009- que se constituye en lanorma normarum del Estado Plurinacional de Bolivia, implica la necesidad de reestructurar las bases del nuevo Estado, a travs de la implementacin de nuevas normas y disposiciones infra constitucionales que desarrollen de mejor manera los preceptos y normas programticos y las novsimas instituciones previstas en la Carta Fundamental, lo que supone de una manera obvia- la reforma integral de varias Leyes y dems normas que conforman el actual ordenamiento jurdico boliviano. En ese orden de ideas, tenemos que la Ley Fundamental estableci las jurisdicciones constitucionalmente primigenias75 que son, la jurisdiccin ordinaria, la agroambiental y la indgena-originaria campesina, todas formando parte segn nuestro criterio- del llamado rgano Judicial; y la justicia constitucional es ejercida por el Tribunal Constitucional, pero segn la redaccin del texto constitucional inferimos que no forma parte del rgano Judicial. Asimismo, la propia Constitucin hace mencin a la existencia de otras jurisdicciones especializadas, que

Vase Brewer-Caras, Allan R, op., cit., nota 8. Al respecto, confrontar en la Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 179, inciso I. La funcin judicial es nica. La jurisdiccin ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdiccin agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdiccin indgena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades
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sern reguladas por la Ley, a las cuales denominaremos jurisdicciones derivadas constitucionalmente. De esta lectura a prima facie de las jurisdicciones que componen el rgano Judicial, expresadas en el texto fundamental, inferimos las siguientes conclusiones: 1) Las cuestiones y conflictos intersubjetivos entre particulares son susceptibles de ser tutelados a travs de la jurisdiccin ordinaria (compuesta por los distintos jueces de materia, civil, penal, laboral, familiar, etc), 2) Las cuestiones y conflictos intersubjetivos entre particulares y entre ellos y el Estado, en temas especficos agrarios y ambientales, son susceptibles de ser tutelados por la jurisdiccin agroambiental; 3) Las cuestiones propias de los pueblos indgenas-originarios campesinos sern tutelados por sus propias autoridades, que configuran la denominada jurisdiccin indgenaoriginaria campesina; y 4) Los conflictos contenciosos entre los particulares y la Administracin (Estado), cuando stos cuestionan la legalidad de los actos del Estado, no tienen una jurisdiccin especfica, es decir, la denominada jurisdiccin contenciosa-administrativa. Esta jurisdiccin, creemos que formara parte de las llamadas jurisdicciones especializadas que debieron ser creadas y reguladas por Ley; pero que actualmente no existen. Es en este supuesto factico, vaci de normativo por la no legislacin de la jurisdiccin contenciosa administrativa, para controlar la legalidad de los actos del Estado, que deviene en una inconstitucionalidad por omisin absoluta el legislador boliviano. Al respecto, el TCP ha conocido y se ha pronunciado al respecto en dos oportunidades: la primera en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0371/201276 de 22 de junio de 2012 y posteriormente en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0693/2012 de 2 de agosto de 2012. Para efectos de anlisis del planteamiento del artculo, pasamos a exponer los criterios jurdicos expuestos en las aquellas sentencias constitucionales. 1) En la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0371/2012, el TCP conoci y resolvi -en revisin por supuesto- una accin de amparo constitucional por vulneracin a derechos fundamentales a la propiedad y a la seguridad jurdica, citando al efecto los arts. 56 y 178.I de la Constitucin, por parte de una Autoridad municipal contra un particular (accionante del Amparo). A tal efecto, resolvi lo siguiente:
III. Fundamentos Jurdicos del Fallo III.1. Respecto del proceso contencioso-administrativo () el conocimiento, procedimiento y resolucin del proceso contenciosoadministrativo se encontraba regulado; empero, ni la Constitucin Poltica del Estado vigente, ni la Ley del rgano Judicial, le asignan esa facultad al Tribunal Supremo de
Sentencia Constitucional No. 0371/2012 de 22 de junio de 2012 del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/resoluciontcp124510.html
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Justicia ni a los Tribunales Departamentales de Justicia en su Sala Plena, respectivamente -art. 184 de la CPE y art. 50 de la LOJ-. Esta ausencia normativa ocasiona un vaco jurdico, provocando que los administrados no tengan la va jurisdiccional para que se dirima una determinada situacin jurdica; al respecto, es importante precisar que las caractersticas de dicho proceso son las de un ordinario en todas sus etapas. En ese sentido, de acuerdo al art. 158.3 de la CPE, ser la Asamblea Legislativa Plurinacional, quien deber pronunciarse a la brevedad posible sobre la regulacin y/o reglamentacin de los procesos contencioso-administrativos.(las negrillas son nuestras).

En esta sentencia, se infiere el actuar del TCP como auxiliar en la tarea de ayudar y cooperar con el Legislador en sus funciones legislativas, haciendo recomendaciones y exhortando al Legislador a subsanar y legislar el vaco legal evidenciado en procura de obtener una accin del mismo y as las leyes esperadas. 2) En la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0693/2012 de 2 de agosto de 2012, tenemos que el TCP conoci y resolvi -en revisin nuevamente- una accin de amparo constitucional por vulneracin a los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso citando los arts. 115 de la Constitucin Poltica del Estado (CPE), y 8.I y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por parte de un particular y Magistrados Supremos contra una Autoridad municipal (accionante del Amparo). A tal efecto, el TCP resolvi lo siguiente:
III. Fundamentos Jurdicos del Fallo III.3.La expropiacin: lmites entre el contencioso administrativo y los tribunales civiles () Pese a identificarse con claridad la va impugnativa pertinente corresponde hacer referencia a la SCP 0371/2012 de 22 de junio, () Sin embargo, la justicia constitucional a travs de la accin de amparo constitucional no puede sustituir a la jurisdiccin contenciosa administrativa en el control de legalidad que realiza la referida jurisdiccin) () Entonces para no dejar en indefensin al ciudadano frente al poder pblico y especficamente los actos administrativos independientemente a efectivizar la exhortacin contenida en la SCP 0371/2012, debe entenderse que a efectos del resguardo de derechos, valores y principios constitucionales, y hasta mientras se desarrolle la legislacin respectiva por el legislador ordinario, los Tribunales Departamentales continan teniendo la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo en la materia. () Es decir, que en tanto y en cuanto no exista la jurisdiccin especializada se debe precautelar que el justiciable tenga la posibilidad de impugnar haciendo uso de los mecanismos establecidos y que an no han sido sustituidos (las negrillas son nuestras). 28

Haciendo un anlisis de la jurisprudencia mencionada inferimos inevitablemente, las siguientes conclusiones fcticas: 1) La nueva Constitucin fue aprobada y promulgada en fecha 7 de febrero de 2009, la cual estableci el mandato constitucional -en el art. 179 inciso I parte in fine- de regular por ley jurisdicciones especializadas. 2) Desde la fecha de promulgacin de la Constitucin a la fecha de la resolucin de la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0371/2012, es decir, el 22 de junio de 2012, han transcurrido 3 aos, 4 meses y 15 das, sin haberse regulado por ley las jurisdicciones especializadas, es decir, la jurisdiccin contenciosa administrativa. En otras palabras, desde la promulgacin de la Constitucin, los actos de la Administracin no eran susceptibles de control de legalidad por parte de los rganos jurisdiccionales. 3) En el mandato constitucional expresado en el art. 179 inciso I parte in fine, si bien no expresaba cuando se deba desarrollar normativamente, desde la promulgacin de la Constitucin hasta la primera sentencia constitucional que evidenciaba el vaco legal- ha transcurrido un plazo por dems- de razonable; ms an si la propia Constitucin estableca que durante el primer mandato la Asamblea Legislativa Plurinacional se aprobarn las leyes necesarias para el desarrollo de las disposiciones constitucionales77. 4) Superado el criterio de razonabilidad del plazo -para realizar el desarrollo normativo por mandato constitucional- se tiene en otras palabras que el legislador ha cado en una desidia ostensible al no desarrollar normativamente las jurisdicciones especializadas; inaccin que puede considerarse como una ausencia que no responde a un desconocimiento, sino a una manifiesta intencin de restringir a la mnima expresin el sistema de controles interrganos de manera que con esta decisin se refuerza el poder poltico del rgano Ejecutivo liberndolo del control de legalidad78. 5) Ante la situacin mencionada lneas arriba, el TCP no solo ha declarado el vaco normativo previamente en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0371/2012- sino que ha asumida una postura de sustituto positivo del legislador, ante la ostensible magnitud de los efectos nocivos -presentes y futuros- de la omisin legislativa incurrida por el legislador boliviano. D. Reflexiones sobre la concepcin y el rol actual del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia ante la inconstitucionalidad por omisiones legislativas La concepcin y el rol actual del TCP de Bolivia ante la inconstitucionalidad por omisiones legislativas, tal cual hemos evidenciado en las Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0371/2012 y la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0693/2012, ha sido ms activa, es decir, cumpliendo con la nueva concepcin de contralor de la constitucionalidad, y sobre todo
Cfr. Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, Disposiciones Transitorias. Quinta. Vase Rivera Santivaez, Jos Antonio, Anlisis de la nueva Constitucin Poltica del Estado,(en lnea), Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdica, Formato html, Disponible en Internet: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2728/6.pdf
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con un activismo bueno, en pro de concretar el pasaje de la progresividad simblica de los derechos a una progresividad efectiva y real de los mismos. Al respecto, concluimos con las siguientes reflexiones: En la actualidad, una de las grandes tendencias del constitucionalismo se da en materia de derechos humanos, en la denominada universalizacin de los derechos humanos 79, que a pesar de una serie de resistencia por parte de los rganos de los Estados legislativo y ejecutivo principalmente-, se est dando de manera inexorable, ms an con la insercin en el derecho interno de la novsima figura del control de convencionalidad80 de la Corte IDH. El TCP no poda estar ajeno a la inmersin del fenmeno de universalizacin, es por ello, que desde su puesta en funcionamiento ha venido reconociendo la aplicabilidad efectiva y la progresividad de los derechos humanos en el derecho interno boliviano; progresividad que no implica letargo, inocuidad ni impunidad sine die para el Estado. Es por tanto, que creemos que la nueva concepcin y rol del Tribunal Constitucional Plurinacional en el control de las omisiones legislativas, es un paso adelante en la aplicabilidad y exigibilidad de los preceptos constitucionales, en tanto stos son receptores de la normatividad jurdica. La SCP 0693/2012 es el punto de partida por el cual el TCP, pasa de una postura pasiva a una postura ms activa en el control y preservacin de los derechos fundamentales en las omisiones legislativas, ejerciendo el control de constitucionalidad como nocin jurdica inseparable de la Constitucin, y la misma como norma jurdica suprema de un ordenamiento jurdico dado81. Asimismo, somos partidarios de que en muchos casos de control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas, dado los efectos nocivos actuales o futuros- de las omisiones para los derechos fundamentales de las personas, los jueces constitucionales no se deben limitar slo a emitir mandatos al Legislador buscando que sancione disposiciones legislativas a los efectos de llenar los vacos producidos por sus omisiones, sino que pueden y deben asumir directamente el papel de sustituto positivo del legisaldor, y no para usurpar las funciones del Legislador, sino ms bien- para preservar su propia libertad legislativa82

La universalizacin de los derechos permite admitir que todos los hombres -siempre y en todas partes- deben gozar de derechos intrnsecos, por la propia calidad de ser humano que es cada persona. 80 El control de convencionalidad establecido -de modo primigenio como un cierto control- a partir de 2006 en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso Almonacid Arellano y otros vs Chile. Y finalmente consagrado como control de convencionalidad-por la Corte IDH en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, en la Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158. 81 Vase Villaverde Menndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin, Editorial McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3. 82 Vase Bachof, Otto, Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre derecho y poltica, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, XIX, No 57, Mxico 1986, pp. 848-849.
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