Manual. Constitucional

RGIMEN CONSTITUCIONAL ESPAOL.
TEORA Y PRCTICA DE LA CONSTITUCIN DE 1978

Mercedes Iglesias Brez
ISBN: 84-690-1611-3 Depsito Legal: AS.5036-08
1 edicin octubre 2006 1 reimpresin octubre 2007 2 reimpresin octubre 2008 Direccin Editorial: Fernando Prez lvarez CISE Facultad de Derecho, Despacho 006A. Campus Miguel de Unamuno. 37071 Universidad de Salamanca Diseo y maquetacin: Soluciones Publicidad 923 30 56 20 Impresin: Grficas Rigel, S.A.
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NDICE
CAPTULO 1
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. EL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE PODERES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO: INTRODUCCIN . . . . . . . . . 25 3. FORMAS DE GOBIERNO: PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO . . . . . . . 26 3.1. El Parlamentarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 3.2. El Presidencialismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 4. FORMAS DE ESTADO: EL ESTADO UNITARIO, EL ESTADO FEDERAL, EL ESTADO REGIONAL Y EL ESTADO AUTONMICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 4.1. Estado Unitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 4.2. Estado Federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 4.3. El Estado Regional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 4.4. El Estado Autonmico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
CAPTULO 2
LA MONARQUA PARLAMENTARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
1. LA MONARQUA PARLAMENTARIA: CONCEPTO, RECEPCIN Y PROTECCIN CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. LA MONARQUA COMO FORMA DE LA JEFATURA DEL ESTADO . . . . . . . . . . 44 3. FUNCIONES DEL REY COMO JEFE DEL ESTADO -ARTCULO 56 CE- . . . . . . . . 45
4. EL REFRENDO DE LOS ACTOS DEL REY Y LA IRRESPONSABILIDAD E INVIOLABILIDAD DE LA FIGURA DEL JEFE DEL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 5. LA TRANSMISIN DEL TTULO REAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 6. LA REGENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 7. TUTELA DEL REY MENOR DE EDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
CAPTULO 3
LAS CORTES GENERALES I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

1. NATURALEZA Y CARACTERES DE LAS CORTES GENERALES . . . . . . . . . . . . . 59 2. POSICIN DE LOS PARLAMENTARIOS: INVIOLABILIDAD E INELEGIBILIDAD . . 61 3. COMPOSICIN DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4. COMPOSICIN DEL SENADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 5. ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS CORTES GENERALES . . . . . . . 65 5.1. rganos de gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 5.2. rganos de funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 6. GRUPOS PARLAMENTARIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 7. LA DIPUTACIN PERMANENTE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
CAPTULO 4
LAS CORTES GENERALES II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

1. EL BICAMERALISMO IMPERFECTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. FUNCIONES Y POTESTADES DE LAS CORTES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . 80 3. CONTROL POLTICO Y EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD POLTICA DEL GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4. LOS INSTRUMENTOS DE CONTROL PARLAMENTARIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 4.1. Informacin y control -artculo 66.2 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 4.2. Las preguntas -artculo 111 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4.3. Las interpelaciones -artculo 181.1 RC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4.4. Las Comisiones de investigacin -artculo 76.1 CE- . . . . . . . . . . . . . . 85 5. LA RESPONSABILIDAD POLTICA DEL GOBIERNO.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 5.1. La mocin de censura -artculo 113 CE y 114 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . 86 5.2. La cuestin de confianza -artculo 112 CE y 114 CE-. . . . . . . . . . . . . . 87 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
CAPTULO 5
EL GOBIERNO I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
1. EL PODER EJECUTIVO: INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. LA COMPOSICIN DEL GOBIERNO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2.1. Presidente del Gobierno: eleccin y funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2.2. Vicepresidente o Vicepresidentes: eleccin y funciones. . . . . . . . . . . 99 2.3. Ministros: eleccin y funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO . . . . . . . . 100
4. EL CESE DEL GOBIERNO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
CAPTULO 6
EL GOBIERNO II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
1. LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LAS ACTUACIONES DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
CAPTULO 7
EL PODER JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

1. INTRODUCCIN: EL PODER JUDICIAL Y SU REGULACIN CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN EL FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 4. EL MINISTERIO FISCAL -ART. 124-, LA ACUSACIN POPULAR Y LA ACUSACIN PARTICULAR -ART. 125- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
CAPTULO 8
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

1. ANTECEDES HISTRICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. ORGANIZACIN Y COMPOSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . . . . . 136 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
CAPTULO 9
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

1. FUNCIONES Y COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . . . . . . . . 147 2. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES: EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LA CUESTIN Y AUTOCUESTIN DE INCONSTITUCIONALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2.1. El recurso de inconstitucionalidad, artculos 161.1 apartado a, 162.1 apartado a de la Constitucin y -artculos 31 a 34 de la LOTC- . . 148 2.2. Cuestin de inconstitucionalidad, -artculo 163 CE y artculos 35 a 37 de LOTC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2.3. Autocuestin de inconstitucionalidad, -artculo 55.2 y art. 75. quinque.6 de la LOTC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. EL RECURSO DE AMPARO -ARTCULO 162.1 APARTADO B CE Y ARTCULOS 41 Y SIGUIENTES DE LOTC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4. CONFLICTOS DE COMPETENCIA -ARTCULO 161.1 C) CE Y ARTCULOS 2 Y 59 Y SIGUIENTES DE LA LOTC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 5. LOS CONFLICTOS DE ATRIBUCIONES -ARTCULOS 73 A 75 DE LA LOTC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
CAPTULO 10
OTROS RGANOS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

1. EL CONSEJO DE ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. EL TRIBUNAL DE CUENTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. EL DEFENSOR DEL PUEBLO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
CAPTULO 11
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . 183

1. ORIGEN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. EVOLUCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2.1. El Estado liberal de Derecho y los derechos fundamentales . . . . . . 189 2.2. Estado social de Derecho y derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 2.3. Estado Democrtico y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . 192 3. CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 4. DOBLE CARCTER DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . 193 5. EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 6. LMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
7. LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . 198 8. TITULARIDAD Y CONDICIONES DE EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CAPTULO I DEL TTULO I -ARTS. 11 A 13 CE- . . . . . . . . . . 200 8.1. Nacionalidad, -art. 11 CE-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 8.2. Mayora de edad, -art. 12 CE-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 8.3. Titularidad de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
CAPTULO 12
LA CLUSULA GENERAL DE IGUALDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

1. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA CLUSULA DE IGUALDAD . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. CONCEPTO Y RECEPCIN DE LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3. LA IGUALDAD COMO DERECHO, -ART. 14 CE- SU CARCTER TRIDIMENSIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 4. TITULARIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 5. LA IGUALDAD ANTE LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 6. LA IGUALDAD EN LA LEY: IGUALDAD MATERIAL, IGUALDAD DE TRATO Y DIFERENCIA RAZONABLE. TRATAMIENTO DIFERENCIADOR Y DISCRIMINACIN. SUPUESTOS DE DISCRIMINACIN Y ACCIN POSITIVA Y DISCRIMINACIN INVERSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 7. LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY: LA ACTUACIN ADMINISTRATIVA Y EL PODER JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
CAPTULO 13
LOS DERECHOS DE LA ESFERA PERSONAL: EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL -ART. 15 CE-, LA LIBERTAD IDEOLGICA Y LA LIBERTAD RELIGIOSA -ART. 16 CE-, LOS DERECHOS DE LA PRIVACIDAD -ART. 18 CE- Y LA LIBERTAD DE RESIDENCIA Y CIRCULACIN -ART. 19 CE . . . . . . . . . . . . 233
1. DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL -ART. 15 CE- . . 235 2. EL DERECHO A LA VIDA, -ART. 15 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2.2. Titularidad del derecho a la vida: la problemtica constitucional de la interrupcin voluntaria del embarazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 2.3. Derecho la vida: eutanasia y pena de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2.4. Los aspectos constitucionales de la biotica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 3. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 4. LA LIBERTAD IDEOLGICA Y LA LIBERTAD RELIGIOSA, -ART. 16 CE-. . . . . . 245 5. LOS DERECHOS DE LA PRIVACIDAD, -ART. 18 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 6. DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y PROPIA IMAGEN, -ART. 8.1 CE-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 6.1. Concepto y contenido de honor, intimidad personal y familiar y propia imagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 6.2. Titularidad de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 6.3. Peculiaridades de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen: la variabilidad de su mbito de proteccin . . . 252
6.4. Sistemas de proteccin de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 7. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO -ART. 18.2 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 7.1. Origen y evolucin del fundamento de la inviolabilidad del domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 7.2. Titularidad de la garanta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 7.3. Concepto de inviolabilidad del domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 7.4. Supuestos de entrada y registro legtimos en domicilio . . . . . . . . . . 256 8. EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES -ART. 18.3 CE- . . . . . . . . . . . . . . . 259 8.1. Concepto y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 8.2. Titularidad del secreto de las comunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . 260 8.3. Levantamiento del secreto de las comunicaciones. . . . . . . . . . . . . . 260 9. LA PROTECCIN FRENTE AL USO DE LA INFORMTICA -ART. 18.4 CE- . . . 263 10. LIBERTAD DE RESIDENCIA Y CIRCULACIN -ART. 19 CE- . . . . . . . . . . . . . 265 10.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 10.2. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 10.3. Titularidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 10.4. Lmites y suspensin generalizada de estas libertades . . . . . . . . . 269 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
CAPTULO 14
LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD: LA DETENCIN, EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS Y LA PRISIN PREVENTIVA, -ART. 17 CE- Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL, -ART. 25 CE- . . . . 277
1. INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 2. CONCEPTO DEL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD Y TIPOS DE PRIVACIN DE LIBERTAD. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 3. TITULARIDAD DEL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD. . . . . . . . . . . . 283 4. LA DETENCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 4.1. Concepto y causas de la detencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 4.2. Limitacin temporal y finalidad de la detencin preventiva . . . . . . . 285 4.3. Las condiciones de la detencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 5. EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 6. LA PRISIN PROVISIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 7. LA PRIVACIN DE LIBERTAD POR CONDENA PENAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LA RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL . . . . . . . . . . . . 296 7.1. El principio de legalidad penal y la reserva de ley en materia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
CAPTULO 15
LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y LA LIBERTAD DE INFORMACIN . . . . . . 307

1. INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
2. EL DOBLE CARCTER DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 3. DERECHO RELACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 4. TITULARIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 5. SUSPENSIN GENERAL DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 6. LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN SENTIDO ESTRICTO, -ART. 20.1 A) CE- . . . 313 7. LA LIBERTAD DE INFORMACIN, -ART. 20.1 D)- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 7.1. Presupuesto: el derecho a la bsqueda y obtencin de informacin . . . 315 7.2. Titularidad de la libertad de informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 7.3. Objeto: la informacin. La informacin veraz y el inters pblico. . . 316 8. LAS GARANTAS ESPECFICAS DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN: LA PROHIBICIN DE CENSURA PREVIA Y LA INTERDICCIN DEL SECUESTRO ADMINISTRATIVO DE LAS PUBLICACIONES. . . . . . . . . . . . . . 320 9. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN . . . . . . 321 9.1. La libre creacin de medios de comunicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 9.2. Garantas en los medios de titularidad pblica . . . . . . . . . . . . . . . . 322 9.3. El status de los profesionales de la comunicacin: clusula de conciencia y secreto profesional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 10. LMITES DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD DE EXPRESIN, -ART. 20.4 CE- . . . 325 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
CAPTULO 16
LOS DERECHOS POLTICOS Y DE PARTICIPACIN POLTICA: LOS DERECHOS DE ASOCIACIN -ART. 22 CE-, REUNIN Y MANIFESTACIN -ART. 21 CE- Y LOS DERECHOS DE SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO -ART. 23 CE,- EL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PBLICOS NO REPRESENTATIVOS -ART. 23 CEY EL DERECHO DE PETICIN -ART. 29 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
1. LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS DE NATURALEZA POLTICA . . . 337 2. EL DERECHO DE ASOCIACIN, -ART. 22 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 2.1. Contenido del derecho de asociacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2.2. Requisitos: formalidad e inscripcin en el Registro . . . . . . . . . . . . . 240 2.3. Titularidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 2.4. Lmites del derecho de asociacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 2.5. Suspensin general del derecho de asociacin . . . . . . . . . . . . . . . . 344 3. DERECHOS DE REUNIN Y MANIFESTACIN, -ART. 21 CE- . . . . . . . . . . . . . 344 3.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 3.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 3.3. Tipologa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 3.4. Proteccin jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 3.5. Suspensin del derecho de reunin y manifestacin . . . . . . . . . . . . 350 4. DERECHOS DE PARTICIPACIN POLTICA: LOS DERECHOS DE SUFRAGIO (ACTIVO Y PASIVO), DERECHO DE ACCESO A CARGOS PBLICOS NO REPRESENTATIVOS Y DERECHO DE PETICIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 5. INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 6. EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO, -ART. 23.1 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 6.1. Concepto y delimitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 6.2. Naturaleza jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 6.3. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
6.4. Titularidad y condiciones de ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 7. DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, -ART. 23.2 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 7.1. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 7.2. Titularidad y condiciones de ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 8. DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIN PBLICA, -ART. 23.2 CE- . . . . . . . . . 359 8.1. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 8.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 9. EL DERECHO DE PETICIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 9.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 9.2. Requisitos formales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 9.3. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
CAPTULO 17
EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, -ART. 24 CE- . . . . . . . . 369

1. LA FUNCIN DE LA CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 2. EL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY, -ART. 24.2 CE- . . . . . 373 3. EL ACCESO AL SISTEMA JUDICIAL, -ART. 24.1 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 3.1. Titularidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 3.2. Contenido normal del derecho e inadmisin de la demanda . . . . . . 375 4. LOS DERECHOS EN EL CURSO DEL PROCESO JUDICIAL. . . . . . . . . . . . . . . . 376 5. LOS DERECHOS DE LA FINALIZACIN DEL PROCESO . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
6. LAS GARANTAS ESPECFICAS DEL PROCESO PENAL, -ART. 24.2 CE- . . . . . 380 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
CAPTULO 18
LOS DERECHOS DEL MBITO EDUCATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

1. INTRODUCCIN: CARACTERES GENERALES DEL -ART. 27 CE- . . . . . . . . . . 392 2. EL DERECHO A LA EDUCACIN, -ART. 27.1 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 2.1. Naturaleza jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 2.2. Contenido del derecho a la educacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 2.3. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 2.4. Mecanismos de proteccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 3. LA LIBERTAD DE ENSEANZA, -ART. 27.1 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 3.1. Significado y proyeccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 4. LA AUTONOMA UNIVERSITARIA, -ART. 27.10 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
CAPTULO 19
LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

1. INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 2. GARANTAS NORMATIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . 404
3. GARANTAS INSTITUCIONALES: EL DEFENSOR DEL PUEBLO . . . . . . . . . . . . 416 4. GARANTAS JURISDICCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
CAPTULO 20
LA SUSPENSIN GENERAL Y PARTICULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

1. INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 2. LA SUSPENSIN GENERAL DE LOS DERECHOS EN LA CE: LOS ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIN Y SITIO DEL -ART. 116 CE- Y -ART. 55.1 CE- . . . . . . 428 2.1. El estado de alarma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 2.2. El estado de excepcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 2.3. El estado de sitio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 3. SUSPENSIN INDIVIDUAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES, -ART. 55.2 CE-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 PRCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO
Captulo 1
Rgimen Constitucional - Captulo 1
1.
EL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE PODERES

El principio de separacin o divisin de poderes constituye, desde el surgimiento
del constitucionalismo moderno, uno de los dogmas irrenunciables del Estado Constitucional. No es posible calificar a un texto legal de Constitucin ni, por tanto, hablar de un Estado Constitucional sin asumir que el principio de separacin de poderes se configura como el elemento vertebrador y configurador de la estructura y organizacin estatales. Esta unin indisoluble entre Constitucin y
Principio de Separacin de Poderes se estableci por vez primera en la Francia

revolucionaria de fines del siglo XVIII y se plasm en el ya celebrrimo artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Este precepto afirma que una sociedad que no se rija por el principio de separacin de poderes como mecanismo de organizacin del Poder, y no declare y garantice los derechos y libertades de sus ciudadanos no tiene Constitucin. Los revolucionarios franceses entendieron que la nica forma de combatir el Estado Absoluto era establecer un pacto social que constituyera una nueva concepcin del Estado -organizado en poderes separados que estuvieran encomendados a diferentes entes, frente a la situacin del Antiguo Rgimen de concentracin de todos los poderes en el soberano absoluto- y el reconocimiento del status de hombre y ciudadano para todos los miembros de la Sociedad -no de sbditodotado de derechos y libertades. Este pacto que constituye un nuevo tipo de Estado y de Sociedad se denomin Constitucin. Antes de la Revolucin francesa de 1789, la primera alusin doctrinal al principio de separacin de poderes nos llega de la mano del autor ingls JOHN LOCKE , que alude, en su obra Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil -1690- a la necesidad de desconcentrar el poder absoluto de la Monarqua inglesa como una condicin sine qua non para construir un Gobierno limitado. No obstante, la formulacin terica ms perfeccionada del principio de separacin de poderes se debe a la pluma del Barn de MONTESQUIEU que, en su
1. John Locke, filsofo ingls (Wrington 1632- Oates 1704) es el padre del liberalismo moderno. 2. Charles-Louis de Secondat, barn de Montesquieu, escritor y filsofo francs (La Brde, Burdeos 1689- Pars 1755).
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CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
Libro XI Del Espritu de las Leyes, ya en el siglo XVIII, articula una teora, que tiene como fin principal garantizar la libertad e igualdad de los hombres sirvindose para ello de la organizacin de un Poder subdividido en poderes que realicen y ejerciten funciones distintas y se controlen recprocamente. Para lograr este objetivo opta por fragmentar el Poder concentrado de las Monarquas absolutas imperantes en la Europa de la poca mediante la prohibicin de que las funciones clsicas atribuidas al Estado: la legislativa o competencia para elaborar leyes, ejecutiva o de gobierno y jurisdiccional o de administracin de justicia puedan ser ejercidas por una misma persona o institucin. MONTESQUIEU, inspirndose en el modus operandi de la Monarqua inglesa- donde el poder del Rey se hallaba limitado por el Parlamento- reconoce como separadas o divididas estas tres funciones, y las atribuye a entes distintos: el Poder Legislativo encarnado en el Parlamento, el Poder Ejecutivo que comanda el Gobierno y el Poder Judicial que se encuentra en manos de jueces y tribunales de justicia. Estos tres poderes, hasta el siglo XIX, haban permanecido concentrados en la figura del Rey. Su poder absoluto, que conllevaba la capacidad de hacer leyes, ejecutarlas y administrar justicia, provoc abusos y desmanes. La libertad del individuo se ve amenazada si un poder se arroga las facultades del resto. Cada uno de los poderes controlar al otro, con el fin de evitar que uno de los tres se convierta en poder absoluto concentrando todas las funciones estatales. Estos poderes no pueden relacionarse entre s, salvo de forma negativa. Es decir, el Poder Legislativo corresponder al Parlamento, que no podr ejecutar sus propias leyes ni juzgar a los ciudadanos con base en las mismas. El Poder Ejecutivo se adjudica al Gobierno -que en el siglo XIX estaba todava encomendado al Monarca-, al que no corresponder legislar ni juzgar y, por ltimo, el Poder Judicial pertenece a los jueces y tribunales que ni legislan ni gobiernan. De esta forma, se formula la teora europea de la divisin de poderes. Es una formulacin negativa, donde el objetivo o finalidad de la misma es el de lograr no permitir que el Rey asuma todas las funciones estatales. Es una teora que deja fuera el elemento democrtico de la soberana popular, es decir, reconoce a los poderes del Estado como divididos pero no se interesa por introducirse en el complejo tema del origen o legitimacin popular de los poderes del Estado.
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Tendremos que esperar la llegada de la Constitucin Americana de 1787vigente en la actualidad aunque reiteradamente enmendada- para que se formule una nueva teora del principio de separacin: la teora americana, positiva y moderna, del principio de separacin de poderes. Esta concepcin parte de dos conceptos: el principio de la soberana popular y el poder constituyente, que se anudan y engarzan con la separacin o divisin de poderes. La formulacin americana distingue entre poder constituyente y poderes constituidos. La funcin constituyente , a saber, aquella que consiste en conformar los poderes del Estado y en ltima instancia crear el propio Estado, corresponde al pueblo americano, que a travs de un pacto constituyente- este pacto es bautizado con el nombre de Constitucin- genera el Estado. Por tanto, el origen de los poderes del Estado es popular: la soberana reside en el pueblo del que emanan los poderes del Estado. La soberana es popular, el pueblo es un poder constituyente y la organizacin estatal es producto de una configuracin mediante unos poderes
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constituidos por el pueblo: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder

Judicial, que adems el pueblo los ha diseado separados y atribuidos a instituciones u rganos diferentes. Este concepto positivo de la divisin de poderes, que recoge el origen popular de los poderes, se recoge en la Europa continental definitivamente en el constitucionalismo de la Segunda Postguerra Mundial, a partir de 1945. En Espaa esta teora se formula de forma principal en el artculo 1.2 de la Constitucin de 1978: La soberana nacional reside en el pueblo espaol del que emanan todos
los poderes del Estado y a lo largo del articulado constitucional que regula las
funciones de los poderes constituidos por el pueblo espaol.
2.
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO: INTRODUCCIN

La formulacin doctrinal del principio de divisin de poderes en su versin
horizontal da lugar a lo que se conoce como Formas de Gobierno. Establecidos
3. La Constitucin americana arranca con esta frmula ya clsica: Nosotros el pueblo americano...
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los poderes del Estado en un mismo plano o nivel- y obviando la consideracin del carcter relacional del Poder Judicial con el resto de poderes, por su carcter intrnseco de poder independiente-, la Forma de Gobierno hace referencia a la posible relacin existente entre los otros dos poderes que restan: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. De la existencia o no y de la valoracin de esta relacin, ya sea de coordinacin o de independencia, surgen dos Formas puras de Gobierno: el presidencialismo y el parlamentarismo, y un conjunto de Formas mixtas que mezclan los fenotipos. El principio de divisin de poderes en su sentido vertical da lugar a otro concepto, a saber, las Formas de Estado. En esta ocasin, para determinar la tipologa de los Estados, nos servimos de una herramienta, que introducimos: la relacin entre el Poder y el Territorio. Dependiendo de que existan los niveles de poder: legislativo, ejecutivo y judicial en los diferentes territorios reconocidos: estatal, federal, local, es decir, en funcin del grado de descentralizacin del poder en el plano territorial, podemos hablar de Estados federales, Estados unitarios y Estados con un grado acusado de descentralizacin poltica: Estado regional y Estado autonmico.
3.
FORMAS DE GOBIERNO: PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO
3.1. El Parlamentarismo
Hace alusin a una forma de gobierno con gran implantacin en Europa y que tiene su origen en el sistema de gobierno ingls, que se desarrolla desde el siglo XVI hasta nuestros das. Esta forma de Gobierno se extiende por la Europa continental a lo largo del siglo XIX con la implantacin de las Monarquas limitadas. La lgica del parlamentarismo insiste en establecer un rgimen relacional de coordinacin y colaboracin entre el Poder legislativo -Parlamento- y el Poder ejecutivo -Gobierno-, as como insistir en la funcin de control poltico y de exigencia de responsabilidad poltica que desempea el Parlamento- como rgano elegido por el pueblo -sobre el Gobierno- en el periodo decimonnico en manos del Monarca-. Estos dos poderes se relacionan con la finalidad de que el Monarca,
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como Jefe del Ejecutivo, est frenado polticamente por los representantes del pueblo y no abuse de sus poderes. Para lograr este objetivo se establecen, en favor del Parlamento, un conjunto de medios de control y de exigencia de responsabilidad poltica al Gobierno. De la primaca del Parlamento como poder de control surge la expresin parlamentarismo. El rgimen parlamentario se apuntala sobre los pilares siguientes: 1. El Poder Legislativo o Parlamento tiene una legitimacin democrtica directa, pues los parlamentarios son elegidos por el pueblo mediante sufragio universal, libre, directo y secreto. Son concebidos como los representantes polticos directos del pueblo. Por el contrario, el Presidente del Gobierno, a la sazn Jefe del Ejecutivo o Primer Ministro, es elegido por el Parlamento, entre aquellos candidatos que postulan los partidos polticos representados en el mismo. Por tanto, su legitimacin democrtica es indirecta, requiere de la intervencin del Parlamento como intermediario, y no es fruto de la eleccin inmediata del pueblo. 2. En el parlamentarismo los miembros del Gobierno pertenecen, de forma habitual, al Parlamento, con lo que la conexin del Parlamento y del Gobierno es directa. Los Ministros suelen ser diputados o senadores. 3. El Presidente del Gobierno tiene la facultad de disolver el Parlamento y convocar nuevas elecciones. 4. El Parlamento controla polticamente al Gobierno -para realizar esta labor dispone de un abanico de instrumentos: informacin, comparecencias, comisiones de investigacin, interpelaciones, preguntas- y le exige responsabilidad poltica por medio de mecanismos tales como la mocin de censura y la cuestin de confianza. 5. El Parlamento y el Gobierno comparten la funcin legislativa, si bien, con predominio del Poder Legislativo, que es el Poder que originariamente asume esta funcin.
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La desventaja del sistema parlamentario es que puede degenerar en la conformacin de un Parlamento muy fuerte que, en ocasiones, debilita la posicin del Ejecutivo y le impide desarrollar adecuadamente sus funciones. Para paliar estas deficiencias se han establecido medidas correctoras, es decir, el Parlamento sigue realizando su labor de control del Gobierno pero se reconocen exigencias que garanticen que no estn ejercitando un control torticero, con la nica pretensin de obstaculizar la poltica gubernamental. Un claro supuesto de esta correccin del sistema lo conforma la mocin de censura constructiva . El Parlamento cuando exige responsabilidad poltica al Gobierno mediante este mecanismo est obligado a presentar en el escrito de censura un candidato alternativo como Presidente del Gobierno con el fin de evitar vacos de poder y de que el Parlamento tiene un sustituto en la Jefatura del Gobierno, lo que compele a que una mayora parlamentaria est de acuerdo en utilizar este instrumento. La Forma de Gobierno espaola es de carcter parlamentario, pues se cumplen todos los caracteres antes descritos: 1. Las Cortes Generales son elegidas directamente por el pueblo -artculos 68 y 69 CE-, mientras que la legitimidad democrtica del Presidente del Gobierno es indirecta -artculo 99 CE-. 2. Los miembros del Gobierno pueden ser al mismo tiempo miembros de las Cortes Generales -artculo 98.3 CE-. 3. El Presidente del Gobierno puede proponer al Rey la disolucin de las Cortes y la convocatoria de nuevas elecciones -artculo 115 CE-. 4. El Parlamento controla polticamente al Gobierno -artculos 76, 109, 110 y 111 CE- y le exige responsabilidad poltica -artculos 112, 113 y 114 CE-. 5. Gobierno y Parlamento comparten la labor legislativa: decretos leyes y decretos legislativos -artculos 86 y 82 CE-.
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4. La mocin de censura constructiva es un instrumento de exigencia de responsabilidad poltica por parte del Parlamento -en nuestro Derecho del Congreso de los Diputados- al Presidente del Gobierno. Vid artculos 113 y 114 de la Constitucin espaola de 1978.
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3.2. El Presidencialismo
No es concebido en la teora poltica para dar solucin a un problema histrico -limitar el poder de un Ejecutivo comandado por el Rey- sino que resulta de una creacin artificial propia y originaria de la Constitucin Americana de 1787. Su origen, pues, no es histrico -no se genera para frenar los poderes de un Monarca que, por otra parte no exista- sino que responde a una construccin doctrinal y su nacimiento se ubica espacialmente en los Estados Unidos de Amrica. La inexistencia de un Monarca como Jefe del Poder Ejecutivo conlleva indefectiblemente la necesidad de elegir al Presidente de los EEUU, que esa eleccin se lleve a cabo directamente por el pueblo y que, por tanto, no surja la necesidad de controlar al Gobierno o exigirle responsabilidad poltica. Si el Parlamento est conformado por los representantes directos del pueblo tambin el Presidente del gobierno ha sido elegido por el pueblo. Ambos poderes gozan de una legitimidad democrtica directa. Se hallan en el mismo nivel. Existe una separacin rgida entre el Ejecutivo y el Legislativo. Esta falta de primaca Parlamento es lo que hace denominar a esta forma de gobierno como presidencialista.
El presidencialismo goza de las siguientes notas caractersticas:

1. El Presidente del Gobierno y los miembros del Parlamento son elegidos en elecciones democrticas, que se desarrollan en momentos diferentes. Ambos tienen, pues, una legitimacin democrtica directa. 2. Los miembros del Gobierno no pueden pertenecer al Parlamento. Los llamados Secretarios de Estado en los EEUU no pueden ser senadores o pertenecer a la Cmara de representantes. 3. El Presidente del Gobierno no puede disolver el Parlamento ni convocar nuevas elecciones de las cmaras legislativas. 4. El Parlamento no exige responsabilidad poltica al Gobierno. 5. El Presidente no tiene competencias legislativas. Slo desarrolla una funcin ejecutiva.
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El sistema presidencialista en estado puro puede generar desventajas: un Presidente del Gobierno sin control del Parlamento y con un poder excesivo o, bien, una situacin no deseable de descoordinacin entre los poderes legislativo y ejecutivo debido a su falta de contacto. Por ello, tambin se le han reconocidos mecanismos de correccin a esta forma de gobierno. As: 1. El procedimiento del impeachment se consagra como un sistema de exigencia de responsabilidad poltica al Presidente del Gobierno en caso de que ste sea sospechoso de haber cometido un delito. 2. En otro orden de ideas, el Presidente del Gobierno implementa una poltica legislativa de forma camuflada, utilizando a los miembros de su partido poltico con representacin parlamentaria para que presenten sus proyectos de ley, que stos toman como propios; o bien el veto del Presidente a las leyes del Congreso. 3. Finalmente, la prohibicin de que el Presidente detente el poder durante ms de 8 aos.
4.
FORMAS DE ESTADO: EL ESTADO UNITARIO, EL ESTADO FEDERAL, EL ESTADO REGIONAL Y EL ESTADO AUTONMICO
4.1. Estado Unitario

Es la forma tradicional de organizacin territorial del poder en Europa. Su origen data de la Revolucin Francesa, durante el siglo XVIII, cuando los revolucionarios implantan en Francia un tipo de Estado centralizado, que pretende acabar con los particularismos tpicos del Medievo. En esta poca, los seores feudales aplicaban su propia ley en el territorio de su seoro, quebrando el principio de igualdad de todos los franceses ante la ley. La Revolucin Francesa pide libertad,
igualdad y fraternidad y el Estado unitario es el campo abonado para que florezca

esta triloga principial. Con el Estado Unitario se pretende conformar un Estado donde unos mismos poderes, los tres poderes tradicionales: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial rijan en todo el territorio nacional. Existe, pues, un solo nivel de instituciones
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polticas y judiciales
que actan sin excepcin en todos los rincones de la
Nacin. Del Parlamento nacional emanan las leyes, que son iguales para todos los ciudadanos, independientemente del lugar donde se hallen. Hay un solo Gobierno, tambin con un carcter nacional y unos tribunales de justicia que aplican un mismo Derecho para resolver los conflictos entre los ciudadanos. Es la forma de Estado que impera en la actualidad en Francia y, con notas ms atenuadas y moderadas en Inglaterra, Holanda y Suecia. En los ltimos tiempos se est desarrollando un movimiento en Francia que es partidario de la descentralizacin del Estado galo, en particular, para dar cobertura legal de autonoma poltica a territorios como Crcega. La pretensin es llegar a un Estado pseudorregional. No obstante, el referndum celebrado en Crcega en julio del 2003 ha sido un fracaso y ha encontrado la firme oposicin de aquellos que sacralizan constitucionalmente el carcter nico e indivisible de la Repblica francesa.
4.2. Estado Federal

Nace como contrapartida al modelo del Estado unitario europeo. Se configura como tal, por vez primera, en la Constitucin Americana de 1787. Los EEUU son el modelo primigenio y paradigmtico de Estado Federal. La Carta Magna americana tiene que resolver el problema de la configuracin territorial de un Estado futuro conformado en sus inicios por trece excolonias inglesas, que logran la independencia en 1776 y se parapetan en principio como una Confederacin de Estados independientes pero unidos en el nivel internacional. La necesidad de fomentar el libre comercio, construir un Estado econmicamente fuerte y ajeno a los envites franceses y espaoles que desde Canad y Mxico respectivamente luchaban por hacerse con los territorios que antes pertenecan al Imperio Britnico, les oblig a construir un Estado unido pero que reconociera la autonoma de las diferentes excolonias. En Europa esta forma de Estado es la tpica de Alemania , Austria Bajo esta idea bsica de unin y autonoma el Estado Federal se conforma como una forma de Estado que, al menos, reconoce un doble nivel de
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5. Alemania est en proceso de modificacin de su sistema federal, as en el ao 2006 se han aprobado una serie de reformas destinadas a fomentar el poder de la Federacin frente a los Lnder.
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instituciones polticas, que operan superpuestas en diferentes niveles territoriales. Por un lado, existe un Poder Legislativo, un Poder Ejecutivo y uno Judicial en el nivel nacional o estatal, que representan al Estado. En un segundo nivel, el federal, se encuentran los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial de los Estados miembros o federados . El Estado federal, dentro de su diversidad, se caracteriza por las siguientes notas: 1. Cada una de las unidades territoriales que conforman la Federacin, y a pesar de no ser soberanas, gozan de una gran autonoma poltica. Se denominan Estados pero el Derecho Internacional no les reconoce como Estados soberanos. La soberana es de la Federacin. Por tanto, un Estado no puede independizarse de la Federacin. 2. Los Estados federados estn representados en la segunda Cmara legislativa: el Senado, donde participan en la formacin de la voluntad de la Federacin -as ocurre, al menos, en Europa-. 3. Cada unidad territorial tiene su propia Constitucin, que se une a la Constitucin de la Federacin. sta, reconoce a los Estados miembros y la estructura federal es indisponible para el legislador de la Federacin. Los Estados federados tienen la capacidad de participar en la reforma de la Constitucin federal. 4. Existe un rgano neutral: el Tribunal Constitucional que resuelve los conflictos que se puedan plantear entre la Federacin y los Estados federados por las competencias que ejercitan. 5. Existe un sistema de distribucin de competencias entre la Federacin y los Estados que est constitucionalmente garantizado. 6. Los Estados federados gozan de autonoma financiera.
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6. En la actualidad los Estados Unidos de Amrica estn conformados por 50 Estados. El ltimo Estado que se uni fue Puerto Rico.
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4.3. El Estado Regional

El Estado regional nos remite a un tipo de Estado descentralizado, donde se reconocen, al menos, dos niveles de poder territorial: uno de ellos lo conforma el Estado y el otro nivel las Regiones. Ahora bien, donde los entes territoriales reconocidos: las Regiones no gozan de un grado de autonoma tan alto como en el Estado Federal. No tienen una Constitucin propia. Italia es un claro ejemplo de Estado Regional. El Ttulo V de la Parte Segunda -artculos 114 a 133- de la Constitucin italiana de 1947 reconoce este tipo de Estado descentralizado territorialmente. Cada una de las regiones tiene un estatuto propio y la propias Constitucin reconoce regiones de primer y segundo orden, otorgando un estatuto especial a cinco regiones frente a otras quince regiones que disponen de un estatuto ordinario. Cada regin dependiendo de su estatuto tiene una estructura orgnica. Finalmente y en aras de la solidaridad entre regiones se dispone la existencia de un Fondo de Compensacin interregional. Tambin en Italia existe un proceso constituyente abierto con la finalidad de reformar el sistema regional y otorgar ms autonoma a estos entes.
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4.4. El Estado Autonmico

Es un supuesto de Estado descentralizado poltica y territorialmente, que introduce de forma novedosa y original la Constitucin espaola de 1978. No existe como tal en otro Estado constitucional del mundo. Nuestra Norma Fundamental rompe con la tradicin poltica espaola de decimonnica de Estados Unitarios, y que tiene su ms cercano y fundamentalista precedente en el Estado franquista. Esta tradicin espaola slo se rompi dos veces a lo largo de nuestra Historia constitucional: en el Proyecto de Constitucin republicana de 1873 y con el denominado Estado integral de la Constitucin republicana de 1931. A raz de la Constitucin de la II Repblica se promulgaron los Estatutos de autonoma vasco y cataln y se formul un proyecto de Estatuto gallego que no vio la luz al estallar la Guerra Civil espaola en julio de 1936.
7. En junio del ao 2006 se ha celebrado un referndum en Italia cuyo objeto era la reforma de la Constitucin italiana en lo relativo a la forma de estado con el fin de sustituir el sistema regional por uno federal. El 61,5% vot en contra de la reforma federalizante, que fue finalmente rechazada.
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La conformacin del Estado Autonmico se inicia en la transicin poltica espaola -1975-1978- con el establecimiento de 14 Preautonomas -todas las Comunidades Autnomas actuales salvo Madrid, La Rioja y Murcia-, que recogan este sentir descentralizador. La formulacin del Estado Autonmico aparece recogida en el artculo 2 y en el Ttulo VIII, ste ltimo ntegramente dedicado a la organizacin territorial del Estado -artculos 137 a 158-. El artculo 2 recoge el principio dispositivo, que rige y vertebra el Estado de las Autonomas. Se permite a los entes territoriales tener a su disposicin un derecho a la autonoma, que pueden ejercitar, si as lo desean. No obstante, si se pone en marcha el proceso autonmico, este derecho a la autonoma tiene que conjugarse con los principios de unidad de la Nacin espaola y de solidaridad entre todas las Autonomas. Fase de acceso a la autonoma: El derecho a la autonoma se puede ejercer a travs de diferentes mecanismos, que han venido a constituir las llamadas vas de acceso a la autonoma: 1. La va de acceso ordinaria o lenta- recogida en el artculo 143 CE- obliga a acceder a la autonoma a los Entes territoriales asumiendo un menor nivel de competencias y de autogobierno. Deben esperar 5 aos para asumir ms competencias mediante la reforma de sus Estatutos de Autonoma. La elaboracin de sus Estatutos debe ser pactada entre el Estado y la Comunidad Autnoma y aprobada por las Cortes Generales mediante ley orgnica. No se exige que sus Estatutos se ratifiquen popularmente. 2. Va reforzada y de acceso rpido -artculo 151 CE-. Supone el acceso rpido a la autonoma de todas las Comunidades con precedente histrico autonmico -Catalua, el Pas Vasco y Galicia-, y aquellas otras con alto grado de voluntad de autogobierno -Andaluca-. Sus Estatutos son leyes orgnicas que deben tener la aprobacin del Congreso de los Diputados. Se exige la ratificacin mediante referndum popular de sus Estatutos de Autonoma. 3. El artculo 144 CE permite el acceso a la autonoma a Madrid, Murcia y La Rioja.
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4. Derechos histricos de los territorios forales -Disposicin adicional primera- que permiti acceder a la autonoma a Navarra. Fase de Elaboracin de los Estatutos de Autonoma: Tras la iniciativa del proceso autonmico se inicia el proceso de elaboracin de los Estatutos de Autonoma, mediante el cual los territorios que han dispuesto de su derecho y han accedido a la autonoma pasan a constituirse como Comunidad Autnoma. La Constitucin prev dos procedimientos a la hora de elaborar los Estatutos: uno, ms simple, que se aplicar para las Comunidades Autnomas de la va lenta y las de la va del artculo 144 CE -artculo 146 CE-; y otro procedimiento mucho ms complejo que se aplica para los Entes territoriales que accedieron a la autonoma por la va rpida. Estos requieren el refrendo popular. Los Estatutos de Autonoma son las normas institucionales bsicas de las Comunidades -artculo 147 CE-. Estas normas son reconocidas por el Estado y forman parte del ordenamiento jurdico nacional con la categora de leyes orgnicas. La modificacin de estas normas requiere la anuencia de la Comunidad Autnoma, y este proceso de reforma debe contar con la aprobacin de las Cortes Generales. La reforma de los Estatutos de Autonoma de las Comunidades de la va reforzada que sean reformados deben ser sometidos tambin a referndum. Todos los Estatutos de Autonoma tienen un contenido mnimo y obligatorio: la organizacin de las Comunidades Autnomas y el rgimen de distribucin de competencias entre la Comunidad Autnoma y el Estado. La organizacin institucional de las Comunidades Autnomas es muy parecida a la del Estado -Parlamento, Gobierno y Justicia- y adopta la forma de gobierno parlamentaria.
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PRCTICA
Realice un estudio comparativo entre la forma de Gobierno parlamentaria reconocida en la Constitucin espaola y la forma de Estado autonmica de nuestro Texto Fundamental con el sistema presidencialista de gobierno y el Estado federal de los Estados Unidos.
Cuestiones
1 Cuntos Estados se reconocen en la Constitucin americana y cuntas Comunidades Autnomas en Espaa?. 2 Cuntas Constituciones existen en los EEUU y cuntos Estatutos de Autonoma en Espaa?. 3 Pasos que, segn la CE de 1978, se tienen que dar para modificar el Estatuto de Catalua. 4 Medidas legislativas que puede adoptar el Gobierno norteamericano y el Gobierno espaol. 5 Exigencia de responsabilidad poltica del Gobierno americano y del Gobierno espaol. 6 Eleccin del Gobierno en los Estados Unidos y en Espaa.
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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Indique cul de las siguientes afirmaciones es correcta:
a. Las formas de gobierno son el Estado Unitario, el Estado federal, y otro tipo de Estados descentralizados. b. La forma de gobierno espaola es de carcter parlamentario. c. La forma de Estado espaola es la del Estado regional. d. Los Estados Unidos de Amrica tienen una forma de gobierno parlamentaria.
2. El Presidente de los EEUU...

a. Asume una funcin legislativa que desarrolla de forma profusa segn lo que reconoce la Constitucin Americana de 1787. b. Es el Jefe del Gobierno pero no es el Jefe del Estado. c. En ningn caso puede ser controlado polticamente por el Congreso y el Senado norteamericanos. d. Es elegido por el pueblo norteamericano.
3. El Presidente del Gobierno espaol...

a. Es tambin el Jefe del Estado. b. Es elegido por el Congreso de los Diputados. c. No responde polticamente ante el Congreso de los Diputados. d. No tiene ninguna funcin legislativa.
4. Indique cul de las siguientes afirmaciones es falsa:

a. Francia es un Estado unitario. b. EEUU es un Estado federal. c. Italia no es un Estado regional. d. Espaa es un Estado autonmico.
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5. El Estado autonmico...
a. Aparece determinado en la Constitucin espaola en el artculo 2 y desarrollado en el Ttulo IX. b. Es una forma de Estado tpica del caso espaol. c. Se conforma y vertebra bajo el principio obligatorio, no dispositivo. d. Reconoce slo un nivel de instituciones en el Estado espaol.
6. Los Estatutos de Autonoma...

a. Son normas de autoorganizacin de la Comunidad Autnoma que se introducen por vez primera en nuestro ordenamiento jurdico con la Constitucin de 1978. b. Son 17. c. Son normas de organizacin de los entes autonmicos que tienen un contenido mnimo: la organizacin de los poderes, la descripcin geogrfica del territorio autonmico y el nivel de competencias. d. Son las normas jurdicas fundamentales de la Comunidad Autnoma.
7. La Comunidad Autnoma de Madrid...

a. Accedi a la autonoma por la va rpida que recoge el artculo 151 de la CE. b. Accedi a la autonoma mediante la Disposicin Adicional Primera de la CE junto con Navarra. c. No lleg a conformarse como preautonoma durante el proceso de transicin poltica espaola. d. Al estar formada por una provincia como Ceuta y Melilla no es, en realidad, una Comunidad Autnoma sino una ciudad autnoma.
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8. El principio de separacin de poderes...

a. Fue ideado por Montesquieu en el siglo XVIII en su obra Del Espritu de las Leyes. b. En sentido vertical hace referencia a la forma de gobierno. c. En el parlamentarismo tiene un carcter tajante y rgido. d. No aparece en la Constitucin espaola.
9. El artculo 16 de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano...

a. Declara que todos los hombres son libres e iguales. b. Estima que para que exista una Constitucin es necesario tan slo que se declare el principio de separacin de poderes. c. Fue dictado en 1787. d. Obliga a que cualquier Texto constitucional cumpla con el principio de separacin de poderes as como con el establecimiento de un catlogo de derechos y libertades y un sistema para su garanta.
10. El Estado regional...

a. Es una forma de gobierno que se regula en la Constitucin italiana de 1947. b. Es la forma de Estado tpica de Francia. c. Se identifica con el estado de las Autonomas, pues el artculo 2 de la CE habla tanto de nacionalidades como de regiones. d. Es una forma de Estado que tiene un menor grado de descentralizacin poltico-territorial que el Estado Autonmico.
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BIBLIOGRAFA
AJA, E. El Estado Autonmico. Alianza editorial, Madrid, 2003. GONZLEZ ENCINAR, J. J. El Estado unitario- federal. Madrid, 1985. BOWIE y FRIEDRICH, Estudios sobre el federalismo, Buenos Aires, 1958. SCHMITT, C. Sobre el parlamentarismo, Madrid, 1990. COLLIARD, J C. Los regmenes parlamentarios contemporneos, Barcelona, 1981.
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LA MONARQUA PARLAMENTARIA
Captulo 2
1.
LA MONARQUA PARLAMENTARIA: CONCEPTO, RECEPCIN Y PROTECCIN CONSTITUCIONAL

El artculo 1.3 CE, prtico del Texto Fundamental, nos anuncia que la forma
poltica del Estado espaol es la Monarqua parlamentaria. Antes de adentrarnos

en el estudio de la Corona, es decir, en el anlisis del Ttulo II, resulta conveniente hacer una precisin terminolgica previa. El artculo 1.3, en puridad, se est refiriendo a la forma de gobierno en Espaa y no a la forma de Estado y, en concreto, especificando que en este sistema parlamentario la Jefatura del Estado es ocupada por un Monarca. Esta concepcin de la Monarqua tiene como fuente de inspiracin la regulacin que las Constituciones nrdicas -en concreto la sueca y la danesa- y la tradicin constitucional britnica hacen de la Monarqua. Si bien la recepcin en el nivel constitucional de la Monarqua parlamentaria -artculo 1.3 CE- representa una novedad tanto en nuestra historia poltica-constitucional, caracterizada por la concepcin de la Monarqua absoluta, como incluso a nivel del constitucionalismo comparado, pues los pases monrquicos de nuestro entorno geogrficopoltico regulan la Jefatura del Estado bajo este paradigma pero no recogen formalmente este trmino para catalogar a la Monarqua en sus propias Constituciones. El significado y sentido de la Monarqua parlamentaria encierra la idea de la Jefatura del Estado est ocupada por un Monarca pero donde el Rey no tiene ningn poder de decisin, es un poder neutral. Ha dejado de ser el Jefe del Gobierno, el encargado, en ltima instancia, de ejecutar mediante polticas varias las leyes del Parlamento, sirvindose de un Primer Ministro. En definitiva, sus funciones, salvo casos excepcionales, son meramente simblicas y representativas del Estado. En un sistema parlamentario el centro del debate poltico es el Parlamento, que representa al pueblo espaol. Y es el Parlamento el encargado de elegir al Presidente del Gobierno. El concepto de Monarqua parlamentaria plasma el
adaggio de que el Rey reina pero no gobierna.

Es la primera vez que una Constitucin patria recoge esta tipologa de Monarqua, lo cual supone romper con una tradicin espaola encallada en las
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Monarquas absolutas o bien en la versin decimonnica de las monarquas de corte limitado, donde la soberana era compartida entre el Rey y el Parlamento, o lo que es lo mismo entre el Poder legislativo y el Poder ejecutivo. El Monarca espaol se configura as como un rgano constitucional y no como un poder del Estado. Su figura no se engloba dentro de la estructura tripartita de poderes, pues el Rey ya no pertenece al Poder ejecutivo. No es el Jefe del Ejecutivo que delega sus funciones en un Primer Ministro, al estilo ingls, sino que ajeno al Gobierno del Estado desarrolla funciones representativas del Estado y vela por la unidad nacional. Ocupa la titularidad del la Jefatura del Estado . La Constitucin espaola de 1978 desarrolla la regulacin de la Monarqua en el Ttulo II -artculos 56 a 65-, bajo la denominacin La Corona. Esta rbrica pone de manifiesto la importancia de poner el nfasis en la institucin y no en la figura del Rey con el fin as de evitar los personalismos que a lo largo del siglo XIX haban sido la constante del constitucionalismo monrquico espaol. Su ubicacin constitucional le otorga un especial sistema de proteccin frente a futuras reformas constitucionales. En este punto se puede hablar de una Constitucin superrgida. Si bien, se permite una modificacin de la Jefatura del Estado, el propio constituyente estipul que un cambio en este sentido -convertir a Espaa en una repblica- exigira el procedimiento superagravado de reforma constitucional -artculo 168 CE .
2 1
2.
LA MONARQUA COMO FORMA DE LA JEFATURA DEL ESTADO

El Presidente del Gobierno es el Jefe del Ejecutivo y el Monarca slo ostenta
la Jefatura del Estado. El Rey, en nuestra Monarqua Parlamentaria, se caracteriza por las siguientes notas:
1. Artculo 56 CE: El Rey es el Jefe del estado, smbolo de su unidad y permanencia... En el sentido se pronuncia la STC 5/1987 de 27 de enero. 2. Este tipo de reforma constitucional exigira una aprobacin de las Cortes Generales por mayora de dos tercias de cada cmara, la disolucin del Parlamento, la conformacin de unas nuevs Cortes que debern aprobar el proyecto de reforma por mayora de dos tercios del Congreso y del Senado y por ltimo, someter a referndum popular la decisin parlamentaria.
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1. Es un rgano moderador -artculo 56 CE-. Se convierte en un poder poltico neutral, rbitro en las disputas polticas. Funciona como un guardin del Estado y de la Constitucin, que opera al margen de criterios partidistas y del juego poltico. 2. No es, sin embargo, un rgano neutro. Su papel de rbitro y moderador no le impide ostentar facultades que, en supuestos de crisis polticas extremas del Estado, pueden ser de gran trascendencia -golpe de Estado del 23 de febrero de 1981-. 3. Es la ms Alta Autoridad del Estado, pero no es poder. De ah, que requiera que todos sus actos sean sometidos a refrendo, pues es una figura irresponsable e inviolable -artculo 56.3-.
3.
FUNCIONES DEL REY COMO JEFE DEL ESTADO -ART. 56 CELas funciones del Rey son las siguientes: a) Ostenta la Jefatura del Estado. Aunque jurdicamente se encuentre en
igual plano que el resto de rganos constitucionales, le corresponde una posicin de mayor dignidad formal, honorfica y protocolaria. b) Es smbolo de la unidad de Espaa y permanencia del Estado. Le corresponde formalizar los actos ms importantes del Estado, ya sean de carcter legislativo o gubernamental. En este sentido, sanciona y promulga las leyes y ordena su publicacin -artculos 62 a) y 91 CE- y expide los Decretos acordados en Consejo de Ministros -artculo 62 f) C -. Lleva a cabo las convocatorias y designaciones precisas para la renovacin de los titulares del Parlamento y del Ejecutivo: propone a un candidato a Presidente del Gobierno al Congreso de los Diputados para su investidura- artculo 62 d) y 99 CE- y nombra a los Ministros a propuesta del Presidente del Gobierno -artculos 62 d) y 100 CE-, as como a los Presidentes de las Comunidades Autnomas -artculo 152 CE-. Nombra, a indicacin del Parlamento, a los magistrados del Tribunal Constitucional -artculo 159.1 CE- y al Presidente del Tribunal Supremo a propuesta del Consejo General del Poder Judicial -artculo 123.2 CE-. Finalmente, confiere los empleos civiles y militares -artculo 62 f)-, concede honores y distinciones -artculo 62 f) CE- y ostenta el Alto Patronazgo de las Reales Academias -artculo 62 j) CE-.
45
c) Arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones. Tiene el derecho a ser consultado y a ser informado de los asuntos de Estado por el Gobierno y la Administracin. En este sentido, preside las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno, a peticin del Presidente del Gobierno, y despacha regularmente con el Presidente del Gobierno y sus Ministros. Realiza una funcin arbitral en los supuestos en que el funcionamiento de las instituciones se vea alterado o amenazado. As, propone con cierta libertad al candidato a Presidente del Gobierno cuando falte un partido o una coalicin mayoritarios en el Congreso de los Diputados -artculo 62.2 CE- y realiza el acto formal de disolucin de las Cortes Generales y de convocatoria de nuevas elecciones segn lo establecido en los artculos 99.5 y 115.1 CE. Convoca el referndum consultivo a peticin del Presidente del Gobierno -artculo 92- y ejerce el derecho de gracia, aunque no puede conceder indultos con carcter general. d) Ostenta la ms alta representacin del Estado espaol en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histrica. Manifiesta el consentimiento para obligarse por medio de Tratados internacionales, acredita a los embajadores y a otros representantes diplomticos, y declara la guerra y hace la paz -artculos 56.1-. e) Es uno de los principales garantes de la Constitucin. Guarda y hace guardar la Constitucin. Al Rey le corresponde garantizar la regularidad formal del procedimiento constitucional e impedir los actos que lo vulneren. Ello le compete tambin como Mando Supremo de las Fuerzas Armadas.
4.
EL REFRENDO DE LOS ACTOS DEL REY Y LA IRRESPONSABILIDAD E INVIOLABILIDAD DE LA FIGURA DEL JEFE DEL ESTADO
La inviolabilidad e irresponsabilidad del Monarca son dos notas tradicionales
que arropan su existencia, y que responden a la consideracin de su figura como un ser sagrado, que tiene una procedencia divina. El Rey slo responde de sus actos ante Dios, y slo ste puede juzgarle. La justicia de los hombres no est
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capacitada para juzgar a un descendiente de Dios. Esta doble consideracin -la irresponsabilidad y la inviolabilidad de su persona- se mantiene en la actualidad en la Constitucin espaola: el Rey no responde por las irregularidades que puedan surgir de los actos que acometa en los mbitos poltico y jurdico -civil, penal y administrativo- (artculo 56.3 CE) . Estas condiciones de inviolabilidad y de irresponsabilidad que operan como resultado de su concepcin sagrada, tambin tiene su razn de ser en la concepcin de la Monarqua parlamentaria. En sta el Rey no gobierna, se le despoja de toda funcin o competencia trascendental, no es un poder, y, por ello, las responsabilidades que surjan de sus actos no se le pueden achacar. No obstante, el mantenimiento de esta condicin privilegiada del Rey es incompatible con el principio de igualdad en la aplicacin de la ley, pilar de todo Estado de Derecho. Para salvar este impedimento y como reverso a los caracteres de irresponsabilidad e inviolabilidad, el artculo 56.3 CE exige que todos los actos del Monarca sean refrendados por otras autoridades, que s son poderes del Estado y, que se vern obligadas a responder poltica o jurdicamente por los actos reales. A travs del refrendo se autentifica el acto del Rey y, el refrendante asume la responsabilidad que a aqul hubiera correspondido. Los actos del Rey carecen de validez sin el debido refrendo. Los sujetos legitimados para refrendar, de manera general, los actos del Rey son: 1. El Presidente del Gobierno. 2. Los Ministros competentes. En definitiva, el Poder ejecutivo. 3. Excepcionalmente, el Presidente del Congreso de los Diputados refrenda al Rey en dos supuestos: cuando el Rey realiza la propuesta de nombramiento de candidato a Presidente del Gobierno, as como su nombramiento en
3. Artculo 56.3: la persona del rey es inviolable y no est sujeta a responsabilidad. 4. Artculo 14: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. 5. Artculo 56.3: ... Sus actos estarn siempre referenciados en la forma establecida en el artculo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo la dispuesto en el artculo 65.2.
5 4 3
47
circunstancias ordinarias o como resultado de la aprobacin de una mocin de censura y el caso de disolucin de las Cortes prevista en el -artculo 99 CE-. Es decir, el mayor representante del Poder legislativo. En general, todos los actos que realiza el Monarca como tal, es decir, en el ejercicio de su cargo y funciones, estn sometidos a refrendo -artculo. 56.3 CE-. Constituyen supuestos especiales, que estn exentos de refrendo y aparecen recogidos en el artculo 65.2 CE: el nombramiento y relevo de los miembros civiles y militares de la Casa Real, la distribucin del presupuesto que el Rey recibe para el sostenimiento de su Familia y Casa y, en general, todos los actos que el Rey realiza como ciudadano particular. Las formas que puede adoptar el refrendo son tres: 1. Una forma expresa, que consiste en la firma que el refrendante realiza junto a la del Monarca -sancin de una ley o un decreto-. 2. Una forma tcita, a travs de la presencia fsica de los Ministros junto al Jefe de Estado en sus actividades u actos oficiales. 3. De forma general existe un refrendo presunto, es decir, todo acto real est refrendado salvo que se demuestre lo contrario.
5.
LA TRANSMISIN DEL TTULO REAL

La Constitucin ha establecido una forma de gobierno monrquica de corte
dinstico y hereditario, reconociendo al Rey como heredero de la dinasta histrica de los Borbones -artculo 57.1 CE-. La sucesin a la Corona se produce por muerte, renuncia y abdicacin del Rey. Las reglas sucesorias a la Corona tienen su origen ms remoto en las Leyes de Partidas, que dict Alfonso X el Sabio, en la Edad Media -siglo XIII-. El orden sucesorio se basa en los principios de primogenitura y representacin. Ahora bien, estos criterios bsicos se ven mediatizados por otras reglas: la preferencia de las lneas anteriores sobre las posteriores;
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la preferencia dentro de la misma lnea del grado ms prximo al ms remoto; la preferencia en el mismo grado del varn sobre la mujer y la preferencia en el mismo sexo de la persona de ms edad sobre la de menos -artculo 57 CE. La sucesin a la Corona se produce automticamente -artculo 61 CE-. Se proclama Rey ante las Cortes siempre y cuando se d el requisito del juramento anta las mismas. El Prncipe heredero cuando cumpli la mayora de edad tambin jur la Constitucin ante el Parlamento espaol. Las Cortes Generales debern resolver mediante Ley Orgnica las abdicaciones, renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que acontezca en el orden sucesorio -artculo 57.5 CE-. El Rey y las Cortes pueden excluir de la sucesin a la Corona a aquellas personas que tengan derecho a la sucesin en el trono, pero que hayan contrado matrimonio contra su expresa prohibicin. Esta prdida de los derechos sucesorios se ampla tambin a sus descendientes -artculo 57.4 CE. Extinguidas todas las lneas llamadas en derecho, las Cortes debern proveer a la sucesin en la Corona, pudindose instaurar una nueva dinasta -artculo 57.3 CE-.
6
6.
LA REGENCIA
La regencia se puede dar en dos supuestos -artculo 59 CE-: 1. Cuando el heredero es menor de edad. En el caso espaol la mayora de
edad se adquiere con el cumplimiento de los 18 aos. Cuando el Rey es menor de edad ocupar la regencia el padre o la madre del Rey y, en su defecto, el pariente mayor de edad ms prximo a suceder en la Corona. 2. Cuando el Rey est inhabilitado por las Cortes Generales para reinar. Slo el Parlamento espaol est capacitado para inhabilitar al Monarca. Esta inhabili-
6. Esta es una de las cuestiones que el Gobierno socialista propone dentro de la reforma de la Constitucin. Acabar con la discriminacin de la mujer respecto del varn en el orden sucesorio, en orden, a hacer efectivo el artculo 14 de la CE que prohibe la discriminacin por razn de sexo. Ahora bien, esta reforma constitucional supone modificar el Texto fundamental por la va agravada del artculo 168 de la CE.
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tacin, que para el resto de los ciudadanos exigira una sentencia judicial firme y, por tanto, la actuacin de los tribunales de justicia, responde a la idea de que la figura del Rey es inviolable e irresponsable. En el supuesto de inhabilitacin, sta deber ser reconocida por las Cortes Generales, entrando a ejercer la Regencia el Prncipe heredero si fuese mayor de edad y si no lo fuere las personas previstas anteriormente hasta que ste alcance su mayora de edad. Para ser regente se necesita cumplir los requisitos de la mayora de edad y ser espaol, aunque no es necesario que la nacionalidad sea de origen -artculo 59.4 CE-. La Regencia legtima es aquella desempeada por uno de los sucesores a la Corona. Si no hubiera nadie que ocupara la regencia, las Cortes Generales nombrarn una Regencia, conformada por una, tres o cinco personas -artculo 59.3 CE-. Las Cortes pueden inhabilitar al titular de la Regencia. El regente ostenta la misma posicin constitucional que el Rey, aunque limitada a los supuestos y perodos constitucionalmente establecidos.
7.
TUTELA DEL REY MENOR DE EDAD

Ser tutor del Rey menor de edad la persona que en su testamento hubiese
nombrado el Rey difunto, siempre que sea mayor de edad y espaol de nacimiento. Si el Rey no hubiera dispuesto nada, ser tutor el padre o la madre, mientras permanezcan viudos. En su defecto, lo nombrarn las Cortes generales. Los cargos de tutor y regente no pueden acumularse salvo que se ocupen por el padre, la madre o ascendientes directos del Rey -artculo 60 CE-.
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PRCTICA
SUPUESTO PRCTICO NMERO 1: En Espaa la Reina queda en coma irreversible al caerse del caballo en una competicin en la que participaba. Al cabo de seis aos fallece. Tena dos hijos: una joven de 14 aos de edad y un nio de 5 aos. Un ao antes del trgico accidente la soberana se haba divorciado de su esposo y padre de sus hijos, permaneciendo en tal estado hasta su accidente. Por el contrario, el ex esposo de la reina contrae nuevo matrimonio con una millonaria saud. La Reina, en su testamento, haba nombrado a un amigo personal que es el Presidente del Tribunal Constitucional tutor.
Cuestiones:
Determine los problemas de sucesin, Regencia y Tutora que plantea el supuesto.
SUPUESTO PRCTICO NMERO 2:

En el sistema constitucional espaol, el Rey, preside, a efectos de ser informado de los asuntos de Estado, un Consejo de Ministros donde se aprueba la disolucin de las Cortes Generales, con motivo de la celebracin de elecciones anticipadas mediante decreto, pero sin respetarse los requisitos constitucionalmente establecidos. Cuando se enva el decreto al monarca para su expedicin, ste se niega a firmarlo alegando que en su tramitacin y durante la celebracin del consejo de Ministros observ determinadas actuaciones, que vulneraban los preceptos constitucionales, pues no se han respetado los trmites sealados en el texto fundamental. Cuestiones: Enjuicie la actitud del Monarca.
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Determine el orden sucesorio segn la composicin actual de la Familia Real espaola. Srvase para la resolucin del supuesto de la CE.

Determine los pasos constitucionales que habra dar en una reforma constitucional que quiera abolir la preferencia en el orden sucesorio del varn sobre la mujer. Acuda al Ttulo II y artculo 168 CE.
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1. La Monarqua parlamentaria ....
a. Es la forma del Estado espaol. b. Es una forma de gobierno donde el Rey ostenta todos los poderes del Estado. c. Es una forma de gobierno donde el Rey y el Presidente del Gobierno comparten el poder ejecutivo. d. Es una forma de gobierno donde el Rey reina pero no gobierna.
2. El Rey...
a. Es el Jefe del Ejecutivo y el Jefe del Estado. b. Nombra al Presidente del Gobierno de forma libre y arbitraria. c. No es el Jefe supremo de las Fuerzas Armadas. d. Nombra al Presidente del Gobierno segn lo que dispone el artculo 99 de la Constitucin.
3. El refrendo de los actos del Rey...

a. Se exige slo para determinados actos del rey, pero no tiene un carcter general. b. Es necesario para que los actos del Rey sean vlidos. c. Debe ser siempre expreso. d. Se lleva a cabo slo por el Presidente del Gobierno o sus Ministros.
4. Indique cul de las siguientes afirmaciones es cierta:

a. La sucesin a la Corona espaola sigue bsicamente los criterios de primogenitura y representatividad. b. Slo los jueces y tribunales pueden inhabilitar al Rey.
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c. La regencia se da slo en caso de minora de edad del Rey. d. El tutor del Rey puede ser extranjero.
5. Indique cul de las siguientes afirmaciones no es cierta:

a. La figura del Rey es inviolable e irresponsable. b. D. Juan Carlos I es el legtimo sucesor de la dinasta de los Austrias. c. La Historia poltica espaola ha contado con dos repblicas. d. El Rey en Espaa tiene que jurar la Constitucin.
6. Las reglas sucesorias...

a. Tienen su origen en las Leyes de Partidas del rey Alfonso X el Sabio. b. Imponen la Ley Slica. c. Obligan a que el sucesor a la Corona sea, en todo caso, el primognito. d. Favorecen el grado ms remoto respecto del ms prximo.
7. El Rey en Espaa...
a. Preside siempre los Consejos de Ministros. b. Nombra personalmente al Jefe de su Casa Real. c. Puede llevar ante el Tribunal Constitucional una ley para su control de constitucionalidad. d. No pude nombrar en su testamento al tutor de su hijo menor de edad.
8. La Reina actual en Espaa...

a. Goza de los mismos poderes que el Rey. b. Puede ser regente. c. Puede ser tutora del sucesor. d. Tiene la consideracin de Reina Consorte.
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9. Si falleciese el actual Rey espaol...

a. La Reina sera la regente hasta que casara el Prncipe Felipe. b. Sera sucesor el Prncipe Felipe si estuviera casado. c. Sera sucesora la Infanta Elena por ser la primognita. d. Todas las respuestas anteriores son falsas.
10. Si el Rey asesinara a la Reina...

a. Sera enjuiciado por asesinato por el Tribunal Supremo. b. No podra ser enjuiciado y sera reinando irremediablemente hasta su muerte. c. Sera enjuiciado por el Tribunal Constitucional. d. No podra ser enjuiciado pero las Cortes podran inhabilitarle.
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BIBLIOGRAFA
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sistema poltico espaol, en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario,

nmero 5, 1993. HERRERO Y RODRGUEZ DE MIN, M.: La posicin constitucional de la Corona, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, tomo III, Madrid, 1991. LUCAS VERD, P.: La Corona y al Monarqua Parlamentaria en la Constitucin de
1978, Madrid, 1983.

SNCHEZ AGESTA, L.: La Monarqua Parlamentaria en la Constitucin de 1978 en Revista espaola de Derecho constitucional, nmero 18 de 1986.
56
LAS CORTES GENERALES I
Captulo 3
1.
NATURALEZA Y CARACTERES DE LAS CORTES GENERALES

Las Cortes Generales es la terminologa que emplea la Constitucin espaola
1
para denominar a nuestro Parlamento . Cumplen la funcin de rgano poltico de representacin del pueblo espaol. Conforman el Poder legislativo y desempean un papel fundamental en la forma de gobierno parlamentaria establecida en la Constitucin espaola de 1978. El Ttulo III -artculos 66 a 96 CE- determina su composicin, organizacin y funcionamiento. Esta regulacin constitucional debe ser completada con lo que disponen los Reglamentos de las Cmaras: el Reglamento del Congreso de 10 de febrero de 1982 y el Reglamento del Senado -Texto refundido de 3 de mayo de 1994 -. Estos reglamentos de las Cmaras tienen una posicin especial dentro de las fuentes del Derecho. Forman parte del llamado bloque de la constitucionalidad y pueden ser recurridos ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad como cualquier ley o norma con rango de ley, a pesar de la confusin a la que pudiera llevar su denominacin formal. En la actualidad el Parlamento espaol estudia una modificacin de los reglamentos de las Cmaras, en especial el del Senado -del que se propone una reforma constitucional para constituirlo en verdadera cmara de representacin territorial-, y a la vez conseguir la promulgacin de un reglamento conjunto de las Cortes Generales, que regule los supuestos de actuacin conjunta de ambas Cmaras. Las Cortes Generales se configuran como un poder de naturaleza poltica que se caracterizan por las siguientes notas: 1. Conforman el Poder Legislativo. Se trata, por tanto, de uno de los tres poderes del Estado.
3 2
1. Etimolgicamente Parlamento significa conversacin. Lo utilizaban las reglas monsticas para designar las conversaciones de los monjes despus de la cena. Con posterioridad adquiri un matiz poltico viniendo a designar las reuniones que tenan el Rey y sus nobles. Con frecuencia se utiliza tambin la terminologa de Cmaras o Asambleas legislativas como sinnimos de Parlamento. En Espaa tuvieron gran peso y tradicin las Cortes, en especial, las castellanas donde el Rey despachaban las peticiones y adoptaba las resoluciones convenientes. La denominacin de Cortes Generales hace alusin al aspecto territorial. Estamos en presencia del Parlamento nacional y no de Asambleas legislativas o Cortes autonmicas. 2. El art. 66.1 CE determina que Las Cortes Generales representan al pueblo espaol... 3. El Texto de 1994 ha sido modificado en 1995, 2000 y 2001.
59
2. Tienen una estructura bicameral. De acuerdo al artculo 66.1 las Cortes Generales representan al pueblo espaol y estn formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. Hablamos, por tanto, de un parlamentarismo bicameral. 3. Es un rgano de carcter representativo. Nuestra democracia es de corte representativo -no de carcter directo-, de tal forma, que las Cortes representan la voluntad del pueblo. ste se hace or a travs de un intermediario: el Parlamento.
4
Los
miembros
de
las
Cortes
-representantes polticos- no estn ligados con sus representados por medio del mandato imperativo- artculo 67.2 CE-. Esto supone que los diputados y senadores espaoles una vez elegidos como representantes polticos son considerados representantes de todo el pueblo espaol, no representan slo a sus electores ni tampoco se ven sometidos al mandato obligatorio de su propio partido. 4. Es un rgano sometido a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. No es un rgano soberano. Slo el pueblo es soberano. Se rompe aqu por primera vez en el constitucionalismo espaol -con la salvedad de la Constitucin republicana de 1931- el concepto de soberana real o soberana parlamentaria para ser sustituido por el pilar fundamental que vertebra el Estado democrtico: el reconocimiento de la soberana popular -artculo 1.2 CE-. 5. Es un rgano codeterminador del proceso de orientacin poltica del Estado. Establece la leyes que despus sern aplicadas por el Gobierno para poner en marcha sus polticas en materia econmica, social, educativa... 6. A travs de una de sus Cmaras: el Senado se encarga de controlar e impulsar el proceso autonmico. Esta es al menos la pretensin terica con que se formul el artculo 69 de la CE. La praxis ha demostrado que
4. La STC 10/1983, de 21 de febrero determina que La idea de representacin va unida a la de mandato libre, no es tericamente inimaginable un sistema de democracia mediata o indirecta en la que los representantes estn vinculados al mandato imperativo de los representados. No es este, sin embargo, el problema que se nos plantea, pues en el presente caso no se discute la legitimidad o ilegitimidad constitucional de una norma que sujete a los representantes al mandato de los representados de la forma que, con referencia a los miembros de las Cortes Generales, prohbe expresamente el art. 67.2 de nuestra Constitucin.
60
el Senado ha quedado relegado a Cmara de segunda lectura. De ah que el proceso constituyente que se abrir en Espaa en esta legislatura aborde como cuestin prioritaria la reforma del Senado. 7. Es la sede donde se asientan los partidos polticos en forma de grupos parlamentarios. 8. Las Cortes Generales son inviolables -artculo 66.3 CE-. Las Cortes Generales no pueden estar incursas en ningn supuesto que pueda dar lugar a una conducta antijurdica prevista en el Cdigo Penal. Las Fuerzas de Seguridad del Estado no pueden actuar, ni entrar en las Cortes sin la autorizacin previa del Presidente de la Cmara y los parlamentarios gozan de las prerrogativas de inviolabilidad e inmunidad. La inviolabilidad tambin implica la autonoma parlamentaria para regir la propia vida parlamentaria. 9. Las Cortes slo responden polticamente ante el cuerpo electoral y jurdicamente ante el Tribunal Constitucional por la promulgacin de leyes contrarias a la Constitucin.
2.
POSICIN DE LOS PARLAMENTARIOS: INVIOLABILIDAD E INELEGIBILIDAD

Segn lo que dispone el artculo 67. 1 CE se estable un rgimen de incompa-
tibilidad: nadie podr ser al mismo tiempo diputado y senador, ni acumular el acta de una Asamblea de Comunidad Autnoma con la de Diputado del Congreso. Pero s es posible que una parlamentario sea senador y miembro de un Parlamento autonmico. El artculo 70 CE recoge las causas de inelegibilidad e incorpora ms causas
de incompatibilidad de los Diputados y Senadores. Regulacin que deber ser

completada con lo que dispone el artculo 6 de la LOREG. No podrn ser elegidos Diputados o Senadores: a) los miembros del TC; b) los altos cargos de la Administracin determinados en la Ley; c) el Defensor del Pueblo;
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d) jueces, magistrados y fiscales, que estn en activo; e) militares y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que estn en activo f) los miembros de las Juntas Electorales. Los Diputados y Senadores gozan de inviolabilidad por las opiniones vertidas en el ejercicio de sus funciones. El objeto de esta prerrogativa consiste en garantizar la libertad del parlamentario en el ejercicio de sus funciones, es decir, en el uso de su libertad de expresin strictu sensu o bien canalizada por medio de votaciones, mociones... Es decir, que el libre ejercicio de su labor no le acarreen consecuencias de ndole jurdica a cualquier nivel: civil, penal o laboral. El mbito de proteccin de la inviolabilidad se reduce a las actuaciones realizadas en el ejercicio de su funcin parlamentaria y cubre todas las opiniones vertidas en la sede de las Cmaras como fuera de ellas. Sin embargo no ampara las opiniones expresadas en actos no parlamentarios. Los parlamentarios tambin gozan de
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inmunidad y slo podrn ser detenidos en caso de flagrante delito. No pueden

ser inculpados ni procesados sin la autorizacin de su Cmara -suplicatorio -. La inmunidad tiene como objeto proteger al parlamentario contra cualquier atentado contra su libertad que pudiera tener motivaciones polticas. La proteccin se limita al foro penal y se extiende a la comisin presunta de cualquier tipo de delito. Ser competente para juzgarlos la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
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5. STC 243/1988: La inviolabilidad es un privilegio de naturaleza sustantiva que garantiza la irresponsabilidad jurdica de los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones... 6. La STC 243/1988, de 19 de diciembre determina que la inmunidad es una prerrogativa de naturaleza formal que protege la libertad personal de los representantes populares contra detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en privacin de libertad evitando que, por manipulaciones polticas, se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las Cmaras y a consecuencia de ello, se altere indebidamente su composicin y funcionamiento. Al servicio de este objetivo se establece la autorizacin del rgano parlamentario para proceder contra sus miembros, que es un instrumento propio y caracterstico de la inmunidad, cuyo campo de actuacin, por su finalidad, se limita al proceso penal, una vez desaparecida de nuestro ordenamiento jurdico la prisin por deudas y la privacin de libertad derivada de actos administrativos. 7. La Cmara respectiva no tiene una discrecionalidad absoluta para denegar o conceder el suplicatorio. La actuacin de la Cmara debe estar motivada y adems ser coherente con la finalidad de la inmunidad, a saber, evitar las detenciones por motivaciones polticas.
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3.
COMPOSICIN DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

El artculo 68 CE nos indica que el Congreso de los Diputados se compone
de un mnimo de 300 diputados y un mximo de 400. En atencin a lo dispuesto en la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General -artculo 162.1 LOREG- el nmero actual de diputados es de 350. Los diputados se eligen mediante sufragio universal, libre, igual, directo y secreto. La circunscripcin electoral es la provincia y las ciudades autnomas de Ceuta y Melilla. La eleccin de los diputados se llevar a cabo mediante el criterio de representacin proporcional -en la actualidad se utiliza el sistema D`Hondt -. En
8. Ejemplo de la Ley DHondt: Artculo 163 LOREG. 1. La atribucin de los escaos en funcin de los resultados del escrutinio se realiza conforme a las siguientes reglas: a) No se tienen en cuenta aquellas candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3 por 100 de los votos vlidos emitidos en la circunscripcin. b) Se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de votos obtenidos por las restantes candidaturas. c) Se divide el nmero de votos obtenidos por cada candidatura por 1, 2, 3, etc., hasta un nmero igual de escaos correspondientes a la circunscripcin, formndose un cuadro similar al que aparece en el ejemplo prctico. Los escaos se atribuyen a las candidaturas que obtengan los cocientes mayores en el cuadro, atendiendo a un orden decreciente. Ejemplo prctico: 480.000 votos vlidos emitidos en una circunscripcin que elija ocho Diputados. Votacin repartida entre seis candidaturas: Divisin A B C D E F 1 2 3 56.000 34.666 24.000 21.333 13.333 10.666 4 42.000 26.000 18.000 16.000 10.000 8.000 5 33.600 20.800 14.400 12.800 8.000 6.400 6 28.000 17.333 12.000 10.666 6.666 5.333 7 24.000 14.857 10.285 9.142 5.714 4.571 8 21.000 13.000 9.000 8.000 5.000 4.000
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168.000 84.000 104000 72.000 64.000 40.000 32.000 52.000 36.000 32.000 20.000 16.000
Por consiguiente: la candidatura A obtiene cuatro escaos. La candidatura B dos escaos y las candidaturas C y D un escao cada una. d) Cuando en la relacin de cocientes coincidan dos correspondientes a distintas candidaturas, el escao se atribuir a la que mayor nmero total de votos hubiese obtenido. Si hubiera dos candidaturas con igual nmero total de votos, el primer empate se resolver por sorteo y los sucesivos de forma alternativa. e) Los escaos correspondientes a cada candidatura se adjudican a los candidatos incluidos en ella, por el orden de colocacin en que aparezcan. 2. En las circunscripciones de Ceuta y Melilla ser proclamado electo el candidato que mayor nmero de votos hubiese obtenido.
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el supuesto de las poblaciones de Ceuta y Melilla, cada una de ellas elegir a un diputado. El Congreso es elegido por un perodo de 4 aos y son elegibles como diputados todos los espaoles que estn en pleno uso de sus derechos polticos.
4.
COMPOSICIN DEL SENADO

El artculo 69.1 CE establece que el Senado es la Cmara de representacin
de los distintos territorios que componen Espaa -recurdese el carcter descentralizado de la forma del Estado Autonmico-. A la vista de como quedaron redactados los prrafos del precepto 69, es posible concluir que la Cmara Alta no cumple esta funcin representativa de los territorios. Los entes territoriales constitucionalmente reconocidos son: la provincia, las provincias insulares, Ceuta y Melilla y las Comunidades Autnomas. Se eligen: cuatro senadores por provincia tres senadores por las islas mayores uno para las siguientes islas o agrupaciones de islas: Ibiza- Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La Palma dos por Ceuta dos por Melilla confiere una reducida representacin a las Comunidades Autnomas: designarn a un senador y a otro ms por cada milln de habitantes de su respectivo territorio -introduce aqu el tipo de representacin popular propio del Congreso de los Diputados-. El artculo 69 no arbitra ninguna representacin de los municipios ni de sus agrupaciones no provinciales y, tampoco opta por la representacin exclusiva de las Comunidades Autnomas, sino que hace de la provincia la circunscripcin en la que se eligen a los tres cuartos de la composicin del Senado.
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Los senadores son elegidos por un perodo de cuatro aos y el sistema de eleccin es el mayoritario, no el proporcional como ocurre en el Congreso de los Diputados. El Senado desarrolla una serie de funciones que pueden condensarse en los siguientes aspectos: a) De integracin territorial. En este sentido procede a la autorizacin de acuerdos de cooperacin entre Comunidades Autnomas -artculo 145.2 CE-; se ocupa de la dotacin, distribucin y regulacin del Fondo de Compensacin Interterritorial -artculo 158.2 CE- para lograr cumplir con el principio de solidaridad econmica, haciendo que las CCAA ms ricas ayuden financiariamente a las ms desfavorecidas; compele a las Comunidades Autnomas a cumplir con sus obligaciones constitucionales cuando una CA realiza una poltica contraria a la Constitucin o al inters general de Espaa-artculo 155 CE- y aprecia la necesidad de dictar leyes de armonizacin de las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas para evitar que una misma materia est regulada, al menos, en sus aspectos esenciales de igual forma en todo el territorio espaol -artculo 150.3 CE-. b) Legislativa: lleva a cabo la iniciativa legislativa- art. 87.1 CE- y enmienda los proyectos y proposiciones de ley que le llegan del Congreso. c) De control poltico al Gobierno mediante interpelaciones, preguntas, solicitud de informacin, peticin de comparecencias y comisiones de investigacind) De control de la poltica exterior.
5.
ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS CORTES GENERALES

Las Cortes Generales se organizan en rganos de gobierno y rganos de
funcionamiento.
Trabajan anualmente en dos perodos ordinarios de sesiones:
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- uno que va desde septiembre a diciembre y - el segundo que va desde febrero a junio. Las Cmaras tambin se pueden reunir en sesiones extraordinarias siempre y cuando se solicite a peticin del Gobierno, de la Diputacin Permanente o de la mayora absoluta de cualesquiera de las Cmaras -artculo 73 CE -. Este tipo de sesiones extraordinarias debern convocarse sobre un orden del da previamente determinado y se clausurarn una vez que haya sido discutido el plan de trabajo. Segn el artculo 74.1 de la Constitucin las Cmaras se reunirn en sesin conjunta para ejercer las competencias no legislativas que el Ttulo II atribuye expresamente a las Cortes Generales.
5.1. rganos de gobierno

Los rganos de gobierno son: a. Presidente b. Mesa c. Junta de Portavoces Presidente El Presidente es elegido entre los propios miembros de la Cmara en la sesin constitutiva de la misma. En la primera votacin que se realiza debe ser elegido por mayora absoluta, y en su defecto, en una segunda votacin, por mayora simple. El Presidente representa a la Cmara: 1. Dirige los debates del Pleno. 2. Interpreta el Reglamento de la Cmara en los casos de duda y lo suple en los casos de omisin. 3. Finalmente, coordina y dirige las labores de la Mesa, de la que a su vez forma parte. 4. Forma parte de la Junta de la Junta de Portavoces.
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5. El Presidente del Congreso preside las sesiones conjuntas de las Cmaras. Mesa Est compuesta por el Presidente y los Vicepresidentes (cuatro en el Congreso y dos en el Senado). Se eligen en la sesin constitutiva de las Cmaras por orden sucesivo a quienes ostenten mayor nmero de votos en cada Cmara. Es costumbre de las Cmaras pactar la composicin de la Mesa para que todos los grupos parlamentarios estn representados, por lo que en ocasiones algunos grupos ceden sus puestos para conformar una Mesa ms plural. Su funcin principal es la de organizar el trabajo parlamentario: 1. En este sentido, tiene encomendado fijar el calendario de trabajo. 2. Determina el rgimen interior de la Cmara. 3. Tramita administrativamente los expedientes: recibe los proyectos de ley y proposiciones de ley -slo la Mesa del Congreso-, los escritos de mocin de censura y cuestin de confianza -slo la Mesa del Congreso- y la peticin de suplicatorios. 4. Provee de los medios materiales y humanos precisos para el funcionamiento de la Cmara. 5. Y, en general, tiene todas aquellas funciones que no ostente otro rgano. Junta de Portavoces Est compuesta por el Presidente de la Cmara, que a su vez preside la Junta, un representante de cada grupo parlamentario y una representacin del Gobierno. Sus decisiones se adoptan por voto ponderado y su funcin es la de fijar el orden del da del Pleno o bien modificar el ya establecido.
9
5.2. rganos de funcionamiento

El artculo 75 CE nos indica que las Cmaras pueden funcionar en:
9. No todos los componentes de la Junta tienen igualdad de voto. Valen ms los votos de los GGPP ms representativos.
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a. Pleno b. Comisiones Pleno Est compuesto por la totalidad de los miembros de la Cmara. Pueden asistir a l los miembros del Gobierno, que cuentan con voz pero no con voto, salvo que sean miembros de la Cmara, que entonces tendrn derecho tambin al voto. Discuten y aprueban los actos parlamentarios realizados por la Cmara. Existen tres tipos de Plenos: a) Plenos Ordinarios, b) Plenos Extraordinarios (artculos 73.2 C.E. y 74 Reglamento del Congreso), c) Plenos Conjuntos de ambas Cmaras. Estos ltimos estn presididos por el Presidente del Congreso y se regulan por un Reglamento especfico, que tiene que ser aprobado por mayora absoluta de cada Cmara, operando como supletorio el Reglamento del Congreso. Las Comisiones Cada grupo parlamentario cuenta en las Comisiones con un nmero de representantes proporcional a su importancia numrica en la Cmara. Se organizan en una Mesa y tienen un Presidente. Celebran sus reuniones durante el perodo de sesiones de la Cmara. Existen diferentes clases de Comisiones: a) Comisiones permanentes legislativas: realizan el debate tcnico (discusin) de los proyectos y proposiciones de ley. Elaboran un texto legal conocido como Dictamen que ser luego aprobado por el Pleno. Asumen esta competencia legislativa por delegacin del Pleno, pero tambin tienen una competencia legislativa plena y, as, ciertos proyectos o proposiciones de ley pueden ser aprobados directamente por ellas, sin pasar por el Pleno, siempre que no afecten a determinadas materias: la reforma
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constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgnicas y de bases y los presupuestos generales del Estado -artculos 75.2 y 75.3 CE-. b) Comisiones permanentes no legislativas (de ndole gestora o administrativa, y de control), c) Comisiones parlamentarias no permanentes o Comisiones especiales -artculo 51 RC-. Estas ltimas quedan disueltas una vez que se extingue el objeto que justific su creacin y, entre ellas, son muy conocidas las Comisiones de investigacin. Se conforman para el estudio e investigacin de un asunto de inters pblico. Sus conclusiones no son vinculantes para los tribunales, pero pueden dar cuenta de sus investigaciones al Ministerio Fiscal si creen que de las investigaciones es posible deducir algn tipo de responsabilidad penal. Con el fin de completar la organizacin y funcionamiento de las Cortes Generales pasaremos a comentar brevemente el papel que cumplen los grupos parlamentarios y la Diputacin Permanente.
6.
GRUPOS PARLAMENTARIOS
Los grupos parlamentarios estn formados por un conjunto de parlamentarios
unidos sobre la base de la coincidencia poltica de los mismos. En su constitucin deben concurrir dos voluntades: la del parlamentario y la del grupo al que ste quiere adherirse. No pueden formar grupos separados quienes pertenecen a un mismo partido poltico o se presentaron a las elecciones en las mismas listas. La adscripcin del parlamentario a un grupo es obligada y quien no se adhiera a l queda incorporado automticamente al Grupo Mixto. En el Congreso de los Diputados, para constituir un grupo parlamentario se exige un mnimo de quince diputados o bien aquellos diputados de una o varias formaciones polticas que an sin reunir ese nmero hubieran obtenido un nmero de escaos no inferior a 5 y, al menos, el 15% de los votos correspondientes a las circunscripciones en que se hubieran presentado o el 5% de los votos emitidos en el conjunto de la nacin. Mientras, en el Senado, es suficiente con
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diez senadores. Es posible que un grupo parlamentario constituido al principio de la legislatura desaparezca a lo largo de la misma. En el senado se disolver los GGPP que pasen a tener 6 senadores. Cuando los diputados que formen un grupo parlamentario se reduzcan a lo largo de la legislatura a un nmero inferior a la mitad del mnimo exigido el grupo queda disuelto. En ambas cmaras lo parlamentarios se incorporarn al Grupo Mixto. Es posible cambiar de grupo parlamentario. En el Congreso este cambio debe hacerse dentro de los cinco primeros das de cada perodo de sesiones y, en el Senado, quien abandone un grupo debe adscribirse a otro en el plazo mximo de tres das. La prohibicin del mandato imperativo permite a un parlamentario pasarse a otro grupo parlamentario llevndose su escao- transfuguismo poltico-. En la actualidad los grandes partidos polticos han firmado un Pacto antitransfuguismo poltico, que tiene su aplicacin a nivel nacional y, con salvedades, en el mbito autonmico pero que se incumple habitualmente en el nivel local. Los grupos parlamentarios asumen las siguientes funciones: a) coordinan las actividades parlamentarias; b) definen la poltica parlamentaria de su partido; c) controlan al Gobierno o bien le apoyan; d) componen los rganos de gobierno y de funcionamiento de las Cmaras; e) ejercen la iniciativa legislativa; f) fijan sus posiciones en los debates del Pleno y en las Comisiones; g) autorizan las enmiendas a los proyectos o proposiciones de ley, h) y, por ltimo, atribuyen los turnos de palabra en las sesiones parlamentarias.
10
10. Caso de las ltimas elecciones autonmicas en Madrid
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7.
LA DIPUTACIN PERMANENTE
miembros de la Cmara, que debe
Es una institucin conformada por
contar con, al menos, 21 integrantes. Hay una Diputacin Permanente en el Congreso y otra en el Senado -artculo 78 CE , arts. 56 a 59 del RCD y arts. 45 a 48 del RS-. Los componentes representarn a los grupos parlamentarios en proporcin a su importancia numrica. Est presidida por el Presidente de la Cmara correspondiente. Acta solamente en dos supuestos: en los perodos en que no se celebran sesiones y cuando se han disuelto las Cmaras. Durante las vacaciones convoca los Plenos extraordinarios y vela por los poderes de la Cmaras. Cuando las Cmaras estn disueltas asume las funciones del Congreso referidas a los estados excepcionales -artculo 116 CE- y convalida los Decretos-Leyes. Con la constitucin de las nuevas Cmaras la Diputacin debe rendir cuentas de su actuacin y de los asuntos tratados.
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PRCTICA
1. Don Jos Valentn Hernndez Prez, diputado del grupo parlamentario Regeneracin democrtica quiere pasar a formar parte del grupo parlamentario Unin del Pueblo Espaol del Congreso, lo que comunica el da 3 de febrero.
Cuestiones:
1. Puede realizar el cambio de grupo parlamentario? 2. A qu rgano de la Cmara tiene que comunicar su intencin? 3. Qu efectos tendra para los dos grupos afectados el que se pueda realizar el cambio? Normas: Constitucin espaola y Reglamento del Congreso. 2. Ejemplo de la Ley DHondt.: en una provincia espaola donde se eligen a 6 diputados se emiten vlidamente 480.000 votos. Al Partido A le corresponden 160.000, al B 140.000, al C 80.000, al D 50.000, al E 30.000 y al F 20.000. Cuntos diputados corresponden a cada partido? 3. Doa Carolina Bausa, senadora, es filmada por una cmara de seguridad de una famosa joyera sustrayendo una anillo valorado en 6000 euros. Los dueos del establecimento no percatan del hecho hasta pasadas 6 horas. Visionando el vdeo de seguridad se dan cuenta que ha sido la senadora. Inmediatamente llaman a la polica.
Cuestiones:
1. Puede la polica detener a Doa Carolina Bausa, que en ese momento se encuentra en su domicilio? 2. Podra ser procesada penalmente? Si es as qu pasos debe seguir el tribunal competente?
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1. Las Cortes Generales: a. Son un rgano de naturaleza judicial. b. Representan la voluntad soberana del pueblo. c. No estn sometidas al mandato imperativo. d. Son soberanas. 2. El Congreso de los Diputados se compone en la actualidad de un nmero de Diputados de: a. 350. b. 400. c. 300. d. 207. 3. Para la eleccin de Diputados al Congreso, la circunscripcin electoral es la: a. Provincia. b. Provincia y Ceuta y Melilla. c. Provincia, las Islas con Cabildo y Ceuta y Melilla. d. Las Comunidades Autnomas. 4. Una Comunidad Autnoma con 3.500.000 habitantes, con independencia de las provincias que la integren, tiene derecho a elegir Senadores: a. cuatro. b. cinco. c. tres. d.uno
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5. Los Diputados y Senadores: a. No podrn ser inculpados ni procesados sino en caso de flagrante delito. b. No podrn ser detenidos sino en caso de previa autorizacin de la Cmara respectiva. c. Gozan de inviolabilidad en cualquier caso. d. Todas las respuestas anteriores no son ciertas. 6. El Presidente del Congreso de los Diputados. a. Es elegido en la sesin constitutiva de la Cmara. b. No forma parte de la Mesa del Congreso de los Diputados. c. Es elegido por el Presidente del Gobierno. d. No puede pertenecer a ningn partido poltico. 7. El Reglamento del Congreso de los Diputados... a. No puede ser recurrido ante el Tribunal Constitucional. b. Es supletorio respecto del Reglamento del Senado. c. Es de 1994. d. Puede ser interpretado en caso de duda o de lagunas legales por la Mesa del Congreso. 8. La Diputacin Permanente... a. Es una figura constitucional que no reconoce la Constitucin espaola. b. Se rene durante los perodos ordinarios de sesiones. c. Existe una en el Congreso y otra en el Senado. d. Est formada por todos los miembros de la Cmara.
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9. Las Comisiones... a. Realizan una importante labor legislativa. b. Estn compuestas por representantes de los grupos parlamentarios en igual nmero. c. Slo son de investigacin. d. Las respuestas b y c son falsas. 10. Determine cul de las siguientes afirmaciones es falsa: a. En la actualidad en el Congreso de los Diputados slo hay dos grupos parlamentarios. b. En el Senado no estn representados los municipios. c. Existen causas de inelegibilidad para los diputados y los senadores. d. El Presidente del Congreso es tambin Presidente de las Cortes Generales.
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BIBLIOGRAFA
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Presidencia, Mesa, Junta de portavoces en el Derecho parlamentario espaol,

Madrid, 1987.
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LAS CORTES GENERALES II
Captulo 4
1.
EL BICAMERALISMO IMPERFECTO
Las Cortes Generales espaolas son bicamerales, es decir, estn conformadas
por dos Cmaras: el Congreso de los Diputados y el Senado -artculo 66.1CE-. La Cmara baja o Congreso de los Diputados representa al pueblo espaol -Cmara de representacin popular- y el Senado o Cmara alta representa a los territorios de la Nacin espaola -Cmara de representacin territorial-. La composicin bicameral del Parlamento espaol se inserta dentro de nuestra tradicin constitucional, apenas rota por excepciones de Parlamentos unicamerales: el fallido proyecto de 1873 y las Cortes de la II Repblica espaola de 1931. El bicameralismo espaol es imperfecto. Esto significa que ambas Cmaras no tienen ni las mismas funciones- asimetra- ni la misma importancia o peso -desigualdad-. En este orden de ideas, podemos observar, despus de un anlisis constitucional, que: 1. En el supuesto de la actividad legislativa: el Congreso examina en primer lugar, los proyectos y proposiciones de ley. Incluso las iniciativas senatoriales han de remitirse al Congreso para su tramitacin como proposiciones de ley. Los vetos y enmiendas del Senado a un proyecto de ley aprobado por el Congreso pueden ser superados por ste con cierta facilidad. En este mismo sentido y dentro de la labor legislativa slo el Congreso tiene competencia para convalidar o derogar Decretos-Leyes que han sido elaborados por el gobierno -artculo 86 CE2. nicamente la Cmara Baja inviste al Presidente del Gobierno -artculo 99 CE-, le otorga su confianza o le exige responsabilidad poltica -artculos 112 a 114 CE-. 3. Es el Congreso quien autoriza al Presidente del Gobierno para que proponga al Rey la convocatoria del referndum consultivo - artculo 92 CE4. El Congreso tambin monopoliza la intervencin de las Cortes en los estados excepcionales -art. 116 CE y LO 4/1981, de 1 de junio de los estados de alarma, excepcin y sitio y artculos 162 a 165 del RCD-. 5. El Presidente del Congreso preside las sesiones conjuntas de las Cmaras. 6. Slo el Presidente del Congreso puede refrendar los actos del Rey.
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7. El Senado dispone de una competencia que no comparte con la Cmara baja: la posibilidad de impeler a una Comunidad Autnoma cuando no cumple con las obligaciones que le impone la Constitucin o las leyes o bien atenta contra el inters general. Es este supuesto, el Gobierno, con la aprobacin por mayora absoluta del Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar al cumplimiento forzoso de sus deberes -artculo 155 CE -.
2.
FUNCIONES Y POTESTADES DE LAS CORTES GENERALES

El Parlamento espaol desempean las funciones que determina la
Constitucin espaola en el artculo 66.2: 1. Ejercen la potestad legislativa. El Parlamento nacional y las Asambleas legislativas autonmicas tienen atribuida, con carcter propio y expansivo sobre todo tipo de materias, la funcin legislativa. sta potestad la comparten el Congreso de los Diputados y el Senado, sin embargo, la Cmara Alta acta bsicamente como una Cmara de reflexin y perfeccionamiento de la norma jurdica. Los poderes de decisin legislativa se hallan en la Cmara Baja. Los Captulos II y III del Ttulo III -artculos 81 a 96 CE - estn dedicados a la elaboracin de las leyes: a) Las leyes ordinarias que exigen para su aprobacin y modificacin la mayora simple de las Cmaras. b) El artculo 81 regula la formulacin de las leyes orgnicas . c) Los artculos 82, 83, 84 y 85 nos indican cmo se elaboran los decretos legislativos .
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1. Art. 81: 1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin. 2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las 2. Los Decretos Legislativos son normas dictadas por el gobierno pero que ostentan el rango o valor de ley. Las Cmaras legislativas autorizan al gobierno para dictar normas con rango de ley con el fin de refundir varios textos legales dispersos en uno slo o bien con la intencin de formar textos articulados.
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d) El artculo 86 est dedicado a los decretos- leyes . El procedimiento legislativo recorre una serie de fases: a) La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno -se denomina proyecto de ley-, al Congreso y al Senado -se denominan proposiciones de ley-. Las Asambleas legislativas pueden solicitar del Gobierno la adopcin de un proyecto de ley o enviar a la Mesa del Congreso una proposicin de ley -artculo 87 CE -. Tambin es posible poner en marcha el mecanismo de la iniciativa legislativa popular -artculo 87.3 CE -. Los proyectos de ley sern aprobados en el Consejo de Ministros y remitidos por el Gobierno al Congreso de los Diputados -artculo 88 CE- para su tramitacin legislativa. b) Publicacin y toma en consideracin por las partes implicadas. c) Presentacin en el Congreso y fase de enmiendas. e) Debate de la totalidad en Comisin o en el Pleno del Congreso. f) Intervencin del Senado. Aprobado un proyecto de ley o proposicin de ley por el Congreso, su Presidente lo remite al Presidente del Senado para que sea sometido a su deliberacin. Si el texto legal es vetado o enmendado por el Senado, obligatoriamente debe ser llevado de nuevo al Congreso para que apruebe o no las modificaciones -artculo 90 CE-. El Congreso tiene, por tanto, la ltima palabra en la tramitacin legislativa. g) Sancin real y publicacin.
4
3. Art. 86: 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de decretos leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al derecho electoral general. 2. Los Decretos-leyes debern ser sometidos inmediatamente a debate y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviese reunido en el plazo de los 30 das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el Reglamento establecer un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrn tramitarlo como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. 4. La iniciativa legislativa popular requiere al menos 500.000 firmas acreditadas y est vedado el objeto de diversas materias: materias reguladas por ley orgnica, materia tributaria, cuestiones internacionales, prerrogativa de gracia y reforma constitucional.
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2. Control sobre el Gobierno y la Administracin. Encontramos aqu una serie de mecanismos, que se utilizan para fiscalizar al Gobierno: los instrumentos de control parlamentario y la exigencia de responsabilidad poltica. El control sobre la Administracin tiene un carcter indirecto, y se realiza mediante la vigilancia y fiscalizacin del Gobierno y, sobre todo, mediante el Defensor del Pueblo, que como Alto Comisionado de las Cortes controla el mal funcionamiento de la Administracin, que resulta en perjuicio de los derechos de los ciudadanos. Tambin es de destacar la aprobacin de los Presupuestos Generales del Estado como instrumento de control gubernamental. Los Presupuestos obligatoriamente deben ser aprobados por el Pleno del Congreso durante el ltimo trimestre del ao natural. 3. Potestad sobre la Monarqua, las Comunidades Autnomas y otros rganos del Estado. Con relacin a la Corona dispone de las siguientes funciones: sucesin a la Corona, nombra al tutor y puede inhabilitar al Monarca. En este mismo sentido, y en referencia a las Comunidades Autnomas, las Cortes Generales: aprueban los Estatutos de Autonoma como leyes orgnicas, dictan las leyes de armonizacin -artculo 150.3 CE-, aprueban los acuerdos de cooperacin entre los distintos entes territoriales y llevan a cabo la llamada ejecucin federal -artculo 155 CE-. Finalmente, tiene la facultad de proponer a 8 miembros del Tribunal Constitucional y a 20 miembros del Consejo General del Poder Judicial.
3.
CONTROL POLTICO Y EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD POLTICA DEL GOBIERNO

El control poltico y la exigencia de responsabilidad poltica son dos meca-
nismos diferentes, mediante los cuales, el Parlamento fiscaliza la labor poltica del Gobierno. Sus diferencias versan sobre los siguientes puntos: 1. El rgano legitimado para ejercitarlos: el control poltico se lleva a cabo por las dos Cmaras de forma igual. La exigencia de responsabilidad poltica slo corresponde al Congreso de los Diputados.
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2. Los instrumentos a utilizar: el control poltico se ejerce mediante la informacin, comparecencias, interpelaciones, preguntas, informacin y comisiones de investigacin. La exigencia de responsabilidad poltica opera mediante la mocin de censura y la cuestin de confianza. 3. El carcter temporal: el control poltico es permanente a lo largo de toda la legislatura y la exigencia de responsabilidad poltica se lleva a cabo en momentos concretos. 4. La finalidad de la fiscalizacin: el control poltico tiene como objetivo conocer la actividad poltica del Gobierno y el funcionamiento de la Administracin, mientras que la exigencia de responsabilidad poltica tiene como fin forzar la salida del Gobierno.
4.
LOS INSTRUMENTOS DE CONTROL PARLAMENTARIO

El control parlamentario, que ejercen ambas Cmaras sobre el Gobierno, es
una actividad prevista en el artculo 66.2 CE que se realiza de forma permanente. El control parlamentario se lleva a cabo por las dos Cmaras (Congreso y Senado) y cuenta con unos instrumentos especficos de actuacin: informacin y control, preguntas, interpelaciones y comisiones de investigacin. El objetivo del control parlamentario es conocer la accin del Gobierno.
4.1. Informacin y control -artculo 66.2 CELos parlamentarios pueden recabar de la Administracin la informacin y documentacin que precisen para conocer el desarrollo de la actividad del Gobierno. Este control puede limitarse a la mera solicitud de informacin o bien puede concluir con la emisin de un juicio crtico, por parte del parlamentario, sobre la actuacin gubernamental. El artculo 110 CE prescribe que las Cmaras pueden reclamar la presencia de los miembros del Gobierno y stos, a su vez, pueden solicitar comparecer ante las Cmaras. La comparecencia consiste en una exposicin pblica, por parte del miembro del Gobierno competente en la materia de que se trate, para que, a continuacin, los parlamentarios formulen las preguntas y observaciones que deseen.
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Otra manifestacin del control parlamentario es la remisin a las Cmaras, por parte del Gobierno, de comunicaciones, programas, planes e informes gubernamentales, que luego son debatidos en ellas -debate sobre el estado de la Nacin-.
4.2. Las preguntas -artculo 111 CEPara asegurar el ejercicio del control parlamentario se impone que en el orden del da de cada Pleno de las Cmaras se reserve un tiempo mnimo para preguntas e interpelaciones -el artculo 191 RC establece la regla general de dos horas semanales -. Los Plenos ordinarios de las Cmaras dedican una tarde entera a las mismas. Las preguntas se caracterizan porque tienen un objeto concreto y determinado. Pueden ser de tres tipos: a) hay preguntas para las que se solicita respuesta por escrito -el Gobierno debe contestar en un plazo de veinte das, que puede ser susceptible de ampliacin. Si no contesta la pregunta escrita se transforma en oral-; b) existen preguntas orales resueltas en Comisin. Son contestadas normalmente en la Comisin competente, y a diferencia de las preguntas con respuesta escrita, implican un debate en el foro de la Comisin, c) y, finalmente, hay preguntas con respuesta oral en el Pleno. Se evacuan ante el Pleno de la Cmara en las sesiones correspondientes al control parlamentario y suponen un debate entre el parlamentario que formula la pregunta y el miembro del Gobierno que la contesta.
4.3. Las interpelaciones -artculo 181.1 RCTambin son evacuadas oralmente ante el Pleno de la Cmara, pero con la diferencia de que versan sobre motivos o propsitos de la actuacin del Ejecutivo en cuestiones de poltica general. Su tiempo es de diez minutos. La interpelacin puede concluir en una mocin que se presenta para su aprobacin al Pleno de la Cmara.
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4.4. Las Comisiones de investigacin -artculo 76.1 CELa Comisin de investigacin se constituye a propuesta del Gobierno, de los grupos parlamentarios o bien de la quinta parte de los parlamentarios. Posteriormente se requiere la aprobacin de esta propuesta por el Pleno de la Cmara. Tiene un carcter temporal y puede crearse para debatir y analizar cualquier asunto de inters pblico5. Puede requerir que comparezca ante ellas, para informar a la Cmara, cualquier ciudadano y, por supuesto, los cargos pblicos o funcionarios, que estn obligados a comparecer, incurriendo en delito de desobediencia grave el que no lo hiciere. Desde 1994 los parlamentarios pueden solicitar y obtener, en determinadas condiciones, y respecto de los ciudadanos que hubieran ostentado funciones pblicas, documentos relativos a las condiciones econmicas e impositivas de los comparecientes. Las Comisiones de investigacin finalizan su tarea con la elaboracin y aprobacin de unas conclusiones, que se plasman en un Dictamen, que ha de ser sometido a votacin en el Pleno de la Cmara. Si sta lo aprueba, el Dictamen se publica en el Boletn Oficial del Congreso. Las conclusiones de las Comisiones de investigacin no tienen, por s mismas, ms efectos que los puramente polticos. Ahora, si se estima oportuno, la Mesa de la Cmara puede remitir sus investigaciones al Ministerio Fiscal, si cree que de las actuaciones se concluyen indicios de delito.
5.
LA RESPONSABILIDAD POLTICA DEL GOBIERNO

La exigencia de responsabilidad poltica es un mecanismo de fiscalizacin
poltica contingente, que est reservada al Congreso, y que, en caso de tener lugar, se concreta forzosamente de forma espordica. La responsabilidad poltica se exige a travs de dos mecanismos especficos: la mocin de censura y la cuestin de confianza.
5. Un supuesto es la Comisin de investigacin de los atentados del 11-M constituida en el Congreso de los Diputados en el ao 2004.
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El objetivo de la exigencia de la responsabilidad es remover al Gobierno y sustituirlo por otro. La nica consecuencia sancionadora que se deriva de su exigencia es la prdida del cargo poltico que se ocupe. No es posible exigir responsabilidad poltica a quien ya se ha visto privado del puesto que ocupaba. La responsabilidad poltica no excluye la concurrencia de otras responsabilidades jurdicas, pero es ajena a ellas. El artculo 108 CE seala que el Gobierno responde solidariamente de su gestin poltica ante el Congreso de los Diputados. No tienen encaje constitucional, por tanto, los intentos encaminados a exigir la responsabilidad particular de uno o varios Ministros.
5.1. La mocin de censura -artculo 113 CE y 114 CEEl Congreso, a iniciativa propia, retira la confianza al Gobierno. La caracterstica ms destacada de esta institucin es la preocupacin por la estabilidad gubernamental y, sobre todo, por evitar los vacos de poder. Con esta finalidad se exige a los Diputados que soliciten la mocin que proponga un candidato alternativo a la Presidencia del Gobierno. Por esta razn la retirada de la confianza parlamentaria se conoce con el nombre de mocin de censura constructiva. Ms que una remocin del Gobierno, se entiende como una sustitucin de un Gobierno por otro. La mocin debe ser suscrita por al menos una dcima parte de los Diputados -en estos momentos 35-. En ella se debe especificar la propuesta de un candidato a la Presidencia del Gobierno. Este candidato no tiene por qu ser diputado pero s se le exige que haya aceptado expresamente la candidatura. Los Diputados firmantes de la mocin no podrn volver a presentar otra durante el mismo perodo de sesiones si la mocin presentada no prospera. La mocin de censura debe ser admitida a trmite por la Mesa del Congreso. La Mesa la admitir a trmite si cumple todos los requisitos formales determinados anteriormente. Efectuada la admisin, el Presidente del Gobierno pierde la facultad de proponer al Rey la disolucin de las Cmaras.-art. 115 CE-. Admitida por la Mesa, se abre un perodo de reflexin mnimo de cinco das para que se produzca el debate. Hasta transcurridos esos 5 das no se puede
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proceder a la votacin. Durante los dos primeros se pueden presentar mociones alternativas donde otros diputados presentan candidatos a la Presidencia del Gobierno. En el un debate previo a la decisin parlamentaria el protagonista de esta discusin es el candidato a Presidente donde presenta anta la cmara su programa poltico, sin tener que especificar cul ser la composicin de su Gobierno. Realizado el debate se produce la votacin. Si concurren varias mociones de censura se votarn separadamente por orden de presentacin. Si alguna de ellas resultara aprobada las restantes no se someteran a votacin. La votacin es pblica y por llamamiento. Para que la mocin de censura prospere debe obtener la mayora absoluta del Congreso de los Diputados, esto es, el voto de la mitad ms uno de los que forman la Cmara -en la actualidad 176 votos favorables-. En el caso de que no sea aprobada la mocin de censura, el Presidente del Gobierno recupera la facultad de disolucin de las Cmaras, que haba perdido al admitirse a trmite. Por el contrario, si la mocin fuese aprobada se entiende retirada la confianza al Presidente en ejercicio y otorgada al candidato, por lo que el primero cesa y debe presentar su dimisin al Rey, que nombrar Presidente del Gobierno con el refrendo del Presidente del Congreso al segundo de manera automtica. En este caso no es necesario acudir el procedimiento del artculo 99 CE.
5.2. La cuestin de confianza -artculo 112 CE y 114 CEEl Presidente del Gobierno puede exigir al Congreso de los Diputados que le ratifique de nuevo su confianza. La iniciativa para comprobar que la confianza parlamentaria se mantiene, corresponde concretamente al Presidente del Gobierno, previa deliberacin con el Consejo de Ministros. La deliberacin de la presentacin por el Presidente del la cuestin es obligatoria constitucionalmente, ahora bien, la decisin del consejo de Ministros no es vinculante para su Presidente. La discrecionalidad que asiste al Presidente para presentar la cuestin de confianza es absoluta. La cuestin se presenta por el Presidente mediante escrito ante la Mesa del Congreso, acompaada de una certificacin del Consejo de Ministros, que acre-
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dita que se ha producido la deliberacin constitucionalmente exigida. El escrito ha de ser motivado, lo que obliga a una explicacin de las razones que asisten al Presidente del Gobierno para solicitar la confianza de la Cmara: cambio sustancial de su programa poltico que le vali la investidura de la Cmara o una cuestin poltica general. La admisin a trmite de la cuestin de confianza por la Mesa del Congreso no implica disminucin alguna de las facultades gubernamentales. As, en este caso, si el Presidente del Gobierno lo considera conveniente, puede proponer al Rey la disolucin de las Cortes y la convocatoria de nuevas elecciones. Presentada la cuestin, se produce el debate de la misma. Este tiene lugar entre la Cmara y el Presidente en ejercicio. La votacin es pblica por llamamiento y la cuestin no puede ser votada hasta transcurridas al menos 24 horas desde su presentacin. El Gobierno gana la votacin de la cuestin si obtiene el voto favorable de la mayora simple de los Diputados presentes. Si el Ejecutivo gana la votacin continuar en el ejercicio de sus funciones, pero si el Congreso le retira su confianza, aqul deber presentar su dimisin al Rey, abrindose a continuacin el procedimiento previsto para la designacin del Presidente del Gobierno que aparece descrito en el art. 99 CE. El Gobierno contina en funciones hasta la toma de posesin de su sucesor, y pierde entonces la facultad de disolver las Cmaras. El procedimiento concluira con la investidura de un nuevo Presidente y la toma de posesin del Presidente del Gobierno.
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PRCTICA
El 24 de septiembre de 2002, treinta y cinco diputados del grupo parlamentario Regeneracin democrtica, presentan, en escrito dirigido a la Mesa de la Cmara Baja, una mocin de censura proponiendo como candidato a la Presidencia del Gobierno a Don Jos Valentn Hernndez Prez Ruiz, miembro de su grupo parlamentario. Dos das ms tarde, cuarenta y cinco diputados -diez de ellos de este mismo grupo parlamentario y treinta y cinco del grupo parlamentario Socialcristiano- presentan una mocin de censura alternativa proponiendo como candidato a la Presidencia del Gobierno a Don Vicente Iglesias Mata, que no es diputado.
Cuestiones
1 Pueden los diez diputados del grupo parlamentario Regeneracin democrtica presentar la mocin de censura alternativa cuando han suscrito la mocin inicial? 2 Pueden los cuarenta y cinco diputados que suscriben la mocin de censura alternativa proponer a D. Vicente Iglesias Mata? 3 A la vista de las cuestiones anteriores, resulta admisible la mocin de censura alternativa? A qu rgano corresponde adoptar esta decisin? 4 Estn obligados los candidatos a la Presidencia del Gobierno a dar a conocer a la Cmara la composicin del Gobierno que pretenden formar?
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1. La responsabilidad criminal del Gobierno: a. No existe, pues es un poder del Estado. b. Es solidaria. c. Es ante el Congreso de los Diputados. d. Es ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. 2. Al Presidente del Gobierno, con respecto a la cuestin de confianza, le corresponde: a. Plantearla ante el Congreso, previa deliberacin del Consejo de Ministros y con sometimiento a la opinin de los Ministros. b. Plantearla ante el Congreso, previa deliberacin del Consejo de Ministros, y bajo su exclusiva responsabilidad. c. Someterla al Congreso de los Diputados directamente. d. Consultar antes de interponerla al Rey. 3. La confianza al Gobierno se entiende otorgada por mayora: a. Absoluta del Congreso. b. Simple de los Diputados. c. Simple de ambas Cmaras. d. Todas las respuestas son falsas. 4. La mocin de censura al Gobierno debe ser aprobada por mayora: a. Absoluta de las Cortes Generales. b. Simple de las Cortes Generales. c. Absoluta de los Diputados. d. Absoluta de los Diputados presentes.
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5. La censura del Gobierno por el Congreso supone: a. Su inculpacin ante el Tribunal Supremo. b. La exigencia de responsabilidad poltica del Gobierno. c. Que el Gobierno es controlado polticamente. d. La responsabilidad del Presidente y Ministros ante el Tribunal Constitucional. 6. El Congreso de los Diputados... a. Puede convenir a una Comunidad Autnoma a que desista de una poltica contraria al inters general. b. No controla polticamente al Gobierno. Slo le exige responsabilidad poltica. c. Convalida los Decretos-Leyes. d. No tiene Comisiones de Investigacin. 7. El bicameralismo imperfecto supone... a. Que el Congreso de los Diputados tiene mayores y ms importantes funciones que el Senado. b. Que el parlamentarismo no funciona bien. c. Que el Senado, como Cmara Alta, tiene una posicin superior al Congreso de los diputados. d. Slo la respuesta b es vlida. 8. El control poltico del Gobierno... a. Se lleva a cabo por el Congreso de los Diputados y por el Senado. b. Se lleva a cabo slo por el Congreso de los Diputados. c. No es permanente a lo largo de la legislatura. d. Tiene como mecanismo de actuacin slo las Comisiones de investigacin.
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9. La Comisin de investigacin. a. Tiene un carcter permanente. b. Se forma a peticin ciudadana. c. Se forma a peticin slo del Gobierno. d. Eleva siempre sus resultados al Ministerio Fiscal. e. Todas las respuestas son falsas. 10. Las preguntas... a. Son un mecanismo de exigencia de responsabilidad poltica. b. Slo son orales. c. Se ventilan ante las Comisiones de Investigacin. d. Todas las respuestas son falsas. 11. Las Cortes... a. Asumen la exigencia de responsabilidad poltica del Gobierno. b. Sus labores principales son: la legislativa, la del control del Gobierno y la presupuestaria. c. En Espaa no son bicamerales. d. Delegan en el Gobierno la potestad de dictar Decretos-leyes.
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BIBLIOGRAFA
AJA, E.: Caracteres y principios generales del procedimiento legislativo, en Anuario de Derecho Poltico, Barcelona, 1983. OTTO y PARDO, I.: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987. RODRGUEZ BEREIJO, A.: Jurisprudencia constitucional y derecho presupuestario.
Cuestiones resueltas y temas pendientes, en REDC, nmero 44 de 1995.

LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P.: Las comisiones de investigacin de las Cortes, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. SANTAOLALLA, F.: El Parlamento y sus instrumentos de informacin, Madrid, 1982.
93
EL GOBIERNO I
Captulo 5
1.
EL PODER EJECUTIVO: INTRODUCCIN

La Constitucin espaola dedica el Ttulo IV a la regulacin del Poder
Ejecutivo. Los artculos 97 a 107 se consagran al estudio Del Gobierno y de la Administracin. Esta regulacin estrictamente constitucional debe ser completada con la legislacin de desarrollo: Ley del Gobierno 50/1997 de 27 de noviembre, Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado 6/1997 de 14 de abril, Ley de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno y Altos Cargos 12/ 1995 de 11 de mayo y, finalmente, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn 30/ 1992 de 26 de noviembre. Mediante esta regulacin se articula el papel del Gobierno en Espaa y el funcionamiento de las Administraciones pblicas.
2.
LA COMPOSICIN DEL GOBIERNO

La composicin y estructura del Ejecutivo quedan recogidas en el artculo 98
de la Constitucin. El Gobierno espaol est formado por: a. El Presidente del Gobierno. b. Vicepresidente o Vicepresidentes en su caso. c. Ministros. d. Dems miembros que establezca la ley. La Ley del Gobierno no determina los dems miembros que componen el Ejecutivo, de lo cual se deduce que con la actual regulacin slo conforman el Gobierno: el Presidente, Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y los Ministros -artculo 1-.
2.1. Presidente del Gobierno: eleccin y funciones

El Presidente del Gobierno es el elemento decisivo dentro del Gobierno, tanto en lo que se refiere a la titularidad como en el ejercicio del poder ejecutivo del Estado. Esta preeminencia surge porque esta figura es la nica dentro del
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Ejecutivo que es nombrada por el Parlamento -artculo 99 CE-. Dispone, pues, de una legitimidad democrtica indirecta, y goza de la confianza del Congreso de los Diputados. Su eleccin sigue un proceso que es descrito en detalle por el artculo 99 CE. Despus de la renovacin del Congreso de los Diputados y, en el resto de supuestos en que as proceda, se encarga al Rey que proponga al Congreso, con el refrendo del Presidente de la Cmara Baja, un candidato a la Presidencia del Gobierno. Previamente, el Monarca habr llevado a cabo una consulta con los representantes de los grupos polticos con representacin parlamentaria, y de esta consulta surgir el candidato que propondr el Monarca. El candidato expondr ante el Congreso su Programa de Gobierno y solicitar la confianza de la Cmara. Si sta le otorga su confianza en una votacin por mayora absoluta el Rey le nombrar Presidente con el refrendo del Presidente del Congreso. Si no obtuviera la mayora absoluta el candidato debe someterse a una votacin posterior -48 horas ms tarde- que deber superar por mayora simple. Si tampoco lograra la confianza del Congreso se tramitarn sucesivas propuestas en las mismas condiciones. Si pasados 2 meses desde la primera votacin el candidato propuesto no hubiera obtenido la confianza de la Cmara, el Rey disolver las Cortes y convocar nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso -artculos 170-172 RCD-. El artculo 98.2 CE y el artculo 2 de la Ley del Gobierno otorgan al Presidente del Gobierno las siguientes funciones: 1. Direccin de la accin del Gobierno y coordinacin de las funciones del resto de miembros del Ejecutivo. 2. Representacin del Gobierno. 3. Facultad para proponer al Rey la convocatoria del referndum consultivo previa autorizacin del Congreso de los Diputados (artculo 92.2 C.E.)
1
1. STC 5/1987, de 27 de enero: ...por lo que se refiere al nombramiento del Presidente del Gobierno, frente a otras posibles opciones la Constitucin de 1978 ha venido a zanjar la cuestin resolviendo que sea el Presidente del Congreso de los Diputados quien refrende dicho nombramiento, como tambin la propuesta de candidato cuando sea preceptiva.
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4. En relacin con el Congreso de los Diputados es el nico legitimado para presentar la cuestin de confianza (artculo 112 C.E.) 5. Facultad para proponer al Rey la disolucin del Congreso, del Senado o de las Cmaras previa deliberacin del Consejo de Ministros (artculo 115 C.E.) 6. Est legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad (artculo 162.1.a CE.) 7. Respecto al Monarca tiene las funciones que se le atribuyen en los artculos 62 e) y g) CE: refrendar los actos del Rey y proponer al Monarca que presida el Consejo de Ministros. 8. Establecer el programa poltico del Gobierno y determinar las directrices de la poltica interior y exterior. 9. Dirigir la poltica de defensa. 10. Convocar, presidir y fijar el orden del da de las reuniones del Consejo de Ministros. 11. Proponer al Rey el nombramiento y cese de los miembros del Gobierno. 12. Resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los distintos Ministerios. 13. Crear, modificar y suprimir los Departamentos Ministeriales y las Secretarias de Estado y aprobar la estructura orgnica de la Presidencia del gobierno. 14. Ejercer cuantas atribuciones determine la ley.
2.2. Vicepresidente o Vicepresidentes: eleccin y funciones

Son nombrados por el Presidente del Gobierno y asumen las funciones de ste en los casos de fallecimiento, ausencia en el extranjero o enfermedad del Presidente. El Vicepresidente que asuma la titularidad de un Ministerio tendr la consideracin de Ministro.
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2.3. Ministros: eleccin y funciones

Son nombrados y cesados por el Presidente del Gobierno. Ostentan un cargo poltico como miembros del Gobierno y un cargo administrativo como Jefes de un Departamento Ministerial (a excepcin de los Ministros sin cartera). Asumen las siguientes funciones -artculo 4 de la Ley del Gobierno-: 1. Desarrollan la accin de Gobierno es su propio Ministerio. 2. Ejercen la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento. 3. Refrendan los actos del Rey. 4. Ejercen cuantas competencias determine la ley. La reunin del Presidente del Gobierno con el Vicepresidente y sus Ministros se conoce con el nombre de Consejo de Ministros .
2
3.
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO

El artculo 102 CE prev que la responsabilidad criminal del Presidente del
Gobierno y de los dems miembros del Ejecutivo habr se exija por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. La acusacin por traicin o por cualquier otro delito contra la seguridad del Estado que se haga a los miembros del Gobierno en el ejercicio de sus funciones necesitar de un especfico acuerdo parlamentario, que permita su substanciacin ante el Tribunal Supremo. El planteamiento de este supuesto tendr lugar a iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y habr de contar con la aprobacin de la mayora absoluta de la Cmara -artculo 169 del RCD-. La prerrogativa real de gracia no ser aplicable a supuestos de responsabilidad penal de los miembros del Gobierno.
2. El Consejo de Ministros fue creado formalmente por el Real Decreto de 19 de diciembre de 1823.
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Los miembros del Gobierno tienen la obligacin y el derecho de guardar secreto sobre materias de cuya divulgacin pudiera resultar un grave perjuicio para la seguridad interna o externa del Estado, o de otros bienes pblicos.
4.
EL CESE DEL GOBIERNO

Queda recogido en el artculo 101 de la Constitucin espaola. Existen dos
supuestos de cese colectivo del Gobierno y motivado por causas externas al mismo: la celebracin de elecciones generales y la prdida de confianza parlamentaria. Se dan otros dos supuestos de cese del Gobierno vinculados a la posicin del Presidente: su dimisin y su fallecimiento. La va de la dimisin se abre cuando se declara la incapacidad del Presidente o se le acuse de traicin. El Vicepresidente o Vicepresidentes y los Ministros del Gobierno no pueden ser cesados por las Cortes Generales aunque stas hayan emitido una mocin de reprobacin de los mismos. Slo el Presidente del Gobierno que los ha nombrado puede a su vez cesarlos. El gobierno cesante continuar en funciones hasta la toma de posesin del nuevo gobierno -artculo 21 de la Ley 50/1997 del Gobierno-.
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PRCTICA
Don Jos Valentn Hernndez Prez, el miembro ms destacado del partido Regeneracin Democrtica, obtiene la mayora simple en la votacin celebrada en la Cmara Baja, tras la exposicin de su programa poltico como candidato propuesto por el Rey a la Presidencia del Gobierno despus de celebradas las elecciones generales en el ao 2003. Al da siguiente, y sin haber tomado posesin de su cargo, solicita una audiencia al Rey con el objeto de comunicarle la composicin de su gabinete. La Casa Real le hace saber el aplazamiento de la entrevista indicndole la inconveniencia de su celebracin al considerarla prematura. Siete meses despus de su eleccin el Presidente del gobierno es acusado del asesinato de su esposa, sucedido antes de su eleccin como Jefe del
Ejecutivo y de alta traicin al Estado espaol al desvelar informacin antiterrorista
a un grupo terrorista siendo ya Presidente.
Cuestiones
1. La mayora simple ha sido obtenida en la primera o en la segunda votacin en el Congreso? 2 Cundo ha de nombrar el Rey Presidente del Gobierno al candidato que obtenga la mayora necesaria en la votacin de investidura? 3. Tiene el Presidente que jurar o prometer la Constitucin en la toma de posesin del cargo? 4 Bastar ese mero nombramiento para entender que goza de todas las facultades constitucionalmente reconocidas al Jefe del Gobierno o el acto de su toma de posesin es requisito constitutivo para ese reconocimiento? 5. Es preceptiva la simultnea toma de posesin del Presidente y los Ministros en un mismo acto? 6. Es constitucionalmente preceptivo que el Presidente del Gobierno informe al Rey de la composicin del nuevo Gobierno antes de anunciarlo pblicamente? 7. Determine la responsabilidad criminal del Presidente del gobierno.
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1. La propuesta de candidato a la Presidencia del Gobierno la hace siempre el Rey: a. S. b. No. c. S, salvo el caso de mocin de censura. d. S, salvo el caso de mocin de confianza. 2. El candidato a la investidura como Presidente del Gobierno, ha de exponer ante el Congreso: a. Su programa poltico y el nombre de los miembros de su Gabinete. b. Slo el nombre de sus Ministros. c. Su mocin de confianza. d. Su mocin de investidura. 3. El Gobierno cesa por: a. Presentacin de la mocin de censura. b. Aprobacin de la mocin de censura por mayora simple. c. Por la presentacin de la mocin de investidura. d. Ninguna respuesta es correcta. 4. El Gobierno est compuesto por: a. El Presidente y los Ministros. b. El Presidente, el o los Vicepresidentes y los Ministros. c. El Presidente, el Vicepresidente y los Ministros. d. El Presidente, el o los Vicepresidentes en su caso y los Ministros.
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5. El Presidente del Gobierno... a. Tiene atribuido un Ministerio. b. Nunca refrenda los actos del Rey. c. Ostenta la facultad de disolver las Cortes Generales. d. Nunca puede ser juzgado por el Tribunal Supremo. 6. Composicin del Gobierno... a. Queda definitivamente regula con lo dispuesto en el Reglamento del Congreso de los Diputados. b. Obliga a que todos los Ministros tengan una cartera ministerial. c. Permite a los Secretarios de Estado formar parte del mismo. d. Queda definitivamente regula con lo dispuesto en la Ley del Gobierno. 7. El Presidente del Gobierno... a. Es elegido por las Cortes Generales como en toda forma de Gobierno parlamentaria. b. Es elegido segn el procedimiento que expone el artculo 99 de la CE. c. Es elegido por el Presidente del Congreso de los Diputados. d. Todas las respuestas son falsas. 8. La figura del Vicepresidente del Gobierno... a. Es obligatoria para la celebracin de las sesiones del Consejo de Ministros. b. No puede nunca sustituir al Presidente del Gobierno. c. Slo puede ser uno dentro del Gobierno, en ningn caso, puede estar ocupado por ms de una persona. d. Todas las respuestas son falsas.
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9. La responsabilidad del Gobierno... a. Slo puede ser de carcter penal ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. b. No es solidaria. c. Es individual. d. Todas las respuestas son falsas. 10. Los Ministros... a. Son elegidos por el Presidente del Gobierno y nombrados por el Rey. b. No tienen que jurar la Constitucin, pues ya lo ha hecho el Presidente del Gobierno por ellos. c. Son cesados directamente por el Rey con la autorizacin del Congreso de los Diputados. d. No pueden ser sometidos a una remocin. e. Slo son vlidas las respuestas c y d.
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BIBLIOGRAFA
DEZ PICAZO, L. M.: La estructura del gobierno en el derecho espaol,
Documentacin administrativa, nmero 215, 1988.

LUCAS MURILLO, P.: Voz Gobierno en el Diccionario del Sistema Poltico Espaol de Jos Luis Gonzlez Encinar, Madrid, 1984. OTTO PARDO, I. de : La posicin constitucional del gobierno, en Documentacin
Administrativa, nmero 188, 1980.

REVENGA SNCHEZ, M.: La formacin del gobierno en la Constitucin espaola
de 1978, Madrid, 1988.

RIPOLLS SERRANO, M. R.: El presidente del gobierno en la Constitucin espao-
la de 1978, en Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, Valencia, 1980.
106
EL GOBIERNO II
Captulo 6
1.
LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO

Segn lo que dispone el artculo 97 CE al Gobierno le corresponde dirigir la
poltica interior y exterior, la direccin de la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Tambin ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria.
Direccin de la poltica interior

Conforme a esta funcin el Gobierno tiene atribuidas una serie de facultades: 1. Decide la disolucin de las Cmaras (artculo 115 CE) y la convocatoria de elecciones. 2. Tambin tiene a su cargo la iniciativa legislativa (artculo 87.1 CE). En este sentido, elabora proyectos de ley de tramitacin preferente; dicta Decretos-Leyes (artculo 86 CE) y elabora los Presupuestos Generales del Estado (artculo 134 CE). 3. Convoca el referndum consultivo (artculo 92 CE). 4. Propone el nombramiento de dos miembros del Tribunal Constitucional (artculo 159 CE) y nombra al Fiscal General del Estado (art. 124.2 C.E.). 5. Est legitimado para iniciar procesos constitucionales (artculos 161.2 y 162 CE). 6. Es el supremo garante del inters general frente a actuaciones ilegtimas de las Comunidades Autnomas (artculo 155 CE). 7. Finalmente declara las situaciones excepcionales recogidas en el -art. 116 CE-.
La direccin de la poltica exterior

Reconoce pases, controla y dirige la poltica diplomtica, firma tratados internacionales y se ocupa de la defensa exterior del Estado.
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La direccin de la poltica exterior es una competencia que corresponde, en principio, con carcter exclusivo al Estado y no a las Comunidades Autnomas (artculos 149.1.3 y 4 CE) . Respecto a la conclusin de tratados internacionales, la reserva de iniciativa gubernamental est subordinada a la ulterior aprobacin parlamentaria, que debe dar su autorizacin para todos aquellos tratados que impliquen la cesin de competencias constitucionales (artculo 93 CE) , aquellos que supongan una reforma constitucional (artculo 95 CE) , o bien, en relacin con todos los tratados internacionales enumerados en el artculo 94 CE . En los dems casos, las Cortes slo deben ser informadas de la celebracin de los mismos.
4 3 2 1
La direccin de la defensa del Estado

Es una funcin reservada en exclusiva a la competencia estatal (artculo 149.1.3 CE). No comprende slo la poltica exterior ni tampoco puede reducirse simplemente a la poltica militar. Esta funcin exige una correcta coordinacin del Ministerio de Defensa y del Ministerio de Asuntos Exteriores.
1. Art. 149.1.3. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 3. relaciones internacionales; 4. defensa y Fuerzas Armadas. 2. Art. 93: Mediante Ley Orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin..Por medio de este precepto se adhiri Espaa a las Comunidades Europeas el 1 de enero de 1986 y, en este sentido, el artculo 93 es la puerta de entrada del Derecho Comunitario en Espaa. 3. Art. 95: 1. La celebracin de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin. Con base a este precepto se ha operado la nica reforma constitucional espaola: la que atae al artculo 13.2 con relacin a la titularidad del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones locales y al Parlamento Europeo para determinados extranjeros as como para los ciudadanos de la Unin Europea. Declaracin de 1 de julio de 1992 del Tribunal Constitucional. 4. Art. 94: 1. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales en los siguientes casos: a) Tratados de carcter poltico, b) tratados o convenios de carcter militar, c) tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I, d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica. e) Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin. 2. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los restantes tratados o convenios.
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Direccin de la Administracin Civil y Militar

Sirve de presupuesto para que el Gobierno ejerza todas las funciones que le atribuye la Constitucin. Esta competencia no supone una violacin de los principios de objetividad e imparcialidad con que debe actuar la Administracin funcionarial.
La funcin ejecutiva
Es la funcin tradicional del Gobierno. Hay que tener en cuenta tambin la labor ejecutiva que llevan a cabo las Comunidades Autnomas y las Corporaciones Locales.
La potestad reglamentaria
Se confiere al Gobierno la potestad de elaborar reglamentos sin la existencia de condiciones especiales, excepto el respeto a la ley y la reserva de ley. Existen reglamentos secundum legem, que ejecutan o desarrollan lo dispuesto en las leyes y reglamentos praeter legem o reglamentos independientes, que regulan una materia sin necesidad de que exista una disposicin legislativa que as lo determine con carcter previo. Segn la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado (LRJAE), el Consejo de Ministros es competente para la elaboracin de los Reglamentos de ejecucin o bien de aquellos reglamentos que hagan referencia a la regulacin de materias que vayan ms all de los lmites de un Departamento ministerial (Reales Decretos). Esta funcin reglamentaria tambin puede ejercerse por los Ministros (Ordenes Ministeriales), el Presidente del Gobierno y el Vicepresidente.
2.
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LAS ACTUACIONES DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
Tal y como establece el artculo 97 CE el Gobierno tiene a su cargo la direccin
de la Administracin pblica. sta, tiene as una legitimidad democrtica de origen, pues resulta dirigida por un gobierno democrticamente designado, pero adems su funcionamiento diario debe someterse, para ser legtimo, a las normas y principios jurdicos.
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El artculo 103 CE es el pilar sobre el que se asienta el funcionamiento de la Administracin. sta debe servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo a los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Los principios bsicos que rigen la Administracin pblica en la Constitucin quedan recogidos en los artculos 103, 105, 106, y son los siguientes: 1. Reserva de ley La Administracin que dirige el Gobierno es la que ha definido previamente el legislador, tanto estructuralmente como en lo que se refiere al personal a su servicio (STC 60/1986). La Administracin se debe someter plenamente a la ley y al Derecho, y los rganos de la Administracin son creados, regidos y coordinados de acuerdo a la ley. La ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos. 2. Control judicial (art. 106) No hay actos polticos de la Administracin excluidos del control judicial. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de la Administracin a los fines que la justifican. La actuacin de la Administracin no puede ser arbitraria y existe un principio de responsabilidad administrativa por el mal causado en los bienes y derechos de los ciudadanos administrados, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin est motivada por el funcionamiento irregular de los servicios pblicos (artculo 106.2 CE). 3. Transparencia y acceso de los ciudadanos a la Administracin El ciudadano tiene un derecho de audiencia recogido en el artculo 105 apartado 1 que lo puede accionar bien directamente o a travs de las organizacio5. STC 83/1984 de 24 de julio: ...como es obvio, no es objeto propio de la competencia de este Tribunal el pronunciamiento sobre la validez de todas estas disposiciones de rango infralegal, cuyo control de legalidad y constitucionalidad corresponde a los rganos del Poder Judicial, y en especial a los del orden contencioso-administrativo... 6. Podran aqu intervenir sobre todo las asociaciones de consumidores, sindicatos de trabajadores... cuando el Gobierno regule mediante normas reglamentarias cuestiones que afecten a sus propios intereses. Un supuesto tpico sera el derecho de audiencia que tiene todo interesado en un proceso expropiatorio que la Administracin lleve contra l.
6 5
112
nes y asociaciones reconocidas por la ley en el procedimiento de elaboracin de
las disposiciones administrativas que les afecten.

Este derecho de audiencia se complementa con otro derecho de audiencia que tiene el interesado para ser odo, cuando resulte oportuno en el procedimiento a
travs del cual deben producirse los actos administrativos (art. 105.3 CE).
Asimismo, el ciudadano tiene el derecho a acceder a la informacin de los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, a la averiguacin de los delitos y a la intimidad de las personas (artculo 105.2 CE y 37 de LRJAP).
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PRCTICA
El Ministro de Defensa espaol, en cumplimiento de sus obligaciones como miembro de la ONU y de la OTAN, decide enviar tropas militares nacionales a un pas que se halla envuelto en una guerra civil, argumentando que el envo se lleva a cabo por razones humanitarias. Tres meses ms tarde y despus de que Espaa y otras naciones sufran atentados criminales por parte de este pas la ONU dicta una resolucin que ampara a los Estados implicados a declarar la guerra a ese pas.
Cuestiones:
1. Corresponde tomar de forma exclusiva esta decisin al Ministro de Defensa sin consultarlo con el Presidente del Gobierno?. 2. Es necesaria la autorizacin del Parlamento espaol para que Espaa enve tropas en ayuda humanitaria?. 3. Y para declarar la guerra a otro Estado? Indique los pasos constitucionales que hay que dar es este supuesto. 4. A quin corresponde formalmente declarar la guerra? Tiene algn poder decisorio de acuerdo al artculo 62 h)?. 5. Podra reformarse en este momento la CE?.
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1. Segn la Constitucin, la potestad reglamentaria: a. La ejerce la Administracin pblica del Estado. b. Corresponde al Gobierno. c. Es dirigida por el Presidente de cada Cmara legislativa. d. La ejerce el Consejo de Ministros 2. La Administracin Pblica: a. Sirve los intereses del Gobierno. b. Sirve la direccin de la poltica interior que dirige el Gobierno. c. Representa los intereses de los grupos parlamentarios. d. Sirve los intereses generales. 3. Indique cul de las siguientes afirmaciones es correcta: a. El Rey como Jefe de las Fuerzas Armadas dirige la poltica de defensa del Estado. b. La Administracin responde ante los ciudadanos por los daos causados por sus funcionarios. c. Los actos polticos del Gobierno no estn sometidos a control judicial. d. Todos los reglamentos son secundum legem. 4. Indique cul de las siguientes afirmaciones es falsa: a. El Gobierno dirige la Administracin civil y militar. b. La Administracin debe estar sometida plenamente a la ley y el Derecho. c. La jerarqua es uno de los principios que rigen el comportamiento de las Administraciones pblicas. d. La concentracin es un principio que rige el funcionamiento de la Administracin.
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5. El Gobierno... a. No tiene potestad para elaborar normas con rango de ley. b. Propone al Rey la disolucin de las Cortes y la convocatoria de nuevas elecciones. c. Dirige la Administracin civil pero no la militar. d. Firma todo tipo de tratados internacionales sin necesidad de ser autorizado por las Cortes Generales. 6. Los Decretos-Leyes: a. Son normas jurdicas con un rango inferior a la Ley. b. Son normas jurdicas con rango de Ley que dicta el Gobierno con previa autorizacin parlamentaria. c. Son convalidados por el Congreso de los Diputados. d. No requieren la convalidacin del Congreso de los Diputados en ningn caso. 7. Los Decretos Legislativos: a. Son normas que dicta el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad. b. Tienen valor de Ley si los convalida el Congreso de los Diputados o los tramita como Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia. c. Son normas de delegacin que lleva a cabo el Congreso de los Diputados a favor del Gobierno. d. Slo tienen valor de ley si se trata de textos refundidos.
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8. La Ley Orgnica: a. Sin duda es una norma jerrquicamente superior a la ley ordinaria. b. Se aprueban por mayora simple. c. Se requiere para la regulacin de todos los derechos fundamentales que aparecen en el Ttulo I de la Constitucin. d. Es la forma jurdica que adoptan los Estatutos de Autonoma. 9. La Administracin pblica: a. Es nica. b. Hace slo referencia a la Administracin central. c. Hace slo referencia a las Administraciones central y autonmica. d. Todas las respuestas son falsas. 10. La poltica exterior: a. Es competencia del Gobierno central. b. Es competencia del Parlamento central. c. Es competencia del Gobierno central y de las Autonomas. d. Todas las respuestas son correctas.
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BIBLIOGRAFA
Direccin General de los Contenciosos del Estado: Gobierno y Administracin en la Constitucin, Madrid, 1988. EMBIK IRUJO, A.: La justiciabilidad de los actos del gobierno ( de los actos polti-
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PORRAS NADALES, A. : Actos polticos y funcin de direccin poltica, en Anuario
de Derecho Constitucional y Parlamentario, nmero 3, Murcia, 1991.
118
EL PODER JUDICIAL
Captulo 7
1.
INTRODUCCIN: EL PODER JUDICIAL Y SU REGULACIN CONSTITUCIONAL

La Constitucin espaola regula el denominado tercer poder del Estado: el
Poder Judicial en el Ttulo VI -de los artculos 117 a 127-. Regulacin que se complementa bsicamente la Ley Orgnica del Poder Judicial de 11 de julio de 1985. Estas son, pues, las fuentes legislativas a las que debemos acudir a la hora de analizar la configuracin del Poder Judicial en Espaa. La Constitucin espaola enlaza, en este tema, con las Constituciones progresistas de 1812 y 1869, que tienden a formalizar un Poder Judicial independiente del poder poltico, donde el juez se configura como la va para resolver los conflictos de los ciudadanos, utilizando la ley como nico medio de resolucin de los mismos. La concepcin de la Justicia como Poder se ana a la idea de independencia del juez del Poder Ejecutivo, al que se haba sometido servilmente desde la Revolucin Francesa. El Poder Judicial se define como el conjunto de rganos judiciales encargados de administrar justicia. Los titulares del Poder Judicial son los jueces y tribunales . Cada uno de ellos ejerce de forma individualizada este poder. La funcin jurisdiccional consiste en aplicar el Derecho vigente con la finalidad de resolver los conflictos de derechos entre los ciudadanos. El artculo 117.3 CE nos recuerda que la funcin jurisdiccional consiste en la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado, y que sta corresponde de forma exclusiva y excluyente a los jueces y tribunales. La administracin de justicia tiene como finalidad resolver conflictos, proteger los derechos ciudadanos y velar por los intereses insatisfechos, mediante un procedimiento establecido previamente y que concluye por medio de una resolucin judicial. Los jueces y tribunales resuelven los conflictos a travs de la subsuncin de unos hechos en un supuesto legalmente regulado.
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1. Art. 117.1 CE: La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial....
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Los Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garanta de cualquier derecho -art. 117.4 CE-.
2.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN EL FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL

La Constitucin espaola nos indica los principios que vertebran la organiza-
cin y funcionamiento del Poder Judicial:
1. Principio de independencia del Poder Judicial -art. 117.1 CEEl juez en la resolucin de los casos slo est sometido a la ley y a la aplicacin del Derecho. Conforme a la doctrina del principio de separacin de poderes el Poder Judicial se configura como un poder independiente del resto de poderes del Estado. Incluso en un rgimen parlamentario, donde se produce una relacin y coordinacin entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, el Poder Judicial se mantiene, al menos en teora, ajeno a los avatares polticos. Este principio de independencia judicial requiere para su feliz cumplimiento de la asuncin de tres subprincipios: a. Independencia funcional. Los jueces y tribunales estn sometidos slo a la razn de la ley y no dependen en el desarrollo de su funcin de ningn rgano superior del Estado. b. Inamovilidad . Los miembros del Poder Judicial no pueden ser separados de su cargo, suspendidos, trasladados ni jubilados, ms que por una causa legal y aplicando las garantas previstas legalmente.
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2. STC 108/1988 de 26 de julio: El Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdiccin, y su independencia se predica de todos y cada uno de los jueces en cuanto ejercen tal funcin, quienes precisamente integran el poder judicial o son miembros de l porque son los encargados de ejercerla. As resulta claramente del art. 117.1 de la Constitucin, con que se abre el ttulo VI de la misma dedicado al poder judicial...La misma Constitucin prev diversas garantas para asegurar esa independencia. En primer trmino, la inamovilidad, que es su garanta esencial...pero tambin la reserva de la ley orgnica para determinar la constitucin, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales, as como el estatuto jurdico de los jueces y magistrados... y su rgimen de incompatibilidades. 3. STC 108/1988 de 26 de julio: La garanta de la inamovilidad viene dada no slo en cuanto se establece una reserva de Ley Orgnica.... sino en cuanto esa ley ha de regular las causas de la jubilacin y, en el caso que aqu interesa, la edad, con carcter abstracto y general.
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c. Incompatibilidad . Segn lo que dispone el artculo 127 CE los jueces estn sometidos a un rgimen estricto de incompatibilidades que les prohbe pertenecer a sindicatos o partidos polticos. Slo se les permite asociarse profesionalmente. Con esta exigencia se pretende lograr su dedicacin exclusiva a la funcin jurisdiccional y su independencia poltica. d. Independencia poltica. Queda garantizada mediante la creacin del Consejo General del Poder Judicial, que es el rgano de gobierno de los jueces. Ni el Parlamento ni el Gobierno decide sobre el acceso, movilidad y disciplina de los jueces. e. Independencia de seleccin. El sistema de acceso a la carrera judicial se lleva a cabo a travs de un rgimen de oposicin, legalmente regulado, y donde los tribunales de oposicin los conforman miembros de la carrera judicial. Adems los jueces que han aprobado la oposicin estn obligados a superar un curso de formacin en la Escuela Judicial con sede en Barcelona. Existe una excepcin a esta regla general configurada por el acceso a la carrera judicial por el llamado cuarto turno, es decir, elegido por los mritos del candidato. f. Independencia econmica. El Estado asigna un presupuesto oficial para el mantenimiento del servicio de Justicia y los jueces son funcionarios estatales. La STC 45/1986 configura la independencia judicial como un derecho con dimensin personal y subjetiva que se puede oponer incluso frente al Consejo General del Poder Judicial.
2. Principio de imparcialidad.
La funcin jurisdiccional se atribuye en exclusiva a los jueces y tribunales, que desarrollan su labor en todo el territorio nacional. Toda la labor desarrollada constitucionalmente en defensa de la independencia judicial tiene como finalidad lograr que los jueces sean imparciales. Esta consideracin conlleva dos consecuencias:
4. Artculos 389 y ss y 401 y ss. de la LOPJ de 1985
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a. Se excluyen las jurisdicciones que no tengan carcter estatal. La jurisdiccin eclesistica queda reducida a su estricto mbito de actuacin y, la propia Constitucin en el artculo permite la existencia de tribunales consuetudinarios y tradicionales -Tribunal de las Aguas-. b. La funcin jurisdiccional se ejercita slo por el Poder Judicial.
3. Principio de unidad
Aparece consagrado en el artculo 117.5 CE. Implica la existencia de una organizacin judicial nica, que no resulta, sin embargo, incompatible con la funcin jurisdiccional que se puede ejercer en diferentes reas del ordenamiento jurdico: civil, penal, administrativo... ni con el hecho de que la resolucin de los conflictos corresponda a los rganos especializados dentro de la misma jurisdiccin. La unidad queda asegurada en el artculo 117.6 CE con la prohibicin de los tribunales de excepcin y mediante el artculo 24 CE donde se declara el derecho subjetivo de todos los ciudadanos al juez ordinario predeterminado por la ley. No obstante, este principio de unidad puede verse en ocasiones mermado: nuestra Constitucin permite una jurisdiccin especial: la militar , si bien, est limitada al mbito de las infracciones castrenses; la Audiencia Nacional conoce de los casos de terrorismo producidos en cualquier parte del territorio espaol, y el Tribunal Supremo es competente para conocer de la responsabilidad criminal de los parlamentarios y del Presidente y sus Ministros.
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5. STC 60/1991 de 6 de julio: El artculo 177.5 de la CE ha establecido lmites y exigencias muy estrictos de la Ley reguladora de la jurisdiccin militar. Impone al legislador una transformacin radical de su configuracin.... y adems reduce a lmites muy estrechos su posible mbito competencial, eliminando la hipertrofia del mismo, que ha venido caracterizando en la Espaa moderna a la jurisdiccin militar... El art. 117.5 CE impide una extensin inadecuada de la jurisdiccin militar, vedando tanto la creacin de un fuero privilegiado, que excluya el sometimiento de los miembros de las Fuerzas Armadas a los Tribunales ordinarios, como la sujecin indebida al conocimiento por los Tribunales militares de cuestiones que, por no ser estrictamente castrenses deben corresponder en todo caso a los Tribunales ordinarios... El art. 117.5 CE impide al legislador que pueda arbitrariamente atribuir a los rganos de la jurisdiccin militar el conocimiento de delitos ajenos al mbito de lo estrictamente castrense, por no poderse poner en conexin con los objetivos, fines y medios propios e las Fuerzas Armadas.
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3.
EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Es un rgano constitucional creado con el fin de garantizar la independencia
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del Poder Judicial frente al resto de los poderes del Estado, sobretodo frente a las posibles injerencias del Ejecutivo. Aparece regulado en el artculo 122.2 CE donde se lo define como el rgano de gobierno de los jueces. Esta institucin se introduce en la Constitucin espaola por influencia de la Constitucin italiana de 1947. El Consejo se ocupa de todo lo referente a la seleccin, formacin, nombramiento, ascenso, traslados y rgimen disciplinario de los jueces. El conjunto de las competencias del Consejo aparece complementado con lo que se dispone en la legislacin: se encarga del nombramiento de los miembros del Tribunal Supremo tiene que proponer el nombramiento de dos magistrados del Tribunal Constitucional. se ocupa del rgimen reglamentario de los jueces y magistrados y tambin le compete seleccionar a los secretarios judiciales. elabora y aprueba el anteproyecto de su propio presupuesto econmico. preceptivamente elabora Informes acerca de los anteproyectos o proposiciones de ley que afecten a diferentes materias, entre ellas los derechos fundamentales. EL Gobierno y las Cortes Generales estn obligados a solicitar estos informes pero a la hora de llevar a cabo la produccin normativa no estn vinculados por los dictmenes del CGPJ.
6. STC 108/1986 de 29 de julio: Las funciones que obligadamente ha de asumir el Consejo son aquellas que ms pueden servir al gobierno para intentar influir sobre los tribunales: de un lado, el posible favorecimiento de algunos jueces por medio de nombramientos y ascensos. De otra parte, las eventuales molestias y perjuicios que podran sufrir con la inspeccin y la imposicin de sanciones. La finalidad del Consejo es, pues, privar al Gobierno de esas funciones y transferirlas a un rgano autnomo y separado.
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El artculo 122.3 CE regula la composicin del Consejo General del Poder Judicial. Este rgano constitucional est presidido por el Presidente del Tribunal Supremo y se compone de 20 vocales ms, que son nombrados por el Rey, a propuesta de las Cortes Generales , durante un perodo de 5 aos. Necesariamente, 12 de los vocales deben ser elegidos entre jueces y magistrados dentro de todas las categoras judiciales, y 8 entre juristas de reconocido prestigio y competencia, con ms de 15 aos de ejercicio profesional. Los rganos de funcionamiento del Consejo son: El Presidente. El Pleno formado por el Presidente y los 20 vocales y cuyas principales funciones son las de nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario. La Comisin Permanente conformada por el Presidente y 4 vocales. Se ocupa de preparar las sesiones del Pleno y de velar por la ejecucin de los acuerdos. La Seccin disciplinaria. La Seccin de calificacin.
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4.
EL MINISTERIO FISCAL -ART. 124-8, LA ACUSACIN POPULAR Y LA ACUSACIN PARTICULAR -ART. 125El Ministerio Fiscal es una figura configurada constitucionalmente dentro del
proceso judicial con la finalidad de que sea el defensor del inters pblico, del inters de la sociedad. Aparece regulado en Ttulo VI, concretamente en el artculo 124 CE, no obstante, no pertenece al Poder Judicial, pues ni administra justicia ni detenta el carcter de independiente. Su misin es promover la accin de la justicia en
7. El Tribunal Constitucional mediante la Sentencia 108/1986, de 29 de julio considera constitucional la eleccin por parte de las Cortes Generales de los 20 vocales que conforman el Consejo General del Poder Judicial. 8. Ley 50/1981 de 30 de diciembre por la que se regula el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal modificada en 1995, 2000 y en mayo de 2003.
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defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y del inters pblico, as como velar por la independencia de los tribunales. Los principios que rigen el status del Ministerio Fiscal son los de jerarqua y unidad. La cabeza del Ministerio Fiscal: el Fiscal General del Estado define los criterios de actuacin del Fiscal. El Fiscal General del Estado es nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, y odo el Consejo General del Poder Judicial. Una de las funciones primordiales que encomienda la Constitucin en el artculo 162.1.b al Ministerio Fiscal es la legitimidad para interponer el recurso de amparo constitucional
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En Espaa el Ministerio Fiscal no tiene el monopolio de la acusacin. Tambin se reconocen las figuras de la acusacin particular y la accin popular. La acusacin particular permite la defensa de un inters en juicio por una persona o grupo afectado o perjudicado. La acusacin popular, regulada en el artculo 125 CE, proporciona a la persona fsica o jurdica la posibilidad de actuar en juicio, sin obligacin de tener un inters directo en el caso juzgado.
9. STC 86/1985 de 10 de julio: la legitimacin para recurrir en amparo que la Constitucin atribuye al Ministerio Fiscal... se configura como un ius agendi reconocido a este rgano en mrito a su especfica posicin institucional... promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal, defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en esto reside la peculiar naturaleza de su accin, no porque ostente su titularidad, sino como portador del inters pblico en la integridad y efectividad de tales derechos.
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PRCTICA
El Juez de Primera instancia nmero 38 de los de Madrid D. Jos Valentn Hernndez Prez dicta una sentencia el que recoge entre sus fundamentos jurdicos una crtica abierta a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con relacin a los supuestos de violencia domstica. En el fallo judicial acusa a los magistrados del Supremo de machistas y retrgrados. Este mismo
juez, que se haba declarado gay en la revista Zero, ya haba hecho unas declaraciones en la citada revista donde se dirige en parecidos trminos despectivos a
los miembros del ms Alto Tribunal. Ante esta situacin el Consejo General del Poder Judicial considera que la reiteracin de esta actitud constituye falta muy grave y en consecuencia suspende al Juez de empleo y sueldo por el periodo de un mes. El Juez en cuestin, amparndose en la independencia que la Constitucin reconoce a jueces y magistrados pretende recurrir la decisin del Consejo General del Poder Judicial.
Cuestiones
1. Es compatible la independencia que se reconoce a los jueces en el ejercicio de sus funciones con la labor disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial? 2. Pueden ser recurridas las decisiones del Consejo General del Poder Judicial? 3. Si responde afirmativamente a la cuestin anterior diga ante qu rganos o jurisdiccin y por qu procedimientos. 4. Finalmente el juez decide pedir una excedencia e incorporarse al Partido por la Libertad y la Igualdad. Podra hacerlo?. Podra retornar a la carrera judicial?.
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1. Determine cul de las siguientes afirmaciones es cierta: a. La Constitucin espaola configura a la Justicia como un Poder independiente slo del Poder Ejecutivo. b. El Consejo General del Poder Judicial est compuesto por 20 vocales. c. El Presidente del Consejo General del Poder es, a su vez, Presidente del Tribunal Supremo. d. La Ley orgnica del Poder Judicial es de 1980. 2. El Consejo General del Poder Judicial... a. Es el rgano de gobierno de los jueces. b. No es un rgano constitucional, si no que es un poder del Estado, en concreto, el Poder Judicial. c. Est regulado en el artculo 122 CE y, lo desarrolla la Ley Orgnica del Poder Judicial. d. No se ocupa del rgimen disciplinario, que compete al Fiscal General del Estado. 3. Los jueces y tribunales... a. Son los titulares del Poder Judicial. b. Son imparciales pero dependen jerrquicamente del Consejo General del Poder Judicial. c. Acceden a la carrera judicial en Espaa slo por sus mritos. d. Pueden ser trasladados de forma libre por el Consejo General del Poder Judicial.
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4. Indique cul de las siguientes afirmaciones es falsa: a. El Ministerio Fiscal vela por el inters pblico dentro del proceso judicial. b. El Tribunal Supremo est dividido en cinco Salas. c. El Ministerio Fiscal forma parte del Poder Judicial. d. Dentro de un proceso judicial pueden concurrir: el acusador particular, el acusador popular y el Ministerio Fiscal. 5. La justicia: a. Es un poder independiente y, por tanto, soberano. b. Se administra en nombre del Rey. c. En el Estado de las autonomas la administra nicamente el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma. d. Todas las respuestas son ciertas. 6. El jurado y la accin popular: a. Son mecanismos de participacin poltica del pueblo. b. Son mecanismos de democracia directa. c. Son formas de participacin popular en la Administracin de justicia. d. Todas las respuestas son ciertas. 7. El Tribunal Supremo: a. Es el rgano de control de constitucionalidad de las leyes. b. No es el rgano judicial superior dentro del Poder Judicial. c. Tiene una Sala Especial. d. Est sometido al Tribunal Constitucional por ser ste el rgano judicial superior del Poder Judicial.
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8. Un juez de Primera Instancia: a. Puede ser suspendido de empleo y sueldo por el Fiscal General del Estado. b. Est sometido jerrquicamente a cualquier Magistrado del Tribunal Supremo. c. Puede ser al mismo tiempo Diputado del Congreso. d. Todas las respuestas son falsas. 9. La Audiencia Nacional: a. Es un rgano jurisdiccional especial. b. Tiene su sede en Barcelona. c. No juzga los delitos de terrorismo. d. Todas las respuestas son correctas. 10. El Ministerio Fiscal: a. Forma parte del Poder Judicial. b. Vela por los intereses del Gobierno. c. Est dirigido por el Fiscal General del Estado que es nombrado por el Presidente del Tribunal Supremo. d. Todas las respuestas son falsas.
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BIBLIOGRAFA
ANDRS IBEZ P. y MOVILLA LVAREZ, C.: El Poder Judicial, Madrid, 1986. Anuario de Derecho Pblico y Estudios Polticos, nmero 1, monogrfico sobre el Poder Judicial, Granada, 1988. DEZ PICAZO, L.: Rgimen Constitucional del Poder Judicial, Madrid, 1991. OTTO y PARDO, I.: Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, 1989. TEROL BECERRA, M: J.: El Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1990.
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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I
Captulo 8
1.
ANTECEDES HISTRICOS
La institucin del Tribunal Constitucional en Europa se inserta dentro del
marco terico de la Justicia constitucional que ide el famoso jurista austraco Hans Kelsen en 1920. Se ajusta al llamado modelo de justicia constitucional concentrada, que crea especficamente un tribunal como guardin del Constitucin austraca de 1920. Partiendo del presupuesto de que la Constitucin es la Norma Suprema del Estado y que el resto de normas, por tanto, se supeditan a ella, el sistema de Justicia constitucional se crea como un medio eficaz para arbitrar el control de la constitucionalidad de las leyes que emanan del Poder Legislativo. No obstante, la aparicin de la justicia constitucional hay que enmarcarla en la concepcin que el Tribunal Supremo acu en los albores del siglo XIX de la Constitucin americana de 1787: la Norma jurdica suprema del Estado. En concreto, la labor del juez Marshall, Presidente del Tribunal Supremo, a la hora de resolver el caso Marbury vs Madison en 1803 fue decisiva para concebir al Alto Tribunal como guardin e intrprete supremo de la Constitucin americana. El supuesto americano es una modelo de justicia constitucional difusa donde todos los jueces americanos velan por la salvaguarda de la Constitucin, teniendo la ltima palabra el Tribunal Supremo. El antecedente ms prximo de nuestro actual Tribunal Constitucional lo conforma el Tribunal de Garantas Constitucionales
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que reconoci la
Constitucin espaola de 1931 y que desgraciadamente permaneci vigente poco tiempo. Nos ajustamos al modelo kelseniano de justicia constitucional que crea un tribunal ad hoc, ajeno al Poder Judicial encargado de velar por el cumplimiento de la Constitucin como Norma jurdica suprema. Nuestra Constitucin actual crea un Tribunal Constitucional y dedica el Ttulo IX a su regulacin -artculos 159 a 165-. Regulacin que debe ser completada con lo que dispone la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional 2/ 1979 de 3 de octubre (LOTC) ,
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1. Se recepcion en la Constitucin de 1931 y su regulacin fue completada por una Ley Orgnica de 1933. Se compona de 26 magistrados. 2. Que ha sido modificada por LO 4/1985 de 7 de junio, por la LO 6/1988, de 9 de junio, la LO 7/1999 de 21 de abril, por la Ley 6/2007, de 24 de mayo y la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
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la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, y finalmente, el Reglamento de Funcionamiento interno de 1980. La Constitucin espaola sigui los modelos italiano y alemn a la hora de configurar a nuestro Alto Tribunal.
2.
NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Es un rgano constitucional creado por la Constitucin y de ella recibe sus
atribuciones. Es la Constitucin espaola la encargada de determinar su composicin, organizacin, funcionamiento y competencias. Es un rgano constitucional de carcter jurisdiccional. No forma parte del Poder Judicial pero su naturaleza no es poltica. Prueba de que realiza una funcin jurisdiccional es que recibe el nombre de tribunal; sus miembros son calificados como magistrados y sus pronunciamientos siguen el modelo clsico de sentencias, autos y providencias. Las sentencias se encuentran arropadas por unos fundamentos de Derecho y finalizan con un fallo. Los autos gozan de fundamentacin jurdica pero no tienen fallo y las providencias carecen de fundamentacin jurdica y fallo. Finalmente, de acuerdo a lo que dispone el artculo 1 LOTC, el Alto Tribunal es el mximo intrprete de la Constitucin espaola.
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3.
ORGANIZACIN Y COMPOSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional es un rgano colegiado compuesto por 12 miembros,
que toman el nombre de magistrados -artculo 159.1 CE -. Cuatro de ello son propuestos por el Congreso, otros cuatro por el Senado, en este supuesto los candidatos se proponen entre los presentados por las Asambleas legislativas de
3. STC 9/1981, de 31 de marzo: ...el Tribunal Constitucional que no forma parte del Poder Judicial y est al margen de la organizacin de los Tribunales de Justicia, como la propia Constitucin pone de manifiesto al regular en ttulos diferentes unos y otros rganos constitucionales (el VI y el IX, respectivamente).
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las Comunidades Autnomas-, y requieren para su eleccin la aprobacin por una mayora de tres quintos de cada Cmara. Los candidatos del Congreso y del Senado deben comparecer previamente ante la Cmara respectiva. Dos son propuestos por el Gobierno y los otros dos por el Consejo General del Poder Judicial. Participan, por tanto, en su designacin los tres Poderes del Estado. Finalmente, todos los magistrados elegidos deben ser nombrados por el Rey. Los miembros del TC deben reunir una serie de caractersticas o requisitos. Dado que su funcin es jurisdiccional su especialidad debe ser jurdica. De tal forma que deben ser elegidos entre magistrados, fiscales, abogados, profesores de Universidad y otros funcionarios pblicos. Todos ellos deben ser juristas de reconocida competencia y prestigio y deben llevar ejerciendo su cargo durante ms de quince aos -artculo 159.2 CE-. El cargo de magistrado del TC conlleva un rgimen de incompatibilidades. Los magistrados no pueden ocupar ningn cargo poltico ni de carcter representativo, y tambin es incompatible con el desempeo de funciones directivas en partidos polticos o en un sindicato, o su empleo en los mismos y con las carreras judicial y fiscal. De la misma forma durante su mandato no pueden ocupar un puesto profesional ni actividad mercantil alguna. Adems estn sometidos al rgimen de incompatibilidades que afecta, en general, a los miembros de la carrera judicial -artculo 159.4 CE - . El mandato de los magistrados del TC dura nueve aos -artculo 159.3 CE-. Los miembros se renuevan por terceras partes- 4 magistrados- cada tres aos. Los miembros del Tribunal Constitucional sern independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato -art. 159.5 CE5 4
El Presidente del Tribunal Constitucional es elegido entre los magistrados y por ellos mismos en una votacin secreta. Es nombrado por el Rey cada tres aos y es posible reelegirlo. En la primera votacin el candidato a Presidente necesita mayora absoluta y en una segunda votacin ya slo necesita la mayora simple.
4. Art. 19 LOTC de 1979. 5. Acuerdo de 5 de julio de 1990 del Pleno del Tribunal Constitucional el que se aprueba el Reglamento de Organizacin y Personal, modificado por los Acuerdos del Pleno de 5 de octubre de 1994, 8 de septiembre de 1999 y 27 de febrero de 2001.
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Preside el Pleno y la Sala primera. Tiene un voto de calidad para salvar los empates que se puedan producir en el desarrollo de las votaciones -artculo 160 CE -. El Vicepresidente es elegido de la misma forma que el Presidente. La duracin de su mandato es de tres aos, con posibilidad de reelegirlo. Le corresponde sustituir al Presidente en caso de vacante, ausencia de ste, u otra causa legal, y preside la Sala segunda. Orgnicamente el Tribunal Constitucional funciona y se organiza en Secciones, Salas y Pleno. Hay cuatro Secciones compuestas cada una de ellas por tres Magistrados, cuya funcin principal es decidir sobre la admisibilidad de los asuntos. Con la modificacin de la LOTC realizada en 2007 el art. 8.3 establece que podr corresponder tambin a las Secciones el conocimiento y resolucin de aquellos asuntos de amparo que la Sala correspondiente les difiera. Las Salas resuelven los Recursos de Amparo -artculo 11 LOTC-. Existen dos Salas compuestas por 6 Magistrados. El Pleno est compuesto por los doce magistrados y lo preside el Presidente del TC. Al Pleno no le corresponde, en principio, resolver los recursos de amparo aunque puede recabar los asuntos que son propios de las Salas a iniciativa de stas o a iniciativa propia. El TC est asesorado por una serie de funcionarios que trabajan a su servicio. Posee tres Secretaras de Justicia y cuenta con un Cuerpo de Letrados bajo la Jefatura del Secretario General, que preparan los informes jurdicos sobre los que decidirn finalmente los magistrados.
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6. Art. 9 LOTC de 1979
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PRCTICA
En una renovacin de los miembros del TC, el Congreso de los Diputados
propone como magistrado a D. Jos V. Hernndez Prez reconocido y prestigioso
abogado laboralista, que ocupa la direccin del sindicato de trabajadores UGT.

Le parece ajustada a la Constitucin la propuesta? Podra ocupar el puesto de magistrado del TC? Resuelva el problema planteado y d una solucin satisfactoria a la propuesta del Congreso de los Diputados.
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1. Los miembros del TC son: a. Once. b. Doce. c. Siete. d. Nueve. 2. El Presidente del TC... a. Es elegido por el Gobierno. b. Es elegido por los propios magistrados en votacin secreta y entre ellos mismos. c. Preside la Sala segunda. d. No puede ser reelegido. 3. El Tribunal Constitucional... a. Es el mximo Tribunal de nuestro Poder Judicial. b. Es un rgano poltico. c. Es un rgano constitucional que asume una funcin jurisdiccional. d. No es el mximo intrprete de la Constitucin espaola. 4. Indique cul de las siguientes afirmaciones es correcta: a. El Presidente del TC tiene un voto de calidad. b. El Presidente y el Vicepresidente Comparten el voto de calidad. c. En nuestra historia constitucional nunca hemos tenido un rgano de estas caractersticas. d. El TC se divide en cuatro Salas.
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5. Indique cul de las siguientes afirmaciones es falsa: a. La Constitucin espaola regula el TC en el Ttulo IX. b. Existe una Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 1980. c. El TC se divide en cuatro secciones. d. Las Secciones se encargan de admitir a trmite los asuntos que lleguen al Tribunal. 6. La justicia constitucional: a. Tiene las mismas caractersticas en la Europa continental y en los Estados Unidos. b. Se equipara a la Justicia ordinaria. c. Es la sede natural de proteccin de los derechos fundamentales d. Todas las respuestas son falsas. 7. Kelsen: a. Es el idelogo de la justicia constitucional americana. b. Es el precursor de la justicia constitucional concentrada c. Plasm su idea de la justicia constitucional en Constitucin alemana de 1919. d. Las respuestas b y c son ciertas. 8. Marshall: a. Fue el juez que en 1903 formul la teora de la justicia constitucional americana. b. No fue Presidente del Tribunal Supremo americano. c. No resolvi el caso Marbury vs. Madison. d. Todas las respuestas son falsas.
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9. Los miembros del Tribunal Constitucional: a. Tienen que ser obligatoriamente jueces o Magistrados. b. Pueden ser miembros de un partido poltico. c. No estn sometidos a un rgimen de incompatibilidad. d. Todas las respuestas son falsas. 10. La duracin del mandato de los miembros del Tribunal Constitucional es como mximo de: a. Nueve aos. b. Seis aos. c. Tres aos. d. Dos aos.
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BIBLIOGRAFA
CRUZ VILLALN, P.: La formacin del sistema europeo de control de constitucio-
nalidad, Madrid, 1987.

FAVOREAU, L.: Los Tribunales Constitucionales, Barcelona, 1994. FERNNDEZ SEGADO, F.: La jurisdiccin constitucional en Espaa, Madrid, 1984. GARCA PELAYO, M.: El status del Tribunal Constitucional, en Revista espaola de
Derecho Constitucional, nmero 1 de 1981.

RUBIO LLORENTE, F.: Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional, en
Revista de Derecho poltico de la UNED, nmero 16 de 1982.
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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL II
Captulo 9
1.
FUNCIONES Y COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Todas las competencias que tiene atribuidas el Tribunal Constitucional estn
destinadas a la tarea de defensa de la Constitucin que el Tribunal tiene encomendada como guardin de la Constitucin. De la regulacin constitucional -artculos 161 y 163 CE- as como de la LOTC de 1979 podemos determinar las funciones que asume el Alto Tribunal: 1. El control de constitucionalidad de las normas con fuerza o valor de ley que emanan del Estado. 2. La proteccin de los derechos y libertades reconocidos en los artculos 14 a 29 y el 30.2 de la Constitucin. 3. La garanta de la distribucin territorial del poder. 4. El control de constitucionalidad de disposiciones y resoluciones de los rganos de las Comunidades Autnomas. 5. El control del reparto del poder entre los distintos poderes y rganos constitucionales del Estado. 6. Amplias competencias del Gobierno interno. El artculo 161 CE reconoce la jurisdiccin del TC en todo el territorio espaol, y determina que entre las competencias del Alto Tribunal se hallan: a) el recurso de inconstitucionalidad, b) el recurso de amparo, c) los conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, o de stas entre s, d) y las dems que le atribuyan la Constitucin o las leyes -artculo 2 LOTC aade la resolucin de los conflictos que puedan surgir entre los distintos rganos constitucionales-. Adems de las competencias anteriores el artculo 163 CE atribuye tambin al TC la competencia de la cuestin de inconstitucionalidad de las leyes.
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2.
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES: EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LA CUESTIN Y AUTOCUESTIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
2.1. El recurso de inconstitucionalidad, -artculos 161.1 apartado a, 162.1 apartado a de la Constitucin y artculos 31 a 34 de la LOTCEs un instrumento procesal del que se sirve el TC para controlar la constitucionalidad de las leyes o normas con rango de ley , de tal forma que en materia de derechos fundamentales si el art. 53.1 CE exige que los derechos del Captulo II del Ttulo I se desarrollen por ley, esta ley (y la labor del legislador en el mbito de los derechos fundamentales) podr ser controlada mediante el recurso de inconstitucionalidad. A travs del mismo el TC fiscalizara que las leyes o normas con rango de ley que desarrollen la Constitucin y por ende los derechos fundamentales se adecuen a los postulados constitucionales. El objeto del recurso a tenor de los artculos 161.1 a) de la CE y 27 LOTC lo constituiran: Estatutos de Autonoma, Leyes Orgnicas, Leyes Ordinarias, Decretos Leyes, Decretos Legislativos, Tratados Internacionales, Reglamentos de las Cmaras y normas equivalentes dictadas por las Comunidades Autnomas (leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las CCAA y los reglamentos de las Asambleas legislativas de las mismas). El marco de enjuiciamiento opera tanto en la vertiente material (adecuacin al contenido de la CE; ej, una ley que vulnera el contenido esencial del derecho fundamental) como procedimental (adecuacin a la exigencia de que ese derecho fundamental se regule mediante una ley; ej, un derecho fundamental de la Seccin Primera del Captulo II del Ttulo I de la CE que se regula por ley ordinaria). Es un recurso abstracto, pues el TC slo enjuicia las normas no los hechos y de un recurso directo, planteado por los legitimados ante el TC. stos son:
1. El objeto del recurso a tenor de los artculos 161.1 a) de la CE y 27 LOTC lo constituiran: Estatutos de Autonoma, Leyes Orgnicas, Leyes Ordinarias, Decretos Leyes, Decretos Legislativos, Tratados Internacionales, Reglamentos de las Cmaras y normas equivalentes dictadas por las Comunidades Autnomas (leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las CCAA y los reglamentos de las Asambleas legislativas de las mismas).
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Presidente del Gobierno , Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas as como sus Asambleas legislativas (art. 162.1 CE y art. 32 de la LOTC). El plazo para impugnar la ley o norma con rango de ley es de tres meses a partir de la publicacin de la norma impugnada en el BOE y en el Diario oficial de la Comunidad Autnoma correspondiente (art. 33 LOTC). En el caso de que el recurso se plantee extemporneamente procede la inadmisin a trmite del mismo (AATC 808/1987 y 547/1989). Cuando la norma legislativa puede ser publicada en dos lugares, como es el caso de los reglamentos de las Cmaras parlamentarias o de las leyes autonmicas , entonces el TC estima que se toma como fecha de referencia para la determinacin del dies a quo en el supuesto del reglamento parlamentario el de su insercin en el Diario de la Cmara (STC 179/1989) y para las leyes autonmicas, la de su publicacin en el Diario Oficial de la Comunidad Autnoma (ATC 579/1989). Existe un plazo especfico introducido en el art. 33.2 LOTC por la Ley 1/2000, en los recursos de inconstitucionalidad promovidos por el Estado o los rganos ejecutivos de las CCAA cuando la impugnacin de las leyes tenga un contenido competencial. As, estos legitimados puedan interponer el recurso no en el plazo comn de tres meses, sino en el de nueve meses, contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley, siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) que se rena la Comisin Bilateral de Cooperacin entre la Administracin General del Estado y la respectiva Comunidad Autnoma; b) que en el seno de esta Comisin se haya adoptado un acuerdo de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la modificacin del texto normativo, con posibilidad de referencia a la invocacin o no de la suspensin de la norma; y c) que el acuerdo sea puesto en
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2. Aunque el Presidente pueda consultar al Gobierno la decisin de interponer ante el TC un recurso de inconstitucionalidad es una decisin propia e individual. 3. La legitimacin de los rganos ejecutivos y legislativos autonmicos se restringe a aquellas leyes o normas con rango de ley que a tenor del art. 32 de la LOTC puedan afectar a su mbito de autonoma. La STC 56/1990 ha ampliado esta restriccin, de tal forma que las CCAA podran impugnar leyes o normas con valor de ley que incidiesen de forma indirecta en su mbito competencial. 4. En el supuesto de los reglamentos parlamentarios se publican tanto en el diario oficial de la Cmara correspondiente y en el BOE y las leyes autonmicas se publican en el BOE y en Diario de la Comunidad Autnoma.
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conocimiento del Tribunal Constitucional dentro de los tres meses siguientes a la publicacin de la ley, disposicin o acto con fuerza de ley, y se inserte en el Boletn Oficial del Estado y en el Diario Oficial de la Comunidad Autnoma correspondiente. El procedimiento comienza con el escrito del legitimado o de su comisionado donde se concreta la disposicin impugnada y los motivos de la inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional, admitido a trmite el escrito de demanda , da traslado del recurso al Congreso de los Diputados, al Senado, al Gobierno y en el supuesto de que se trate de una norma autonmica a sus rganos legislativo y ejecutivo correspondiente. Todos estos rganos si lo consideran conveniente pueden personarse y formular las alegaciones oportunas. Con fundamento en el escrito del recurso y las alegaciones el TC debe dictar sentencia. En relacin a los efectos de la sentencia del TC (art. 164 CE y arts. 38 y ss de la LOTC): a) Desde el punto de vista temporal, la STC despliega sus efectos a partir del da siguiente a su publicacin en el BOE (art. 164 CE). b) Desde el punto de vista del contenido, se declaran nulos los preceptos afectados (art. 39.1 LOTC) con carcter erga omnes . La nulidad implica que los preceptos afectados nunca han formado parte del ordenamiento jurdico. Ahora bien el art. 40 LOTC modula esta consideracin al prohibir la revisin de procesos finalizados con una sentencia con efectos de cosa juzgada en los que se haya aplicado la norma inconstitucional, salvo que la aplicacin de la misma haya provocado una sancin penal o
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5. La admisin a trmite de la demanda puede tener efectos suspensivos de la norma impugnada. El art. 161.2 CE establece que el Gobierno podr impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas, lo que producir su suspensin, debiendo el Tribunal ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses. Por su parte, el artculo 30 LOTC , parte del principio general de la no suspensin de la vigencia ni de la aplicacin de la ley, pero establece la excepcin de que el Gobierno podr ampararse en lo dispuesto en el antes mencionado artculo 161.2 de la Constitucin cuando por medio de su Presidente se impugnen leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley de las Comunidades Autnomas, producindose en este supuesto, en consecuencia, la mencionada suspensin con carcter automtico. 6. Tiene efectos frente a todos (art. 164.1 CE) y vincularn a todos los poderes pblicos (art. 38.1 LOTC).
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administrativa, que con la nulidad de la norma no existira o bien se vera reducida. c) Tienen efecto de cosa juzgada, por lo que no pueden ser recurridas en el mbito interno.
2.2. Cuestin de inconstitucionalidad, -artculo 163 CE y artculos 35 a 37 de LOTCLa cuestin de inconstitucionalidad se presenta como otro instrumento procesal (junto con el recurso de inconstitucionalidad) utilizado para controlar la constitucionalidad de las leyes o normas con rango de ley y, por tanto tambin para controlar que las leyes no contravengan los dictados constitucionales sobre derechos fundamentales. Es un recurso indirecto que se plantea ante el TC con el fin de que ste se pronuncie sobre la constitucionalidad o no de una norma con rango de ley, cuando se pretende la aplicacin concreta de la ley en un proceso judicial . Se conforma, pues, como una materializacin del principio de supremaca de la Constitucin ya que implica que los rganos judiciales para resolver un caso concreto no pueden aplicar una ley de la que dudan fundadamente de su constitucionalidad. Requiere la existencia de un juicio previo ante un juez o tribunal ordinario. Es un control concreto de constitucionalidad porque el objetivo es conocer si una ley o un determinado precepto legislativo es inconstitucional y, por tanto, el juez no lo puede aplicar para resolver el caso. En definitiva, al juez, en el transcurso de un juicio se le plantea la duda acerca de si una norma con rango de ley, que tiene que aplicar para resolver un caso, es constitucional o no; y como nuestra justicia constitucional se inserta dentro del modelo europeo-concentrado, el juez o tribunal ordinario no puede determinar la inconstitucionalidad o no de la norma afectada, pues esta competencia es exclusiva del TC, con lo que traslada su duda al Alto Tribunal para que ste se la despeje. Desde que en la segunda mitad del siglo XIX se empieza a hablar de la necesidad de vigilar que las leyes
7. Art. 163 CE: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos.
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se conformen a la Constitucin, siempre se ha planteado la cuestin de qu deban hacer los jueces ordinarios cuando a la hora de resolver un asunto se encontrasen con que la ley a aplicar fuera aparentemente inconstitucional. Un ordenamiento en el que se pretende que la Constitucin sea derecho vigente tiene que encontrar una solucin para los casos en los que un juez se encuentre con que la ley que tiene que aplicar es inconstitucional. Y la nica solucin posible en Europa es que el juez en cuestin interrumpa el procedimiento del que est entendiendo, plantee ante el Tribunal Constitucional la duda que se le ha despertado y espere a ver qu decide para finalmente resolver su caso aplicando la ley o no. La imposibilidad del juez ordinario para inaplicar una ley o norma con rango de ley de la que presuma su inconstitucionalidad slo rige para aquellas normas legales dictadas con posterioridad a la CE, pues cuando un juez tiene que aplicar una norma de rango legal anterior a la Constitucin, puede inaplicarla si considera que es inconstitucional. Es decir, que para no obedecer las leyes preconstitucionales los jueces no estn obligados a plantear una cuestin de inconstitucionalidad, sino que son competentes para inaplicarlas directamente cuando crean que entran en colisin con el Texto constitucional. El argumento formal es que la relacin entre estas leyes y la Constitucin no solamente es de jerarqua, sino tambin temporal. As, se dice que los jueces las inaplican porque estn derogadas, no porque se contradicen con su norma superior. El rgano legitimado para interponer la cuestin de inconstitucionalidad es el rgano judicial ordinario que conozca del proceso bien sea de oficio o a instancia de parte. No existe un derecho subjetivo que implique que el juez debe atender la pretensin de la parte de que aqul eleve la cuestin al TC. sta es una decisin libre y exclusiva del juez e incluso ste no est obligado a responder expresamente a las peticiones de las partes en este sentido, por lo que una falta de respuesta constituye en s una respuesta negativa . Si el rgano judicial se negara a la peticin de la parte de presentar ante el TC la cuestin de inconstitucionalidad no cabe plantear recurso alguno, aunque es posible volver a suscitar la duda en posteriores instancias jurisdiccionales.
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8. Como dice el TC en su Sentencia 67/1988 si el rgano judicial aplica la norma respetando su sujecin a la Ley ello quiere decir que no la ha estimado inconstitucional y al resolver as ha decidido, aunque desestimndola, la pretensin de los recurrentes.
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Requisitos9: La duda surge en el seno de un proceso, bien que finalice en sentencia o bien que sea un procedimiento incidental. La duda tiene que ser relevante para la decisin del proceso y debe estar suficientemente motivada por el rgano judicial. El juez ordinario debe buscar la compatibilidad entre la norma afectada y la Constitucin. Slo si no pudiera hallar una interpretacin de la norma compatible con la CE o la misma fuera insatisfactoria podr plantear la cuestin. El juez slo se puede dirigir al TC cuando todos los trmites judiciales hayan finalizado y tenga que dictar su resolucin . Procedimiento: Se plantea por el rgano judicial mediante auto y una vez odos las partes personadas en el proceso judicial y el Ministerio Fiscal . En el auto deben constar tanto la norma que suscita la duda, el precepto constitucional que se considera infringido as como las razones de la inconstitucionalidad. Al auto hay que adjuntar necesariamente tanto las actuaciones del proceso principal como las alegaciones a propsito de la propia inconstitucionalidad que se hayan presentado en el preceptivo trmite de audiencia. Respecto a las actuaciones principales, adems, la
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9. STC 26/1984, de 24 de febrero: ...para que el planteamiento de una cuestin de constitucionalidad suscitada por un juez o tribunal conduzca finalmente a un pronunciamiento en cuya virtud nuestro Tribunal proclame que una norma es o no contraria a la Constitucin, es menester la concurrencia de un triple condicionamiento, a saber: a) que se trate de una ley, b) que sea aplicable al caso, y c) que de su validez dependa al fallo. STC 17/1981 de 1 de junio: la doble exigencia de que la cuestin haya de plantearse una vez concluso el procedimiento...obligan al rgano competente a exponer ante este Tribunal la situacin procesal y, sobre todo, el esquema argumental en razn del cual el contenido de su fallo depende precisamente de la validez de la norma cuya constitucionalidad cuestiona... 10. La razn de este requisito es doble: evitar la utilizacin de la cuestin con fines excluidamente dilatorios del proceso y poder valorar en toda su magnitud la importancia de la norma para la resolucin del caso. 11. De acuerdo con el artculo 35.2 LOTC Antes de adoptar mediante auto su decisin definitiva, el rgano judicial oir a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo comn e improrrogable de diez das puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestin de inconstitucionalidad o sobre el fondo de sta, resolviendo el Juez seguidamente y sin ms tramite en el plazo de tres das.
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jurisprudencia ha sentado la interpretacin de que deben enviarse completas, incluyendo todas sus incidencias. El proceso judicial queda en suspenso hasta que resuelva el TC. Ya en el proceso ad quem (ante el TC) el Alto Tribunal realiza, en primer trmino, un control del cumplimiento de los requisitos que se exigen para la cuestin en el proceso a quo (arts. 35 y 36 de la LOTC). Este trmite no es preclusivo, o sea, que las causas de admisin pueden ser tambin apreciadas ms tarde en la propia Sentencia. Finaliza con una decisin, que adopta la forma de providencia, por la que se admite o inadmite a trmite la cuestin. La inadmisin se puede fundar en tres razones: irrelevancia para el fallo, ausencia de requisitos procesales formales o que la cuestin sea notoriamente infundada. Slo si el defecto es manifiesto podr el TC rechazar la cuestin en cuanto a la falta de relevancia de la norma para la resolucin del caso, pues la determinacin de la ley que resulta aplicable al caso es una cuestin de mera legalidad que corresponde al juez ordinario llevar a cabo. Ms libertad tendr el Tribunal para valorar la falta de fundamentacin, aunque el TC entiende que una cuestin notoriamente infundada es aqulla en la que el razonamiento del juez proponente permite apreciar, sin necesidad de debate, que se basa en una interpretacin de la ley o de la Constitucin absolutamente diversa de la que es comn en nuestra comunidad jurdica o ha sido consagrada por el Tribunal Constitucional (ATC 93/1991). La inadmisin a trmite de la cuestin se realizar mediante auto y odo el Fiscal General del Estado (art. 37.1 LOTC). Si por el contrario se admite a trmite quienes sean parte en el procedimiento judicial podrn personarse ante el TC dentro de los 15 da siguientes a la publicacin de la admisin en el BOE, para formular alegaciones en el plazo de otros 15 das. Finalmente, odas las partes, el TC dicta sentencia. A parte de todos los efectos generales que comparte con el recurso de inconstitucionalidad el TC ha de notificar su decisin al tribunal o juez a quo para que resuelva el proceso judicial, en funcin de la misma.
2.3. Autocuestin de inconstitucionalidad, artculo 55.2 y art. 75.quinque.6 de la LOTC

Estamos en presencia de una cuestin de inconstitucionalidad que el propio TC se plantea ante s mismo (de ah la denominacin de autocuestin o cuestin interna de inconstitucionalidad).
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La va del art. 55.2 LOTC se utiliza en los casos en que el TC est conociendo de un recurso de amparo constitucional y observe que la vulneracin del derecho fundamental tiene su origen en una ley o precepto legislativo. La Sala del TC o bien la Seccin despus de que resuelve el recurso de amparo de manera favorable al recurrente (la resolucin de ste no exige que el TC decida la inconstitucionalidad o no del precepto legal) eleva la posible inconstitucionalidad de la norma al Pleno del Tribunal para que ste determine la inconstitucionalidad o no de la norma afectada. El procedimiento seguido es el mismo que para las cuestiones planteadas por los jueces ordinarios. Hay otra autocuestin de inconstitucionalidad que se regula en el mbito de la defensa de la autonoma local (art. 75.quinque.6 de la LOTC), ya que apreciada la lesin de la autonoma local que proviene de una norma legal por el Pleno del TC, ste conoce tambin de la determinacin de la inconstitucionalidad de sta, que deber ser dirimida en otro proceso que se tramita como una cuestin de inconstitucionalidad.
3.
EL RECURSO DE AMPARO -ARTCULO 162.1 APARTADO B CE Y 12 ARTCULOS 41 Y SIGUIENTES DE LOTC Es una garanta extraordinaria de proteccin de los derechos fundamentales
de los ciudadanos ante el TC, en tanto que se configura como una garanta jurisdiccional reforzada de los derechos fundamentales, que slo puede ser argida para solicitar la defensa de los derechos fundamentales. Es un recurso por el que se solicita del Alto Tribunal la preservacin o, en su caso, el restablecimiento de un derecho fundamental que se considera lesionado. De ah, que este recurso sea unidireccional, es decir, no se permita el contraamparo o lo que es lo mismo, el amparo constitucional est orientado a quien pretende la proteccin de derechos, no a quien se opone a una interpretacin errnea que haya provocado que mediante una aplicacin excesiva alguien haya obtenido un beneficio mayor del debido. Se conforma tambin como el ltimo remedio a nivel interno para la defensa de los derechos. Por ello se dice que este tipo de remedio procesal ostenta un
12. Ha sido sometido a una reforma por la Ley 6/2007, de 24 de mayo.
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carcter subsidiario (principio de subsidiaridad). Como hemos visto a quien corresponde la defensa inmediata de los derechos fundamentales es al Poder Judicial. Los jueces y tribunales de justicia son los garantes naturales de los derechos declarados constitucionalmente (bien a travs del art. 24 CE, bien en su caso mediante el procedimiento preferente y sumario del recurso de amparo judicial). En base a esta premisa la intervencin del TC mediante el recurso de amparo es extraordinaria y se acciona como ltimo recurso interno, ante la falta de proteccin de la justicia ordinaria. La vigencia del principio de subsidiariedad conlleva la existencia de una serie de efectos: Slo se puede llegar al TC cuando de hayan agotado todos los instrumentos de defensa de los derechos que proporciona la justicia ordinaria (arts. 43.1 y 44.1 LOTC) . La legitimacin depende del requisito formal de haber sido parte en el proceso judicial correspondiente (art. 46.1 b LOTC), aquel que se desarrolla en la va ordinaria. Slo existe una excepcin, cuando la va judicial previa no existe , entonces este requisito decae y se puede acudir directamente ante el TC. En lo que se refiere al objeto del recurso, se debe haber invocado el derecho fundamental presuntamente lesionado previamente ante los rganos judiciales (art. 44.1 c LOTC), de tal forma que los garantes naturales de los derechos hayan tenido la posibilidad material de pronunciarse sobre la supuesta lesin. No todos los derechos que aparecen declarados en el Ttulo I de la CE son susceptibles de ser recurridos en amparo constitucional. En concreto, el art. 53.2 CE res-tringe el objeto de recurso al derecho de igualdad consagrado en el art. 14 CE, a los derechos y libertades de la Seccin Primera del Captulo II del Ttulo
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13. Aqu est presente un elemento de variabilidad pues no para todos los derechos fundamentales rigen las mismas vas y recursos jurisdiccionales. Estos instrumentos de defensa de los derechos pueden variar en funcin de distintas circunstancias: origen de la violacin, tipo de derecho 14. No existe tal va judicial previa en el supuesto de violacin de derechos que provenga de un acto del legislativo que no tenga la fuerza de ley y cuando la violacin procede de un acto del Poder Judicial que es irrecurrible ante los tribunales.
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I (arts. 15 a 29) y al derecho a la objecin de conciencia del artculo 30.2 CE . Por tanto, los derechos comprendidos en la Seccin Segunda del Captulo II (arts. 30 a 38) y los principios rectores de la poltica social y econmica del Captulo III del mismo Ttulo (arts. 39 a 52) no pueden fundamentar un recurso de amparo constitucional. A tenor del art. 41.2 LOTC las lesiones de los derechos objeto del recurso deben tener su origen en disposiciones (no legislativas), actos jurdicos, omisiones o simple va de hecho de los poderes pblicos, ya sean stos del Estado o de las CCAA, as como de otros entes pblicos de carcter territorial, corporativo o institucional o bien de funcionarios o agentes pblicos. En relacin a los actos de los particulares que lesionen los derechos protegidos en amparo, el TC ha entendido que corresponde a los tribunales ordinarios la defensa de estos ataques. Ahora bien, cuando la justicia ordinaria no repara las vulneraciones de estos derechos entonces, al tiempo, tambin los est lesionando y los afectados pueden ya recurrir en amparo frente a las decisiones judiciales que no han tutelado sus derechos. El TC se ha servido de la construccin alemana del recurso de amparo indirecto contra particulares para salvar la omisin legislativa en el caso de lesiones provenientes de particulares a los derechos fundamentales . Existen tres tipos de vulneraciones de derechos en funcin del origen de las mismas: El artculo 42 LOTC se refiere, en concreto, a las violaciones que provienen de actos del Poder legislativo. Es el recurso de amparo frente a violaciones de derechos fundamentales cometidas por el Poder legislativo, pero por medio de actos jurdicos que no tengan el valor de ley (pues en este caso se subsanaran por la va del recurso de inconstitucionalidad). Los mismos pueden provenir de las Cortes Generales o de cualquiera de sus rganos o bien de los parlamentos autonmicos o de sus rganos.
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15. Despus de la supresin del servicio militar obligatorio el Recurso de Amparo constitucional aplicado a la objecin de conciencia militar del art. 30.2 queda en suspenso. 16. Algunos autores como Dez Picazo critican esta decisin del TC por contravenir el tenor literal del art. 44 LOTC pues el recurso de amparo que trae causa de violaciones judiciales tiene que cumplir el requisito de que las mismas se verifiquen en un ato de origen inmediato y directo.
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El artculo 43 LOTC recoge aquellas lesiones de derechos fundamentales que tienen su origen en actos del Poder ejecutivo. y, finalmente, el artculo 44 LOTC regula las violaciones de derechos fundamentales cometidas por el Poder judicial. La legitimacin activa para interponer el recurso de amparo viene regulada en los arts. 162.1. b CE y 46.1 LOTC. Es una legitimacin que corresponde a cualquier persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo , as como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. Estos dos ltimos legitimados lo son de manera autnoma, por lo que se requiere el consentimiento del interesado para que acten. Reciben esta capacidad de la propia CE que en los arts. 54 (Defensor del Pueblo) y 124 (Ministerio Fiscal) encomienda la defensa de los derechos fundamentales a estas dos instituciones. Ahora bien, si la interposicin del recurso proviene de estas figuras se debe dar traslado de la demanda a las personas interesadas para que si lo estiman conveniente se personen. El plazo de que disponen los legitimados para interponer el recurso de amparo vara en funcin de la naturaleza del acto u omisin que lesiona los derechos. As, para recurrir los actos procedentes de los legislativos estatal o autonmico el plazo es de tres meses desde que el acto es firme, segn las normas internas parlamentarias correspondientes. Como regla general y en base a la doctrina de los actos interna corporis estos actos legislativos no estn sometidos a control judicial, por lo tanto, es posible acudir directamente al TC, sin agotar otras vas previas . En el supuesto del art. 43 LOTC (actos ejecutivos) el plazo para recurrir es de veinte das a partir de la notificacin de la resolucin judicial recada en el
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17. El TC ha interpretado de forma amplia este condicionamiento de tal forma que cualquiera que se haya visto afectado directa o indirectamente por el acto lesivo est legitimado para recurrir en amparo. No existe una equivalencia entre persona con inters legtimo y titular del derecho, de tal forma que es posible interponer un recurso de amparo por un sindicato de trabajadores para proteger la libertad sindical de uno de sus afilados (STC 114/2002). Incluso es posible la sucesin mortis causa del demandante de amparo invocando ese inters legtimo. Por su parte, el art. 46 LOTC exige como requisito formal que la persona haya sido parte en el proceso judicial previo. En la prctica la persona natural o jurdica con inters legtimo conforma la legitimacin ms utilizada. 18. Aunque si los reglamentos parlamentarios previeran un recurso interno entonces habra que agotar esta va. Por otra parte, hay actos parlamentarios (los llamados actos administrativos internos en materia de personal y actos de administracin) que s son susceptibles de ser fiscalizados judicialmente, segn lo dispuesto en el art. 58 de la LOPJ y art. 1 de la LJCA. En este caso, habra que agotar la va judicial antes de acudir al TC interponiendo el recurso contencioso-administrativo correspondiente.
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proceso judicial previo. Se prev un plazo de 30 das para recurrir en amparo los actos u omisiones judiciales, en este caso a partir de la notificacin efectiva de la resolucin judicial que pone fin al proceso judicial ordinario. Fuera de la LOTC hay una regulacin especial en cuanto al plazo de interposicin del recurso de amparo. En el caso de las negativas a aceptar el ejercicio del derecho a la objecin de conciencia el art. 1.2 de la LO 8/1984, remite la cuestin a la va del art. 43 LOTC y el plazo es de veinte das a partir de la notificacin de la resolucin judicial recada en el proceso judicial previo. Contra la negativa de la Mesa del Congreso de no admitir a trmite una proposicin de ley que proviene de la iniciativa legislativa popular, el art. 6 de la LOILP se remite al supuesto de un acto parlamentario no legislativo. El ms interesente es el recurso de amparo electoral, contra las resoluciones de las Juntas Electorales en materia tanto de proclamacin de candidatos como de candidatos electos. Se plantean agotada la va de los recursos contencioso- electorales y el plazo es de dos das en el caso de la proclamacin de candidatos y de tres das para el supuesto de los candidatos electos . El conocimiento de los recursos de amparo constitucional corresponde a las Salas y en su caso a las Secciones. El recurso de amparo se iniciar mediante demanda en la que se expondrn con claridad y concisin los hechos que la fundamenten, se citarn los preceptos constitucionales que se consideren infringidos y se fijar con precisin el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad. En todo caso, la demanda justificar la especial trascendencia constitucional del recurso. El procedimiento del recurso de amparo ante el TC comienza con la admisin a trmite de la demanda por parte de las Secciones de que se compone el TC. Esta atribucin corresponda en una primera redaccin del art. 50 LOTC a las Salas pero tras la reforma de la LOTC llevada a cabo por la LO 6/1988, la misma corresponde a las Secciones, formadas por tres magistrados. Si existe un acuerdo unnime entre estos magistrados se acuerda la inadmisin mediante una providencia. Contra la decisin de inadmisin de la Seccin no podr interponer el demandante recurso alguno,
19. La tramitacin de estos recursos se regula en los arts. 49 y 114 de la LOREG y mediante el Acuerdo del TC de 20 de enero de 2000. 20. No obstante, el Pleno del TC puede avocar para s la resolucin del recurso.
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salvo que el mismo se interponga por el Ministerio Fiscal. Si la seccin decide confirmar su inadmisin la resolucin tomar la forma de auto y no cabr recurso alguno. Las causas de inadmisin (art. 50 LOTC) son: La ausencia manifiesta e insubsanable de los requisitos legales y la falta de jurisdiccin (arts 41 a 46 y 4.2 LOTC). Es decir, aquellas cuestiones que se refieren al incumplimiento de requisitos formales y materiales y la falta de competencia. Si los defectos son subsanables el TC abre un plazo para proceder a la subsanacin. Otra causa de inadmisin es que el derecho invocado no sea objeto del recurso de amparo, es decir, no se halle entre los derechos reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 CE. Que la demanda carezca manifiestamente de contenido constitucional. Previamente se ha desestimado en el fondo una cuestin sustancialmente igual a la formulada. A partir del ATC 340/1996 y siempre que la demanda se funde en ms de un motivo, el Tribunal ha procedido en ocasiones a realizar admisiones parciales de la demanda, en las que se admite el recurso respecto de uno o varios motivos y se rechaza respecto del resto. Es posible tambin que una vez admitida la demanda bien de oficio bien a instancia del demandante o del Ministerio Fiscal se ponga de manifiesto la concurrencia de un motivo de inadmisin. En estos casos el TC debe abrir ex art. 84 LOTC un trmite de alegaciones para que las partes personadas manifiesten lo que consideren oportuno. La decisin de inadmisin del TC tendr la forma, en este caso, de sentencia. La admisin a trmite de la demanda cuando: la demanda cumpla con lo dispuesto en los artculos 41 a 46 y 49; que el contenido del recurso justifique una decisin sobre el fondo por parte del TC en razn de su especial trascendencia constitucional, que se apreciar atendiendo a su importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales.
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Admitida a trmite la demanda se produce la fase de las comparecencias tanto del Ministerio Fiscal (comparecencia necesaria) como de quien hubiera sido parte en la va judicial previa (comparecencia no necesaria) y quien se viera favorecido por la demanda. El TC examina, a continuacin, los antecedentes del asunto y los personados formulan las alegaciones correspondientes (para lo cual tienen un plazo comn de veinte das). Es posible que la Sala decrete la suspensin temporal del acto presuntamente lesivo del derecho fundamental si la ejecucin del mismo ocasionara un perjuicio que hiciera perder al amparo su finalidad, aunque el TC puede denegar la suspensin si de la misma se derivase una perturbacin grave de los intereses generales o de los derechos fundamentales de terceros (art. 56.1 LOTC). La suspensin puede ser solicitada en cualquier momento y la decisin tomada por la Sala puede ser revisada en cualquier momento en el desarrollo del proceso. Finalmente la Sala del TC dicta sentencia, que puede ser de desestimacin o de estimacin total o parcial. La Sala podr deferir la resolucin del recurso a una Seccin cuando para su resolucin sea aplicable doctrina consolidada del TC. Si la sentencia es estimatoria entonces se declara la nulidad del acto o resolucin impugnados , se reconoce el derecho o libertad vulnerados y se restablece al recurrente en la integridad de su derecho, adoptndose las medidas necesarias para alcanzar tal fin. Las sentencias del TC que recaen en recursos de amparo tienen efectos inter partes, es decir, slo tienen efectos para aquellas personas que han intervenido en el recurso, al margen de la doctrina general que se deriva de la interpretacin que hace de los derechos implicados el TC. De ah, que adems de la funcin concreta que realiza el recurso de amparo de resolver una especfica conculcacin de derechos fundamentales, ostente una funcin ms general, en la medida que determina cmo esos derechos deben ser interpretados y aplicados por el Poder Judicial (funciones nomottica y persuasiva respectivamente) .
21. Cuando el fallo es anulatorio se suscita la duda de si el TC debe resolver el fondo del asunto o si por el contrario debe reenviar el asunto al juez o tribunal a quo. Aunque no existe un criterio jurisprudencial nico y la LOTC no se pronuncia sobre el asunto, en la mayora de las ocasiones la solucin depende del tipo de vicio que suponga la nulidad. Si se trata de un acto judicial que ha sido anulado por defectos formales entonces la Sala lo redirige al juez ordinario para que enerve el error in procedendo. Pero si el acto impugnado no proviene de un rgano judicial, o bien siendo de un rgano judicial el error es sustantivo (error in indicando) entonces el TC tiene que resolver sobre el fondo del asunto. 22. Art. 5.1 LOPJ que seala que los jueces y tribunales interpretarn y aplicarn las Leyes y Reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
22 21
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4.
CONFLICTOS DE COMPETENCIA -ART. 161.1 c) CE Y -ART. 2 y 59 Y SIGUIENTES DE LA LOTCEl TC resuelve los conflictos de competencias entre el Estado y las CC.AA, o
de stas entre s. El TC resuelve las controversias que puedan surgir en torno a la interpretacin del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, que est establecido por el bloque de la constitucionalidad. Cuando la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una norma con rango de ley, el conflicto ha de tramitarse como un recurso de inconstitucionalidad. Existen dos tipos de conflicto de competencia: los positivos y los negativos. Los primeros enfrentan al Estado y a la Comunidad Autnoma o a stas entre s porque los dos entes quieren ejercer una misma competencia. Los segundos los enfrentan por negarse ambas partes a ser titulares de la competencia. Para plantear un conflicto positivo de competencias estn legitimados exclusivamente el Gobierno del Estado y los rganos ejecutivos superiores de las Comunidades Autnomas. Procedimiento Conflicto positivo de competencias. Cuando quien suscita el conflicto es el Gobierno de la Nacin, ste puede actuar de dos formas: bien interponiendo directamente el conflicto ante el TC bien requiriendo antes a la Comunidad Autnoma para que derogue o anule la disposicin o actos que considera causantes del conflicto. Si quien inicia el conflicto es una Comunidad Autnoma, sta debe requerir al Estado o a la otra Comunidad Autnoma para que proceda en la forma indicada. Efectos de las sentencias La sentencia determina a quien corresponde ejercer la competencia controvertida. La sentencia podr anular la disposicin si estuviera viciada de incompetencia.
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5. LOS CONFLICTOS DE ATRIBUCIONES -ART. 73 a 75 de la LOTCObjeto Consiste en la resolucin de controversias que dentro de los poderes y rganos del Estado surgen sobre el reparto de atribuciones entre ellos. Legitimacin Los Plenos del Gobierno, Congreso de los Diputados, Senado y Consejo General del Poder Judicial. Procedimiento El rgano legitimado se lo har saber al rgano presuntamente invasor solicitndole que revoque la decisin. Si ste ltimo afirmara de manera expresa o tcita que ha actuado dentro de sus atribuciones, quedar abierta la va al planteamiento del conflicto ante el T.C. Efectos El TC determina a qu rgano corresponde la atribucin constitucional controvertida y asimismo declara la nulidad de los actos viciados de incompetencia. El supuesto del artculo 8 de la LOTCU Atribuye al TC la resolucin de los conflictos que puedan plantearse en torno a las competencias del Tribunal de Cuentas. El procedimiento es el de los conflictos de atribuciones.
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PRCTICA
Don Jos V. Hernndez Prez solicita el reconocimiento de su derecho a una pensin por su prestacin de servicios al ejrcito de la Repblica durante la Guerra Civil. La primera respuesta a su peticin es negativa. Considerando que se ha infringido el artculo 14 CE, donde se recoge el derecho a la igualdad de todos los espaoles ante la ley, por entender D. Jos V. que otros compaeros suyos en las mismas circunstancias han conseguido la pensin en la jurisdiccin contencioso-administrativa, que tambin se muestra contraria a que el Estado le otorgue una pensin. Don Jos V. muere pocos das despus de serle notificada la ltima resolucin judicial y su viuda acude al TC e interpone un recurso de amparo, con el fin de que el TC reconozca su derecho.
1. Procede interponer el recurso de amparo en este caso? 2. Est legitimada la viuda para interponer el recurso? 3. Podra interponer el recurso la Asociacin de Militares de la Repblica a la que perteneca Don Jos?
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1. El recurso de inconstitucionalidad... a. Pueden interponerlo los rganos colegiados de las Comunidades Autnomas pero no sus Asambleas legislativas. b. Procede contra cualquier tipo de norma jurdica, independientemente de su rango. c. Uno de los legitimados para interponerlo es el Presidente del Gobierno. d. Tiene efectos inter partes. 2. La cuestin de inconstitucionalidad... a. No es un mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes. b. Aparece regulada en el artculo 162 CE. c. Se plantea por el rgano judicial slo de oficio. d. Se plantea por el rgano judicial a instancia de parte o bien de oficio. 3. La autocuestin de inconstitucionalidad... a. Se plantea por el juez ordinario, que requiere para el caso aplicar la norma y tiene una duda acerca de su constitucionalidad. b. Aparece regulada en el artculo 55.2 LOTC. c. Se plantea por el propio TC cuando est viendo un recurso de inconstitucionalidad. d. Se plantea slo por el Presidente del TC cuando est estudiando un recurso de amparo.
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4. El recurso de amparo... a. Procede contra violaciones de todos los derechos que aparecen en la Constitucin. b. Slo procede contra actos del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. c. Tiene efectos erga omnes. d. Procede contra violaciones de los derechos recogidos en los artculos 14 a 29 y 30.2 CE. 5. Los conflictos de competencias... a. Proceden slo en los supuestos de conflictos entre el Estado y las
Comunidades Autnomas. b. Son de dos clases: positivos y negativos. c. Los conflictos positivos se producen cuando los rganos y poderes del Estado no quieren ejercer una misma competencia. d. Los conflictos negativos se producen cuando el Estado y las Comunidades Autnomas quieren ejercer la misma competencia. 6. El control de constitucionalidad de las leyes: a. Corresponde al Tribunal Constitucional. b. Corresponde al Tribunal Supremo. c. Corresponde al Gobierno. d. Todas las respuestas son verdaderas
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7. Indique cul de las siguientes afirmaciones es cierta: a. El Tribunal Constitucional tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol. b. El Presidente del Tribunal Constitucional ser nombrado por el Rey a propuesta del Presidente del Congreso y por un periodo de tres aos. c. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarn en los boletines oficiales de las Comunidades Autnomas. d. Son ciertas las respuesta a y b. 8. Indique cul de las siguientes afirmaciones es falsa: a. Una ley ordinaria regular el funcionamiento del Tribunal Constitucional. b. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarn en el Boletn Oficial del Estado. c. Los votos particulares, si los hubiere, tambin se publicarn en el Boletn Oficial del Estado. d. Las sentencias del Tribunal Constitucional tienen el valor de cosa juzgada a partir del siguiente de su publicacin. 9. Estn legitimados: a. Para interponer el recurso de inconstitucionalidad entre otros rganos, las Asambleas de las Comunidades Autnomas. b. Para interponer el recurso de amparo toda persona natural o jurdica aunque carezca de inters legtimo. c. Para interponer la cuestin de inconstitucionalidad, slo los Magistrados del Tribunal Supremo. d. Todas las respuestas son faltas.
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10. Indique la respuesta correcta: a. El Gobierno podr impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptados por los rganos de las Comunidades Autnomas b. El Gobierno podr impugnar ante el Tribunal Supremo las disposiciones y resoluciones adoptados por los rganos de las Comunidades Autnomas. c. La impugnacin de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas no tendr efectos suspensivos. d. Si esta impugnacin tuviera efectos suspensivos el Tribunal debera ratificarla o levantarla en un plazo no superior a tres meses.
168
BIBLIOGRAFA
Direccin General de lo Contencioso: El Tribunal Constitucional, 3 volmenes, Madrid, 1981. GARCA MARTNEZ, M. A.: El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo
de inconstitucionalidad, Madrid, 1992.

LPEZ GUERRA, L.: El Tribunal Constitucional y la resolucin de los conflictos de
competencias, en Revista Vasca de Administracin Pblica, nmero 10 1984.

RIBAS MAURA, A.: La cuestin de inconstitucionalidad, Madrid, 1991. URAS MARTNEZ, J. P.: La cuestin interna de inconstitucionalidad, Madrid, 1996.
169
OTROS RGANOS CONSTITUCIONALES
Captulo 10
1.
EL CONSEJO DE ESTADO
El artculo 107 CE nos indica que el Consejo de Estado es el rgano supremo
de consulta del Gobierno. La Ley Orgnica del Consejo de Estado 3/ 1980 de 22 de abril as como el Reglamento Orgnico 1674/1980 determinarn su composicin y competencias. Ejerce la funcin consultiva con autonoma orgnica y funcional para garantizar su objetividad e independencia. Velar por la observancia de la Constitucin y las leyes por medio de la valoracin de la oportunidad y conveniencia del asunto consultado por el Gobierno. La consulta al Consejo ser obligatoria cuando as lo determine la ley, y en el resto de casos es facultativa. Los dictmenes del Consejo no sern vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario. El Presidente del Consejo ser nombrado libremente por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado. Tambin forman parte del Consejo los Consejeros permanentes, los Consejeros natos, los Consejeros electivos y el Secretario general. Todos ellos conforman el Pleno.
2.
EL TRIBUNAL DE CUENTAS
El artculo 136 CE recoge la figura del Tribunal de Cuentas y lo define como
el supremo rgano fiscalizador de las cuentas y la gestin econmica del Estado y del sector pblico. Es un rgano que depende de las Cortes Generales y se utiliza como un mecanismo de control del Gobierno. Las cuentas del Estado y del sector pblico podrn ser controladas por el Tribunal y los poderes pblicos debern rendir cuentas de su actuacin al Tribunal.
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El Tribunal anualmente remitir un informe a las Cortes Generales donde le comunicar las infracciones y responsabilidades en las que haya incurrido el Estado y el sector pblico. Los miembros del Tribunal de Cuentas gozan de las condiciones de inamovilidad e independencia de los miembros del Poder Judicial y, estn sometidos al mismo rgimen de incompatibilidades que los jueces. La Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas 2/1982 de 12 de mayo determina su composicin, organizacin y competencias.
3.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO

El Defensor del Pueblo se define como la principal garanta institucional que
recoge nuestra Constitucin. Esta figura tiene su origen en el Ombudsman sueco y se ha difundido a lo largo del mundo. Se reconoce en el artculo 54 CE y se le concepta como el Alto Comisionado de las Cortes Generales, que resulta designado por stas para hacer efectiva la defensa de los derechos de los ciudadanos recogidos en el Ttulo I de la CE. La Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo (LODP), modificada ya en varias ocasiones, sirve como punto de referencia para el estudio de esta figura. Su nombramiento se realiza mediante un complicado procedimiento por mayora de 3/5 de ambas Cmaras -artculo 2 LODP- y su mandato tiene una duracin de cinco aos, con posibilidad legal de ser reelegido. Como requisitos de acceso al cargo pblico se exige que sea espaol, mayor de edad y disfrute
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1. El vocablo sueco ombudsman se refiere a una persona que es representante de otra, cuya labor es cuidar de los interese de sta. Su primer antecedente moderno aparece en 1713 en Suecia aunque entre nosotros tenemos figuras tradicionales afines como el Justicia de Aragn y el Sindic de Greuges en Catalua. 2. El procedimiento de eleccin se inicia con la proposicin de la Comisin Mixta de los candidatos o candidato al cargo. Una vez propuesto se convoca, en trmino no inferior a diez das, al pleno del Congreso para que proceda a su eleccin y se designar al candidato propuesto que obtuviera el voto favorable de las tres quintas partes de los miembros del Congreso y posteriormente, en un plazo mximo de 20 das, fuese ratificado por esta misma mayora en el Senado. Si no se alcanzara dicha mayora, en el plazo mximo de un mes se proceder a realizar una nueva propuesta de la Comisin mixta y en este supuesto si se alcanzara la mayora de los tres quintos del Congreso slo se requerir para la eleccin la mayora absoluta del Senado.
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de sus derechos civiles y polticos (art. 3 LODP). Est sometido a un rgimen severo de incompatibilidades (art. 7 LODP). A cambio, tiene un estatus de independencia y autonoma y goza de las prerrogativas de inviolabilidad por las opiniones o actos realizados en el ejercicio de su cargo y, por otra parte, de inmunidad, ya que no puede ser detenido salvo en caso de flagrante delito, y, en caso de responsabilidades penales, las mismas sern dirimidas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. El art. 5 LODP establece las causas de cese y sustitucin del Defensor del Pueblo: por renuncia, expiracin del plazo de nombramiento, muerte o incapacidad sobrevenida, actuar con notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes del cargo y por haber sido condenado mediante sentencia firme por delito doloso. En los supuestos de fallecimiento, renuncia o expiracin del plazo de su nombramiento, la vacante se declarara por el Presidente del Congreso de los Diputados. Sin embargo, las restantes causas legales de cese, se decidirn por mayora de tres quintos de los miembros de cada Cmara, mediante debate y previa audiencia del interesado. Se organiza junto con dos Adjuntos que l mismo designa (obteniendo la conformidad de las Cmaras), que son en los que el Defensor delega sus funciones y le sustituyen. Para la consecucin de esta labor podr supervisar la actividad de la Administracin, ya que su mbito de competencia se extiende a la actividad de toda autoridad que acte al servicio de cualquiera de las Administraciones pblicas. Puede actuar de oficio o bien a instancia de parte (persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo). Una buena forma de defender sus derechos frente a los ataques de los poderes pblicos, de la que dispone el ciudadano, es a travs de las quejas presentadas de forma individual ante la institucin del Defensor del Pueblo. Ahora bien, las quejas no pueden ser annimas . Su funcin principal es la recepcin de quejas ciudadanas y la elaboracin de informes anuales que luego se dirigirn al Parlamento y en ltima instancia a la opinin pblica. En ellos detalla al malestar de los ciudadanos con la Administracin, y
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3. Estas quejas consisten en la facultad de los ciudadanos de presentar solicitudes ante las autoridades, ya sean judiciales, administrativas o parlamentarias. Peticiones que pueden ser verbales o escritas y que puede realizar toda persona, sea nacional o extranjera (se encuentre o no en situacin irregular en Espaa), fsica o jurdica, menor o mayor de edad.
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tambin determina su carcter de mediador ante la Administracin. Se define como una magistratura de opinin y tiene un carcter auxiliar de otras instituciones. Tiene facultades inspectoras y de investigacin que se ven intensificadas con la obligacin legal de colaboracin urgente y preferente que pesa sobre todo poder pblico para coadyuvar en las labores de investigacin. Estas facultades se acompaan con la capacidad de los miembros de la oficina del Defensor del Pueblo de personarse en un centro de la administracin pblica y poder comprobar datos, expedientes El acceso a estos documentos no se le puede negar (ni siquiera documentos clasificados como secretos, con la excepcin de que el propio Gobierno reunido en Consejo de Ministros acuerde no remitirle documentos declarados secretos). Ahora bien, no es una institucin ejecutiva por lo que sus investigaciones no tienen una operatividad inmediata. Es decir, tiene facultad para denunciar situaciones irregulares, lesivas de derechos pero no para resolverlas por s mismo. Por lo que la efectividad de su labor se sustenta en su autoridad, su capacidad de persuasin y el coste poltico que tiene para los rganos pblicos verse denunciados pblicamente por el Defensor. Pero, sin duda, su facultad ms importante es la de interponer el recurso de inconstitucionalidad ante el TC para que ste controle una norma sobre la que recae una sospecha de ser contraria a la CE. Parece que esta funcin, en principio, es contraria a su naturaleza de Alto Comisionado de las Cortes, que elaboran esa norma presuntamente inconstitucional. Tal vez el constituyente haya querido compensar aqu la falta de legitimidad de los ciudadanos para impugnar una ley ante el TC. En todo caso, el Defensor a la hora de hacer efectivo la interposicin del recurso tendr muy en cuenta las quejas ciudadanas recibidas por la aplicacin de una ley. Del mismo modo tambin puede interponer el recurso de amparo por violaciones de los derechos fundamentales que llevan a cabo los poderes pblicos. Sobre el Defensor del Pueblo pesa el deber de informar a quien haya promovido la queja de los resultados de su investigacin, as como a la autoridad o fun4
4. Su negativa ser considerada delito tipificado en el art. 502.2 CP.
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cionario administrativo sobre los que se haya realizado la investigacin. Finalmente, debe informar anualmente al Parlamento de su tarea, informacin que realiza l personalmente. Estos Informes anuales son publicados y esta publicidad, dada la naturaleza no ejecutiva del Defensor es su mayor arma de difusin de las irregularidades de las Administraciones Pblicas. El art. 2 LODP establece que el Defensor se dirigir a las Cmaras a travs de los Presidentes respectivos del Congreso y del Senado. Al tiempo existe una Comisin Mixta Congreso-Senado encargada de relacionarse con el Defensor (art. 2.2 LODP). Junto al Defensor del Pueblo, que tiene competencia en el mbito nacional, en diversas Comunidades autnomas han ido surgiendo los defensores del pueblo autonmicos , que realizan la misma funcin de supervisin de la labor administrativa pero restringida al mbito territorial de la Comunidad respectiva. Entre el Defensor del Pueblo a nivel nacional y los defensores autonmicos rigen los principios de cooperacin y coordinacin .
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5. Tienen diferentes denominaciones tales como el Arateko en el Pas Vasco, el Procurador del Comn en Castilla y Len 6. Ley 36/1985 que regula las relaciones del Defensor del Pueblo y los defensores autonmicos.
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PRCTICA
Determine cules son los requisitos que, en su momento, se exigi al Sr. Mgica para ser Defensor del Pueblo. Cmo fue elegido? Quin lo eligi? Puede interponer recursos de inconstitucionalidad? Est obligado a ello?
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1. El Consejo de Estado... a. Es uno ms de los rganos consultivos de los que dispone el Gobierno. b. Emite unos Dictmenes que siempre son vinculantes. c. Facultativamente puede ser consultado por el Gobierno, salvo que la ley disponga que la consulta es preceptiva. d. Tiene un Presidente elegido por las Cortes Generales para ayudar al Gobierno. 2. El Tribunal de Cuentas... a. Es un rgano fiscalizador slo del Estado pero no del sector pblico. b. No acta a nivel nacional. c. Es un medio de exigencia de responsabilidad poltica del Gobierno. d. Es un medio de control econmico del Estado y del sector pblico que acta a nivel nacional. 3. El Defensor del Pueblo... a. Es una garanta institucional de los derechos fundamentales. b. Tiene un origen francs. c. Puede interponer un recurso de inconstitucionalidad pero no un recurso de amparo. d. Es nombrado por el Gobierno. 4. Indique cul de las siguientes afirmaciones es cierta: a. El Defensor el Pueblo es el Alto Comisionado de las Cortes Generales para la garanta de los derechos ciudadanos. b. El Defensor del Pueblo tiene que remitir un informe mensual a las Cortes Generales.
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c. El Consejo de Estado remite un informe anual al Gobierno. d. El Defensor del Pueblo es elegido por dos quintos de las Cmaras. 5. Indique cul de las siguientes afirmaciones es falsa: a. El Defensor del Pueblo puede interponer el recurso de amparo. b. El Presidente del Consejo de Estado es elegido libremente entre profesionales de todo tipo. c. Los miembros del Tribunal de Cuentas tienen el mismo rgimen de incompatibilidades que los jueces. d. El Defensor del Pueblo es elegido por las Cortes Generales por mayora de tres quintos.
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BIBLIOGRAFA
OLIVER ARAUJO, J.: El Consejo de Estado y los rganos consultivos de las CCAA, en Revista de Estudios Polticos, nmero 98, 1997. GMEZ SNCHEZ, Y.: El Tribunal de Cuentas: el control econmico-financiero
externo en el ordenamiento constitucional espaol, Madrid, 2001.

CORCHETE MARTN, M. J.: El Defensor del Pueblo y la proteccin de los derechos, Salamanca, 2001.
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Captulo 11
1.
ORIGEN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los movimientos revolucionarios de fines del siglo XVIII, representados por
especialmente por la Revolucin Francesa de 1789, surgieron como reaccin frente a las concepciones del individuo y, en consonancia, del Estado, que imperaron en el Antiguo Rgimen. Este sistema jurdico-poltico se caracterizaba por concebir al hombre como un sbdito, es decir, como un individuo sometido al poder de la Autoridad y con obligacin de obedecerle. No estamos en presencia de un hombre y ciudadano con derechos propios, que goza de libertad por el mero hecho de ser persona. Su status jurdico, por el contrario, se mide en funcin de su consideracin de sometido, siervo, que dispondr, por tanto, de las prerrogativas y gracias que le conceda voluntariamente la autoridad del Rey y dejar de tenerlas por decisin voluntaria del Monarca. Correlativa a la concepcin del individuo como sbdito surge la idea de un Estado que bajo la autoridad del Rey rige la vida y propiedad de los individuos. Es el Estado Absoluto, que en manos del Rey concentra todos los poderes y funciones pblicas. La Revolucin Francesa de 1789 sustituye el binomio sbdito-Poder absoluto por el de hombre y ciudadano-Poder limitado. El mismo art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 plasma esta nueva cosmovisin de la Sociedad y del Estado. As el celebrrimo precepto determina que la existencia de una Constitucin y, por ende, de un Estado constitucional de Derecho requiere inevitablemente concebir la Sociedad como un conjunto de hombres dotados derechos (y obligaciones) que tienen en cuanto tales, son derechos naturales, propios de la naturaleza humana, y que se anudan al mbito de existencia privada de aqullos (derecho a la vida, libertad, propiedad). Junto a la idea del individuo como Hombre surge su consideracin al tiempo su consideracin como Ciudadano, es decir el individuo es un ser social, con proyeccin pblica, un componente de la civitas y por ello tambin su status jurdico necesita ser complementado con derechos que le permitan participar en el destino poltico de su comunidad (derechos de participacin poltica). Desde el punto de vista orgnico el Estado es ahora estructurado conforme al principio de divisin de poderes, la finalidad de adoptar este criterio organizativo es la de evitar que una sola autoridad concentre todos los poderes y tienda indefectiblemente a abusar de los mismos, con el consiguiente perjuicio de convertir a los ahora hombres y ciudadanos de nuevo en sbditos. La razn de ser de los Poderes es
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ahora la garanta de los derechos de los individuos, por ello se conciben como autoridades limitadas y orientadas al aseguramiento del status de los mismos. En consecuencia, esta toma conciencia del carcter basilar de definir la posicin jurdica de los hombres y ciudadanos, limitando paralelamente el Poder, es lo que define en esencia al constitucionalismo moderno, disciplina que si bien comienza a despuntar en el siglo XVII, adquiere su verdadero significado con la materializacin de la idea del Poder limitado y el carcter ancilar del Estado respecto de los hombres, que representan la Declaracin Americana de 1776 y la Francesa de 1789. Estas Declaraciones provocaron la promulgacin de Constituciones en los dos continentes (la Constitucin de los EEUU de 1787 y las Constituciones europeas de principios del siglo XIX, tales como la Constitucin espaola de las Cortes de Cdiz de 1812). Estos Textos constitucionales nacieron en Europa como una propuesta de limitacin de los poderes absolutos del Monarca mediante el reconocimiento dentro de los mismos Textos de un conjunto de derechos y libertades de los hombres y ciudadanos, derechos y libertades que deban al tiempo estar garantizados en las propias Constituciones. Es decir, todas las Constituciones deberan contener una Parte dogmtica , junto a otra denominada Orgnica, que se destinara a la estructuracin y organizacin del Poder en orden a la mayor garanta y eficacia de la primera .
1. El vocablo dogma debe ser entendido como fundamento o elemento capital del constitucionalismo. 2. Esta idea de la creacin de un Poder limitado, de un Estado que proteja los derechos y libertades de los hombres tiene su origen en la teora del contractualismo, que desarrollada por autores varios en el siglo XVII, alcanza su articulacin definitiva en la teora del contrato social de J. J. Rousseau en el siglo XVIII. De acuerdo a su formulacin es necesario partir del entendimiento de un primer estado donde el hombre se desarrolla. Es el llamado estado de naturaleza, donde rige el principio de que todos los hombres son libres de forma absoluta. En este sentido los hombres pueden actuar de manera totalmente libre, sin tener en cuenta los perjuicios que para la libertad de los dems se deriven del propio uso-abuso de su libertad. Esta libertad absoluta conduce irremediablemente a la negacin de la liberad misma ya que si todos pueden hacer lo que quieran, si respetar el derecho y la libertad de los dems, en realidad, no estamos en presencia de hombres verdaderamente libres y con derechos propios, ya que la libertad sin lmites del otro (sobretodo si es ms fuerte) arrebatar la libertad y derechos de los otros. Conscientes de la problemtica de este estado de naturaleza (estado salvaje), los hombres deciden comnmente hacer un Pacto, un Contrato. Pero no es un contrato individual (al estilo de un contrato de compraventa entre dos personas) sino un contrato colectivo, de todos: un Contrato social. Los trminos del contrato son los siguientes: constituir un nuevo estado, que sera ya el Estado donde los contratantes, los hombres, tengan reconocidos derechos y libertades, pero no en un sentido absoluto, sino que cada hombre renuncia a su libertad absoluta (que en realidad es una no-libertad) y asume una libertad limitada, limitada por la libertad y el respeto de los derechos de los dems. Ese Pacto adems deja en manos de una estructura ajena la eficacia del mismo (as surge la justicia estatal). Adems los contratantes establecen una clusula de seguridad de su propio status jurdico pues esa estructura, el Poder, el Estado ha sido creado por los contratantes como un instrumento, es decir, no es un fin en s mismo, sino que su razn de ser es la proteccin de los derechos y libertades; por lo que para evitar posibles desvos de esta funcin surge la teora de la divisin de poderes y la idea del Poder limitado.
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La Constitucin espaola de 1978 no escapa a esta tendencia general, de tal forma que en cumplimiento de esta idea destina una parte del Texto (nuestra Parte dogmtica, que comprende un tercio del total) al reconocimiento de los derechos y libertades de los individuos, as como a implementar mecanismos de proteccin de los mismos (garantas constitucionales de los derechos fundamentales). Esta es la funcin que cumple nuestro Ttulo I que bajo la rbrica Derechos y libertades (arts. 10 a 55 CE), da traslado del mandato del art. 16 de la Declaracin Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Veamos, a continuacin, la estructura del Ttulo I de la Constitucin espaola con el fin de comprobar que atiende este mandato. Ttulo I De los derechos y deberes fundamentales (arts. 10 a 55). Se abre con el art. 10 CE que contiene en su primer apartado la dignidad humana y el doble carcter de los derechos fundamentales; mientras que en el segundo apartado dispone sobre la interpretacin de los derechos fundamentales. A su vez el Ttulo I est formado por cinco Captulos. Captulo I De los espaoles y los extranjeros (arts. 11 a 13). Contiene disposiciones sobre la titularidad y condiciones de ejercicio de los derechos (junto a determinados derechos como el de la nacionalidad y el derecho de asilo). Captulo II Derechos y Libertades (arts. 14 a 38). Comienza ya la autntica declaracin de derechos y adems el ncleo de la parte dogmtica. Se abre con el art. 14 que reconoce la igualdad y a continuacin se divide en dos secciones: la Seccin I De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas (arts. 15 a 29) y la Seccin II De los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38). Captulo III De los Principios rectores de la Poltica Social y Econmica (arts. 39 a 52). Contiene lo que en el argot jurdico se denominan los derechos sociales.
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- Captulo IV De las garantas de las libertades y derechos fundamentales (arts. 53 y 54). Alude a las garantas que implementa el constituyente para proteger los derechos y libertades que declara. - Captulo V De la suspensin de los derechos y libertades (art. 55). Establece la regulacin constitucional bsica de los derechos fundamentales que pueden ser suspendidos en los supuestos de suspensin general de derechos (estados de excepcin, alarma y sitio) y suspensin particular de derechos para personas que pertenezcan a bandas armadas o elementos terroristas.
2.
EVOLUCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Abordaremos la evolucin de los derechos fundamentales tomando como
referencia el desarrollo del Estado constitucional, desde su surgimiento en los albores del s. XIX hasta la actualidad. Este proceso vital del Estado constitucional se condensa en la clusula poltica de la Constitucin con la que se abre el Texto Constitucional espaol. As el art. 1.1 CE establece que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Esta frmula poltica contiene las tres concepciones diferentes de lo que ha sido el desarrollo histrico -poltico del Estado constitucional. A principios del siglo XIX la doctrina constitucional europea comienza a hablar del Estado de Derecho en alusin directa a una nocin que parte del Estado liberal y que tiene como pilares de su formulacin la ley y la libertad. A fines del siglo XIX y principios del XX se reconoce la idea del Estado social en referencia a una ideologa que ana el sistema capitalista y la idea de la participacin del poder pblico en la economa y la sociedad. El Estado democrtico es el ltimo estadio en la configuracin poltica del Estado, que tiene como finalidad primordial conseguir la participacin de los ciudadanos en la vida poltica, econmica y social. Comenzaremos, pues, desarrollando de forma separada cada uno de estos pasos evolutivos y poniendo de manifiesto el alcance que tienen todos ellos en los derechos fundamentales.
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2.1. El Estado liberal de Derecho y los derechos fundamentales

El Estado de Derecho es una concepcin doctrinal de origen germnico que tiene como principal precursor a Robert Von Mohl, que en 1832 aport a la ciencia jurdica el concepto de Estado de Derecho. Este Estado se caracteriza bsicamente por entender que lo que debe imperar en un Estado son la ley y el Derecho (entendida la ley como una norma general y abstracta que dicta un poder del Estado, el legislativo y que, por tanto, representa la voluntad popular), frente al imperio de la voluntad discrecional del monarca. Este tipo de Estado liberal es definido como abstencionista en cuanto a su intervencin en la Sociedad. Estado y Sociedad son dos entes separados totalmente. Bajo la idea liberal late el entendimiento de que la mejor forma de evitar que el Poder se adentre en la vida de los individuos y cercene sus derechos, limitando mediante su actuacin el mbito propio de existencia de los individuos, es evitar cualquier contacto del Poder con el hombre. La forma ptima de hacer efectivos los derechos individuales es dejar que el hombre desarrolle un haz de facultades donde no exista intervencin del Estado, salvo para reparar una violacin de los derechos. Esta filosofa liberal conlleva que el tipo se derechos que se declaren en las Constituciones sean los llamados derechos de libertad negativa, que no requieren la intervencin del Poder para hacerlos efectivos y prcticos. Constituyen un conjunto de derechos que en cuanto a su contenido son derechos del status libertatis y que al aparecer en primer trmino se alude a ellos como a la primera generacin de derechos. Son los siguientes:
a) Libertades negativas.
Frente al Estado absolutista el Estado abstencionista reconoce unos derechos y libertades individuales que se ejercitan en la esfera personal del hombre. La propia actuacin del individuo los perfecciona. Se traslada el modelo econmico liberal del laissez faire, laissez passier al mbito de los derechos. Ejemplo: libertad de imprenta, derecho al honor y la intimidad, derecho a la vida, libertad personal
b) La igualdad es igualdad de todos ante la ley.

La mejor forma de acabar con los privilegios heredados del Antiguo rgimen, con un sistema plurilegal es establecer el concepto de ley general
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y abstracta que surge del Parlamento y expresa la voluntad popular. La ley debe ser dictada para todos -generalidad- y no debe contener tratamientos de casos o situaciones concretas. Este concepto de igualdad se plasma en el art. 14 CE. Junto a los derechos de libertad y la igualdad formal del hombre tambin se atiende a la condicin del individuo como ciudadano (status activae civis) y se declaran unos derechos de participacin poltica incipientes, ya que se rigen por el sufragio censitario o por capacidades, de tal forma que slo los que dispusieran de propiedades o bien fueran capaces intelectualmente eran al tiempo hombres y ciudadanos. A mediados del siglo XIX se implanta el sufragio universal masculino (Constitucin espaola de 1869).
2.2. Estado social de Derecho y derechos

La acepcin jurdica del Estado social en la historia poltico-constitucional del Estado constitucional es producto de la creacin del jurista alemn Hermann HELLER, que en 1929 entendi que el Estado que intervena en la economa y en la sociedad deba ser calificado como un nuevo tipo de Estado: el Estado social. Frente al Estado liberal de Derecho que propugna como valores fundamentales la libertad y la no intervencin de los poderes pblicos en la sociedad, este nuevo Estado se declara Estado empresario, configurador activo de la economa y prestatario de servicios pblicos de carcter social y econmico a los ciudadanos, con el fin de procurar la existencia de sus ciudadanos. El Estado liberal se funda en una ficcin: que todos los hombres son libres e iguales. No tiene en cuenta que determinadas circunstancias sociales y econmicas rompen esa entelequia. La finalidad del Estado social es hacer real y efectiva la igualdad y libertad de los ciudadanos y para lograr este objetivo se ve compelido a intervenir en la Sociedad. Sociedad y Estado dejan de ser dos entes absolutamente separados, para tener conexiones y contactos, de tal forma que el Poder interviene en el mbito de existencia de los individuos. Junto a los derechos de libertad aparecen los derechos de prestacin que conforman la segunda generacin de derechos. Las aportaciones del Estado social de Derecho en materia de derechos fundamentales son las siguientes:
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a) Libertad en sentido positivo.

Se requiere la intervencin de los poderes pblicos para hacer efectivos los derechos fundamentales. No slo la intervencin del Poder Judicial para resarcir a los ciudadanos por la violacin de sus derechos sino tambin la intervencin del legislativo y ejecutivo para poder ejercitar los derechos y hacerlos verdaderamente eficaces. Ejemplo: ayuda estatal para ejercer la libertad religiosa de los musulmanes en Espaa.
b) Concepcin material de la igualdad.

El art. 14 de la Constitucin espaola recoge el concepto de igualdad formal ante la ley. De forma complementaria, el art. 9.2 da un paso hacia delante recogiendo el supuesto de la igualdad real de los ciudadanos. Slo desde un punto de vista terico se puede asumir la entelequia de la igualdad de todos ante la ley. Circunstancias naturales, sociales y econmicas hacen que se quiebre ese ideal. Como todos los hombres no son iguales, o mejor dicho como existen de hecho grandes desigualdades entre los hombres, el Estado, que busca el bienestar de sus ciudadanos, debe velar por destruir todas las desigualdades que violenten la justicia social. De ah que el art. 9.2 CE determine que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.
c) Los clsicos y liberales derechos econmicos

La propiedad privada y la libertad de empresa tienen tambin una dimensin o funcin social. Estos derechos no son concebidos ya de una forma absoluta sino que estn sometidos a las necesidades sociales .
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3. Art. 33 CE: 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes; art. 38 CE: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin.
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d) Recepcin en las Constituciones de un catlogo de nuevos derechos

Los derechos sociales. Son derechos de prestacin pues requieren que el Estado implemente servicios pblicos. Se podran definir en cuanto a su contenido como conformadores del status positivus socialis. El Captulo Tercero del T I de la CE recoge los Principios rectores de la Poltica Social y Econmica: derecho al trabajo, derecho a una vivienda digna, derecho de la seguridad social... El problema que presentan estos derechos es el de su eficacia jurdica directa, es decir, se trata de derechos que no son exigibles de forma individual por el ciudadano ante los Tribunales de Justicia. Esto no impide su consideracin de principios orientadores e informativos, que debe seguir el legislador a la hora de elaborar su poltica normativa.
e) Aparicin de ttulos de habilitacin a los poderes pblicos para intervenir en la economa (empresas pblicas, planificacin econmica, intervencin de empresas).
En este sentido el Ttulo VII de la CE (atrs. 128 y ss) se destina a la Economa y Hacienda.
2.3. Estado Democrtico y derechos fundamentales

Es el ltimo estadio en la configuracin constitucional del Estado. Aparece recogido en el art. 1.1 de la C.E. y tambin en el Prembulo cuando habla de una sociedad democrticamente avanzada. Se consolidan los derechos de participacin poltica al instaurarse con toda su fuerza el principio democrtico, mediante el sufragio universal. La consolidacin del Estado democrtico se produce en Europa tras la derrota en la II Guerra Mundial del fascismo y del nazismo. Aunque en los aos 20 se instal en nuestro continente el sufragio universal. En esta ltima fase se consolidan los derechos del status activae civitates, tales como los derechos de sufragio del art. 23 de la CE. Tambin se dan otras formas de participacin en los asuntos pblicos como es el acceso a los cargos pblicos no representativos del art. 23.2 CE; la participacin en la administracin de justicia mediante la figura del jurado; en las decisiones ejecutivas mediante el referndum consultivo del art. 92 CE o en el procedimiento legislativo por medio de la iniciativa legislativa popular del art. 87 CE.
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A partir de los aos sesenta del pasado siglo se nacen los derechos de tercera generacin. Se trata de derechos de carcter colectivo que traen causa de las circunstancias propias que se viven en esa poca (energa nuclear, escasez de productos naturales) como es el derecho al medio ambiente o bien otros derechos de la consideracin del hombre como consumidor, como son los derechos de los consumidores.
3.
CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL

Como hemos visto la CE utiliza a lo largo del Ttulo I diversas denominacio-
nes al referirse a esta cuestin. As, en algunas ocasiones habla de derechos, en otras de libertades o libertades pblicas, y cmo no de derechos fundamentales Nosotros de esta variada terminologa nos serviremos de la expresin derechos fundamentales, que por otra parte, es la versin ms utilizada, que predomina en el lenguaje jurdico. Con la misma se pretende aludir a todos aquellos derechos que la Constitucin garantiza a los ciudadanos y que resultan de la traduccin al mbito nacional, de los Estados nacionales, de otra categora que se utiliza a nivel internacional: los derechos humanos. En este sentido, para el filsofo del Derecho A. PREZ-LUO los derechos fundamentales no son ms que los derechos humanos constitucionalizados, es decir, materializan la inquietud de los Estados de plasmar en su ordenamiento interno, reconociendo al mximo nivel, en las Constituciones, aquellas manifestaciones de la dignidad humana, que son, sin duda, los derechos humanos. CRUZ VILLALN entiende que los derechos fundamentales son derechos constitucionales, es decir, derechos subjetivos dotados de la fuerza normativa propia de la Constitucin, especficamente de una Constitucin que se impone de modo efectivo a todos los poderes pblicos y, muy sealadamente, al propio legislador.
4.
DOBLE CARCTER DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales poseen una doble naturaleza. Desde sus
orgenes han sido concebidos, desde una dimensin subjetiva o desde una perspectiva estrictamente individual, como garanta del status jurdico del
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individuo, frente a las posibles intromisiones del Poder, es decir, de forma tradicional los derechos fundamentales han conformado lo que la STC 21/1981 denomina la libertad en un mbito de existencia. Reflejan, pues, la afirmacin del individuo frente al Estado, sin mayor proyeccin o trascendencia. Representan la lucha del individuo por mantener su existencia libre de intromisiones. Ms tarde, los derechos fundamentales desarrollan otra dimensin, que no desmiente su concepcin como derechos subjetivos, sino que simplemente la complementa. Nos referimos a la dimensin axiolgica y objetiva. De conformidad con este otro carcter los derechos fundamentales son elementos esenciales del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin, STC 21/1981. En este sentido, los derechos fundamentales han dejado de ser slo derechos de los individuos para conformarse como elementos objetivos que definen la estructura poltica y jurdica de un Estado, es decir, que lo identifican. La Constitucin espaola recoge este doble carcter de los derechos fundamentales en el art. 10 CE, en concreto, en su apartado primero al considerar que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social, es decir, los derechos fundamentales no slo garantizan el status de un ciudadano sino que tambin, ms all del individuo se transforman en elementos definidores del orden poltico y jurdico de un Estado .
4
5.
EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Esta cuestin alude a la fuerza o carcter normativos de los derechos fundamen-
tales. Ya habamos visto como de la definicin de derechos fundamentales se deduca claramente el carcter vinculante de estos derechos frente a todos los
4. Esta doble dimensin ser puesta de manifiesto a lo largo de las prximos captulos cuando analicemos in concreto los derechos fundamentales.
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poderes pblicos. Los derechos fundamentales son normas jurdicas, por tanto, Derecho y el Derecho es obligatorio, vincula al Poder que es, por excelencia, el sujeto pasivo de los derechos fundamentales. As lo reconoce el propio art. 53.1 CE, cuando afirma que los derechos contenidos en el Captulo II del Ttulo I de la CE vinculan a los poderes pblicos. El art. 9.1 CE, por su parte, prescribe que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, con lo que e precepto consagra, por un lado, la fuerza normativa de la Constitucin (es Derecho, es norma jurdica) y, por otro lado, su eficacia y carcter vinculante. Pues bien, si existe ya esta norma constitucional del art. 9.1, que resulta aplicable al conjunto de la Constitucin por qu el art. 53.1 CE reitera esta fuerza normativa para los derechos fundamentales? Se trata de una mera repeticin sin consecuencias? Es claro que en este caso podemos establecer una relacin de norma general (art. 9.1) y norma particular o concreta (art. 53.1), aplicable esta ltima para el mbito especfico de los derechos fundamentales. Esta reiteracin no es vana, sino que tiene una doble explicacin. En primer trmino, obedece a una cuestin histrica, que consiste en la necesidad que tiene todo constituyente de afirmacin de la eficacia jurdica de unas normas constitucionales nucleares: los derechos fundamentales, con el fin de hacer olvidar la concepcin de los derechos constitucionales en el siglo XIX, pues debemos recordar que a lo largo del constitucionalismo decimonnico los derechos fundamentales slo han sido vinculantes para los poderes pblicos si los mismos eran reconocidos y desarrollados por el legislador . Desde otro punto de vista, la utilidad del art. 53.1 CE se manifiesta tambin en que el mismo reconoce la eficacia jurdica de los derechos fundamentales del Captulo II del Ttulo I (aquellos derechos declarados en los arts. 14 y 15 a 38 CE), por lo que el constituyente quiso poner de manifiesto por medio de este precepto que los derechos sociales del Captulo III del Ttulo I no son vinculantes, sino que el reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el Captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes
5
5. Las normas constitucionales del siglo XIX referentes a los derechos eran, en realidad, mandatos al legislador para que ste los regulara. Por tanto, nacan al mundo jurdico de la mano del legislador y no del constituyente, o lo que es lo mismo, eran Derecho, normas jurdicas desde la ley que las regulaba y no desde la propia Constitucin.
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pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. Por lo tanto, el art. 53 CE quiso concretar que determinados derechos constitucionales no gozan de eficacia jurdica directa . Ahora bien que consideremos que los derechos contenidos en el Captulo II son autnticos derechos fundamentales con eficacia jurdica directa, no supone indefectiblemente que todo el contenido posible del derecho tenga el mismo alcance, sino que, en ocasiones, determinados elementos (como la titularidad) modulan el alcance del derecho . Una cuestin muy debatida en la actualidad es la consideracin de la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros, frente a los particulares. Desde luego que los derechos fundamentales surgen como mbito de existencia del individuo, mbito que se afirma o se opone frente al Poder pblico. Poder pblico que se convierte en el sujeto pasivo por excelencia de los derechos fundamentales. Este Poder pblico se muestra histricamente como el principal cercenador de los derechos de los ciudadanos, por lo que el constitucionalismo moderno surge, como hemos visto, con la doble finalidad de limitar ese Poder pblico y de vincularlo a los derechos fundamentales (art. 53.1 CE: Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos). No obstante, nada se refiere en el precepto de la vinculacin de los particulares a los derechos fundamentales. Que la vulneracin de los derechos histricamente haya sido llevada a cabo por los poderes pblicos no significa que sea la nica violacin de derechos posible. Si afirmramos esto estaramos ante una falacia de composicin. No slo la violacin de derechos es posible por los particulares sino que en determinadas situaciones y para concretos derechos es ms comn que esa violacin provenga de terceros y no de los poderes pblicos (derecho a la intimidad o al honor por los medios de comunicacin,
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6. Esta especfica cuestin de la eficacia jurdica de los derechos del Captulo III ser abordada en la leccin 19, dentro de las garantas normativas de los derechos fundamentales. 7. No es lo mismo el ejercicio de determinados derechos cuando su titular es espaol o extranjero. As, ya veremos como la titularidad y ejercicio del derecho de sufragio activo o bien el pasivo para los extranjeros requiere en elecciones locales de la existencia de una ley o tratado que en trminos de reciprocidad reconozca a los espaoles los mismos derechos.
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derechos laborales por los empleadores). Si a estas consideraciones fcticas unimos el argumento jurdico-constitucional que nos proporciona el art. 9.1 CE: Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, podemos concluir que tambin los derechos fundamentales son oponibles o predicables de los ciudadanos (personas fsicas privadas y por extensin las personas jurdicas), es decir, despliegan su eficacia tambin respecto de terceros. Ahora bien, abundando en el estudio de la Drittwirkung (eficacia de derechos frente a terceros) el paso siguiente sera determinar si el grado de vinculacin o bien la intensidad de la eficacia jurdica de los derechos es la misma para los poderes pblicos que para los particulares. Para el supuesto de la eficacia de los derechos fundamentales frente a los poderes pblicos se determina que sta es directa e inmediata, mientras que en el caso de la eficacia de los mismos frente a terceros su carcter es indirecto y mediato, es decir, para que sean oponibles frente a particulares se requiere de la intervencin de los poderes pblicos (legislador y jueces y tribunales) que previamente se encargarn de determinar el alcance de los derechos. Y an existiendo esta interposicin de los poderes pblicos lo que es cierto es que no es posible realizar una vinculacin en trminos idnticos a la que se hace respecto de los poderes pblicos.
6.
LMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Ya hemos comentado que uno de los elementos fundamentales de la teora
contractualista y, por tanto, objeto del contrato social es la afirmacin de que la concepcin absoluta de los derechos lleva indefectiblemente a la no-existencia de los mismos, a su desaparacin. Por ello, el pacto social reconoce la limitacin de los derechos. Llevar a cabo un ejercicio de los derechos sin respetar los lmites de los mismos transforma ese ejercicio en ilegtimo y resulta prohibido, STC 11/1981. La principal tarea del constituyente es determinar no slo los lmites de los derechos fundamentales sino evitar que lo que, en principio, es un instrumento para la prctica feliz de los derechos se convierta por la amplitud e intensidad del lmite en una negacin y desaparicin del derecho fundamental.
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Existe una clasificacin tradicional de los lmites de los derechos fundamentales:
Lmites internos
Son aqullos que sirven para determinar y definir el contenido mismo del derecho, por lo que resultan intrnsecos a su propia definicin. En realidad lo que hacen es delimitar el contorno del derecho .
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Lmites externos
Se imponen por el ordenamiento al ejercicio legtimo y ordinario de los derechos ya delimitados. Pueden ser: Lmites expresos Son reconocidos como tales por la Constitucin, bien de forma general como el que aparece en el art. 10.1 CE (el ejercicio de los derechos de los dems) o bien de manera concreta al regular de forma especfica los derechos (el orden pblico en las libertades ideolgica y religiosa del art. 16 CE; los derechos al honor, intimidad y propia imagen y proteccin de la infancia y juventud en los derechos de la libertad de expresin e informacin del art. 20 CE) Lmites implcitos Se deducen de la propia lgica del ejercicio de derechos y del ordenamiento. En este supuesto hay que ser sumamente cauteloso y no es posible invocar cualquier lmite, as que el TC ha determinado que los lmites implcitos a los derechos han de basarse en bienes constitucionalmente protegidos, SSTC 22/1984 y 120/1990.
7.
LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Son varios los criterios hermenuticos que se utilizan en materia de derechos
fundamentales.
8. As, los derechos de sufragio activo y pasivo se refieren a elecciones de carcter poltico y no de otro tipo: sindicales, corporativas por lo que su contenido aparece de antemano delimitado a ese tipo de elecciones.
198
En primer trmino, todo el ordenamiento jurdico (las leyes, reglamentos del Derecho Civil, Penal, Mercantil) debe ser interpretado a la luz de los derechos fundamentales . En segundo lugar, los propios derechos fundamentales deben ser interpretados de la forma ms favorable que resulte para su ejercicio y eficacia (principio
9
pro libertate). En este sentido, una interpretacin extensiva de los lmites de los
derechos es contraria a este criterio y, por tanto, inconstitucional. En tercer lugar, el art. 10.2 CE contiene otra regla interpretativa: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. Mediante esta prescripcin se posibilita a los operadores jurdicos (principalmente legislador y jueces y tribunales) interpretar los derechos fundamentales de nuestro Ttulo I de acuerdo a cmo estos derechos son reconocidos en las Declaraciones y Tratados Internacionales sobre derechos humanos, ratificados por Espaa , as como atendiendo a la interpretacin que de los derechos declarados en estos Textos internacionales hayan llevado a cabo los tribunales internacionales (especialmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en adelante TEDH ). Esta interpretacin tiene como finalidad determinar el contenido de las normas constitucionales e infraconstitucionales sobre derechos fundamentales.
9. Este primer criterio interpretativo no es ms que la concrecin de otro criterio general que obliga a interpretar el ordenamiento jurdico conforme a los dictados de la Constitucin 10. Art. 96.1 CE Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. 11. Mediante esta ventana abierta de la Constitucin espaola que supone el art. 10.2, se ha utilizado especialmente como criterio interpretativo la jurisprudencia del TEDH. Espaa ratific en 1979 el Convenio de Roma de 1950 (Convenio Europeo de Derechos Humanos, en adelante CEDH) firmado en el seno del Consejo de Europa. Se encarga del cumplimiento del CEDH el TEDH que tiene su sede en Estrasburgo. Pues bien, el legislador espaol ha modificado las normas espaolas para adaptarlas a las exigencias del Convenio y el TEDH (tal es el caso de la doble instancia en el proceso penal ex art. 24 CE) y sus normas y jurisprudencia es ampliamente citada por los tribunales ordinarios espaoles y por el Tribunal Constitucional para determinar sobretodo el contenido de los derechos, cuando el contenido es ms amplio y el standard de proteccin es mayor en el Convenio. En el mismo orden de ideas pero fuera ya del CEDH tambin es de suma importancia para el status jurdico de los derechos fundamentales el Derecho Comunitario y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Debemos recordar que forma parte de la Constitucin Europea la Carta de derechos fundamentales del Tratado de Niza de 2001, que aunque no tiene fuerza vinculante s se puede utilizar como elemento interpretativo auxiliar.
11 10
199
8.
TITULARIDAD Y CONDICIONES DE EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CAPTULO I DEL TTULO I (-ART. 11 a 13 CE-)
El Captulo I, que abre la regulacin de la Parte Dogmtica de nuestro Texto
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constitucional, no contiene de forma general un elenco de derechos fundamentales , sino que su objeto es previo a la declaracin de derechos y consiste en determinar los aspectos bsicos de la capacidad jurdica del individuo que ejercita el derecho (en funcin de la nacionalidad) y por otro lado determinar un elemento de la capacidad de obrar : la mayora de edad. Decimos que alude a los aspectos bsicos, pues la regulacin constitucional debe ser completada con lo que sobre esta cuestin dicta el Cdigo Civil (Libro Primero, De las personas).
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8.1. Nacionalidad, art. 11 CE

El art. 11 CE reconoce el derecho a la nacionalidad de los espaoles aunque se trata de un derecho de configuracin legal pues la nacionalidad espaola se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. Adems en el caso de espaoles de origen el reconocimiento del derecho se completa con una prohibicin absoluta de privacin de la nacionalidad. El Texto permite el supuesto de la doble nacionalidad mediante la celebracin de tratados, pero este reconocimiento se limita a la doble nacionalidad con los pases iberoamericanos o con aquellos Estados que hayan tenido o tengan una particular vinculacin con Espaa. Los espaoles tambin disfrutan de la ciudadana europea, que determina un status jurdico para el ejercicio de derechos.
12. Aunque s es destacable que incluye derechos como el de la nacionalidad o el asilo 13. Hace referencia a la aptitud que el ordenamiento exige para poder ser titular de un derecho subjetivo. Esta personalidad jurdica se predica no slo de las personas fsicas (los individuos) sino tambin de las personas jurdicas (asociaciones, sociedades). La aptitud viene determinada entre otras cuestiones por el elemento de la nacionalidad. 14. Para ejercitar un derecho no slo se requiere capacidad jurdica (por ejemplo ser persona fsica y nacional) sino que tambin se exige capacidad de obrar (ser mayor de edad). Un ejemplo claro seran los derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones nacionales, donde se exige capacidad jurdica: ser persona fsica de nacionalidad espaola y capacidad de obrar: tener 18 aos, no estar incapacitado
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8.2. Mayora de edad, -art. 12 CEEl art. 12 CE establece que los espaoles son mayores de edad a los dieciocho aos, de lo que se deduce que la regla general es que los espaoles tienen capacidad de obrar desde los 18 aos hasta su muerte. Ahora bien, esta condicin de la edad puede variar ya que es posible ejercer derechos antes de los 18 aos (como contraer matrimonio a los 14 aos, art. 48 Cc) o bien hay limitaciones de edad para ejercitar el derecho de acceso a cargos funcionariales, tal como establece la Ley de Funcionarios Civiles del Estado.
8.3. Titularidad de los derechos fundamentales

La titularidad de los derechos depende de una multitud de factores que pueden hacer referencia tanto a la capacidad de obrar (mayora de edad) como a la capacidad jurdica (nacionalidad y personalidad jurdica). En este momento analizaremos los supuestos de la personalidad jurdica (persona fsica y jurdica) y nacionalidad. Respecto de la personalidad jurdica es claro que las personas fsicas son titulares de los derechos fundamentales. El problema est en determinar si un persona jurdica o moral (asociacin, empresa) puede ser titular de los derechos fundamentales. La respuesta sera que puede ser titular pero no de todos los derechos fundamentales, STC 19/1983 ni para todo tipo de personas jurdicas . As, podemos distinguir tres situaciones: Derechos que no admiten que su titular pueda ser una persona jurdica (derecho a la vida y la integridad fsica, la libertad personal). Derechos que s admiten de forma lgica la titularidad de las personas jurdicas (comunidades religiosas respecto de la libertad religiosa). Derechos que s admiten por va interpretativa la titularidad de las personas jurdicas (inviolabilidad del domicilio, derecho a la tutela judicial, derecho al honor).
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15. Se considera excepcional que las personas jurdico-pblicas sean titulares de derechos, STC 237/2000, no obstante se les ha reconocido la titularidad de algn derecho como la tutela judicial efectiva.
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Finalmente tambin cabe modular la titularidad del derecho fundamental para el caso de las personas jurdicas, que no tienen por qu ejercitar el derecho en las mismas condiciones y con el mismo contenido. En cuanto a la nacionalidad como elemento de la titularidad de los derechos es necesario poner de manifiesto que se ha roto con la tradicin que identificaba al titular del derecho fundamental con el nacional del Estado. El fenmeno de la universalizacin de los derechos fundamentales y su vis expansiva hacen que cada vez se acerquen ms los conceptos de derechos fundamentales y derechos humanos, de tal forma que la condicin humana sea el elemento definitivo de la titularidad del derecho. No obstante, esta tendencia no ha cristalizado totalmente y el elemento de la nacionalidad todava se considera para determinar la titularidad de los derechos. Por tanto, pueden ser titulares de los derechos fundamentales los extranjeros? El art. 13.1 CE establece la regla de que los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente Ttulo en los trminos que establezcan los tratados y la ley . EL TC en la STC 99/1985 ha llevado a cabo una interpretacin de este precepto en el sentido de que el mismo no supone que los extranjeros sern titulares de los derechos que determinen los tratados y la ley, dejando amplia libertad al firmante del tratado o al legislador para concretar estos derechos, sino que lo que permite el artculo es que los tratados y la ley atemperen el disfrute de los derechos cuando se trate de extranjeros. En realidad para fijar la titularidad de los derechos por extranjeros hay que distinguir tres tipos de derechos: Derechos de cuya titularidad se excluye a los extranjeros. Se trata de los derechos del art. 23 CE: derechos de sufragio activo y pasivo y acceso a la funcin pblica . La razn de la exclusin radica en la conexin que tradicionalmente han tenido estos derechos con la soberana.
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16. Los elementos jurdicos de referencia en este caso son los tratados internacionales y la Ley Orgnica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social. 17. En la Captulo 16 profundizaremos y matizaremos estas cuestiones.
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Derechos que por su naturaleza de conexin con la dignidad humana tienen una titularidad universal. En ocasiones es la propia CE quien a travs de la diccin todos, toda persona que declara expresamente esta titularidad universal: derecho a la vida, la libertad personal La STC 236/2007, que ha declarado inconstitucionales parte de los preceptos de la Ley orgnica 8/2000, de derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, reconoce esta titularidad universal para los derechos de asociacin, reunin y manifestacin, asistencia jurdica gratuita con lo que son titulares de los mismos tambin los extranjeros que se hallen de forma ilegal en nuestro pas. Derechos en los que es la ley y los tratados los que han de configurar su contenido cuando se ejercer por extranjeros. Finalmente ha contribuido a disear este aspecto de la titularidad de los derechos en cuanto a la nacionalidad la pertenencia de Espaa a la Unin Europea y el concepto de ciudadana europea, que posibilita respecto de los ciudadanos europeos establecer diferencias en relacin con los extranjeros para ser titulares de los derechos, situndose en un espacio intermedio entre el nacional y el extranjero, lo que le permite disfrutar de buena parte de los derechos del Ttulo I de la CE.
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PRCTICA
Comente brevemente este texto:
DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO (1789) Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de las calamidades pblicas y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaracin,
constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo
y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institucin poltica, sean ms respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitucin y de la felicidad de todos. En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano: Artculo 1. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn. Artculo 2. La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Artculo 3. El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ningn cuerpo, ningn individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella. Artculo 4. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales lmites slo pueden ser determinados por la ley.
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Artculo 5. La ley slo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no est prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreido a hacer algo que sta no ordene. Artculo 6. La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboracin, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que
sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente
admisibles en toda dignidad, cargo o empleo pblicos, segn sus capacidades y sin otra distincin que la de sus virtudes y sus talentos. Artculo 7. Ningn hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que sta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias debern ser castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia. Artculo 8. La ley slo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente. Artculo 9. Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley. Artculo 10. Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condicin de que su manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley. Artculo 11. La libre comunicacin de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley. Artculo 12. La garanta de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pblica; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada.
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Artculo 13. Para el mantenimiento de la fuerza pblica y para los gastos de administracin, resulta indispensable una contribucin comn; sta debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad. Artculo 14. Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por s mismos o a travs de sus representantes, la necesidad de la contribucin pblica, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudacin y su duracin. Artculo 15. La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestin a todo agente pblico. Artculo 16. Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. Artculo 17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condicin de una justa y previa indemnizacin.
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1. Los movimientos revolucionarios de fines del siglo XVIII y sus respectivas declaraciones de los derechos representan a. Una ruptura con la concepcin del hombre (sbdito) y del Estado (Poder absoluto) tpica del Antiguo Rgimen. b. Una nueva concepcin del individuo como hombre y como ciudadano. c. El origen de los derechos fundamentales que se reconocen en la parte dogmtica de las Constituciones. d. Todas las respuestas son correctas. 2. El Estado liberal de Derecho del siglo XIX a. Se basa en la concepcin de la libertad en su sentido negativo, en la idea de la igualdad formal y en la proclamacin de derechos polticos restringidos. b. Entiende que la labor del Estado es intervenir en la vida de los individuos para garantizar su procura existencial. c. Es un estadio en la evolucin del Estado constitucional que se prolonga hasta mediados del siglo XIX. d. Concibe la ley como una norma general y abstracta que emana del Poder Ejecutivo, que representa la voluntad popular. 3. El Estado social de Derecho a. Nace en Europa a mediados del siglo XX. b. Se caracteriza por ser un Estado abstencionista. c. Es el padre de la segunda generacin de derechos: los derechos sociales. d. Tiene como precursor a Robert von Mohl.
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4. El Estado democrtico a. Representa el ltimo estadio en la evolucin del Estado constitucional. b. Se consolida en Europa a mediados del siglo. c. Tiene como principal manifestacin los derechos de sufragio activo y pasivo en elecciones polticas mediante el sufragio universal. d. Todas las respuestas son correctas. 5. Indique cul de las siguientes afirmaciones es correcta a. Los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados. b. El carcter subjetivo de los derechos fundamentales se refiere a su dimensin institucional, como elementos bsicos del ordenamiento y el Estado constitucionales. c. La dimensin objetivo de los derechos fundamentales concibe a los mismos como verdaderos derechos subjetivos. d. Derechos fundamentales y derechos humanos son dos categoras equivalentes. 6. Indique cul de las siguientes afirmaciones es falsa a. La eficacia de los derechos fundamentales hace referencia a su doble dimensin o carcter. b. Los derechos fundamentales despliegan su eficacia, en primer trmino, frente a los poderes pblicos y, en ocasiones, frente a terceros. c. Los derechos del Captulo II del Ttulo I de la CE gozan de eficacia directa. d. Los derechos del Captulo III del Ttulo I de la CE informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos.
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7. Los lmites externos de los derechos fundamentales a. Son aqullos que sirven para determinar y definir el contenido mismo del derecho, por lo que resultan intrnsecos a su propia definicin. b. Slo pueden ser expresos y reconocidos de forma concreta en la regulacin constitucional de cada derecho fundamental. c. No existen porque los derechos en un Estado social y democrtico de derecho deben ser absolutos. d. Se imponen por el ordenamiento al ejercicio legtimo y ordinario de los derechos ya delimitados. 8. La interpretacin de los derechos fundamentales exige a. Que todo el ordenamiento jurdico (las leyes, reglamentos del Derecho Civil, Penal, Mercantil) debe ser interpretado a la luz de los derechos fundamentales. b. Que los propios derechos fundamentales deben ser interpretados de la forma ms favorable que resulte para su ejercicio y eficacia. c. Que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. d. Todas las respuestas son correctas. 9. La mayora de edad a. Es un lmite implcito de los derechos fundamentales. b. Es una condicin de ejercicio de los derechos fundamentales. c. Se reconoce en el Texto espaol en el art. 11 a los 18 aos. d. No permite, en modo alguno, ejercitar ciertos derechos antes de los 18 aos.
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10. Una persona fsica extranjera a. Puede ser titular de cualquier derecho fundamental slo por el hecho de ser persona. b. Es titular, en cualquier caso, de aquellos derechos fundamentales que estn ntimamente conectados con la dignidad de la persona. c. Es titular de derechos slo si as lo reconocen las leyes y los tratados. d. Todas las respuestas son correctas.
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LA CLUSULA GENERAL DE IGUALDAD
Captulo 12
1.
ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA CLUSULA DE IGUALDAD

La igualdad se constituy desde las primeras Declaraciones de derechos del
S. XVIII (la Declaracin americana de 1776 y especialmente la Declaracin Francesa de 1789) en un elemento definitorio de la identidad del Estado constitucional. La igualdad de los ciudadanos ante la ley se convirti desde un primer momento en una de las reivindicaciones prioritarias de los revolucionarios liberales, que se plasma en el arquetpico lema de la Revolucin francesa: libertad, igualdad y fraternidad. En estos primeros momentos la igualdad se concibe desde su vertiente formal, es decir, la igualdad que propugna el Estado liberal de Derecho de los albores del siglo XIX es una igualdad que pretende romper con el concepto de ley y ordenamiento jurdico del Estado absolutista. Bajo la idea de la igualdad lo que los liberales pretenden es la desaparicin del particularismo jurdico, y su sustitucin por un ordenamiento jurdico comn e igual para todos, con independencia de su origen social. La igualdad, por tanto, no se concibe como un derecho subjetivo de los ciudadanos sino que se identifica con el principio de legalidad. Es de sobra conocido que en el Antiguo Rgimen la ley y los tribunales eran distintos segn la posicin estamental del individuo, de tal forma que a ste estaba sometido a la ley del estamento al que perteneca y era juzgado por los tribunales propios del mismo. Acabar con la pluralidad de ordenamientos jurdicos constitua, en fin, el primer objetivo de la implantacin de la clusula de igualdad. En realidad, lo que se pretenda es que a todos los ciudadanos les alcanzaran los mismos efectos de una ley, sin tener en cuenta el contenido concreto de la misma, es decir, sin cuestionarse realmente la igualdad de los ciudadanos. Se propugnaba un concepto especfico de ley, que se caracterizaba por las notas de generalidad, abstraccin y estabilidad.
1
El concepto de igualdad formal ha sufrido a lo largo del tiempo grandes transformaciones, que han provocado, en parte, su superacin como tal. COLLIARD ha sintetizado esta tesis de la evolucin del concepto de la igualdad al estimar que la misma ha sido entendida en realidad como un concepto jurdico
1. Se entiende por normas generales aquellas que se destinan a todos los ciudadanos. La abstraccin de la norma hace referencia a la capacidad de la misma para no contener y regular supuestos concretos y especficos. Las leyes estables son aquellas que se mantienen en el tiempo.
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bifronte, que alude tanto a una dimensin formal y absoluta del mismo que se centra en el trato igualitario, como a la vertiente material y relativa, que tiene en cuenta los destinatarios de la ley. La primera brecha en el concepto de igualdad formal la abre la legislacin fiscal. En este sentido, las leyes tributarias, con la generalizacin del moderno sistema tributario, introducen el principio de progresividad, y por ende, matizan el carcter estrictamente formal de la igualdad, al reconocer tratamientos diferenciadores de los ciudadanos en razn de su patrimonio. Esta lnea moduladora de la igualdad formal se ha consolidado totalmente con el advenimiento del Estado social que propugna la intervencin de los poderes pblicos en el mbito socio-econmico, con el fin de evitar las desigualdades entre los individuos. De tal forma que la igualdad ante la ley se ha visto desvirtuada con la concepcin de la igualdad material, es decir, la igualdad dentro o en la ley. Esta nueva perspectiva ha contribuido a conformar un nuevo tipo de leyes que relajan las notas de generalidad, abstraccin y estabilidad del prototipo de las leyes liberales. As, el Parlamento y tambin el Gobierno -que se convierte en colegislador- se convierten en productores de leyes singulares (destinadas a grupos o sectores de la poblacin) y de leyes temporales y concretas, que se dictan para un perodo determinado y pretenden resolver problemas concretos, otorgando un tratamiento diferenciado a sus destinatarios en funcin de determinadas circunstancias . La concepcin de la igualdad en su dimensin material viene a superar la ficcin liberal de que la igualdad ante la ley conlleva indefectiblemente una igualdad de los ciudadanos, y pone de manifiesto que los individuos no son iguales de facto. Esta constatacin fctica es tomada en consideracin desde la atalaya constitucional, de tal forma que en atencin a la frmula poltica de la Constitucin espaola consagrada en el art. 1 CE, que constituye a Espaa como un Estado social y democrtico de Derecho, compele a los poderes pblicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
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2. El supuesto ms evidente de norma temporal, que resuelve un problema concreto y que puede afectar a individuos o grupos concretos, es el decreto-ley. Jurdicamente es una norma con rango de ley dictada por el Gobierno para resolver un caso de extraordinaria y urgente necesidad, art. 86 CE. En el mismo sentido, la legislacin social destinada a mujeres, nios, minusvlidos tambin manifiestan este nuevo carcter concreto y particular de las leyes
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grupos en que se integra sean reales y efectivas (y les obliga as mismo a) remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social, art. 9.2 CE.
2.
CONCEPTO Y RECEPCIN DE LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA

En realidad podemos afirmar la multivocidad del trmino pues la igualdad
aparece bajo distintos ropajes a lo largo del Texto constitucional. En este sentido el art. 1.1 CE se refiere a la misma en su sentido de valor superior del ordenamiento jurdico, que alude, en definitiva, a la dimensin objetiva de este derecho, en tanto que el mismo se conforma como un elemento basilar de nuestro Estado de Derecho. Ms tarde, pero engarzado todava dentro del Ttulo Preliminar, la vertiente social de nuestro Estado constitucional se refleja en el art. 9.2 CE donde se consagra la igualdad material, que conlleva el compromiso jurdico de los poderes pblicos para hacer efectiva y real la igualdad entre los ciudadanos y, finalmente en el prtico de la declaracin de derechos de nuestra Norma se consagra la igualdad ante y en la ley del art. 14 CE, que tiene como correlato la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos en sus actuaciones que consagra el art. 9.3 CE. A continuacin abordaremos esta cuestin.
3.
LA IGUALDAD COMO DERECHO, ART. 14 CE: SU CARCTER TRIDIMENSIONAL

De la conjuncin interpretativa del art. 14 que establece que los espaoles
son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social, con el art. 53. 2 CE, que reconoce que cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad
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y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, es posible deducir el constituyente espaol ha querido configurar la igualdad como un autntico derecho subjetivo. No obstante, resulta enormemente complicado concebir este derecho subjetivo como un derecho autnomo, es decir, entender que la violacin del derecho se agota en s mismo, sin que trascienda, se conecte o relacione con otro derecho. Realmente la propia idiosincrasia de la igualdad exige que su trasgresin opere sobre un mbito material concreto, es decir, la desigualdad acta respecto de concretas relaciones jurdica o respecto otros derechos: se discrimina en relacin al derecho al trabajo, en el acceso a cargos pblicos, al ejercitar el derecho a contraer matrimonio de tal forma que slo si existe un derecho referente podr haber un trmino de comparacin y resultar posible determinar si el trato diferenciador se torna o no en discriminatorio. Por ello la igualdad es un derecho subjetivo relacional. Por otra parte, el derecho de igualdad se concibe no como el derecho de un ciudadano a ser igual que el resto de los ciudadanos, sino como el derecho del individuo a ser tratado igual que quienes se encuentran en la misma situacin, es decir, ser tratado igual que sus iguales. La igualdad del art. 14 CE debe ser traducida como igualdad de trato o trato paritorio, de tal forma que supone un trato igual con los iguales y desigual con los desiguales; conlleva, por tanto, el derecho a ser tratado como otro ciudadano que se halle en las mismas circunstancias. No excluye a limine las diferencias de trato sino las discriminaciones, es decir, las diferencias que sean arbitrarias, irrazonables o injustificadas. La concepcin de la igualdad como derecho en el art. 14 CE tiene como correlato la consagracin en el art. 9.3 CE de una obligacin que atae a los poderes pblicos, y consiste en la prohibicin de los mismos de llevar a cabo en sus actuaciones tratamientos discriminatorios entre los ciudadanos, es decir, se prohbe a los poderes pblicos ser arbitrarios con ciudadanos que se hallen en similares condiciones. En ltimo trmino, la igualdad concebida como derecho del ciudadano-obligacin del poder pblico, trae como consecuencia la concepcin tambin de la igualdad como derecho-lmite de la actuacin de los poderes, es decir, tanto el
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poder legislativo como el ejecutivo y el judicial tienen acotado un campo de accin, que si lo traspasan su actividad revierte en una vulneracin del derecho de igualdad .
3
4.
TITULARIDAD
El tenor literal del art. 14 CE otorga la titularidad del derecho de igualdad a
los espaoles. Ahora bien, el art. 13.1 CE reconoce a los extranjeros los derechos y libertades que garantiza el Ttulo I de la CE en los trminos que establezcan los tratados y la ley. Pueden ser, por tanto, los extranjeros titulares del derecho de igualdad? En la STC 107/1984 el mximo intrprete de la Constitucin aluda a una clasificacin trimembre sobre la controvertida cuestin de la titularidad de derechos fundamentales por extranjeros. As, conclua, hay derechos que tanto los espaoles como los extranjeros disfrutan y en las mismas condiciones; hay otros derechos cuya titularidad slo corresponde a los espaoles, y se excluye de la misma, por tanto, a los extranjeros. Finalmente, existe otro grupo de derechos que pertenecern o no a los extranjeros segn lo que determinen los tratados y las leyes . Pues bien, respecto de esta ltima categora de disfrute condicionado podrn existir diferencias de trato entre los espaoles y los extranjeros, quienes no podrn invocar el principio de igualdad absoluta con los espaoles, pues en palabras del Tribunal nada exige que deba existir la igualdad de trato . Otra cuestin distinta, nos advierte el Tribunal en la STC 150/1994 es que se impida al extranjero el disfrute de derechos, vulnerando los propios dictados del tratado o la ley. En este supuesto nos hallamos no slo ante una accin ilegal -la violacin de un tratado o ley- sino tambin inconstitucional -vulneracin del art. 13.1 CE y del art. 14 CE-. El Alto Tribunal en Sentencias posteriores -SSTC 115/1987 y 137/2000- se muestra an ms generoso a la hora de
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3. Este carcter tridimensional de la igualdad se consagra en la STC 49/1982, caso Metasa, donde el Alto Tribunal deduce del art. 14 CE: un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una obligacin a los poderes pblicos de llevar a cabo ese trato igual y limita al poder legislativo y los poderes de los rganos encargados de la aplicacin de las normas jurdicas. 4. Hay que estar principalmente a lo dispuesto en la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social. 5. En el mismo sentido se pronuncian las SSTC 221/1988 y 130/1995.
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garantizar la igualdad entre los espaoles y extranjeros, de tal forma que considera que la remisin de realiza el art. 13.1 CE a las leyes y tratados no puede ser en modo alguno incondicionada, es decir, que permita absoluta libertad al legislador o firmante del tratado para establecer diferencias de trato entre espaoles y extranjeros que sean injustificadas o arbitrarias, pues las mismas tambin constituiran una violacin del art. 14 CE al considerarse discriminatorias. Son titulares las personas fsicas y jurdicas aunque stas ltimas estn limitadas a una situacin equiparable a la de los extranjeros, es decir, de acuerdo a lo establecido en la ley.
5.
LA IGUALDAD ANTE LA LEY

Constituye el primer alcance del derecho a la igualdad del art. 14 CE. Con l
se quiere hacer referencia a la doble exigencia de que, por un lado, la ley es la misma para todos los ciudadanos y, por otro, debe tratar adems a todos por igual. Esta concepcin de la igualdad apareca ya en la Constitucin espaola de 1812, que proclamaba la existencia de un ordenamiento jurdico igual y comn para todos los espaoles, proscribiendo el privilegio como regla jurdica de relacin social. Estos requerimientos ms arriba expuestos implican, tal y como hemos visto, un concepto especfico y tradicional de ley, que atiende a las notas de generalidad, abstraccin y estabilidad. Esta es la regla bsica, pero tambin hemos aludido al supuesto de matizacin de los principios de generalidad, abstraccin y estabilidad, constitucionalmente admisibles siempre que exista una causa objetiva y razonablemente justificada por los hechos.
6.
LA IGUALDAD EN LA LEY: IGUALDAD MATERIAL, IGUALDAD DE TRATO Y DIFERENCIA RAZONABLE. TRATAMIENTO DIFERENCIADOR Y DISCRIMINACIN. SUPUESTOS DE DISCRIMINACIN Y ACCIN POSITIVA Y DISCRIMINACIN INVERSA
El segundo efecto de la igualdad es que no slo conforma un lmite formal a
la ley, sino que tiene tambin un alcance material, es decir, sobre el mismo contenido de la ley. El art. 14 CE en combinacin con la prohibicin de la arbitra220
riedad de los poderes pblicos ex art. 9.3 CE exige as no slo que la ley afecte a todos, tenga como destinatarios a todos, sino que trate a todos los ciudadanos por igual, imponiendo al mismo tiempo la igualdad en la ley. Esta otra dimensin de la igualdad supone una limitacin para el legislador, dirigida a garantizar que el contenido de la ley no conlleve discriminaciones para los ciudadanos. Ahora bien, frente a la entelequia de la igualdad ante la ley, la realidad impone la desigualdad de facto de los ciudadanos principalmente en los mbitos social y econmico. La toma en consideracin de este elemento fctico, el de la desigualdad real, la lleva a cabo tambin el propio constituyente y aparece prevista as en el art. 9.2 CE, bajo la forma jurdica de una habilitacin a los poderes pblicos para que tomen medidas encaminadas a la que promocin de la igualdad. Con ello se pretende se encomienda a los poderes pblicos que trabajen para acortar la distancia que existe entre la igualdad legal y la igualdad real. Los poderes pblicos, principalmente el legislador, reciben dos rdenes aparentemente contradictorias: de una parte crear leyes para todos y donde todos sean tratados por igual y al tiempo se les exige tambin actuar legislativamente para tener en cuenta las desigualdades reales, y superarlas. La va para superar esta antinomia es partir de la premisa de que la diferenciacin est constitucionalmente permitida y la discriminacin constitucionalmente prohibida. As, el poder pblico debe partir de una regla bsica: todos tienen derecho a que la ley los trate por igual y no cabe, por tanto, discriminacin. Y el legislador discriminara si dispusiera un trato desigual ajeno a toda causa objetiva y razonable. Ahora bien, si confluye un tratamiento desigual sustentado en una decisin no arbitraria no estaramos hablando de discriminacin sino de pura diferenciacin razonable, admitida constitucionalmente. La violacin de la igualdad no radica, pues, en la realizacin simple de un trato diferenciador, sino en la realizacin de una diferenciacin arbitraria, es decir, discriminatoria. Una vez sentado este criterio, la dificultad estriba en establecer el canon para determinar cundo estamos en presencia de un trato de diferenciacin razonable y, cuando, por el contrario, nos hallamos ante una discriminacin en la actuacin de los poderes pblicos. La frmula buscada es el llamado juicio de igualdad, que supone que la desigualdad constitucionalmente legtima debe reunir acumulativamente una serie de requisitos:
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a) Desigualdad de supuestos de hecho Lo que legitima la diferencia de trato es que nos hallemos ante situaciones fcticas diversas, que permiten, por tanto, un tratamiento diferente. No son situaciones idnticas que exijan una actuacin igual. Ahora bien, quien alega una vulneracin del principio de igualdad debe aportar un trmino de comparacin -tertium comparationis-, es decir, debe suministrar un elemento comparativo que muestre que en las mismas circunstancias otros han recibido un trato diferente . b) Finalidad constitucionalmente legtima En primer trmino la diferencia de trato debe tender a lograr una finalidad, un objetivo. Ahora bien, adems se exige que no sea un objetivo cualquiera, sino que el mismo debe ser constitucionalmente admisible, razonable desde el prisma constitucional. No se requiere que esa finalidad est recogida expresamente en el Texto constitucional en forma de valor, bien u otro derecho fundamental, sino simplemente se exige que el elemento teleolgico perseguido no vulnere el sistema de valores que la propia Constitucin consagra. c) Congruencia La finalidad constitucionalmente legtima ha de ser congruente, es decir, debe existir una adecuacin entre el medio empleado y los fines perseguidos. La medida debe guardar una directa y razonable relacin con la finalidad perseguida; debe existir una relacin lgica entre el trato desigual que se realiza y el fin a que se tiende. d) Proporcionalidad La relacin entre supuesto de hecho, trato diferente y fin perseguido debe ser proporcionada. En otro orden de ideas, el art. 14 CE contiene unas prohibiciones de discri6
minacin. El precepto menciona de forma expresa unas causas especficas de

6. STC 14/1985, caso Alexander y 2/1997, Caso Hidalgo
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discriminacin: el nacimiento, la raza, el sexo, la religin y la opinin y, contiene una clusula de cierre, que es una clusula abierta por la que tambin sera discriminatoria cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Las circunstancias enumeradas expresamente reflejan la necesidad que han tenido los Textos constitucionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial de dejar constancia de supuestos de discriminacin que se basan en causas especialmente odiosas como la raza y la religin y que han servido para escribir las pginas ms dramticas de los ltimos tiempos. Algunas de las mismas tambin representan una explcita interdiccin de determinadas diferencias histricamente muy arraigadas , como sera el caso del supuesto del sexo. Todas estas consideraciones llevaron al constituyente espaol a reconocerlas como categoras sospechas de
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discriminacin. Conforman, pues, una presuncin casi iuris et de iure de discriminacin, y slo en el caso de que la fundamentacin objetiva y razonable del trato diferenciador sea especialmente evidente y manifiesta, entonces, enervaramos la presuncin de discriminacin y una diferenciacin de trato por razn de nacimiento, raza, sexo, religin y opinin sera constitucionalmente admisible. Estaramos en presencia de lo que el TS norteamericano llama un estricto escrutinio . En cambio, al resto de causas de discriminacin no se les exige ese plus de fundamentacin objetiva y razonable. Este cajn de sastre muestra que el elenco de causas de discriminacin que relata el art. 14 CE no es exhaustivo y, por ende, permitir al operador jurdico adaptar el Texto constitucional a la realidad social del tiempo -art. 3.1 Cc-. As, dentro de la misma el TC ha reconocido recientemente la discriminacin por razn de orientacin sexual
9. 8
a) En cuanto a la discriminacin por razn de nacimiento se le ha planteado a la jurisprudencia constitucional algn problema, como el de la
7. STC 128/1987. 8. As, el TC, en la STC 81/1982 para el supuesto de que la categora es el sexo, invierte la carga de la prueba, de tal forma que a quien se impute una discriminacin por razn de sexo es quien debe probar que no ha discriminado y no como es comn, quien alegue una discriminacin es quien debe probarla, como habamos visto en el caso del juicio de razonabilidad. Esta misma consideracin tiene el Tribunal Supremo norteamericano con el llamado escrutinio especialmente riguroso cuando la Constitucin americana hace referencia a tratos discriminatorios expresamente reconocidos. 9. Una reciente STC de 2006 reconoce la discriminacin por razn de orientacin sexual y ampara a un trabajador de las lneas areas italianas que haba sido despedido por razn de su homosexualidad.
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discriminacin fundada en razones de filiacin. El TC apoyndose en el art. 39 CE- en conjuncin con el art. 14 CE- declar en la STC 80/1982 la inconstitucionalidad de una testamentara que beneficiaba a un hijo legtimo, en detrimento de otro ilegtimo, fundada la diferenciacin en el carcter ilegtimo del sucesor. En la STC 200/2001 el TC declar inconstitucional el art. 41.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado por establecer una discriminacin entre los hijos naturales y los adoptivos, que exiga mayores requisitos a stos para obtener una pensin de orfandad. b) En relacin a la discriminacin por razn de sexo, sta ha sido tradicionalmente una causa alegada por la mujer en las relaciones familiares y matrimoniales -art. 32 CE-, as como en las laborales -art. 35 CE . En materia laboral el TC viene reconociendo este trato discriminatorio por razn de sexo en tres aspectos: el de la discriminacin en las condiciones de trabajo y, especialmente, en la retribucin ; en el caso de determinadas medidas denominadas tuitivas y en la proteccin social, sobretodo en materia de pensiones . El art. 9.2 CE consagra la funcin promocional de los poderes pblicos a favor de la erradicacin de la desigualdad de los individuos y los grupos en los que se integran. Representa lo que la doctrina italiana denomina la mala conciencia del legislador. ste, sabedor de que la formal declaracin de
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10. En la actualidad existe un Anteproyecto de Ley Orgnica de Igualdad entre hombres y mujeres, cuyo objetivo es acabar con la discriminacin de la mujer y propone un conjunto de medidas transversales en los rdenes poltico, econmico, jurdico y social. 11. El art. 141 TEC consagra en el mbito europeo el principio de igual retribucin entre trabajadores y trabajadoras por un mismo trabajo, STJCE de 1974, caso Defrenne. 12. STC 166/1988 donde el TC reconoce la mxima de a igual trabajo igual salario para hombres y mujeres. 13. Se trata de medidas destinadas a proteger a la mujer de labores especialmente penosas o peligrosas. El Convenio nmero 45 de la Organizacin Internacional del Trabajo prohiba a las mujeres el acceso a la actividad minera. La STC 229/1992 consider la prescripcin del Convenio una medida discriminatoria por razn de sexo por muy bien intencionada y protectora que fuera. 14. La STC 103/1983 declara la inconstitucionalidad del art. 160 de la Ley General de Seguridad Social, en este caso a favor del hombre, pues el precepto reconoca una presuncin iuris et de iuris de necesidad de la viuda para acceder a la pensin de viudedad, mientras que se exiga al viudo para conseguir la misma pensin el estar incapacitado y a cargo de la fallecida.
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igualdad se halla lejos en la prctica de que todos los ciudadanos tengan las mismas oportunidades, opta por encomendar a los poderes pblicos hacer real y efectiva la igualdad. Esta obligacin de los poderes pblicos se ha traducido jurdicamente en la llamada discriminacin positiva -que los anglosajones denominan accin positiva -. Esta prctica consiste en que el poder pblico introduce de forma voluntaria y consciente diferenciaciones de trato, que se conforman como ventajas y beneficios, a favor de los grupos socio-econmicos ms desfavorecidos, de tal forma que con estos incentivos los mismos puedan superar su desigualdad de facto. Debe existir, por tanto, una desigualdad de partida y la finalidad es conseguir mediante esa medida quebrar esa situacin desfavorable de individuos o grupos. Ahora bien, estas medidas tambin deben pasar el juicio de razonabilidad o igualdad y se mantendrn en el tiempo mientras dure la desigualdad de los individuos y grupos preteridos.
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7.
LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY: LA ACTUACIN ADMINISTRATIVA Y EL PODER JUDICIAL

Hemos visto hasta ahora como la igualdad se conforma como un lmite prin-
cipalmente dirigido a la labor y actuacin del poder legislativo. Mientras que la igualdad en la ley se refiere a la vinculacin al principio de igualdad por parte del legislador, en el supuesto de la igualdad en la aplicacin de la ley, los poderes sujetos son el Ejecutivo y el Judicial. El cumplimiento de la igualdad en la actuacin ejecutiva supone que la Administracin no puede otorgar un trato desigual a quienes se hallen en la misma situacin. Ahora bien, la actividad administrativa es revisable por los tribunales de justicia, por lo que en ltimo trmino sern los tribunales de lo contencioso-administrativo los que diriman si la actuacin de la Administracin ha sido discriminatoria o no. Esta consideracin tiene como consecuencia que
15. En realidad se trata de dos figuras distintas pero que responden a un mismo propsito: combatir la desigualdad. La accin positiva otorga beneficios a los grupos ms desfavorecidos sin que esta medida repercuta negativamente sobre el resto de colectivos. En cambio, las acciones de discriminacin positiva s implican un perjuicio para otros grupos: reserva de cuotas, preferencia de un grupo sobre otros
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los precedentes administrativos no sometidos a revisin judicial podrn ser alegados por los ciudadanos como tertium comparationis en relacin a actos que no hayan sido sometidos a revisin judicial. Y, en todo caso, los precedentes administrativos dejan de ser relevantes en cuanto el poder judicial se ha pronunciado sobre el supuesto en cuestin. La igualdad en la aplicacin judicial de la ley supone que los jueces no pueden dictar decisiones arbitrarias, irracionales o puramente subjetivas; o bien supone que los jueces no apliquen la ley teniendo en cuenta circunstancias personales que no sean jurdicamente relevantes. Ahora bien, es posible una interpretacin variada de las leyes por parte de los jueces - sobretodo de las procesales-. Y es que el principio de igualdad en la aplicacin de la ley no puede convertirse en cortapisa a la independencia judicial, de tal forma que impida la interpretacin de las leyes o bien que consagre la irreversibilidad de las decisiones judiciales. Por ello el TC se muestra exigente a la hora de concluir una violacin judicial del principio de igualdad. Requiere la identidad de supuestos de hecho y un trmino de comparacin. Ahora bien para determinar la identidad del supuesto de hecho se exige que sea el mismo tribunal el que ha dictado las resoluciones judiciales: la que se alega como vulneradora y aquella otra que se utiliza como trmino de comparacin. Esto es lo que se llama trmino de comparacin orgnico. Esta teora no presenta problemas cuando el rgano judicial es unipersonal -se compara la resolucin de un juez con otra resolucin del mismo juez-, mas los problemas se plantean en rganos judiciales colegiados, divididos en salas y stas en secciones. La resolucin judicial de una sala o seccin de un tribunal se puede argir como trmino para una resolucin de otra sala o seccin? El TC considera que por rgano idntico se debe entender tambin la misma sala o, en su caso, seccin . Adems la resolucin judicial vulneradora debe ser posterior a la que sirve de comparacin. En otro orden de ideas, el tribunal puede apartarse de sus propios precedentes y cambiar de lnea doctrinal . Ahora bien, la revisin de los precedentes judicia17 16
16. SSTC 134/1991, 70/2003 17. As la Audiencia Nacional en el ao 2006 ha variado su doctrina respecto del cmputo de penas en delitos terroristas.
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les es constitucionalmente admisible si cumple una serie de condicionamientos: la motivacin de su decisin - para Cruz Villaln la igualdad en la aplicacin judicial de la ley es slo una parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 CE, como derecho a una sentencia no manifiestamente infundada- y la estabilidad temporal de la decisin, el propsito de aplicar con carcter general esa interpretacin de la ley, es decir, aplicable a la generalidad de supuestos que se planteen en el futuro.
18
18. El TC ha admitido que la motivacin no sea expresa sino que se halle implcita en la resolucin judicial.
227
PRCTICA
1. Analice el art. 56.1 CE que establece la preferencia por razn de sexo del varn en el orden sucesorio a la Corona, en relacin al art. 14 CE. 2. Cree usted que la prohibicin legal del matrimonio de homosexuales sera atentatoria al derecho de igualdad? Analice la cuestin en consonancia con lo dispuesto en el art. 32.1 CE y el art. 14 CE. 3. Analice el principio de igualdad en materia filial segn lo que dispone artculo 39.2 CE.
228
1. La igualdad como derecho: a. Se ha reconocido siempre, desde las primeras Declaraciones de derechos del siglo XVIII. b. Hace referencia a un derecho subjetivo autnomo. c. Se consagra en el art. 9.2 CE. d. Tiene una consideracin de derecho subjetivo de carcter relacional. 2. La igualdad en la ley a. Se refiere expresamente al principio de legalidad. b. Requiere una igualdad de trato y, en su caso, una diferenciacin razonable. c. Conlleva siempre la prohibicin de cualquier trato diferenciador. d. Todas las respuestas son incorrectas. 3. El juicio de igualdad a. Debe partir de una igualdad de supuestos de hecho. b. Alude a la igualdad de armas de las partes en un proceso judicial. c. Sirve para determinar cundo un trato diferenciador es discriminador o no. d. Requiere que exista una finalidad constitucionalmente legtima y, por ello, que est expresamente recogida en el Texto constitucional. 4. Las categoras sospechas de discriminacin del art. 14 CE a. Son un elenco cerrado. b. No admiten la discriminacin por razn de orientacin sexual. c. No exigen para ser enervadas una fundamentacin de razonabilidad especialmente evidente y manifiesta. d. Todas las respuestas son falsas.
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5. El art. 9.2 CE a. Prohbe los tratos arbitrarios de los poderes pblicos. b. Constitucionaliza los supuestos de discriminacin positiva. c. Reconoce la igualdad formal. d. Todas las respuestas son correctas. 6. La igualdad en la ley a. Se conforma como un lmite dirigido al legislador. b. Se conforma como un lmite dirigido al poder judicial. c. Se conforma como un lmite dirigido al poder ejecutivo. d. Se conforma como un lmite dirigido a los particulares. 7. La igualdad en la aplicacin de la ley a. Se conforma como un lmite dirigido al legislador. b. Se conforma como un lmite dirigido slo al poder judicial. c. Se conforma como un lmite dirigido slo al poder ejecutivo. d. Se conforma como un lmite dirigido a los jueces y el ejecutivo. 8. La igualdad en la actuacin ejecutiva a. Significa que la Administracin no puede otorgar un trato desigual a quienes se encuentren en la misma situacin. b. Supone que los precedentes administrativos no pueden ser alegados como trmino de comparacin en ningn caso. c. Supone que los precedentes administrativos siguen siendo relevantes an cuando el poder judicial se ha pronunciado en contra porque existe separacin de poderes. d. Todas las respuestas son correctas.
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9. La igualdad en la aplicacin judicial de la ley a. Supone que los jueces no pueden dictar decisiones arbitrarias y que apliquen la ley teniendo en consideracin circunstancias personales que son jurdicamente relevantes. b. Impide la interpretacin judicial de las leyes. c. Supone en todo caso la irreversibilidad de las decisiones judiciales. d. Todas las respuestas son falsas. 10. La igualdad a. Es un pilar bsico del Estado de Derecho. b. En su origen toma la consideracin de igualdad formal pero ms tarde va evolucionando. c. Conlleva tambin su conformacin como lmite a la actuacin de los poderes pblicos.
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BIBLIOGRAFA
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Jornadas sobre los derechos individuales en la Constitucin espaola: la doctrina del Tribunal Constitucional, Sevilla, 1993, pp. 41-56.
GIMNEZ GLUCK, D., Una manifestacin polmica del principio de igualdad:
acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Tirant lo

Blanch, Valencia, 1999. RUBIO LLORENTE, F., La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Introduccin, en El principio de igualdad en la Constitucin espaola, Vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 681-709.
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LOS DERECHOS DE LA ESFERA PERSONAL

EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL -Art. 15 CE LA LIBERTAD IDEOLGICA Y LA LIBERTAD RELIGIOSA -Art. 16 CE LOS DERECHOS DE LA PRIVACIDAD -Art. 18 CE LA LIBERTAD DE RESIDENCIA Y CIRCULACIN -Art. 19 CE-
Captulo 13
A continuacin abordaremos el estudio de los denominados derechos de la esfera personal del individuo, es decir, de aquellos derechos que referidos al
status libertatis de la persona -cuyo contenido se refiere a un esfera de libertad

individual ajena a las intromisiones ajenas- inciden de forma directa e intensa en el mbito ms personal y privado, bien sea desde la perspectiva de la propia existencia fsica del individuo bien que afecte a su propia identidad psicolgica e intelectual. El elenco de derechos que la doctrina constitucional sistematiza en esta categora es amplio y se refiere a distintos derechos, no obstante, en atencin a los destinatarios de estos captulos -los estudiantes de criminologa- slo desarrollaremos aquellos derechos de especial incidencia para sus estudios.
1.
DERECHO A LA, VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL -ART. 15 CEArt. 15 CE: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.
2.
EL DERECHO A LA VIDA, -ART. 15 CE-
2.1. Introduccin
El derecho a la vida del art. 15, reconocido por vez primera en nuestro constitucionalismo , es el primero con que se inicia la Seccin Primera del Captulo I, que contiene el ncleo duro de la llamada parte dogmtica de la Constitucin. La razn de esta ubicacin privilegiada responde a la lgica de la trascendencia del propio derecho. Es obvio que el derecho a la vida no es slo un derecho, o un
1. Era un lugar comn en las clsicas declaraciones de derechos y textos constitucionales la ausencia de la proclamacin de este derecho. La justificacin de esta omisin se ampara en que resultaba tan obvio la existencia de este derecho que no haca falta reconocerlo. La Constitucin americana de 1787 lo reconoce en las Enmiendas 5 y 14 en los siguientes trminos: no se puede privar de la vida sin el debido proceso legal. La generalizacin del reconocimiento constitucional de este derecho se produce en el constitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial, como reaccin a las atrocidades cometidas por el rgimen nazi
1
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derecho ms, sino que en realidad es el presupuesto para el ejercicio del resto de los derechos, ya que la falta de vida impide materialmente la prctica de las libertades. Sin vida no hay hombre y sin hombre no hay derechos . El derecho a la vida comporta dos deberes que comprometen en distintas facetas la actuacin del Estado: por una parte, se refiere al deber negativo de no lesionar por s mismo la vida humana y, por otra parte, el conlleva el deber positivo de proteger de manera efectiva la vida humana frente a agresiones de terceros. Otra de las peculiaridades del derecho a la vida es que no responde a la dinmica de estudio habitual de los derechos fundamentales. Esta dinmica se centra normalmente en el anlisis de las condiciones de ejercicio de los derechos. Sin embargo, los principales retos que plantea el derecho a la vida son, por una parte, la titularidad del derecho y, por otro lado, la legitimidad individual o privada y estatal para poner fin al derecho a la vida.
2
2.2. Titularidad del derecho a la vida: la problemtica constitucional de la interrupcin voluntaria del embarazo
Antes de analizar los problemas de titularidad que plantea este derecho en relacin a los no nacidos, lo que est claro es que son titulares del mismo los nacidos, y que por su estrecha conexin con la dignidad humana del art. 10.1 CE son titulares del mismo todas las personas nacidas con independencia de nacionalidad, es decir tanto los nacionales como los extranjeros. El art. 15 CE no contiene una determinacin expresa y clara acerca de quines son los titulares del derecho a la vida. La ambigua expresin todos tienen derecho a la vida plantea la problemtica de interpretar si el vocablo todos se refiere a todas las personas (nacidas) o bien incluye tambin a los que estn por nacer, es decir, al nasciturus. Si se opta por entender que se refiere a todas las personas, de acuerdo a la acepcin civil de persona ser titular del derecho a la vida
2. Para el TC el derecho a la vida ... es la proyeccin de un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible (STC 53/1985, de 11 de abril. F.J. 3 ).
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slo aquella que teniendo forma humana haya sobrevivido, al menos 24 horas, fuera del tero materno . En consecuencia la palabra todos se identificara con la concepcin civilista de persona que slo incluye a los nacidos. Si, por el contrario, todos se interpreta como los nacidos y los que estn por nacer, el concepto es ms amplio e incluira al nasciturus, que tendra tambin un derecho constitucionalmente protegido a la vida. La exgesis del precepto en uno u otro sentido tiene directa incidencia en la problemtica cuestin de la interrupcin voluntaria del embarazo, pues declarar la titularidad del derecho a la vida del no nacido implicara la prohibicin constitucional del aborto. La frmula empleada por el constituyente espaol es totalmente deliberada. La misma es producto del consenso constitucional, ya que responde a una exigencia de Alianza Popular en el proceso constituyente, que no quera que el art. 15 CE reconociera de forma clara la interrupcin voluntaria del embarazo. El resto de constituyentes acept la frmula abierta del artculo con la esperanza de que a posteriori el legislador reconociera la figura del aborto y el Tribunal Constitucional finalmente dirimiera la cuestin. En el Derecho Comparado tambin se ha planteado la problemtica constitucional de la titularidad del derecho a la vida en relacin al nasciturus. As, los modelos jurdico-constitucionales que se han generalizado son bsicamente dos: el llamado sistema de plazos y el sistema de indicaciones.
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I. Conforme al sistema de plazos, la mujer tiene un derecho a interrumpir

voluntariamente su embarazo, derecho fundado en la libertad, igualdad y derecho a la privacidad de la misma. Ahora bien el ejercicio de este derecho tiene un tiempo o plazo-3 meses-. Este sistema es el aplicado en el caso norteamericano. El Tribunal Supremo de EEUU en la sentencia del Caso Roe vs. Wade (1973) reconoci a las mujeres embarazadas un derecho constitucional a interrumpir el embarazo. La mujer no necesita una justificacin, una causa para abortar, depende bsicamente de su libre decisin, siempre que interrumpa el embarazo dentro de las 12 primeras semanas de gestacin.
3. Art. 30 del Cdigo Civil.
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II. El sistema de indicadores o causal es el propio del supuesto alemn. As,

el Tribunal Constitucional Alemn considera que la vida del nasciturus es un bien jurdico que debe protegerse (penalmente) frente a la libertad de decisin de la mujer embarazada. Ahora bien, el legislador puede reconocer casos en que la mujer pueda interrumpir el embarazo si concurren determinadas circunstancias o causas, sin que se la mujer embarazada sea perseguida penalmente- supuestos de despenalizacin del aborto-. La mujer tiene que tener una causa de justificacin para abortar- en concreto se reconocen 4 indicadores o causas: una violacin de la mujer que genera el embarazo; peligro fsico o psquico del feto o bien de la madre y el indicador de estado de necesidad-, y si la mujer interrumpe el embarazo sin tener esa justificacin est cometiendo un delito. El supuesto espaol se ubica en este segundo modelo aunque con algunas variantes. El legislador espaol concibe el aborto como un delito. Partimos, pues, de una proteccin penal de la vida del feto. Ahora bien, al tiempo, el legislador penal ha reconocido en el art. 417 bis tres causas de despenalizacin del aborto . No se reconoce un derecho al aborto a la mujer embarazada (como en el caso norteamericano) pero s supuestos de despenalizacin del mismo (como en el caso alemn): el aborto criminolgico, donde el embarazo es producto de una violacin; el aborto eugensico, cuando existen graves taras fsicas o psquicas del feto y el aborto teraputico, en caso de daos fsicos o psquicos de la mujer . Esta previsin legislativa fue recurrida en inconstitucionalidad ante el TC, quien tuvo que dirimir la cuestin en la STC 53/1985. El TC espaol tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad de la legislacin penal aplicable al caso, pero slo con el alcance de si esas causas justificativas del aborto eran constitucionales o no. No entr a valorar si nuestro sistema reconoce un derecho constitucional a la mujer para interrumpir voluntariamente su embarazo.
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4. LO de 5 de julio de 1985 cuya vigencia ha quedado confirmada en el Cdigo Penal de 1998. 5. En el caso del aborto criminolgico se establece un plazo de 12 semanas para interrumpir voluntariamente el embarazo y el supuesto del eugensico de 22 semanas. 6. El Gobierno espaol ha expresado su deseo de llevar a cabo una reforma legislativa para introducir un sistema de plazos, que consistira en que en un perodo de tiempo- tres meses- se d opcin a la mujer a interrumpir voluntariamente el embarazo sin alegar una causa de justificacin. Si esta ley de plazos llegara al TC, ste debera ya determinar si existe o no un derecho de la mujer a practicar el aborto
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La Sentencia del TC comienza realizando una interpretacin del trmino todos. Considera que se refiere a todas las personas humanas, de acuerdo a la concepcin de persona dada por el Cdigo civil. Por tanto, el nasciturus no es titular del derecho a la vida humana. No obstante, esto no significa que el Tribunal no proteja en modo alguno al feto. Considera, por el contrario, que su vida, en cuanto es un embrin de vida humana, es digna tambin de proteccin, es un bien jurdico a defender. De ah que sea legtima la proteccin penal de la vida del nasciturus en forma de tipificacin delictiva del aborto. Considera, tras realizar una ponderacin de los bienes y derechos en conflicto, que si la mujer interrumpe el embarazo voluntariamente sin estar amparada por esas causas estar incurriendo en un delito. La proteccin de la vida del nasciturus supone que el aborto es un delito. Ahora bien, si se dan las causas previstas legalmente se exonera de responsabilidad penal a la mujer . El TC valora a continuacin los supuestos concretos de despenalizacin. En el caso del aborto eugensico el Tribunal entiende que no se le puede exigir a la mujer otra conducta, que vaya ms all de lo razonable; en el teraputico o mdico el Tribunal ponderando los bienes en conflicto estima que prima la vida y salud fsica y psquica de la mujer y en el supuesto del aborto criminolgico, donde se produce otra colisin de intereses, pues la proteccin de la vida del nasciturus se mide a la integridad fsica y moral y dignidad de la mujer, al libre desarrollo de su personalidad y al honor e intimidad personal, triunfando estos ltimos.
7
2.3. Derecho a la vida: eutanasia y pena de muerte

Abordamos en este momento otra cuestin problemtica, a saber, la legitimidad constitucional para poner fin a la vida, bien como una decisin tomada por uno mismo y ejecutada por uno mismo -suicidio- o con el auxilio activo de otros -eutanasia- o bien tomada unilateralmente por parte del Estado -la pena de muerte-.
7. El TC tambin adems de la concurrencia formal de las causas legales exige que se lleven a cabo una serie de trmites de ndole administrativa, tales como que el aborto se practique en centros sanitarios pblicos o privados que estn acreditados y que previamente a la prctica del aborto existan dictmenes mdicos que verifiquen la concurrencia de las causas legales. En caso de incumplimiento de estos trmites habindose practicado el aborto la mujer embarazada no responde penalmente pero s el personal sanitario.
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En cuanto al primer punto, el supuesto del suicidio, el Tribunal Constitucional en la STC 120/1990 (Caso GRAPO I) ha excluido que el contenido del derecho a la vida del art. 15 CE alcance el reconocimiento de un derecho al suicidio, es decir, a poner de forma libre fin a la propia vida. Cuestin diferente es el hecho de que el Cdigo Penal no castigue el suicidio. Esta ausencia de tipificacin penal no tiene como correlato el ejercicio de un derecho, sino que sencillamente razones de poltica criminal desaconsejan que el suicida frustrado sea castigado penalmente. La inexistencia de un derecho al suicidio en conjuncin con la obligacin estatal que dimana del art. 15 CE de proteger la vida del ciudadano conlleva que el Estado, respecto de terceros, persiga penalmente la cooperacin al suicidio . Ahora bien, tenemos que tener en cuenta que los Estados pueden matizar su respuesta penal en el supuesto de la cooperacin a la muerte de otro, en funcin de las circunstancias, situacin sta que no es ms que aquella que se refiere a la presencia de otros derechos o bienes en conflicto -como la dignidad humana-. De ah la diferente respuesta que a nivel comparado los Estados dan a la problemtica de la eutanasia . La Sociedad Espaola de Cuidados Paliativos define la eutanasia -buen morir- como la conducta activa o pasiva que intencionadamente est dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e incurable, que le provoca enormes sufrimientos fsicos o psquicos. La intencionalidad es compasiva y el proceso debe realizarse en un contexto mdico. El profesor Gimbernat distingue tres tipos de eutanasia: la pasiva, que implica eliminar cualquier tipo de asistencia mdica a un enfermo de estas caractersticas, que slo conllevara alargar su vida y, por tanto, su sufrimiento ; la eutanasia
8. La LO 10/1995 de 23 de noviembre del Cdigo Penal tipifica como delito en el art. 143.3 la cooperacin de un tercero en la muerte de otro, incluso en el supuesto de la eutanasia, es decir, que la cooperacin tenga una intencionalidad compasiva. Ahora bien la pena para el que practica la eutanasia es menor que para el que ayuda al suicidio de otro sin que exista esta finalidad. 9. Existe una tendencia de mbito mundial en pro de legitimar estatalmente el derecho a morir dignamente. Algunos Estados de EEUU y en Europa, Holanda, son pioneros en legislar la eutanasia. En Espaa, a raz, de la muerte de Ramn Sampedro el Gobierno espaol se plantea llevar a cabo una legislacin en el mismo sentido. 10. Esta omisin incluso no sera constitutiva de delito pues el art. 196 del CP exige que la falta de asistencia sanitaria provoque un riesgo grave para la salud del paciente. Se han aprobado diversas leyes autonmicas, siendo pionera la catalana, que regulan el llamado testamento vital donde una persona expresa su voluntad pro futuro sobre la recepcin o no de tratamientos mdicos en caso de sufrir una enfermedad grave e incurable que le provoque sufrimiento.
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activa directa, que consiste en que el mdico suministra al paciente un medicamento que le provoca directamente la muerte y la eutanasia activa indirecta que supone la administracin de un tratamiento que palie el dolor del enfermo al tiempo que acelera su muerte. La obligacin del Estado de garantizar la vida de los ciudadanos es total en el caso de individuos que se hallen bajo la tutela o custodia estatales. Uno de estos supuestos es el de los presos. As, la STC 120/1990 resuelve el caso de los presos del GRAPO, dependientes de la Administracin penitenciaria y que voluntariamente y por razones polticas realizan una huelga de hambre, que pretenden llevar a sus ltimas consecuencias, pues exigen que una vez que pierdan la conciencia no sean alimentados a la fuerza, sino que se les deje morir. El Tribunal entiende que estos individuos tienen una especial relacin de sujecin con la Administracin penitenciaria, y la obligacin de sta es velar por su vida, en tanto dependan de ella. Por ello, no reput inconstitucional la alimentacin forzosa que llev a cabo la Administracin penitenciaria . Respecto de la legitimidad del Estado para poner fin a la vida -la pena de muerte-, la Constitucin contiene una regla general de abolicin de la pena de muerte, con la excepcin para tiempos de guerra y segn lo que disponga al efecto la legislacin penal militar . Es la materializacin del deber del Estado de no lesionar por s mismo el derecho a la vida de sus ciudadanos. La opcin constitucional de la pena de muerte en tiempos de guerra ha sido rechazada por nuestro legislador penal , con lo que el Estado espaol cumple con las obligaciones internacionales dimanantes de tratados y pactos que prohben expresamente a los Estados firmantes suspender el derecho a la vida en cualquier circunstancia .
14 13 12 11
11. Aunque s someti su actuacin a ciertos condicionamientos para no lesionar ms all de la razonable la libertad y dignidad de los presos: que la alimentacin fuera por va parenteral y que slo se llevara a cabo cuando corriera riego la vida del preso. 12. Esta previsin constitucional coincide con el art. 27 de la Constitucin italiana y tuvo su plasmacin en el Cdigo Penal Militar de 1985. 13. LO 11/1995, de abolicin de la pena de muerte en tiempos de guerra. 14. Espaa en este sentido ha ratificado en 1984 el Protocolo Adicional nmero 6 al Convenio de Roma para la proteccin de los derechos y libertades fundamentales.
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2.4. Los aspectos constitucionales de la biotica

La biotica hace referencia al estudio de los problemas que en todo orden: jurdicos, morales y deontolgico plantea la medicina tanto en el plano de la investigacin cientfica como en el de la prctica profesional. Dos cuestiones tienen enorme relacin con el derecho a la vida: la experimentacin cientfica con embriones humanos y la reproduccin asistida de humanos. La Ley de 28 de diciembre de 1988 regula la donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos y la Ley de 22 de noviembre de 1988 regula la reproduccin asistida. Esta normativa fue recurrida en inconstitucionalidad al TC, que resolvi los recursos con las STC 212/1996 y STC 116/1999, respectivamente. La primera resolucin declar la constitucionalidad del uso de embriones y fetos humanos siempre y cuando se cumplieran una serie de requisitos: su utilizacin se hace con fines teraputicos o de investigacin; debe tratarse de embriones y fetos inviables, es decir, no idneos para desarrollarse vitalmente y llegar a nacer y debe mediar una donacin de los progenitores. La STC 116/1999 permite la reproduccin humana asistida pero ms que centrarse en el derecho a la vida, la decisin jurisdiccional toma como fundamento los principios de la familia recogidos en el art. 39 CE.
3.
EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL

El art. 15 CE contiene tambin la previsin de que todos tienen derecho a
la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Aunque este derecho tambin se regula en el art. 15 CE debe ser concebido como un derecho autnomo aunque desde luego con una conexin teleolgica importante con el derecho a la vida. Al igual que ste se trata de un derecho ntimamente relacionado con la dignidad humana, por lo que su titularidad la ostentan tanto los nacionales como los extranjeros. En definitiva este derecho se constituye como unaa obligacin de los poderes pblicos de velar para que los ciudadanos no sean daados fsica o psquicamente. Especialmente esta obligacin estatal se materializa con aquellos ciudadanos
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que dependen del Estado: detenidos, presos, menores en centros estatales, enfermos hospitalizados Tiene un doble contenido: por un lado conforma el derecho a no sufrir tortura o tratos inhumanos o degradantes y por otro supone el derecho a no ser objeto de intervenciones en la esfera fsica o psquica sin el propio consentimiento del afectado. En cuanto al primer contenido la prohibicin es absoluta, pues en ningn caso, es posible proceder a inflingir torturas o tratos inhumanos fsicos o morales. Los tratos inhumanos o degradantes deben ser entendidos como la causacin, sean cuales fueren los fines, de padecimientos fsicos o psquicos ilcitos e inflingidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intencin de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente -STC 120/1990-. Entre la tortura y el trato inhumano slo existe una diferencia de grado, pues entiende el Tribunal que la tortura representa un trato inhumano de mayor entidad. En consideracin a esta determinacin del concepto de trato inhumano o degradante, nuestro Tribunal Constitucional considera que la imposicin de una pena privativa de libertad no constituye un trato inhumano o degradacin, sino que se trata de la privacin de libertad de una duracin determinada a la que no cabe asignar tal carcter degradante (STC 64/1983, de 21 de julio). La pena slo es degradante cuando de ella se deriva una humillacin o sensacin de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposicin de la condena (STC 65/1986, de 22 de mayo). En el mismo orden de ideas, el aislamiento de los presos en celdas, entiende nuestro Tribunal Constitucional, tampoco puede ser considerado como un trato inhumano o una degradacin, dadas las garantas que establece la legislacin penitenciaria (STC 2/1987, de 21 de enero). La prohibicin constitucional de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes se dirige en primer trmino a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. En concreto, el TEDH ha creado una jurisprudencia asentada en materia de torturas policiales. En este sentido, ha declarado que los malos tratos policiales son injustificables en trminos absolutos, por lo que rechaza a limine que en este supuesto se pueden esgrimir ponderaciones con otros bienes tales como
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razones de seguridad del Estado, la lucha contra el terrorismo -STEDH Tomasi c. Francia de 1992; STEDH Selmounic c. Turqua de 1999-, con el objetivo de permitir o justificar las torturas policiales. Cuando hay indicios de malos tratos pesa sobre la polica la carga de demostrar la correccin de su actuacin (STEDH Ribitsch c. Austria de 1995). La prohibicin se mantiene incluso cuando la polica no busca obtener informacin o bien cuando la vejacin es leve o bien dura poco tiempo (STEDH Egmez c. Chipre del 2000) y en estos casos el Estado tiene el deber de investigar las denuncias de torturas o tratos inhumanos o degradantes (STEDH Sevtap c. Turqua de 2000). En la jurisprudencia constitucional espaola la mayor parte de sus decisiones sobre el derecho a la integridad fsica y moral han versado sobre el trato a reclusos en las instituciones penitenciarias. As la STC 48/1996 considera un acto contrario al art. 15 CE la denegacin de libertad condicional a un preso que padece una enfermedad incurable. Por otra parte, la STC 65/1986 no considera trato inhumano la denegacin de las visitas ntimas o la reclusin en celda de aislamiento (STC 2/1987) ni la orden de desnudarse y hacer flexiones (STC 57/1994), aunque en este caso lo concibe como una vulneracin del art. 18 CE relativa a la intimidad. En una segunda dimensin la prohibicin del art. 15 CE tambin comprende el derecho a la intangibilidad de la persona salvo que medie consentimiento . ste deber prestarse por la persona afectada salvo que sea menor o incapaz, en cuyo caso se exige el consentimiento de la representacin legal de los mismos. Si la persona est inconsciente habr que acudir a la figura de la suplencia del consentimiento o, en su caso, invocar el estado de necesidad. Sobre la cuestin problemtica de si el consentimiento puede ceder ante la investigacin de delitos o bien las necesidades probatorias en un proceso judicial hay que acudir a la doctrina que marcan las SSTC 37/1989 y 207/1996 que obligan en estos casos a cumplir una serie de requisitos: que tal situacin est prevista en la ley, que medie una resolucin judicial motivada y donde el juez haya realizado un juicio de proporcionalidad y que la intervencin se realice por personal sanitario y
15. STC 120/1990, el derecho a la integridad fsica y moral protege a la persona no slo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o su espritu, sino tambin contra toda clase de intervenciones en esos bienes que carezca del consentimiento del titular.
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respetando la dignidad de la persona. En base a estos criterios la jurisprudencia constitucional ha considerado legtimos el test de alcoholemia de los conductores; los registros ntimos para buscar pruebas de la comisin de un delito; la obtencin de huellas dactilares; la extraccin de vello y sangre y el examen radiolgico. Otra cuestin de actualidad son los tratamientos mdicos. Los derechos a la integridad fsica y moral ha de incluir el derecho del enfermo a decidir sobre si se somete o no a un tratamiento mdico. De tal forma, el paciente puede decidir que no se somete a un tratamiento agresivo, que le provocar un sufrimiento excesivo, o bien le mantendr artificialmente con vida pero en condiciones penosas. Si el enfermo no est consciente ser su familia quien tomar la decisin final sobre la aplicacin o del tratamiento. Si el paciente es sometido a este tipo de tratamiento mdico en contra de su voluntad se considerar un trato inhumano o degradante, proscrito por el art. 15 CE .
16
4.
LA LIBERTAD IDEOLGICA Y LA LIBERTAD RELIGIOSA, 17 -art. 16 CE-
Artculo 16 1. Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley. 2. Nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias. 3. Ninguna confesin tendr carcter estatal. Los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones.
16. Cuestin distinta es el caso de las personas que por motivos religiosos optan por no aplicarse un tratamiento mdico- una transfusin de sangre para un Testigo de Jehov-. En este supuesto prima la obligacin del Estado pues el tratamiento mdico-la transfusin de sangre- no es contrario a la dignidad del sujeto, ni representa un sufrimiento intil. 17. LO 7/1980, de 5 de julio, de Libertad religiosa.
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Aunque ambas libertades aparecen reguladas en la misma sede: el art. 16 CE, se trata de dos libertades diferentes. Tradicionalmente la libertad religiosa ha sido reconocida en las declaraciones de derechos, mientras que el reconocimiento expreso de la libertad ideolgica en realidad ha sido muy escaso , pues la tradicin ha sido la recepcin en las Constituciones de la manifestacin externa de la libertad ideolgica: la libertad de expresin pero no la constitucionalizacin de la libertad ideolgica. Ambas libertades tienen como fundamento la libertad de conciencia pues sta constituye el derecho de las personas a actuar de conformidad con sus propios principios ideolgicos o religiosos y a oponerse -objecin de concienciaa aquello que entre en abierta contradiccin con su ideologa o creencias, aunque venga exigido por el ordenamiento jurdico. La libertad ideolgica puede concebirse como el derecho de la persona a mantener las ideas y concepciones que considere oportunas en el campo poltico-ideolgico. De ah que est ntimamente unida al pluralismo poltico del art. 1.1 CE y al respeto al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE. La libertad religiosa atendera a esta misma libertad pero materializada en la concepcin que cada uno tiene del origen del hombre y de la existencia de un ser superior. Las libertades del art. 16.1 CE tienen un doble carcter: subjetivo y objetivo, que les permite ser concebidas como derechos subjetivos y al tiempo como garanta de la opinin pblica libre y del pluralismo poltico- STC 20/1990, de 15 de febrero-. Son titulares de estas libertades tanto las personas fsicas -espaoles o extranjeros- como las jurdicas. Ambas libertades abarcan una doble dimensin: una estrictamente interna y personal, y otra externa, que se proyecta hacia el exterior y manifiesta los pensamientos polticos o religiosos. Desde la primera perspectiva ambas libertades son ilimitadas (se puede pensar poltica o religiosamente lo que se quiera sin ningn tipo de cortapisas). Ahora bien, cuando esas ideas o concepciones se manifiestan externamente es cuando aparecen los lmites.
18. Puede considerarse como una novedad del Texto espaol.
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Esta faceta interna se materializa en el derecho del art. 16.2 CE a no ser obligado a declarar sobre la propia ideologa, religin o creencias. ste es un derecho cuyo titular puede oponer tanto frente al Estado como frente a los particulares. No obstante, en ocasiones, cuando a ello les habilite el ejercicio legtimo de derechos constitucionales o bien la defensa de valores o intereses constitucionales tanto el poder pblico como terceros podran exigir una declaracin sobre los pensamientos religiosos o ideolgicos de una persona. La manifestacin exterior de estas libertades conecta a las mismas con otras libertades. En estos supuestos las libertades se hallan limitadas. As, la proyeccin exterior de la libertad religiosa se convierte en libertad de culto. La propia Constitucin reconoce expresamente en el art. 16 la libertad de culto. La misma comprende tanto el derecho a mantener lugares de culto como el derecho a practicar la religin en estos lugares y fuera de ellos. Este derecho, como decamos, no es ilimitado, y as el art. 16.1 CE concreta estos lmites en el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley . El respeto a la libertad religiosa y de culto exige la neutralidad del Estado en el mbito religioso, o lo que es lo mismo, la aconfesionalidad del Estado: ninguna confesin tendr carcter estatal-art. 16 CE-. En su vertiente activa esta libertad conlleva el deber del Estado de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola, que se traduce en la obligacin especfica de cooperacin con las distintas confesiones religiosas que operan en Espaa, especialmente con la Iglesia catlica -art. 16.3 CE-. Entre los mecanismos de cooperacin podemos encontrar la obligacin estatal de facilitar la asistencia religiosa en establecimientos pblicos (hospitales, crceles), y la formacin religiosa en centros docentes, as como el llamado impuesto religioso.
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19. ste sera el caso reconocido constitucionalmente de la objecin de conciencia en materia militar. 20. La pertenencia a un partido poltico exige la declaracin de tener y mantener la ideologa partidaria. 21. El art. 3.1 de la LO de Libertad religiosa de 5 de julio de 1980 materializa este orden pblico en el mantenimiento de la seguridad, la salud y la moralidad pblicas. 22. Con la Iglesia catlica hay firmados cuatro Acuerdos que se suscribieron en 1979 y desde 1992 existen Acuerdos con las confesiones musulmana, juda y protestante.
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En su dimensin externa la libertad ideolgica se solapa especialmente con la libertad de expresin, aunque tambin tiene contactos con la libertad de enseanza, las libertades de asociacin, reunin y manifestacin. Tambin esta manifestacin est limitada por el mantenimiento del orden pblico.
5.
LOS DERECHOS DE LA PRIVACIDAD, -ART. 18 CEEl art. 18 del nuestro Texto constitucional reconoce un conjunto de derechos autnomos unidos todos ellos por la idea directriz de la proteccin de un bien constitucionalmente garantizado como es la privacidad
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del individuo; ese mbito privado reservado a la propia persona, del que quedan exentos de su conocimiento los poderes pblicos y el resto de par-
ticulares, salvo que el titular del mismo consienta en compartir su vida privada. Se trata, por tanto, de un conjunto de derechos conectados a la propia personalidad, fundamentados en la dignidad de la persona -art. 10.1 CE.
6.
DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y 24 PROPIA IMAGEN, -ART. 18.1 CEArt. 18.1: Se garantiza el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen.
6.1. Concepto y contenido de honor, intimidad personal y familiar y propia imagen

El honor puede ser definido como el aprecio, la estima y la consideracin social que tiene una persona. Es el derecho a que otro no condicione negativamente la opinin que los dems hayan de formarse de nosotros . En qu consista la buena reputacin es una cuestin que depende de las ideas sociales imperantes
23. Hace ms de un siglo el juez Louis Brandeis del Tribunal Supremo americano bautiz a este bien jurdico como privacy y consistira en el derecho constitucional a ser dejado en paz (to be let alone). 24. LO 1/1982, de 5 de mayo de proteccin civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen. 25. STC 49/2001.
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en cada momento y as como del lugar, por lo que su objeto puede variar. Determinar el contenido, por tanto, del derecho al honor es problemtico pues comporta un no desdeable margen de apreciacin subjetiva. Por ello el juez para resolver los casos deber valorar la reputacin en cada circunstancia concreta. La ley realmente no ayudar mucho en este caso al juez ya que el art. 7 de la LO 1/1982 describe los atentados al honor de forma vaga, como la imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin. Para que la imputacin de un hecho sea considerada una intromisin ilegtima en el honor de una persona, la imputacin debe ser falsa. Otra cuestin es que si la imputacin es verdadera se repute como una lesin de la intimidad o de la propia imagen. Es un derecho fundamental basado en la dignidad humana y como derecho bsico ha recibido tradicionalmente una amplia proteccin jurdica: constitucional, penal y civil. La intimidad personal y familiar alude al reducto ms privado de la vida de una persona, que alberga las cuestiones ms personales de su existencia, de su propia vida y de la de su familia, cuyo conocimiento no es pblico sino que est restringido a su entorno ms ntimo. Sera ese mbito propio y reservado de las personas cuya existencia es imprescindible para alcanzar una calidad mnima de vida, y que tiene como sustrato la vida personal y familiar. El problema fundamental es conocer cul es el alcance exacto de la esfera privada, de tal forma que se pueda determinar qu intromisiones en la intimidad son legtimas o no. Sobre este parecer la legislacin al respecto no es especialmente esclarecedora , por ello hay que acudir a la doctrina jurisprudencial. En un primer momento la jurisprudencia constitucional opt por utilizar un criterio material para determinar el concepto de esfera privada, es decir, el contenido de la misma vendra dado por lo que las pautas sociales imperantes vienen considerando reservado a una persona . Ahora bien las ltimas decisiones del Tribunal -SSTC 187/1999, 115/2000- dan un giro hacia una visin ms formal de
26. Los arts. 7 y 8 de la LO 1/1982 de proteccin civil del honor, la intimidad y la propia imagen puede darnos alguna pista (revelar datos que se conocen en virtud de una relacin profesional) mas esta legislacin no contiene todos los supuestos y adems juega slo en el mbito civil. 27. SSTC 231/1988, 197/1991
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la esfera privada donde se atiende tambin al criterio de todo aquello que la persona considera que debe excluir del conocimiento de los dems. Lo que est claro es que resulta indiferente para la proteccin del derecho que lo que se divulgue sea cierto o no. El legislador contempla las intromisiones ilegtimas en la intimidad desde una triple perspectiva y considera como tales la obtencin de informacin art. 7 apartados 1 y 2 , la divulgacin de informacin art. 7.3 y el quebrantamiento de la confianza art. 7.4 . Tambin la jurisprudencia establece criterios en mbitos materiales concretos para determinar hasta dnde llega la esfera privada: I. El derecho a la intimidad abarca la intimidad corporal en supuestos de registros corporales . II. En el supuesto de la llamada videovigilancia policial en lugares abiertos al pblico , y que se regula por medio de la LO de 4 de agosto de 1997, la objecin principal que se ha hecho a la misma es que violenta la intimidad personal y, por tanto, las pruebas obtenidas de estas filmaciones no seran vlidas ya que se obtendran mediante la vulneracin de un derecho fundamental. La objecin para el TC no sera de entidad, pues resulta difcil entender que las actuaciones realizadas en un lugar pblico formen parte de un mbito propio y reservado, que debe permanecer ajeno a la mirada de los dems -STC 37/1998 y STS de 14 de
28. 1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmacin, de dispositivos pticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida ntima de las personas. 2. La utilizacin de aparatos de escucha, dispositivos pticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida ntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, as como su grabacin, registro o reproduccin. 29. 3. La divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputacin y buen nombre, as como la revelacin o publicacin del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carcter ntimo. 30. 4. La revelacin de datos privados de una persona o familia conocidos a travs de la actividad profesional u oficial de quien los revela. 31. SSTC 37/1989, 57/1994, la intimidad corporal queda referida a aquellas partes sobre las que las pautas sociales imperantes entienden que deben quedar al margen de la observacin ajena. 32. Esta es una tcnica que en Espaa se comenz a utilizar como medio de lucha antiterrorista ante la kale borroka de ETA.
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octubre de 2002-Ahora bien, para que la videovigilancia policial en lugares abiertos al pblico sea constitucionalmente admisible adems tiene que tener cobertura legal y cumplir con los principios constitucionales de la prohibicin de arbitrariedad de los poderes pblicos y con el de proporcionalidad. III. La STC 144/1999 ha considerado que la utilizacin de los antecedentes penales de una persona fuera de los casos previstos por la ley atenta contra su derecho a la intimidad. El derecho a la propia imagen faculta al individuo a decidir sobre la utilizacin de su propia imagen, de tal forma que la misma no pueda emplearse, con o sin finalidad de lucro, sin su consentimiento. Se emplea una acepcin extensa de imagen que abarca tambin la reproduccin de la voz, as como la identidad o nombre. Sera intromisiones ilegtimas en la imagen las reguladas en el art. 7.5 y 6 de la Ley . No se considerarn intromisiones ilegtimas las del art. 8.2 del mismo Texto .
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6.2. Titularidad de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen
Su concepcin como derechos de la personalidad conlleva que su titularidad corresponda a todas las personas fsicas, con independencia de su nacionalidad.
33. La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2. La utilizacin del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga. 34. 2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedir: a) Su captacin, reproduccin o publicacin por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica y la imagen se capte durante un acto pblico o en lugares abiertos al pblico. b) La utilizacin de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La informacin grfica sobre un suceso o acaecimiento pblico cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excepciones contempladas en los prrafos a) y b) no sern de aplicacin respecto de las autoridades o personas que desempeen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.
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En relacin a la problemtica cuestin de si las personas jurdicas pueden ser titulares de estos derechos la respuesta es obligatoriamente diversa dependiendo del derecho en cuestin. As, el TC descarta la titularidad de las personas jurdicas en el derecho a la intimidad , ya que las personas jurdicas carecen de vida personal y familiar. Ahora bien, menos tajante se muestra en el caso del honor
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donde reconoce la proteccin del buen nombre y reputacin de las personas colectivas pero siempre desde la perspectiva profesional, aunque al tiempo estima que el grado de proteccin del honor para las mismas es de menor nivel que el exigido para las personas fsicas. En cambio las personas jurdicas quedan excluidas de la titularidad del derecho a la propia imagen. El Tribunal Constitucional reconoce a los herederos la accin judicial civil
post mortem para proteger el derecho al honor de un difunto, pero siempre

y cuando la afrenta a la reputacin del mismo tenga una proyeccin sobre el mbito familiar, es decir, pueda considerarse extensiva a la familia- SSTC 214/1991 y 190/1996-. El Alto Tribunal no admite, por el contrario, la proteccin del derecho a la intimidad ejercitada por los herederos. En cuanto al sujeto pasivo, tanto el derecho al honor como la intimidad son oponibles frente a los poderes pblicos y frente a los particulares. Incluso son stos los que ms a menudo violentan los derechos de la privacidad -prensa del corazn-. La proteccin frente a terceros aparece tanto en el campo civil -LO 1/1982- como penal -intimidad, arts. 197 a 201 del CP y honor arts. 205 a 216 del CP-.
6.3. Peculiaridades de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen: la variabilidad de su mbito de proteccin
La conducta o comportamiento de un individuo y la proyeccin pblica del mismo o su consideracin de cargo pblico representativo pueden variar la garanta jurdica de estos derechos. Esta caracterstica propia de estos derechos tiene especial incidencia en el derecho a la intimidad y en el derecho a la propia imagen. Estos son los casos de un individuo que conceda entrevistas hablando
35. STC 137/1985, Caso Derivados de Hojalata, SA. 36. STC 139/1995, Caso Honor de personas jurdicas.
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de su vida privada o bien que permita utilizar su imagen para una campaa publicitaria, o bien que se trate de un individuo de proyeccin pblica, en el que el inters informativo permite la utilizacin de su imagen. Especialmente variable es la proteccin de estos derechos para el caso de personas que ocupan cargos pblicos -polticos- o bien profesionales que tienen una gran proyeccin pblica y popularidad -actores, deportistas-. No estamos, por supuesto, ante un supuesto de inexistencia de una proteccin de los derechos de la privacidad para estas personas sino tal y como expresa el art. 2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil de los derechos al honor, a la intimidad y la propia imagen sino de una modulacin en el nivel de proteccin, que queda delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al mbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para s misma o su familia
37.
6.4. Sistemas de proteccin de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen
El ordenamiento jurdico espaol articula tres mecanismos de proteccin de la privacidad: el derecho de rectificacin, la proteccin civil con contenido indemnizatorio y la proteccin penal. Se trata de vas alternativas.
El derecho de rectificacin conlleva una limitacin de la libertad de informacin

pues se obliga a una publicacin a llevar a cabo la rectificacin de una informacin errnea que ha lesionado ilegtimamente los derechos de la privacidad de una persona. Se halla regulado en la LO 2/1984, de 26 de marzo.
La proteccin civil indemnizatoria ampara a los tres derechos de la privacidad

y tiene un doble contenido. Por una parte implica el cese de la intromisin ilegtima en los derechos, si es que an se est produciendo, y por otro lado resarce el dao con una indemnizacin econmica. Su regulacin se encuentra en la LO 1/1982, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La Ley gira en torno a tres grandes cuestiones: el consen-
37. Sobre estas cuestiones abundaremos en un momento posterior al estudiar la libertad de expresin e informacin.
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timiento como forma de enervar la intromisin ilegtima, los actos que constituyen una intromisin ilegtima y los mecanismos para resarcir la vulneracin de los derechos. Como derechos de la personalidad que son se caracterizan por ser irrenunciables e imprescriptibles. Ahora bien su titular puede mediante el consentimiento renunciar temporalmente y para actos concretos -art. 2.2-. Es posible revocar el consentimiento ahora bien si se ha causado un perjuicio entonces el titular debe indemnizar no slo por el dao efectivo ocasionado sino tambin por las expectativas justificadas que se hayan visto defraudadas. El art. 9 de la Ley contiene los remedios para proteger estos derechos: medidas cautelares y definitivas para poner fin a la intromisin y restablecer los derechos. Las acciones civiles son transmisibles mortis causa .
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La proteccin penal est destinada a garantizar los ataques ms graves al

honor (delitos de injurias y calumnias) y a la intimidad (allanamiento de morada, revelacin de secretos). El art. 9 de la LO 1/1982 establece las vas procesales para proteger los derechos de la privacidad, entre las cuales est el procedimiento preferente y sumario en la va judicial ordinaria-recurso de amparo ordinario- que la Seccin Tercera arts. 11 a 15 dedicada a la Garanta Jurisdiccional Civil regulada en la Ley 62/1978, de proteccin jurisdiccional de los derechos de la persona.
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INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO -ART. 18.2 CE Art. 18.2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito.
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7.1. Origen y evolucin del fundamento de la inviolabilidad del domicilio

La inviolabilidad del domicilio se concibe jurdicamente como una garanta constitucional de la privacidad. Aunque si bien es cierto que esta garanta ha
38. Ya hemos comentado como los herederos no pueden invocar la intimidad y la imagen como derechos fundamentales-s el derecho al honor-. Esto conlleva que no pueden hacer valer estos derechos mediante el recurso de amparo constitucional. 39. Captulo II del Ttulo X del CP.
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sido reconocida de forma tradicional en las Constituciones, su reconocimiento no se ha hecho siempre en el mismo sentido, sino que a lo largo del tiempo ha variado el fundamento de la inviolabilidad domiciliaria. As, en un principio, con el surgimiento de los Estados liberales de Derecho, y en las primeras declaraciones de derechos se concibi como una garanta de la libertad fsica o personal del individuo, por lo que mediante la prohibicin de la entrada en el domicilio de una persona sin su consentimiento, lo que realmente se intentaba evitar es que los agentes del Rey asaltaran domicilios para detener a los ciudadanos sin que existiera una previa autorizacin judicial . Ms tarde a la inviolabilidad del domicilio se le atribuy el sentido actual de garanta de la vida privada del ciudadano, especficamente de su intimidad , que es, por otra parte, el fundamento que le reconoce el constituyente espaol al ubicarla dentro del art. 18 CE. No obstante, a pesar de su parentesco con el derecho de intimidad, se conforma como una garanta formal de intangibilidad de la misma que opera como un derecho propio y autnomo.
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7.2. Titularidad de la garanta

Como todos los derechos de la privacidad tiene, por excelencia, como titulares a las personas fsicas, ya sean espaolas o extranjeras. Ahora bien, la STC 137/1985 reconoce la titularidad de esta garanta tambin a las personas jurdicas, aunque este tipo de titularidad tiene rasgos especficos que modulan su aplicacin. Respecto de los sujetos pasivos son tanto los poderes pblicos como los terceros particulares , aunque slo respecto de los primeros- agentes del poder pblico- es cuando podemos afirmar que la garanta despliega todos su efectos. En este sentido, las pruebas obtenidas con lesin de la inviolabilidad del domicilio son ilcitas e invlidas, por lo que no pueden inculpar al individuo que ha sufrido la violacin. Cualquier prueba obtenida con violacin de este derecho es sometida a la regla de la exclusin, es decir, no es vlida y no se puede utilizar en juicio.
40. Discurso de Lord Chatham ante el Parlamento ingls, en 1776. 41. STC 137/1985. 42. Tiene una proteccin penal especfica a travs del delito de allanamiento de morada y otros, arts. 202 a 204 del CP.
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7.3. Concepto de inviolabilidad del domicilio

La garanta de la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad bien de los agentes pblicos o bien de terceros particulares de entrar y registrar un domicilio, salvo en los casos reconocidos constitucional y legalmente. Se trata, pues, de una garanta formal de intangibilidad que propugna, respecto de un espacio, un acceso reservado al mismo. El Derecho Constitucional maneja un concepto propio de domicilio, que vara de aquel que se emplea en otros rdenes jurdicos -civil, penal, administrativo y fiscal-. As, el domicilio constitucional puede definirse como aquel lugar fsico cuyo uso y disfrute corresponde al individuo y en el cual el mismo desarrolla su vida privada; sera el espacio inviolable en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad ms ntima . El binomio mbito fsico-vida privada hace que sea constitucionalmente protegible la vivienda privada, el despacho privado , incluso automviles como las caravanas que aunque sea temporalmente cumplen la finalidad de servir de residencia, o las habitaciones de hoteles o el chalet de la playa, que son residencias ocasionales o espordicas. Para las personas jurdicas el domicilio constitucionalmente protegido no puede ser todos sus locales. Por ello se ha entendido que se considerar como tal aquel local que sea la sede social de las mismas.
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7.4. Supuestos de entrada y registro legtimos en domicilio

El propio Texto constitucional recoge tres supuestos de entrada legtima en el domicilio:
43. Lo decisivo es la limitacin del acceso al espacio, con independencia del contenido material de ese espacio o domicilio. 44. STC 22/1984. 45. En cambio no lo sera el despacho de una oficina con acceso y disposicin para otras personas. 46. STC 10/2002, Caso art. 557 de la LECr.
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I. Cuando media consentimiento del titular. En caso de que existan varios titulares del domicilio, basta con que uno de ellos permita la entrada para considerar constitucionalmente admisible la misma. A esta regla general el Tribunal ha aadido una serie de modulaciones. As, no es considerado constitucionalmente vlido el consentimiento de un cotitular de un domicilio comn para una entrada y registro del cual se deriva un perjuicio de otro cotitular con el que el primero se halla en determinadas situaciones de contraposicin de intereses (p. ej. una esposa que autoriza la entrada y registro del domicilio que ha compartido o comparte con su marido cuando media una denuncia de la esposa) . II. En caso de delito flagrante, es decir, cuando concurra la circunstancia de la evidencia de un delito, entendida sta como tanto en su sentido de percepcin directa del mismo como de la urgencia de la intervencin policial. La STC 341/1993 ha exigido tres notas esenciales para apreciar constitucionalmente el delito flagrante: la concurrencia de la inmediatez personal (el delincuente es sorprendido), la inmediatez temporal (en el momento en que est cometiendo el delito o en el momento inmediatamente posterior) y la necesidad urgente que justifique la entrada al margen de la preceptiva resolucin judicial previa. Con esta estricta definicin de delito flagrante se excluyen los casos de percepciones que no eran evidentes, sino consecuencia de presunciones basadas en el conocimiento de otros hechos. III. Cuando la entrada es autorizada previamente por una resolucin judicial. La autorizacin judicial debe ser motivada, y no de forma general o vaga, sino que la justificacin debe ser especfica y concreta, es decir, ha de precisar el delito que presuntamente se est cometiendo o se va a cometer, y adems la medida debe ser proporcionada, o lo que es lo mismo, la justificacin de la medida de entrada y registro debe ser completada con una ajustada valoracin de su idoneidad y necesidad frente a otro tipo de
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47. STC 22/2003, Caso Registro autorizado por esposa del acusado. 48. Esta Sentencia trae causa del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la LO de Seguridad Ciudadana de 21 de febrero de 1991-Ley Corcuera- que introduca un concepto muy laxo de flagrancia, con el fin de permitir con mayor facilidad la entrada en domicilio de la polica. La Ley identificaba flagrancia con conocimiento fundado de que se est cometiendo un delito. La decisin del TC declar inconstitucional esta definicin legal.
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medidas menos restrictivas que afecten al derecho . Junto a la reserva de jurisdiccin (la autorizacin debe ser judicial) y a pesar de que el art. 18.2 CE no lo explicita existe una reserva de ley, de manera que el juez debe versar tambin su resolucin en una causa con cobertura legal. En otro orden de ideas pero relacionada con la resolucin judicial previa para entrar en domicilio ajeno se plantea la problemtica acerca de la necesidad o no de una resolucin judicial en el supuesto especfico de la ejecucin de resoluciones judiciales que impliquen por su propia naturaleza la entrada en domicilios (por ejemplo en caso de desahucio). El Tribunal Constitucional en un primer momento exigi una segunda resolucin judicial para entrar en el domicilio , mas en la STC 160/1991 el Tribunal vari su criterio determinado que en estos supuestos no es necesaria una resolucin judicial especfica e independiente de la del rgano judicial que ordena la ejecucin de la sentencia. Sin embargo, se sigue manteniendo la exigencia legal de una autorizacin judicial para la ejecucin forzosa de actos de la Administracin cuando no deriven de la ejecucin de una resolucin judicial firme-autotutela administrativa de ejecucin-. El juez competente para autorizar la entrada en domicilio en el mbito penal es el juez de instruccin -art. 87 LOPJ-, salvo para el caso de la entrada en domicilio para la ejecucin de los actos administrativos que desde 1998 corresponde al juez de lo contencioso-administrativo -art. 8 LJCA-. Fuera de las disposiciones constitucionales existe un cuarto supuesto: IV. La fuerza mayor o el estado de necesidad. As, el art. 21.3 de la LO de Seguridad Ciudadana de 1991 establece que ser causa legtima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daos inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuesto de catstrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad. En todo caso, deber darse inmediata cuenta por escrito a la autoridad judicial.
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49. STC 126/1995, Caso Registro por trfico de drogas. 50. STC 22/1984, Caso Toms Pravia vs. Ayuntamiento de Murcia.
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Al margen de estos supuestos el art. 55 de la Constitucin en sus apartados primero y segundo regula los casos de suspensin general y particular, respectivamente de la garanta de la inviolabilidad del domicilio .
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8.
EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES -ART. 18.3 CE 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las
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postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial.
8.1. Concepto y fundamento

Estamos en presencia de una garanta formal de intangibilidad de las comunicaciones, cuyo fundamento no se halla tanto como en el resto de los derechos del art. 18 CE en la preservacin de la vida privada, o por mejor decir, de la intimidad, sino en la libertad de las comunicaciones . Afecta a cualquier procedimiento de intercomunicacin privada practicable con los medios tcnicos en uso. Por ello, la comunicacin ha de valerse de algn medio tcnico, con lo que las comunicaciones directas: verbales o no verbales, no estn amparadas por el art. 18.3 CE. A pesar de que la Constitucin menciona slo un tipo de comunicaciones: postales, telegrficas y telefnicas, se extiende a todo tipo de comunicaciones, por lo que comprende las que existen ya en la actualidad y no se mencionan expresamente: correo electrnico, fax, como aquellas que se pudieran desarrollar en el futuro. De ah que lo que se protege -como garanta formales la comunicacin privada, independientemente de su contenido, de la intrascendencia o no de comunicacin y lo que se prohbe es la captacin de la misma. Sobre la cuestin debatida de si el secreto alcanza a la identidad de los comunicantes, el TC ha considerado que la proteccin de la identidad de los comunicantes es menos intensa, ya que no requiere siempre la previa autorizacin
51. Esta cuestin ser tratada especficamente en el Captulo 20. 52. Arts 197 y 198 del CP. 53. STC 114/1984. 54. STC 114/1984, Caso Poveda Navarro vs el Diario Informacin.
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judicial motivada para ser desvelada. Esta consideracin conlleva que la entrega a la polica del listado de llamadas efectuadas desde un nmero de telfono no vulnerara el secreto de las comunicaciones -STC 123/2002-. Por otro lado, el secreto de las comunicaciones no afecta a los partcipes de la misma, que pueden captar y desvelar el contenido de la misma .
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8.2. Titularidad del secreto de las comunicaciones

Los titulares son tanto las personas fsicas, independientemente de su nacionalidad, como las personas jurdicas y vincula tanto a los poderes pblicos como a los particulares .
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8.3. Levantamiento del secreto de las comunicaciones

A parte de que el secreto se puede dispensar por el consentimiento de los comunicantes, es constitucionalmente posible levantar la garanta del secreto de las comunicaciones en el curso de la investigacin de delitos graves , siempre que medie una autorizacin judicial, que debe cumplir los mismos requisitos que hemos visto en el caso de la inviolabilidad del domicilio: se requiere en la autorizacin judicial la motivacin suficiente
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y la cobertura legal . Esta
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55. Otra cuestin distinta es que en la revelacin del contenido se afecte la intimidad del otro interlocutor, en cuyo caso el derecho afectado sera el de la intimidad del art. 18.1 pero no el del secreto de las comunicaciones art. 18.3. 56. La proteccin penal de este derecho se halla en los arts. 197, 198, 535 y 536 del CP. 57. El valor constitucional que se invoca frente al secreto de las comunicaciones es el inters pblico propio de la investigacin de un delito que nuestra legislacin considera grave, y, ms concretamente, la determinacin de hechos relevantes para la investigacin penal del mismo (STC 49/1999, de 5 de abril). En Espaa se reconoce el levantamiento del secreto de forma genrica para los delitos graves, de lo que parece derivarse de la jurisprudencia que la gravedad depende de la pena. No obstante, se sealan algunas matizaciones. As, con frecuencia el Tribunal Constitucional adems de referirse a delitos calificables de infracciones punibles graves se refiere igualmente a la defensa del orden, aadiendo que la gravedad de los hechos no ha de determinarse nicamente por la calificacin de la pena legalmente prevista, sino que tambin han de tenerse en cuenta el bien jurdico protegido y la relevancia social de la actividad (SSTC 202/2001, de 15 de octubre, y 14/2001, de 29 de enero , en las que se cita una amplia jurisprudencia anterior). 58. El deber de motivacin suficiente de la resolucin judicial rige incluso para la interceptacin de comunicaciones de personas en situacin de sujecin especial, como es el caso de presos, incluidos presos terroristas. 59. STEDH de 30 de julio de 1998, Caso Valenzuela Contreras vs Espaa, donde el TEDH conden a Espaa por permitir la interceptacin de una comunicacin judicialmente autorizada pero sin cobertura legal.
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cobertura legal la otorga el art. 579 de la LECr
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aunque el propio TC ha
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entendido que la misma no cumple con los requisitos exigidos por el TEDH . Esta exigencia de cobertura legal es necesario incluso para las comunicaciones intervenidas dentro de dependencias policiales -STEDH P. G. vs. Reino Unido de 25 de septiembre de 2001-. Para el caso de los reclusos se exige la validez de la resolucin motivada, la cobertura legal, la comunicacin al recluso y al juez de vigilancia penitenciaria, sin que pueda tratarse de una medida de duracin indefinida- STC 106/2001-. Igualmente la decisin judicial debe respetar el principio de proporcionalidad . Tambin se han establecido por parte de la
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60. Art. 579. 1. Podr el Juez acordar la detencin de la correspondencia privada, postal y telegrfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la causa. 2. Asimismo, el Juez podr acordar, en resolucin motivada, la intervencin de las comunicaciones telefnicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual forma, el Juez podr acordar, en resolucin motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales perodos, la observacin le las comunicaciones postales, telegrficas o telefnicas de las personas obre las que existan indicios de responsabilidad criminal, as como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realizacin de sus fines delictivos. 4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguacin de delitos relacionados con la actuacin de bandas armadas elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el nmero 3 de este artculo podr ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicndolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, tambin de forma motivada, revocar o confirmar tal resolucin en un plazo mximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observacin. 61. En febrero de 2003 se ha dictado una nueva Sentencia por el TEDH en la que de nuevo se condena a Espaa en relacin con un asunto de escuchas telefnicas (Asunto Prado Bugallo, S. de 18 de febrero de 2003). En ella se ponen de relieve las garantas, legislativas pero en especial jurisprudenciales, introducidas con posterioridad a la Sentencia del caso Valenzuela, sin embargo estima que dichas garantas no responden a todas las condiciones fijadas por la jurisprudencia del TEDH, en particular en lo que se refiere a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las intervenciones, la fijacin de los lmites temporales y de las condiciones de aportacin de la prueba al juicio oral. Como consecuencia de la misma, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 184/2003, de 23 de octubre, reconoce la insuficiencia del art. 579 LECrim. , en relacin con el plazo mximo de duracin de las intervenciones, la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigacin pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefnicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, y las condiciones de incorporacin a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por todo ello el Alto Tribunal concluye que la situacin actual no se ajusta a las exigencias de previsibilidad y certeza en el mbito del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones e insta al legislador para que en el plazo ms breve posible regule con la suficiente precisin esta materia. El Tribunal Supremo se ha hecho eco igualmente de esa deficiencias (STS de 11 de noviembre de 2004) 62. para que pueda apreciarse esta necesidad es preciso verificar, en primer lugar, que la decisin judicial dirigida a tal fin apreci razonadamente la conexin entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del supuesto habilitante), para analizar despus, si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisin como su idoneidad e imprescriptibilidad para asegurar la defensa del inters pblico (juicio de proporcionalidad) (STC 49/1999, F.J. 8 ).
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jurisprudencia requisitos de contenido del auto que autoriza judicialmente una interceptacin de las comunicaciones . Exigencias todas ellas que tambin deber cumplir la prrroga, en su caso, de la resolucin judicial de levantamiento del secreto de las comunicaciones. Especialmente sensible se muestra el TEDH con el tratamiento posterior del material obtenido -STEDH de 24 de abril de 1990, Caso Kruslin-. El material estar en manos del juez, que ser quien determine la seleccin del material utilizable. Las pruebas obtenidas con violacin del secreto de las comunicaciones son ilcitas y no se pueden utilizar en juicio. Ahora bien, en el caso de la interceptacin de comunicaciones hay una doctrina del TC-SSTC 81/1998, 8/2000, 136/2000, 138/2001, 167/2002- conocida como la conexin de antijuridicidad que se utiliza como criterio para determinar cundo las pruebas derivadas o reflejas de otras obtenidas de forma ilegtima, con vulneracin en este caso del art. 18.3 CE, pueden ser utilizadas o no. Consiste en entender que aunque haya habido una vulneracin del secreto de las comunicaciones para obtener unas pruebas, si no existe suficiente ligazn o conexin suficiente con el medio de prueba obtenido como para constituir una lesin de la tutela judicial efectiva, las pruebas derivadas podrn ser vlidamente utilizadas. Es posible suspender esta garanta en los supuestos del art. 55.1 y 2 de la CE. Slo es posible para los estados de excepcin y de sitio -art. 18 LO 4/1981y la suspensin individual -art. 579.4 LECr- .
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63. As, sobre la interceptacin de comunicaciones telefnicas, que suelen ser las ms frecuentes se han pronunciado el Auto del TS de 18 de junio de 1992 y la STC 202/2001, de 15 de octubre. Esta ltima establece que debern determinarse con la mayor precisin posible el objeto de la medida, el nmero o nmeros de telfono y las personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas con determinacin del grado de intervencin, el tiempo de duracin de la intervencin, que siempre habr de ser razonable, quines han de llevarla a cabo y cmo, y los periodos en los que deba de darse cuenta al juez de sus resultados para controlar su ejecucin. 64. Sobre esta cuestin abundaremos en el Captulo 20.
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9.
LA PROTECCIN FRENTE AL USO DE LA INFORMTICA -ART. 18.4 CEArt. 18.4: La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
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Esta norma constitucional representa un mandato al legislador, que se materializa en la LO 15/1999, de Proteccin de datos de carcter personal, con la finalidad de que se garanticen legalmente los derechos al honor y la intimidad personal y familiar, as como el pleno ejercicio de los derechos ciudadanos. El fundamento de este mandato radica en el peligro real y efectivo que supone para estos derechos la acumulacin informtica de datos de carcter personal. Vivimos en la poca de la revolucin informtica y de una nueva sociedad: la sociedad de la informacin, donde las posibilidades tanto pblicas como privadas de control de los ciudadanos son infinitas. Por otro lado, la prdida de control de la informacin que se maneja sobre nosotros tambin trae causa en la forma de convivencia que hemos establecido, que ha variado nuestra forma de vida (aquella que nos permite hacer compras por internet por lo que debemos proporcionar en estas transacciones datos que luego no controlamos). Perfectamente el art. 18.4 CE podra ser configurado jurdicamente nicamente como una garanta constitucional de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 18.1 CE, sin embargo la STC 292/2000 lo ha conceptuado al mismo tiempo como un derecho fundamental, de carcter autnomo: la libertad informtica. La STC 254/1993 define este derecho fundamental como la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y la libertad provenientes del uso ilegtimo de datos mecanizados. Se trata de un derecho de libertad que algunos llaman autodeterminacin informativa.
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65. LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de datos de carcter personal, Convenio para la proteccin de datos de carcter personal, hecho en Estrasburgo de 28 de enero de 1981. 66. Dictada para resolver el recurso de inconstitucionalidad que se interpuso contra la LO 15/1999.
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El contenido de la libertad informtica es doble: de un lado, abarca la proteccin de datos de carcter personal sometidos a tratamiento informtico y, de otro, supone el reconocimiento al individuo de un poder de control sobre los mismos. Desde una perspectiva negativa los poderes pblicos, cualquiera que sea su nivel territorial o su funcin, estn sometidos a la obligacin de que slo pueden recoger los datos referentes a personas en la medida en que ello sea necesario para el ejercicio de sus poderes, y siempre de acuerdo a lo previsto en la ley. Estamos en presencia, en este caso, de una atribucin a los poderes pblicos que debe estar contenida en la ley, prevista en la misma de forma clara y determinada (principio de legalidad) y adems esta previsin legal debe ser necesaria para el ejercicio de las funciones pblicas (principio de proporcionalidad). En la vertiente positiva la libertad propugna el acceso del ciudadano a los datos que sobre l se tienen. En este caso se habla de habeas data, as los ciudadanos tienen una serie de derechos: el derecho a conocer la existencia y caracteres de los ficheros; el derecho de acceso a los ficheros y la rectificacin y cancelacin de datos incorrectos o prescritos. Este derecho de acceso tiene ciertas excepciones como son la defensa del Estado, la seguridad pblica, la necesidad de una investigacin en curso y el respeto de los derechos y libertades de terceros. Esta libertad est ligada al mbito de la vida privada, de ah que el objeto de proteccin, en primer trmino, son los datos relativos a la intimidad, ahora bien, tambin se protegen otros datos personales, de ah que se hable de una proteccin de la intimidad en sentido amplio, es decir, respecto de los bienes de la personalidad que pertenecen al mbito de la vida privada . Esta amplitud es lo que conlleva que se conciba como un derecho autnomo, ligado pero no identificado con la intimidad. Sus titulares son las personas fsicas, tanto espaoles como extranjeros. El art. 3 de la LO 15/1999 slo habla de personas fsicas, por lo que se excluye a las personas jurdicas.
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67. STC 292/2000.
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La libertad viene referida a datos que admitan su tratamiento informatizado y que pueden estar en posesin de particulares o de instituciones pblicas. Esta libertad tiene una indudable eficacia horizontal. As, las vulneraciones de esta libertad son susceptibles de ser enervadas mediante el recurso de amparo constitucional. Por ello, la STC 11/1998 ha amparado a los trabajadores frente a la utilizacin injustificada de datos sobre afiliacin sindical, o la STC 202/1999 tambin ha protegido a los trabajadores frente a un empresario que cre un fichero sobre absentismo con baja mdica. La LO 15/1999 establece un conjunto de garantas respecto de estos ficheros: slo pueden utilizarse para la finalidad que los justifica y se hallan sometidos a los deberes de veracidad, reserva, actualizacin y rectificacin de los datos. Los afectados han de ser sabedores del destino de los datos y han de dar su consentimiento para el tratamiento automatizado de los mismos cuando se les solicitan. Se prohben los ficheros que tengan como finalidad exclusiva el tratamiento de datos personales sobre la ideologa, la religin, creencias, origen social u orientacin de las personas, y aquellos ficheros que de manera accesoria contengan datos de esta naturaleza estarn especialmente protegidos. Salvo los casos previstos legalmente no es posible ceder los datos sin que medie consentimiento del afectado. Como norma de cierre se ha creado una Agencia de Proteccin de Datos a nivel nacional -tambin existen en el mbito autonmico- para la garanta de la libertad informtica, que vela por el exacto cumplimiento de la LO 15/1999.
10.
LIBERTAD DE RESIDENCIA Y CIRCULACIN -ART. 19 CE-
Art. 19: Los espaoles tienen el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de Espaa en los trminos que la ley establezca. Este derecho no podr ser limitado por motivos polticos o ideolgicos .
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68. Los antecedentes del art. 19 CE se hallan en la CE de 1876: artculo 9 ningn espaol podr ser compelido a mudar de domicilio o residencia sino en virtud de mandato de autoridad competente, y en los casos previstos por las leyes. Del mismo modo, la Constitucin de 1931 estableca en su artculo 31.1 que todo espaol podr circular libremente por el territorio nacional y elegir en l su residencia, sin que pueda ser compelido a mudarlo a no ser en virtud de sentencia ejecutoria. Vid el Ttulo IV del Tratado de la Comunidad Econmica Europea.
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10.1. Introduccin
Se trata de un tema que requiere de un replanteamiento respecto de su concepcin tradicional, motivado por las especiales circunstancias que vive en los ltimos tiempos. Diversos factores han contribuido a la redimensin de estas libertades. As, por ejemplo, la consagracin en el Tratado de la Comunidad Econmica Europea de la ciudadana europea conlleva una tendencia a ampliar la titularidad de unas libertades que la Constitucin atribuye, en principio, a los espaoles. Por otra parte, el fenmeno de la inmigracin masiva plantea diversos problemas jurdicos y ticos sobre el tratamiento y destino que se otorga a los inmigrantes irregulares. Esta circunstancia de la inmigracin ilegal se ha convertido en uno de los principales problemas econmicos y de orden pblico de Estados que son puente entre Europa y frica -entre ellos Espaa o Italia-. Finalmente, el fenmeno de la globalizacin apunta hacia la idea, sobretodo en el mbito econmico -deslocalizacin- de que de nada sirve blindar la titularidad de las libertades de residencia y circulacin, atribuyndolas slo a los nacionales.
10.2. Concepto
Consiste en el derecho de los titulares a elegir libremente el lugar donde quieren ubicar su residencia -libertad de residencia-, as como el derecho a desplazarse sin trabas por el territorio nacional, es decir, lo que los franceses llaman aller et de venir -libertad de circulacin-. Se trata de dos libertades concomitantes pues quien no puede trasladarse libremente por el territorio, difcilmente puede elegir de manera libre el lugar que desea como residencia . Finalmente el art. 19 CE consagra el derecho a entrar y salir libremente del territorio nacional, ahora bien, segn las condiciones establecidas legalmente -libertad para entrar y salir de Espaa-. El valor o bien jurdico protegido a tenor de la STC 28/1999 es la posibilidad de fijar por uno mismo el lugar donde estar de manera transitoria o permanente. Pero ello no conlleva el derecho de su titular a tener las mismas cargas y ventajas
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69. Por ello, el Tribunal Constitucional ha hablado en alguna ocasin de la libertad de circulacin a travs de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas (STC 94/1993, de 22 de marzo).
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en los diferentes lugares donde resida, ya que la conformacin del Estado espaol como un Estado autonmico implica la posibilidad de que el tratamiento jurdico en las condiciones de la residencia vare, dependiendo de la Comunidad Autnoma (impuestos, normas urbansticas) .
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10.3. Titularidad
El precepto constitucional habla de espaoles, por tanto, son titulares de estas libertades las personas fsicas de nacionalidad espaola. Respecto de los extranjeros gozarn de estos derechos en los trminos y las condiciones establecidas en los tratados internacionales y la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, reformada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre -art. 13.1 CE-. Para los extranjeros a los que se les aplique la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condicin de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 29 de mayo, el art. 2.1 de la misma establece que la concesin del asilo implica la autorizacin de residencia en Espaa y, por tanto, la libertad para fijar la misma. Para los extranjeros tambin les ser de aplicacin el mismo rgimen que a los comunitarios por aplicacin del artculo 1.2 de la citada Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, segn redaccin dada por la Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre, esto es, lo dispuesto en esta Ley se entender, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que Espaa sea parte . Ello significa que gozan de las libertades de residencia y circulacin en la medida en que se hallen legalmente en Espaa y siempre que se respete el prin70. STC 90/1989, de 11 de mayo: los mandatos del art. 14 CE no implican forzosamente la uniformidad de las posiciones jurdicas de los ciudadanos en todo el territorio espaol, independientemente del municipio, provincia o Comunidad Autnoma en que residan la diversidad de situaciones jurdicas derivadas de las regulaciones y normas vigentes en las diferentes zonas del territorio nacional (sean estas normas de origen estatal, autonmico o local) no puede considerarse vulneracin de la libertad de residencia. 71. Los nacionales de los Estados miembros de la Unin Europea y aquellos a quienes les sea de aplicacin el rgimen comunitario se regirn por la legislacin de la Unin Europea, sindoles de aplicacin la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser ms favorables.
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cipio de proporcionalidad, aunque el ejercicio de estas libertades est sometido a mayores condicionamientos que los exigidos para los espaoles . A pesar de que la actual legislacin no se pronuncia expresamente sobre la exigencia de que los extranjeros se hallen legalmente en Espaa, este requisito parece deducirse del art. 5 de LO del 2000, pues reconoce la libertad de circulacin de los extranjeros que se hallen en Espaa de acuerdo a lo establecido en el Ttulo II de esta Ley, es decir, de conformidad con las situaciones de permanencia legal en Espaa. A esta interpretacin contribuye la exigencia de este requisito para disfrutar de otros derechos (asociacin, reunin, huelga) y el artculo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 19 de diciembre de 1966 , que establece que toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libremente por l.... En una situacin especial se hallan los ciudadanos de la Unin Europea, que por el Tratado de la Unin Europea tienen reconocidas las libertades de residencia y circulacin en todo el mbito territorial de la Unin Europea . Junto a stos se unen para la titularidad de estas libertades los nacionales de otros Estados partes en el Acuerdo Econmico Europeo firmado en Oporto el 2 de mayo de 1992. Respecto de las personas jurdicas, en principio la diccin literal del art. 19 al hablar de espaoles parece descartar la titularidad de estas libertades para
72. El Tribunal Constitucional considera lcito que las leyes y tratados modulen el ejercicio de estos derechos (se refiere a las libertades de circulacin y de residencia) en funcin de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre espaoles y extranjeros en lo que atae a entrar y salir de Espaa, y a residir en ella (STC 94/1993, de 22 de marzo). As, el art. 5 de la LO 4/2000 establece 1. Los extranjeros que se hallen en Espaa de acuerdo con lo establecido en el Ttulo II de esta Ley, tendrn derecho a circular libremente por el territorio espaol y a elegir su residencia sin ms limitaciones que las establecidas con carcter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carcter cautelar o en un proceso penal o de extradicin en los que el extranjero tenga la condicin de imputado, vctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme. 2. No obstante, podrn establecerse medidas limitativas especficas cuando se acuerden en la declaracin de estado de excepcin o sitio en los trminos previstos en la Constitucin, y excepcionalmente por razones de seguridad pblica, de forma individualizada, motivada y en proporcin a las circunstancias que concurran en cada caso, por resolucin del Ministro del Interior, adoptada de acuerdo con las garantas jurdicas del procedimiento sancionador previsto en la Ley. Las medidas limitativas, cuya duracin no exceder del tiempo imprescindible y proporcional a la persistencia de las circunstancias que justificaron la adopcin de las mismas, podrn consistir en la presentacin peridica ante las autoridades competentes y en el alejamiento de fronteras o ncleos de poblacin concretados singularmente. 73. Art. 18 del TUE, firmado en Maastricht en 1992
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las personas jurdicas. No obstante, la obligada interpretacin sistemtica de la Constitucin nos compele a tener en cuenta el art. 139.2 CE, que constitucionaliza la unidad de mercado en los siguientes trminos: Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol, de lo que se deduce que la titularidad tambin correspondera a las personas jurdicas. Al mismo tiempo los arts. 43 y ss del TCEC reconocen la libertad de establecimiento profesional a las personas jurdicas de la Unin.
10.4. Lmites y suspensin generalizada de estas libertades

Las libertades de residencia y circulacin pueden ser limitadas adems de por las causas genricas de limitacin de los derechos fundamentales (la proteccin de otros derechos) , por previsiones penales, que mediante medidas preventivas y penas restringen la libertad de movimientos. Tambin pueden resultar afectadas por razones de seguridad, salubridad u orden pblico . Respecto a la limitacin de la libertad de residencia de los ciudadanos requeridos legalmente para residir en el lugar donde desarrollan su trabajo (especialmente los funcionarios), el TC ha descartado que se trate de una intromisin ile75 74
74. En este caso la libertad de circulacin puede verse modulada, por ejemplo, por el derecho de reunin y manifestacin, ya sea en mbitos urbanos (calles, plazas...) o interurbano (los clsicos cortes de carreteras por diversas reivindicaciones). Efectivamente, no es raro que las vas de trnsito pblico se vean ocupadas por concentraciones que afectan a la circulacin de personas y vehculos pero ya tiene manifestado el Tribunal Constitucional que el ejercicio de este derecho -se refiere al de reunin y manifestacin-, por su propia naturaleza, requiere la utilizacin de los lugares de trnsito pblico y, dadas determinadas circunstancias, permite la ocupacin, por as decir instrumental de las calzadas (SSTC 59/1990, de 27 de marzo. FJ 6 , 66/1995, de 8 de mayo. FJ 3, 42/2000, de 14 de febrero. FJ 4). 75. As la Constitucin establece en su artculo 30.4 que mediante ley podrn regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica. En tal sentido, el artculo 4.4 de la Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre Proteccin Civil, dispone que en los casos de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica, todos los residentes en el territorio nacional estarn obligados a la realizacin de las prestaciones personales que exija la autoridad competente, sin derecho a indemnizaciones por esta causa, y al cumplimiento de las rdenes generales o particulares que dicte. En consecuencia, puede darse el hecho de que los ciudadanos, o algunos de ellos, por tener que cumplir determinadas rdenes derivadas de la situacin especial que pueda estarse viviendo, estn obligados a cambiar de lugar de residencia, aunque sea de manera transitoria.
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gtima en la libertad de residencia. En primer trmino, porque esta carga debe ser asumida por el funcionario que libremente elige ese puesto de trabajo, pero es que adems lo que se pretende con la limitacin es asegurar el adecuado cumplimiento de la labor funcionarial. No obstante, consciente el TC de la facilidad de los medidos de comunicacin actuales permite al funcionario desligarse de esta carga, cuando no se da la condicin de la necesidad de la residencia para el eficaz cumplimiento laboral. Del mismo modo, este deber es especialmente intenso en el mbito militar y en relacin a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En el caso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el deber de residir en el lugar del destino tiene su fundamento en el principio de permanente dedicacin profesional que consagra el artculo 5.4 de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por lo que se precisa una disponibilidad constante del agente pblico que ser ms efectiva si se reside donde se tiene el destino .
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76. En la Guardia Civil ese deber se contiene en el artculo 1 de la Orden General del Cuerpo nm. 28, de 16 de julio de 1997, segn el cual el personal de la Guardia Civil con destino, as como el restante personal militar que lo ocupe en este Cuerpo, residir en el trmino municipal donde radique su destino o el puesto que desempee cuando est en comisin de servicio. Sin embargo, segn el artculo 2 de la citada Orden, dentro del crculo de 50 kilmetros de radio, para las ciudades de Madrid y Barcelona, y de 30 kilmetros para las restantes Capitales de provincia y ciudades cabeceras de Comandancias, los Mandos de Zona, teniendo en cuenta las disponibilidades y problemtica de vivienda, las caractersticas de las redes de comunicacin y transporte existentes, los intereses del servicio y los del personal, determinarn los concretos municipios del rea donde el personal puede residir sin necesidad de autorizacin previa. De las decisiones que sobre este particular adopten los mandos citados, debern dar conocimiento a la Subdireccin General de Personal. Fuera de esos supuestos, el artculo 3.1 de la citada Orden dispone que podr concederse autorizacin para residir en un lugar distinto al de destino al personal que no mande Unidad, Centro u Organismo y en el que concurran alguna de las circunstancias siguientes: que resulte imprescindible para poder atender el interesado a un familiar en primer grado, siempre que resulte debidamente justificada la necesidad; que el cnyuge del interesado desempee un puesto de trabajo en ese lugar; o que no disponga de vivienda oficial ni posibilidad razonable de obtenerla de otra clase. En ningn caso, dice el prrafo 2 del artculo 3, se conceder esa autorizacin a los miembros de una Unidad, Centro u Organismo ubicado en una localidad cuando el veinticinco por ciento del personal en plantilla del mismo sea ya beneficiario de autorizaciones de esta clase, porcentaje que habr de computarse sobre los efectivos reales cuando habitualmente no est la plantilla cubierta. Por ltimo, slo con carcter excepcional y atendiendo siempre a las caractersticas de la Unidad, Centro u Organismo, podr concederse a su Jefe la autorizacin regulada en el nmero 1 del artculo (prrafo 3 del citado artculo). En el caso del Cuerpo Nacional de Polica, el deber de residir en el lugar de destino se recoge en el artculo 182 del Reglamento Orgnico de la Polica Gubernativa, aprobado por Decreto 2038/1975, de 17 de julio, aunque el mismo artculo establece la posibilidad de eximir de esa obligacin cuando concurran causas justificativas.
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El derecho a entrar y salir libremente de Espaa aparece ya limitado expresamente en el art. 19 CE, a lo dispuesto en las leyes, que pueden contener limitaciones sobre el mismo, aunque estos condicionamientos no pueden fundamentarse en razones polticas o ideolgicas, explcitamente prohibidas por el constituyente. Tambin se establecen limitaciones para la Guardia Civil en el supuesto de la libre salida de Espaa . En relacin a la suspensin general de estas libertades en los estados de alarma, excepcin y sitio, el artculo 55.1 de la Constitucin establece que los derechos contenidos en el artculo 19 del mismo texto podrn ser suspendidos cuando se acuerde la declaracin del estado de excepcin o de sitio en los trminos previstos en la Constitucin. Pero este derecho puede ser tambin limitado en caso de estado de alarma .
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77. La Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en cuyo artculo 175 se dispone, entre otras cosas, que dentro del territorio nacional podr separarse de la localidad de su destino con la limitacin que imponga la posibilidad de incorporarse a su unidad en los plazos fijados por el jefe de ella. Para salir al extranjero, adems de observar las mismas prescripciones que el resto de los ciudadanos, deber disponer de autorizacin de sus superiores 78. Vid el Captulo 20.
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PRCTICA
Marta y Juan son novios desde hace tres aos y desde hace un ao conviven juntos en un piso propiedad de Marta. Una noche Marta sale con sus amigas a tomar unas copas y conoce a Pablo, con el que inicia esa misma noche una relacin amorosa. Una amiga de Marta, que estaba enamorada de Juan, le cuenta a ste que su novia le es infiel. Juan al llegar a casa y aprovechando que Marta est en una cena, mira su agenda personal de de donde extrae la clave secreta del correo electrnico de Marta y con la misma accede al correo, donde comprueba que la infidelidad es cierta. Al llegar Marta a casa Juan le pregunta por Pablo y ella le confiesa que est enamorada de Pablo. Tienen una fuerte discusin y Marta rompe la relacin con Juan y lo echa de casa. Tres das ms tarde Marta llama a Juan y lo cita en el piso para el fin de semana, cuando ella est en casa, con el fin de que Juan le devuelva las llaves del piso y recoja su ropa. Juan decide entrar en el piso antes de la fecha convenida y se lleva del mismo unas fotos de alto contenido ertico que Marta y l se haban hecho haca unos meses. Juan, en venganza, publica las fotos en una pgina de internet.
Comente el caso a la luz del art. 18 de la CE
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1. El derecho a la vida consagrado en el art. 15 de la CE
a. Consagra tambin un derecho libre de la mujer embarazada a interrumpir su embarazo. b. Consagra un derecho a la buena muerte. c. Permite la aplicacin de la pena de muerte en tiempos de guerra de acuerdo a lo establecido en la legislacin penal militar, opcin que ha sido rechazada por nuestro legislador. d. Permite todo tipo de utilizacin de los embriones humanos.
2. El derecho a la integridad fsica y moral

a. Tiene como titulares a todas las personas fsicas, con independencia de su nacionalidad. b. Es un derecho autnomo del derecho a la vida aunque muy conectado con l. c. En cuanto a su contenido de no sufrir torturas o tratos inhumanos degradantes es un derecho absoluto. d. Todas las respuestas dadas son ciertas.
3. Indique cul de las siguientes afirmaciones es cierta:

a. Son titulares de las libertades ideolgica y religiosa slo las personas fsicas. b. La dimensin interna de las libertades ideolgica y religiosa hace que sean concebidas como libertades ilimitadas. c. El respeto de la aconfesionalidad del Estado es incompatible con la cooperacin con las confesiones religiosas. d. El derecho a no ser obligado a confesar la propia ideologa o religin es absoluto.
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a. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen son derechos de la privacidad. b. El honor representa la estima y consideracin social que tiene una persona. c. Para que la imputacin de un hecho sea considerada una intromisin ilegtima en el honor de la persona debe ser falsa. d. El derecho a la propia imagen no incluye la reproduccin de la voz.
5. La inviolabilidad del domicilio

a. Es un derecho que tiene como titulares slo a las personas fsicas. b. Protege a nivel constitucional las habitaciones de los hoteles. c. Implica que slo si hay consentimiento del titular del domicilio no se considera intromisin ilegtima. d. Todas las respuestas son ciertas.
6. El secreto de las comunicaciones

a. Protege todo tipo de comunicaciones practicadas con los medios tcnicos en uso. b. Protege slo las comunicaciones trascendentes, no aquellas que no tienen importancia. c. El secreto afecta a los comunicantes y a terceros. d. Su levantamiento slo es posible si media consentimiento de los comunicantes.
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7. La libertad informtica
a. No es un derecho fundamental de carcter autnomo, sino slo una garanta del art. 18 CE. b. Se define como la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y la libertad provenientes del uso ilegtimo de datos mecanizados. c. Slo protege datos relativos a la intimidad. d. No excluye la existencia de datos sobre las creencias ideolgicas o religiosas.
8. La interrupcin del embarazo en Espaa

a. Es un derecho de la mujer embarazada slo si es espaola. b. Es un delito y se pena como tal en cualquier circunstancia. c. Es un delito pero existen cuatro causas de justificacin. d. Todas las respuestas son incorrectas.
9. La libertad de residencia
a. Coincide con la inviolabilidad del domicilio. b. No conlleva el derecho del titular a tener las mismas ventajas en todo el territorio nacional. c. Sus titulares son tanto los espaoles como los extranjeros, en las mismas condiciones. d. Coincide absolutamente con la libertad de circulacin.
10. El derecho a la intimidad

a. Conlleva que las intromisiones ilegtimas no depende de que los hechos sean o no ciertos. b. Tiene como titulares tambin a las personas jurdicas. c. Se protege slo civilmente mediante la Ley 1/1982. d. Su proteccin no depende de la condicin pblica o no de sus titulares.
275
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LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD:

LA DETENCIN, EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS Y LA PRISIN PREVENTIVA, -ART. 17 CE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL, -ART. 25 CE-
Captulo 14
1.
INTRODUCCIN
El concepto de libertad entendido como un bien jurdico universal, es decir,
pleno y aplicable a todos los individuos; bien jurdico del cual pueden verse privados los ciudadanos en supuestos concretos, previamente establecidos en la ley (principio de legalidad penal) y de conformidad a un procedimiento, tambin previsto legalmente y que depende en ltima instancia del Poder Judicial; este entendimiento de la libertad personal, decimos, corresponde a la modernidad, es decir, surge con el desarrollo del constitucionalismo decimonnico y la forja del Estado de Derecho. En la esencia del Estado de Derecho hallamos las notas esenciales de la compresin de la libertad personal. As, de la misma se predica su carcter universal, o lo que es lo mismo, todos los hombres disfrutan de la libertad fsica o personal. Esta es la norma. Mxima, sin embargo, que puede quebrarse, pues ningn derecho es absoluto, tal y como sabemos. Ahora bien, las limitaciones que se lleven a cabo sobre la libertad personal deben estar reconocidas previamente en forma de supuestos o tipos penales (principio de tipicidad penal) en una norma jurdica, de tal forma que el ciudadano pueda conocer de antemano las conductas que realizadas, le pueden privar de libertad (principio de seguridad jurdica). Adems la privacin de libertad debe seguir las pautas de un procedimiento (principio de legalidad procesal). Aunque no basta cualquier tipo de norma jurdica, sino que sta debe tomar la forma de ley (principio de reserva de ley), pues con esta exigencia se garantiza que sean los representantes del pueblo (las Cortes Generales) los encargados (y no el Gobierno mediante reglamento) de establecer los supuestos de privacin de libertad. No se trata, sin embargo, de una ley cualquiera, sino que la exigencia alcanza mayor nivel al requerir que la ley tenga carcter orgnico (reserva de ley orgnica) . Finalmente, las garantas para la limitacin de la libertad personal tambin alcanzan al Poder que determina si concurren los supuestos tipificados legalmente y los mismos
1
1. El art. 81 CE establece que este tipo de leyes deben ser aprobadas, modificadas y suprimidas por una mayora absoluta del Congreso de los Diputados en una votacin final sobre el conjunto del texto.
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merecen el reproche en forma de pena de privacin de libertad. Este Poder es el Poder Judicial. Slo los Jueces y Tribunales de Justicia pueden privar de libertad a los ciudadanos. Ahora bien, esta afirmacin puede ser matizada en el sentido de que como analizaremos a continuacin el supuesto de la detencin preventiva no requiere la autorizacin o decisin judicial para llevarlo a cabo, sino que los agentes del Poder Ejecutivo principalmente ostentan la potestad para proceder a la detencin. Ahora bien, esta privacin de libertad tiene una duracin temporal muy reducida, y adems la decisin de la autoridad gubernativa puede ser revisada por el juez (procedimiento de habeas corpus). En el caso de la prisin provisional la decisin de privar de libertad al individuo es del juez, aunque no la lleva a cabo como decisin judicial en un proceso penal, que concluye con una pena de privacin de libertad. Pero en este caso, la decisin es temporal y revisable.
2.
CONCEPTO DEL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD Y TIPOS DE PRIVACIN DE LIBERTAD

Art. 17.1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie
puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma prevista en la ley . En palabras del Tribunal Constitucional el derecho a la libertad y seguridad personales comporta la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la detencin y otras similares que, adoptadas de forma arbitraria e ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en todo momento y lugar, y dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias convicciones- STC 15/1986, Caso Arenas-. Se tratara, pues, del reconocimiento de una potestad y de un mbito de autodeterminacin y autoorganizacin que corresponde a las personas y que implica la capacidad de adoptar y ejecutar libremente las propias decisiones. El bien jurdico
2
2. Arts 489 a 544 de la LECr.
280
protegido sera la libertad de orientar la propia accin o lo que la STC 120/1999 denomina libertad fsica. De la literalidad del art. 17.1 CE deducimos al menos dos exigencias: la regulacin de la privacin de libertad est sometida a reserva de ley y, en segundo trmino, la privacin de libertad slo ser legtima cuando traiga causa de alguno de los supuestos previstos legalmente y adems se practique observando el correspondiente procedimiento. La reserva de ley, en relacin tanto a los casos y causas que provocan la privacin de libertad como al procedimiento, debe ser de ley orgnica, segn exigencia del art. 81.1 CE en relacin con el art. 17.1 tambin del Texto constitucional. Ahora bien, aunque se deja en manos del legislador la facultad de establecer los supuestos de privacin de libertad, aqul no goza de total discrecionalidad. No estamos, pues, ante un numerus apertus, sino que las previsiones legales de privacin de libertad tienen que superar el principio de proporcionalidad y aunque el TC no lo ha reconocido expresamente, a lo largo de sus pronunciamientos ha avalado la tesis de un elenco cerrado de casos de privacin de libertad. As, la detencin provisional y la prisin, provisional y definitiva, son los casos ms habituales de privacin de libertad. No obstante, los supuestos no se agotan aqu, ya que tambin existe una limitacin de la libertad y seguridad personales, no incluida en los supuestos anteriores, pero que han sido reconocidos en la ley y avalados constitucionalmente por el TC. Nos referimos a casos tales como: el arresto domiciliario del quebrado (STC 178/1985, Caso arresto del quebrado)
4 3
las penas de privacin de libertad de los menores contenidas en al LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor
3. Espaa fue condenada por el TEDH en la Sentencia Riera Blume vs. Espaa de 14 de octubre de 1999 pues la causa de la privacin no estaba tasada legalmente. Recoga un caso de internamiento policial confirmado por la autoridad judicial de miembros de una secta con el fin de desprogramarlos. La medida se consider por el TEDH contraria al art. 5 del CEDH por no estar prevista legalmente. 4. Lo que est constitucionalmente prohibido es la prisin por deudas, STC 230/1991.
281
el arresto administrativo, que slo es admisible en el mbito castrense y respecto al personal sujeto al estatuto militar. la conduccin por agentes de la autoridad a las dependencias policiales para la prctica de un control de alcoholemia (STC 22/1988, Caso control de alcoholemia) o para comprobar la identificacin de una persona (STC 341/1993, Caso Ley de Seguridad Ciudadana) . los internamientos en centros psiquitricos, que a tenor de la doctrina del TEDH, seguida por nuestro TC, exigira el dictamen pericial de la existencia de una enajenacin mental, la caracterizacin de la enajenacin como de tal entidad que sea necesario el internamiento y que el mismo cese cuando desaparezca la perturbacin (STEDH de 24 de octubre de 1979). El tema se regula en Espaa en el art. 763 de la LECr . Finalmente otro caso de privacin de libertad, previsto en la Ley reguladora de los derechos y obligaciones de los extranjeros en Espaa 4/2000 es el internamiento de extranjero en centros no penitenciarios cuando estn sometidos a un procedimiento de expulsin, durante un perodo mximo de 40 das. En todo caso, el juez deber acordar toda privacin de libertad que supere las 72 horas .
7 6 5
5. La LOSC intent introducir un supuesto intermedio entre la libertad y la detencin que era la retencin para as burlar las garantas del art. 17 CE. El TC estim que no hay zonas grises en este mbito y, por tanto, toda privacin de libertad debe gozar de las garantas del art. 17. 6. El internamiento por razn de trastorno psquico, de una persona que no est en condiciones de decidirlo por s, aunque est sometida a la patria potestad o tutela, requiere autorizacin judicial, que ser recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento, siempre con carcter previo salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopcin de la medida. En el caso de internamiento de menores, se realizar siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor. Antes de conceder la autorizacin o de ratificar el internamiento ya efectuado, el tribunal oir a la persona afectada, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Se podr practicar las pruebas que estime relevantes para el caso y el tribunal deber examinar por s mismo a la persona afectada y oir el dictamen de un facultativo por l designado.. En todo caso, la decisin del tribunal en relacin con el internamiento es susceptible de recurso de apelacin. 7. Pg. siguiente.
282
En estos otros supuestos de privacin de libertad son de aplicacin las garantas del art. 17 CE, es decir, la reserva de ley prevista en el apartado primero del precepto, as como los derechos del detenido del apartado tercero.
3.
TITULARIDAD DEL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD

Habida cuenta de su conexin con la dignidad humana son titulares activos
de este derecho fundamental las personas fsicas, con independencia de su nacionalidad, sean espaolas o extranjeras -STC 115/1987-. La propia naturaleza del derecho impide que la titularidad se extienda a las personas jurdicas, que carecen de libertad fsica. Sujetos pasivos seran tanto los particulares como los poderes pblicos.
4.
LA DETENCIN
4.1. Concepto y causas de la detencin

La detencin es un supuesto de privacin de libertad que practican habitualmente los agentes de la autoridad (Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y otras policas territoriales) y, en ocasiones los particulares, nica y exclusivamente en los casos y en la forma previstos por la ley. La remisin legal
7. Artculo 58. Ingreso en centros de internamiento. 1. Cuando el expediente se refiera a extranjeros por las causas comprendidas en los apartados a), b) y c) del artculo 50 as como el g) del artculo 49, en el que se vaya a proponer la expulsin del afectado, la autoridad gubernativa podr proponer al Juez de Instruccin competente correspondiente que disponga su ingreso en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitacin del expediente sancionador. La decisin judicial en relacin con la solicitud de internamiento del extranjero pendiente de expulsin se adoptar en auto motivado, previa audiencia del interesado. 2. El internamiento se mantendr por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningn caso pueda exceder de cuarenta das, ni acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. La decisin judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podr fijar un perodo mximo de duracin del internamiento inferior al citado. 3. Los menores en los que concurran los supuestos previstos para el internamiento sern puestos a disposicin de los servicios competentes de proteccin de menores. El Juez, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, podr autorizar su ingreso en los centros de internamiento de extranjeros cuando tambin lo estn sus padres o tutores, lo soliciten stos y existan mdulos que garanticen la intimidad familiar. 4. La incoacin del expediente, las medidas cautelares de detencin e internamiento y la resolucin final del expediente de expulsin del extranjero sern comunicadas al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la Embajada o Consulado de su pas.
283
es a la LECr, en concreto a los casos que aparecen reconocidos en los arts. 489 a 501 de la LECr y especficamente para los particulares en el art. 490 LECr que prev que la detencin pueda ser practicada por particulares en los siguientes casos: 1. Al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo. 2. Al delincuente in fraganti. 3. Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle extinguiendo condena. 4. Al que se fugare de la crcel en que estuviere esperando su traslacin al establecimiento penal o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme. 5. Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el nmero anterior. 6. Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente. 7. Al procesado o condenado que estuviere en rebelda. Para el caso de los agentes pblicos debemos acudir al art. 492 LECr, pues el mismo establece que la Autoridad o agente de Polica judicial tendr obligacin de detener: 1. A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artculo 490. 2. Al que estuviere procesado por delito que tenga sealada en el Cdigo pena superior a la de prisin correccional. 3. Al procesado por delito a que est sealada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecer cuando fuere llamado por la Autoridad judicial. Se excepta de lo dispuesto en el prrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecer cuando le llame el Juez o Tribunal competente. 4. Al que estuviere en el caso del nmero anterior, aunque todava no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes:
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que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito que los tenga tambin bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participacin en l. El art. 495 LECr establece que no se podr detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle. Para el caso de los extranjeros las causas de detencin se amplan con lo que dispone la Ley 4/1985 de Extradicin Pasiva y la Ley 4/2000 reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social.
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4.2. Limitacin temporal y finalidad de la detencin preventiva

Art. 17.2: La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estric-
tamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de
8. Artculo 8: 1. En caso de urgencia podr ser interesada la detencin como medida preventiva, si bien deber hacerse constar expresamente en la solicitud que sta responde a una sentencia condenatoria o mandamiento de detencin firmes con expresin de la fecha y hechos que lo motiven, tiempo y lugar de la comisin de stos y filiacin de la persona cuya detencin se interesa, con ofrecimiento de presentar seguidamente demanda de extradicin. 2. La solicitud de detencin preventiva se remitir por va postal, telegrfica o cualquier otro medio que deje constancia escrita, bien por va diplomtica, bien directamente al Ministerio de Justicia, bien por conducto de la Organizacin Internacional de Polica Criminal, y si en ella constaren todas las circunstancias necesarias, se proceder a la detencin del reclamado, ponindolo a disposicin del Juzgado Central de Instruccin de guardia en plazo no superior a veinticuatro horas para que, si lo estima procedente, decrete la prisin provisional, que dejar sin efecto si transcurridos cuarenta das el pas requirente no hubiere presentado en forma la solicitud de extradicin. 3. El Juez podr, en cualquier momento y en atencin a las circunstancias del caso, acordar la libertad del detenido, adoptando alguna o algunas de las medidas siguientes para evitar su fuga: vigilancia a domicilio, orden de no ausentarse de un lugar determinado sin la autorizacin del Juez, orden de presentarse peridicamente ante la autoridad designada por el Juez, retirada de pasaporte y prestacin de una fianza. El incumplimiento de estas medidas dar lugar a la prisin provisional dentro del plazo establecido en el apartado anterior. La puesta en libertad, con o sin medidas alternativas de la prisin provisional, no ser obstculo para una nueva detencin ni para la extradicin, si la solicitud de sta llegara despus de la expiracin del plazo mencionado en el apartado anterior. 4. En todo caso, se informar al pas reclamante de las resoluciones adoptadas, especialmente y con la urgencia posible, de la detencin y del plazo dentro del cual deber presentarse la demanda de extradicin.
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setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial.
La finalidad de la detencin es la garantizar el esclarecimiento de unos hechos, por lo que alcanza no slo a las primeras averiguaciones sino tambin al aseguramiento de los presuntos responsables y de las pruebas. La propia Constitucin establece un lmite determinado y mximo: un plazo de 72 horas, en el ciudadano puede ser detenido mientras se llevan a cabo las pesquisas policiales. Transcurrido el tiempo mximo el ciudadano debe ser puesto en libertad o bien pasar a disposicin judicial. El establecimiento del constituyente espaol de este perodo determinado resulta novedoso en relacin al Derecho Comparado pues en la mayora de los Textos constitucionales de nuestro entorno geopoltico no existe un plazo mximo de detencin y, en este mismo sentido, el art. 5.3 del CEDH ordena que la persona detenida preventivamente sea conducida sin dilacin a presencia de un juez. Este lmite determinado puede ser ampliado en el caso de personas que pertenezcan a bandas armadas y elementos terroristas, a tenor de lo dispuesto en el art. 55.2 CE y art. 520 bis de la LECr, en cuyo caso la detencin se puede prolongar 48 horas ms, estando un total de 5 das detenido. En el caso de la declaracin de los estados de excepcin y sitio es posible ampliar el plazo de la detencin hasta los 10 das
10. 9
Fuera de la concrecin de este plazo existe un lmite temporal de la detencin que podemos llamar indeterminado: la detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. En realidad, sta es la norma que fija el tiempo real de la detencin: el estrictamente necesario para llevar a cabo las investigaciones policiales, con la garanta de cierre de que tal plazo no puede exceder, en principio, de 72 horas. Tomar como referencia el plazo estrictamen-
9. No se puede detener a cualquier persona que est relacionada con la investigacin, sino a tenor del art. 5.1 c) CEDH slo a aqullas sobre las que existan indicios racionales de la comisin de un delito. 10. Sobre este particular vid el Captulo 20.
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te necesario conlleva que si la autoridad gubernativa mantiene al ciudadano detenido cuando no resulta, a tenor de la investigacin, estrictamente necesario (aunque se halle dentro del plazo mximo de las 72 horas), que estaremos en presencia de una detencin ilegal, pues se estar privando ilegtimamente al detenido de su libertad y seguridad personales.
4.3. Las condiciones de la detencin

Art. 17.3: Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata,
y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los trminos que la ley establezca .
Las garantas del art. 17.3 CE se hallan destinadas a asegurar que el detenido disponga de una informacin bsica y una asistencia letrada, cuya carencia le provocara una suerte de indefensin y podra ser fuente de abusos . Su aplicacin se extiende no slo al supuesto paradigmtico de la detencin preventiva sino que la jurisprudencia constitucional -SSTC 115/1987 y 341/1993- extiende, en principio, estas garantas a otros casos de privacin de libertad. En relacin a la informacin sta debe hacerse por los agentes de la autoridad de forma inmediata a su detencin y debe versar tanto sobre los hechos que han provocado la detencin como sobre los derechos que asisten al detenido. La informacin debe ser suministrada al detenido de manera que le sea comprensible, de tal modo que el derecho a la informacin contiene tambin el derecho del detenido a un intrprete si aqul no comprende el castellano -STC 74/1987-. Este derecho se extiende a los espaoles que no entiendan el castellano. Respecto de los derechos sobre los que el detenido debe ser informado son aquellos que la Constitucin reconoce expresamente: el derecho a no declarar y a la asistencia de letrado como aquellos otros derechos que el
12
11
11. LO 14/1983, de 12 de diciembre, de asistencia letrada al detenido y al preso. 12. Estas garantas deben ser perfectamente diferenciadas de las garantas del proceso penal atribuibles al acusado.
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legislador haya otorgado al detenido. El art. 520.2 LECr especifica los derechos sobre los que debe ser informado: a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que slo declarar ante el Juez. b) Derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable. Se refiere slo a manifestaciones verbales, por lo que no incluye la facultad de oponerse al uso de otras tcnicas de investigacin . c) Derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaracin e intervengan en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido preso no designara Abogado, se proceder a la designacin de oficio. d) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, el hecho de la detencin y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrn derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la Oficina Consular de su pas. e) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intrprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano. f) Derecho a ser reconocido por el mdico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la Institucin en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Pblicas. Sobre la asistencia letrada es un derecho garantizado constitucionalmente tanto para las diligencias policiales como las judiciales, ahora bien, en los trminos previstos en la Ley. La asistencia letrada no slo es garanta la defensa del detenido sino que tambin vela por la legalidad de la detencin. No se debe confundir la asistencia letrada al detenido, que forma parte del contenido de los derechos de libertad y seguridad personales, con el derecho a la asistencia letrada en un proceso judicial, que es un elemento del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva -art. 24 CE-. Por ello, en el caso de la asistencia letrada del art.
13
13. Por ejemplo, el test de alcoholemia, STC 107/1985.
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17.3 CE, no conlleva forzosamente el derecho a la libre eleccin de abogado . As, el arts. 520 LECr parte de la regla de que el detenido tiene derecho a elegir libremente a su abogado. Ahora bien, la legislacin establece sus excepciones: aquellos detenidos a los que se le decrete la incomunicacin tendrn slo derecho a un abogado designado de oficio- art. 527 LECr- . Por otra parte, la ausencia del abogado en la declaracin del detenido no implica siempre y per se una violacin de los derechos del detenido, sino que la validez de la misma depender de que la actuacin procesal correspondiente pueda o no realizarse sin la presencia de un abogado, STC 47/1986. Se prev la posibilidad de optar a una indemnizacin econmica en el supuesto de una detencin ilegal . Es posible suspender las condiciones de la detencin en el estado de sitio y de excepcin .
18 17 16 15
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14. Este derecho, por el contrario, forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y es, por tanto, indisponible para el legislador. En cambio, para el supuesto de la detencin forma parte del contenido accesorio del derecho de libertad y seguridad personales. 15. La incomunicacin del detenido requiere la intervencin judicial. As, los agentes de la autoridad cuando decidan incomunicar al detenido debern solicitar al rgano judicial la confirmacin o revocacin de la incomunicacin decretada. La incomunicacin de detenidos es comn en los supuestos de terrorismo. La misma afecta a su abogado ya que entre el presunto terrorista detenido y aqul no podr haber comunicacin reservada. Con ello se pretende impedir que los abogados de los presuntos terroristas sirvan de mensajeros entre el detenido y la banda terrorista. 16. El detenido o preso, mientras se halle incomunicado, no podr disfrutar de los derechos expresados en el presente captulo, con excepcin de los establecidos en el artculo 520, con las siguientes modificaciones: En todo caso, su Abogado ser designado de oficio. No tendr derecho a la comunicacin prevista en el apartado d) del nmero 2. Tampoco tendr derecho a la entrevista con su Abogado prevista en el apartado c) del nmero 6. 17. Cuando la reparacin se refiere a la detencin ilegal entonces es necesario conocer el agente o persona causante de la misma para conocer las reglas de la reparacin. As, si el agente es administrativo -art. 106 CE- (un polica) entonces la responsabilidad es objetiva y habr reparacin econmica con independencia de si hubo culpa o negligencia por parte del mismo. Si la detencin ilegal trae causa de un rgano judicial-art. 121 CE- entonces para hacer efectiva la reparacin es necesario que medie error judicial o bien funcionamiento anormal de la administracin de justicia. Si el causante de la detencin ilegal es un particular la responsabilidad ser por culpa, art. 1902 del Cc. 18. Vid el Captulo 20.
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5.
EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS

Art. 17.4 CE: La ley regular un procedimiento de habeas corpus para
producir la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente .

Jurdicamente estamos en presencia de una garanta jurisdiccional de los derechos de libertad y seguridad personales en los supuestos de privacin ilegal de la libertad mediante una detencin ilegal. No es admisible la demanda de habeas corpus cuando la privacin de libertad ha sido acordada por un juez, por entender la misma conlleva un control incorporado. Se trata de una garanta que el ordenamiento constitucional atribuye a la jurisdiccin ordinaria pero si bien a travs del procedimiento preferente y sumario que otorga el art. 53. 2 CE (recurso de amparo ordinario) para los derechos fundamentales consagrados en el Seccin I del Captulo II del Ttulo I de la CE. El objeto del procedimiento de habeas corpus es remediar la detencin ilegal, de tal forma que en el mismo no se dirime la responsabilidad jurdica de los autores de la detencin ilegal, que se determinar en otro juicio, si no estrictamente poner fin a esa situacin de detencin ilegal. Por otra parte, no es posible que el juez desestime a limine una demanda de habeas corpus porque exista una apariencia de legalidad, sino que en todos los casos debe ver y or al demandante detenido- SSTC 233/2000, 149/2001-. Mediante esta garanta de origen anglosajn el detenido que entiende que lo est ilegalmente, bien porque no concurren las causas legales de la detencin, bien porque no se ha respetado el tiempo o condiciones de la misma, solicita la intervencin del juez para que dirima si la detencin es o no ilegal. En este sentido, la regulacin legal del procedimiento de habeas corpus lo lleva a cabo la Ley 6/1984, de 24 de mayo, cuya finalidad es establecer remedios eficaces y rpidos para los eventuales supuestos de detenciones de la persona no justificados legalmente, o que transcurran en condiciones ilegales.
19. LO 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de Habeas Corpus. 20. Ante las sospechas de que se haba producido una detencin y posterior desaparicin de un sbdito, el rey ingls solicitaba a las fuerzas del orden que le presentaran el cuerpo del detenido -traedme el cuerpo-. Esta figura no se diferencia del llamado juicio de manifestacin que exista en el Derecho aragons, vigente en la Corona de Aragn durante el perodo 1428-1592, y que consista en un procedimiento plenario rpido, en rgimen de accin popular, que se sustanciaba ante el Justicia de Aragn para dirimir las detenciones ilegales.
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El procedimiento judicial que se articula se caracteriza por ser lo suficientemente rpido como para conseguir la inmediata verificacin judicial de la legalidad y las condiciones de la detencin, y lo suficientemente sencillo como para que sea accesible a todos los ciudadanos y permita, sin complicaciones innecesarias, el acceso a la autoridad judicial. De ah que los principios que rigen el procedimiento sean los de: Sumariedad: En el plazo de veinticuatro horas, contadas desde que sea dictado el auto de incoacin, los Jueces practicarn todas las actuaciones a que se refiere este artculo y dictarn la resolucin que proceda (art. 7 in fine LO de Habeas Corpus ). Antiformalismo: El procedimiento se iniciar, salvo cuando se incoe de oficio, por medio de escrito o comparecencia, no siendo preceptiva la intervencin de Abogado ni de Procurador (art. 4 LO de Habeas Corpus). Generalidad: El principio de generalidad se concreta en: a) mbito de detenciones incluidas en el procedimiento. El Habeas Corpus se aplica a toda detencin, sea cual fuere la persona que la haya practicado, particular o agente de la autoridad, sin excepcin alguna, ni siquiera de la autoridad militar. Ahora bien, ha de tratarse, como dice el Tribunal Constitucional, de una privacin de libertad no acordada por el Juez (SSTC 31/1985, de 5 de marzo. FJ 2; 21/1997, de 10 de febrero. FJ 6). b) Legitimacin para instar el procedimiento (art. 3 de la LOHC): El privado de libertad, su cnyuge o persona unida por anloga relacin de afectividad; descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales; el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo, el Juez competente para conocer del procedimiento, de oficio. c) Competencia del rgano judicial para conocer del procedimiento. De acuerdo con su artculo 2 son competentes para conocer la solicitud de Habeas Corpus: el Juez de Instruccin del lugar en que se encuentre la persona privada de libertad. Si no constare ese lugar, el Juez de Instruccin del lugar en que se produzca la detencin. En defecto de
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los anteriores, el Juez de Instruccin del lugar donde se hayan tenido las ltimas noticias sobre el paradero del detenido . Universalidad: alcanza a todos los supuestos de detenciones ilegales. El procedimiento de Habeas Corpus alcanza a todos los supuestos de detencin ilegal, tanto si la ilegalidad lo es por razones de fondo, es decir, cuando la detencin se produzca contra lo legalmente establecido o tenga lugar sin cobertura jurdica, como si se trata de detenciones que, ajustndose originariamente a la legalidad, se mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales. El procedimiento concreto a seguir se regula en los arts. 4 a 7 de la LOHC. Hemos de referirnos, finalmente, a los efectos del procedimiento de Habeas Corpus. De acuerdo con el artculo 8 LOHC, el juez puede adoptar alguna de estas resoluciones: 1) Si estima que no se da ninguna de las circunstancias de la detencin ilegal, acordar el archivo de las actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privacin de libertad y las circunstancias en que se est realizando. 2) Si estima que concurre alguna de las circunstancias de la detencin ilegal, acordar en el acto alguna de las medidas siguientes: a) Si la detencin es ilegal en cuanto al fondo, la puesta en libertad del privado de sta. b) Si la detencin es ilegal por razn de forma (vulneracin de alguno de los derechos del detenido), la continuacin de la privacin de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso pero, si lo considera necesario, en establecimiento distinto o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la detentaban.
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21. Junto a estas normas generales, la ley contempla dos normas especiales: si la detencin obedece a la aplicacin de la Ley Orgnica que desarrolla los supuestos previstos en el artculo 55.2 CE , esto es, en relacin con la actuacin de bandas armadas o grupos terroristas, el procedimiento deber seguirse ante el Juez Central de Instruccin (es decir, de la Audiencia Nacional) correspondiente. En el mbito de la jurisdiccin militar ser competente para conocer de la solicitud de Habeas Corpus el Juez Togado Militar de Instruccin constituido en la cabecera de la circunscripcin jurisdiccional en la que se efectu la detencin.
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c) Si la detencin es ilegal por haber transcurrido el plazo legalmente previsto, la puesta inmediata a disposicin judicial.
6.
LA PRISIN PROVISIONAL
Art. 17.4 in fine: Asimismo, por ley se determinar el plazo mximo de
duracin de la prisin provisional.
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Nos hallamos ante un supuesto de privacin de los derechos de libertad y seguridad personales decretada provisionalmente por el juez, que se prolonga, en principio, en tanto en cuanto sustancie el proceso judicial al que est afecto el preso provisional. No hay, pues, una sentencia judicial que ponga fin al proceso judicial con la pena de privacin de libertad. Se trata, por tanto, de una medida cautelar dentro del proceso penal que en cuanto tal slo puede ser acordada por el rgano judicial. Como puede apreciarse la colisin con el derecho a la presuncin de inocencia es visible, por lo que constitucionalmente la prisin provisional debe estar rodeada de una serie de garantas. As, la prisin debe ser acordada por un juez en los casos y bajo la forma previstos en la ley y su duracin ser provisional. La LO 13/2003, de 24 de octubre de reforma de la LECr sobre la prisin provisional regula todos estos extremos. En esta cuestin el TC -SSTC 32/1987 y 128/1995- ha afirmado su tesis del favor libertatis que se traduce en que la prisin provisional es una medida excepcional y deber ser aplicada de forma restrictiva. El artculo 503 LECr determina las causas que permiten decretar al juez la prisin provisional: 1 Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo mximo sea igual o superior a dos aos de prisin, o bien con pena privativa de libertad de duracin inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelacin, derivados de condena por delito doloso. Si fueran varios los hechos imputados se estar a lo previsto en las reglas especiales para la aplicacin de las penas, conforme a lo dispuesto en la seccin 2 del captulo II del ttulo III del libro I del Cdigo Penal.
22. LO 13/2003 de reforma de la LECr en materia de prisin provisional.
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2 Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisin. 3 Que mediante la prisin provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga . b) Evitar la ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto . c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurdicos de la vctima, especialmente cuando sta sea alguna de las personas a las que se refiere el artculo 153 del Cdigo Penal. En estos casos, no ser aplicable el lmite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado. 4 Tambin podr acordarse la prisin provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1 y 2 del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos .
23. Para valorar la existencia de este peligro se atender conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situacin familiar, laboral y econmica de ste, as como a la inminencia de la celebracin del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rpido regulado en el ttulo III del libro IV de esta Ley. Proceder acordar por esta causa la prisin provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier rgano judicial en los dos aos anteriores. En estos supuestos no ser aplicable el lmite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado. 24. No proceder acordar la prisin provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro nicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboracin del imputado en el curso de la investigacin. Para valorar la existencia de este peligro se atender a la capacidad del imputado para acceder por s o a travs de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo. 25. Para valorar la existencia de este riesgo se atender a las circunstancias del hecho, as como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. Slo podr acordarse la prisin provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el lmite previsto en el ordinal 1 del apartado anterior no ser aplicable cuando de los antecedentes del imputado y dems datos o circunstancias que aporte la Polica Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisin de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.
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No slo la decisin judicial de decretar la prisin provisional se deber ajustar a los supuestos y procedimiento previsto legalmente, sino que tambin la decisin judicial habr de superar el principio de proporcionalidad. A este respecto, el Tribunal Constitucional entiende que el contenido de privacin de libertad, que la prisin provisional comporta, obliga a concebirla, tanto en su adopcin como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicacin subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la justifican y delimitan (STC 128/1995, de 26 de julio. FJ 3). Las decisiones sobre adopcin y mantenimiento de la prisin provisional deben expresarse en una resolucin judicial motivada, es decir, que sea el resultado de la ponderacin de los intereses en juego (la libertad de la persona y la accin de la justicia penal), y que esa ponderacin no sea arbitraria, en el sentido que resulte acorde con el normal razonamiento lgico y especialmente con los fines que justifican la prisin provisional. Una de las exigencias constitucionales a cerca de la prisin preventiva es que la ley determine el plazo mximo de duracin de la misma. Superado el plazo y si no se ha puesto en libertad al sujeto se incurre en una violacin del derecho fundamental a la libertad y seguridad del art. 17 CE- STC 19/1999-. En la actualidad, y limitndonos al mbito ordinario al margen de la jurisdiccin militar, el artculo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone al respecto que cuando la prisin provisional se hubiera decretado en virtud de lo previsto en el prrafo a) del ordinal 3 del apartado 1 o en el apartado 2 del artculo anterior, su duracin no podr exceder de un ao si el delito tuviere sealada pena privativa de libertad igual o inferior a tres aos, o de dos aos si la pena privativa de libertad sealada para el delito fuera superior a tres aos. No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podr ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribunal podr, en los trminos previstos en el artculo 505, acordar mediante auto una sola prrroga de hasta dos aos, si el delito tuviera sealada pena privativa de libertad superior a tres aos, o de hasta seis meses, si el delito tuviera sealada pena igual o inferior a tres aos. Si fuere condenado el imputado, la prisin provisional podr prorrogarse hasta el lmite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando sta hubiere sido recurrida. Cuando la prisin provisional se hubiere acordado en virtud de lo
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previsto en el apartado 1.3 b) del artculo anterior, su duracin no podr exceder de seis meses. Por su parte, el artculo 528 del mismo cuerpo legal establece sobre el particular que la prisin provisional slo durar en tanto que subsistan los motivos que la hayan ocasionado. El preso ser puesto en libertad en cualquier estado de la causa en que resulte su inocencia y todas las autoridades que intervengan en un proceso estarn obligadas a dilatar lo menos posible la prisin provisional de los inculpados o procesados. En los supuestos de prrroga de la prisin provisional, la misma debe estar reconocida legalmente, deber estar motivada con independencia de la justificacin inicial y deber decretarse antes de que cumpla el plazo mximo. En el caso de los extranjeros cuya extradicin haya sido solicitada por otro Estado el plazo que prev la Ley 4/1985, de Extradicin pasiva es dos perodos mximos de 40 das cada uno: 40 das mximo para que el Estado requirente presente la solicitud de extradicin y otros 40 das mximo para que la misma pueda ser tramitada. El art. 294 LOPJ prevee el derecho a una indemnizacin econmica a quienes, despus de haber sufrido prisin preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios. La cuanta de la indemnizacin se fijar en funcin del tiempo de privacin de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido.
7.
LA PRIVACIN DE LIBERTAD POR CONDENA PENAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LA RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL
7.1. El principio de legalidad penal y la reserva de ley en materia penal

Artculo 25 1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
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El principio de legalidad penal -principio nullum crimen, nulla poena sine
legge- desde que fuera formulado por Beccara a fines del siglo XVIII se ha
conformado como un autntico pilar del Estado de Derecho. El precepto constitucional reconoce conjuntamente los principios de legalidad penal y sancionadora. Por tanto, el principio de legalida penal se predica de todas las manifestaciones del ius puniendi del Estado. Esta regulacin unitaria ha provocado que varios de los principios vinculados a la legalidad penal se extiendan, aunque no de forma total e incondicionada, al Derecho administrativo sancionador. Desde la perspectiva penal este principio hace referencia al tema que nos ocupa actualmente: la previsin en una ley de las condenas penales que acarrean privacin de libertad. No trataremos, pues, la actividad sancionadora de la Administracin, que puede generar diferentes tipos de sanciones administrativas pero, en ningn caso, penas privativas de libertad, tal y como prescribe el art. 25.3 CE . No slo es concebido como una norma de derecho objetivo, que se convierte en lmite de la actividad legislativa sino que la propia Constitucin le otorga naturaleza de derecho fundamental , del tal forma que su titularidad, al estar ntimamente unido a la dignidad de la persona corresponde tanto a las personas fsicas (nacionales y extranjeras), como a las personas jurdicas sometidas al ius
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puniendi del Estado.

La diccin del precepto constitucional es ciertamente lacnica. Se limita a constitucionalizar en materia penal el principio de tipicidad: previsin expresa de las conductas, activas u omisivas, que son susceptibles de provocar la sancin penal y a anunciar tmidamente el principio de legalidad: que la previsin de estas conductas se haga en una ley. La utilizacin de la expresin legislacin conlleva a priori la indeterminacin del tipo de norma jurdica que debe contener los tipos y penas.
26. Art. 25.3 CE: La Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad. 27. En nuestro Texto constitucional tal y como expresa la STC 89/1983 y otras posteriores se configura como un autntico derecho fundamental.
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De ah que haya correspondido al Tribunal Constitucional completar la labor del constituyente. En la STC 133/1987 (Caso Crespi) el Tribunal ha dado contenido al principio de legalidad en el mbito del Derecho sancionador, principio que plasmara una triple frmula : La exigencia de una ley (lex scripta). Estaramos en presencia del subprincipio de reserva de ley, que hara referencia al aspecto formal del principio de legalidad penal. Implica, desde el punto de vista negativo, que la previsin de delitos y penas no puede realizarse por medio de normas consuetudinarias o de naturaleza jurisprudencial y, desde la perspectiva positiva, exige que la regulacin de delitos y penas se lleve a cabo en leyes. El principio de legalidad tiene una doble garanta: la material, que se refiere a la previsin de las conductas y sanciones en una ley y la formal: referente al rango de la norma que predetermina las mismas. El TC en la STC 8/1981 (Caso A.B.G.) ha afirmado que desde la perspectiva penal el principio de legalidad en materia penal exige la reserva absoluta de ley. Slo una ley (y no otro tipo de norma jurdica de menor rango) puede establecer las conductas y sanciones penales . La STC 140/1986 (Caso control de cambios) exige adems que la reserva de ley sea de tipo orgnico, a tenor de lo dispuesto en el art. 81.1 CE, cuando se impongan penas privativas de libertad porque se tratara de un desarrollo del art. 17 CE .
28. El principio de legalidad penal es esencialmente una concrecin de diversos aspectos del Estado de Derecho en el mbito estatal sancionador (STC 62/1982, FJ 7 ) que confiere una doble garanta: por un lado, una garanta referente a la necesidad de una predeterminacin normativa suficiente de las conductas y sus penas, a travs de una tipificacin precisa dotada de la adecuada concrecin en la descripcin que incorpora (lex certa) y, por otro lado, una garanta de orden formal, consistente en la necesidad de una norma, como presupuesto de la actuacin punitiva del Estado, que ostente rango de Ley (STC 118/1992, FJ 2 ). 29. Sera posible constitucionalmente la remisin a normas reglamentarias, en los casos de las leyes penales en blanco, para completar la ley penal, siempre y cuando la remisin fuera expresa, se justifique en funcin del bien jurdico protegido y que la ley haya previsto los aspectos esenciales de la conducta prohibida y, en todo caso, que la pena est completamente prevista en la ley. SSTC 12/1987, 3/1988 y 122/1990. 30. Esta exigencia de ley formal para las normas penales, que resulta del artculo 25.1 de la Constitucin no implica, por s sola, la necesidad de que las normas penales hayan de revestir rango de Ley Orgnica (...). Pero s existe reserva constitucional en favor de la ley orgnica, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 81.1 en relacin con el artculo 17.1 de la Constitucin, respecto de las normas penales que establezcan penas privativas de libertad.
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La exigencia de una ley previa al hecho sancionado (lex praevia). Estamos ya en presencia de la dimensin sustantiva del principio de legalidad penal. El art. 9.3 CE garantiza el subprincipio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, mas a sensu contrario admite la retroactividad de las leyes penales favorables, es decir, de aquellas leyes que despenalizan conductas o que rebajan las penas. La exigencia de que sea una ley que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Recoge el subprincipio de la determinacin del delito y de la pena, de taxatividad en materia penal. Tambin se mueve en la dimensin sustantiva del principio de legalidad penal. Significa que al definir las conductas delictivas y establecer las correspondientes penas, la ley debe ser clara, precisa y determinada. Supone que los ciudadanos deben poder saber con un margen de certidumbre cul es la conducta prohibida y la pena que acarrea. La ley penal debe ser lo suficientemente previsible. La exigencia de una lex certa conlleva una serie de prohibiciones constitucionales como la de los llamados tipos abiertos (que se refieren a aquellos en los que la norma se ha redactado por el legislador de forma tan vaga que se deja al juez que dirima con gran libertad si una conducta se subsume o no en el supuesto de hecho), y en el campo de la interpretacin y aplicacin de la ley penal, prohbe la llamada analoga in malam partem, es decir, desfavorable al acusado. Por ltimo, exige la proscripcin del uso de la costumbre como fuente del Derecho sancionador e impide la interpretacin extensiva de las normas penales y limita el arbitrio judicial. Se permiten eso s las leyes penales en blanco. El principio de legalidad penal se completa con el principio ne bis in idem, cuyo sentido o significado es que se imposibilita constitucionalmente enjuiciar a una persona dos veces por una misma conducta. No es posible que por autoridades del mismo orden y por medio de procedimientos distintos se sancione por dos veces la misma conducta. El TC tambin ha aplicado el principio ne bis in
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31. El TC en la STC 2/1981 ya dej claro que el principio non bis in idem est ntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad.
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idem incluso cuando las autoridades son de distinto orden (administrativo y

penal), ahora bien, a partir de la STC 2/2003 no excluye que hechos que ya han sido objeto de una sancin administrativa puedan ser perseguidos en la va penal. Por otra parte, el Alto Tribunal ha admitido desde siempre la compatibilidad entre la sancin penal y la administrativa en el mbito disciplinario, es decir, cuando el sujeto tiene una relacin de sujecin especial con la Administracin (funcionarios) al cual a la sancin penal se le puede aadir la administrativa. El TC entiende en estos casos que se trata de proteger bienes jurdicos distintos. As, con la sancin penal lo que se protege son valores comunes al conjunto de la sociedad, mientras que con la sancin administrativa-disciplinaria lo que se protege es el orden interno de ciertas instituciones, tales como los establecimientos penitenciarios, la funcin pblica En otro orden de cuestiones se plantea la problemtica de si el legislador es absolutamente libre para tipificar las conductas delictivas. Ha sido tradicional considerar que el Derecho Penal es la ultima ratio del ordenamiento jurdico, por lo que slo cuando hayan de protegerse bienes jurdicos de gran valor que, al tiempo, son atacados mediante conductas graves, es posible utilizar el Derecho Penal. Ahora bien, en los ltimos aos se ha constatado una utilizacin expansiva del Derecho Penal, del llamado Derecho penal simblico, al que se acude tambin para perseguir conductas de gran reproche social . Puede el legislador tipificar como delitos cualquier tipo de conductas? En primer trmino, debemos afirmar la libertad del legislador a la hora de tipificar conductas delictivas, en tanto esta decisin forma parte de un opcin de poltica legislativa; ahora bien, su decisin ser constitucional siempre y cuando la proteccin de determinados bienes jurdicos slo sea posible realizarla de forma efectiva a travs de la va penal y, en segundo trmino, se cumpla con el principio de proporcionalidad penal, es decir, exista una proporcin entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta.
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32. En esta tendencia pueden incluirse las ltimas pretensiones de la Direccin General de Trfico encaminadas a considerar tipos penales conductas contrarias a la seguridad del trfico.
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Por su parte, el art. 25.2 CE contiene un mandato al legislador que afecta, en este caso, a la finalidad de la pena y a las medidas de seguridad que imponga el mismo: buscar de modo principal la reeducacin y reinsercin social. sta sera la finalidad primordial de la pena pero no la nica, de forma que el legislador tambin tiene libertad para buscar una finalidad preventiva. El constituyente tambin recorta la libertad del legislador en materia de pena al establecer en el art. 25.2 CE la prohibicin de que la previsin legal de penas pueda consistir en trabajos forzados . Como complemento a la prohibicin pero ya dentro de los derechos de los condenados el mismo precepto constitucional dispone que los mismos tendrn derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios de la Seguridad Social. La STC 172/1989 entiende que este derecho (junto con el de acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad) son derechos de configuracin legal, que pueden ejercerse en el marco de la organizacin prestacional existente, por tanto, el legislador tiene un margen amplio para configurarlos segn su visin del sistema penitenciario y de acuerdo a las disponibilidades financieras. Finalmente el art. 25.2 CE establece que el condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria, por lo cual cualquier restriccin de derechos fundamentales que no est prevista en la legislacin penal y penitenciaria supone una violacin del precepto constitucional .
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33. No se considera trabajo forzoso el deber de limpiar el propio mdulo carcelario STC 116/2002. 34. As, no cabe inspeccionar la correspondencia del recluso salvo en los casos y la forma prevista por la ley STC 175/1997; no se pueden realizar inspecciones corporales integrales que no estn suficientemente motivadas STC 218/2002
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PRCTICA
La espaola Edith de la Mata acude a la comisara de polica de vila y pone una denuncia por agresin sexual y lesiones contra su compaero de trabajo el brasileo Paolo da Silva, que en otro tiempo fue su novio. La ciudadana espaola presenta en la comisara el parte del Hospital donde se determina que la misma presenta un cuadro mdico que atiende a una presunta agresin sexual, que le ha causado mltiples lesiones. La polica se dirige al domicilio del presunto agresor y ste les abre la puerta voluntariamente. La polica interpela a Paolo sobre los hechos y ste se echa a llorar, as que procede a detenerlo. Paolo pide a la polica que le dejen ir a buscar su documentacin. Uno de los policas observa como Paolo al ir a buscar su documentacin esconde algo en un cajn, as que aprovechando que el detenido baja en el ascensor con otro polica, registra el cajn y encuentra un carta firmada por Paolo donde ste le recrimina en trminos amenazantes a Edith que la matar si no vuelve con l. Paolo pasa tres das en comisara, habiendo sido informado por la polica de sus derechos a las 20 horas de la detencin. Paolo solicita la presencia de un abogado amigo suyo de origen brasileo para que le asista y adems le traduzca porque lleva poco tiempo en Espaa y no conoce bien el idioma castellano. Paolo cree que las condiciones de la detencin no se ajustan a la normativa legal as que solicita de su abogado que se ponga en marcha el procedimiento de habeas corpus.
Cuestiones:
1. Gozan los ciudadanos extranjeros en Espaa de la libertad y seguridad personales? Por qu?. 2. Tena que haber solicitado la polica una orden judicial para entrar en el domicilio del presunto agresor? Y para registrar la casa?. 3. Se cumplen las condiciones legales de la detencin preventiva?. 4. En qu consiste el procedimiento de habeas corpus?. 5. Si se pone en marcha el procedimiento de habeas corpus qu opciones legales tiene el juez para resolver el caso?
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a. Slo existen tres supuestos de privacin de libertad: la detencin y la prisin ya sea provisional o definitiva. b. Est prohibida constitucionalmente la prisin por deudas. c. No son titulares de la libertad y seguridad personales los extranjeros. d. Pueden ser titulares de la libertad y seguridad personales las personas jurdicas.

a. Los particulares no pueden detener a personas en ningn caso. b. Nunca se puede detener por la comisin de faltas. c. El particular slo puede detener si se trata de un delincuente in fraganti. d. Todas las respuestas son falsas.
3. El tiempo de la detencin preventiva

a. Es slo el estrictamente necesario para proceder a las averiguaciones policiales y, en todos los casos, es de 72 horas como mximo. b. Es de 72 horas como mximo. c. Es de 5 das en el estado de excepcin. d. Todas las respuestas son falsas.
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4. En relacin a las condiciones de la detencin del art. 17. 3 CE

a. En principio, slo se aplican al supuesto paradigmtico de la detencin operada por la polica. b. A los detenidos que son espaoles pero que no entienden el castellano no se les aplica el derecho a un intrprete. c. Dentro de las mismas est el derecho a no declarar y a no declarar contra uno mismo. d. En cuanto al derecho a la asistencia letrada conlleva forzosamente el derecho a la libre eleccin del abogado.
5. El procedimiento de habeas corpus

a. No es un procedimiento judicial sino administrativo ya que la persona slo est detenida, no est sometida a juicio. b. Es un supuesto de recurso preferente y sumario para la proteccin de la libertad personal frente a detenciones ilegales. c. Slo se pone en funcionamiento en el caso de que se haya violentado el tiempo mximo de la detencin. d. El juez tiene 72 horas para determinar si la detencin es ilegal o no.
6. La prisin provisional
a. Es un supuesto de privacin de la libertad personal que trae causa de una sentencia condenatoria en un proceso penal b. El juez decreta la prisin provisional en los casos y en la forma previstos en la LECr y aplicando el principio de proporcionalidad. c. La duracin de la prisin provisional est prevista en el Cdigo Penal y depender del tipo de delito. d. Todas las respuestas son correctas.
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7. El principio de legalidad penal

a. Fue formulado por Beccara a fines del siglo XVIII. b. Es un pilar del Estado de Derecho. c. Es tambin un derecho fundamental. d. Todas las respuestas son correctas.

a. El principio de legalidad penal permite que las previsin de delitos y penas pueda realizarse por medio de costumbres. b. Si la pena es privativa de libertad la misma debe estar prevista en una ley orgnica. c. El principio de legalidad no exige que la ley sea previa. d. El principio de legalidad no exige que la ley sea cierta o determinada.
9. El principio ne bis in idem

a. Es lo mismo que el principio de legalidad penal. b. Imposibilita constitucionalmente enjuiciar dos veces a una misma persona por la misma conducta. c. No admite la compatibilidad entre la sancin penal y administrativa en el mbito disciplinario. d. Todas las respuestas son incorrectas.
10. Indique cul de las siguientes afirmaciones es falsa

a. El legislador tiene absoluta libertad para tipificar las conductas delictivas. b. El art. 25.2 CE permite los trabajos forzados en la prisin. c. Es trabajo forzoso la obligacin de limpiar el mdulo carcelario. d. Todas las respuestas anteriores son falsas.
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BIBLIOGRAFA
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los derechos del detenido, Centro de Estudios Constitucionales, 1999.

GARCA MORILLO, J. El derecho a la libertad personal (detencin, privacin y res-
triccin de libertad), Valencia, 1995.

GIMENO SENDRA, V. El proceso de habeas corpus, Madrid, 1985. BARBERO SANTOS, M. prisin provisional, detencin preventiva y derechos fun-
damentales, Cuenca, 1997.

ARROYO ZAPATERO, L. Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, 8, 1983.
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LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y LA LIBERTAD DE INFORMACIN
Captulo 15
Artculo 20
1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. c) A la libertad de ctedra. d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de censura previa. 3. La ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa. 4. Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia. 5. Slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial.
1.
INTRODUCCIN
El art. 20 CE est destinado a garantizar la libertad de expresin en sus diver-
sas manifestaciones, al tiempo que determina los elementos bsicos de su marco jurdico-constitucional. El precepto se caracteriza por su amplitud, por lo que sera conveniente precisar la estructura del mismo. En primer trmino el art. 20 CE consagra la liber-
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tad de expresin y, a continuacin, reconoce un conjunto de derechos que muestran las distintas vertientes de la libertad de expresin. Estos derechos, a pesar de que estn estrechamente ligados a la libertad de expresin, se configuran como derechos especficos o autnomos. De tal forma que podramos afirmar que la CE garantiza la libertad de expresin strictu sensu y tambin un concepto ms amplio de la misma que comprendera un elenco de derechos fundamentales autnomos pero todos ellos ntimamente relacionados con el proceso de comunicacin. La estructura del precepto sera, pues, la siguiente: La libertad de expresin en sentido estricto, art. 20.1 apartado a) La libertad de creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica, art. 20.1 apartado b)
1
La libertad de ctedra, art. 20.1 apartado c)
La libertad de informacin, art. 20.1 apartado d) Se trata de un derecho de primera generacin, que es plasmado en las primeras declaraciones de derechos del siglo XVIII, por lo que constituye una de las primeras conquistas del constitucionalismo liberal. Por ello se concibe como un derecho de libertad, y adems de libertad negativa , en el sentido de que los poderes pblicos deben abstenerse de intervenir en el ejercicio de este derecho.
3
1. La libertad de creacin literaria y artstica ampara la labor creativa de cualquier tipo y alcanza tanto los medios empleados como el mensaje transmitido (que pueden ser ideas, opiniones, emociones, sensaciones estticas). La libertad de creacin cientfica y tcnica abarca tanto las contribuciones estrictamente tericas como aquellas que tienen un marcado carcter prctico. Conviene sealar aqu que no se debe confundir esta libertad con los derechos de propiedad intelectual e industrial, que son derechos sobre la obra ya creada y cuyo objetivo es proteger los intereses patrimoniales del creador y no son, pues, derechos fundamentales, ATC 197/1982. 2. La libertad de ctedra (art. 20.1.c CE) es una proyeccin de la libertad ideolgica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su funcin. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relacin con la materia objeto de su enseanza (STC 217/92, FJ 2). La libertad de ctedra ser desarrollada en la Leccin 18 dedicada al anlisis de los derechos del mbito educativo. 3. SSTC 6/1981 y 86/1982. La primera Sentencia permite la intervencin tmida y mnima del Estado para garantizar la comunicacin pblica libre, con la finalidad de favorecer la pluralidad de la informacin.
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2.
EL DOBLE CARCTER DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Este tipo de derechos muestra de forma paradigmtica la doble dimensin o
el doble carcter de los derechos fundamentales. De una parte, los derechos de la libertad de expresin se conciben como derechos pblicos subjetivos pero, sin duda, su dimensin objetiva es muy destacada. Nuestro TC desde la temprana STC 6/1981 (Caso medios de comunicacin social del Estado) puso de manifiesto su trascendencia institucional, su importancia para el mantenimiento de una comunicacin pblica libre, sin la cual quedaran vacos de contenido real otros derechos que la Constitucin consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrtica que enuncia el art. 1.2 CE, y que es la base de toda nuestra ordenacin jurdico-poltica (sin comunicacin pblica libre) no hay sociedad libre, ni por tanto soberana popular . Tambin la STC 19/1996 pone de manifiesto que la libertad de expresin, en su dimensin objetiva, se configura como un elemento basilar del Estado democrtico, pues la misma se convierte en garanta institucional de una opinin pblica indisolublemente unida al pluralismo poltico dentro de un Estado democrtico. La consecuencia fundamental de este carcter objetivo de la libertad de expresin del art. 20.1 CE es la construccin jurisprudencial de la teora de su carcter preferente, o lo que es lo mismo, de su conformacin como pilar del Estado democrtico surge la tesis del carcter preferencial que nuestra jurisprudencia constitucional ha otorgado a estos derechos en detrimento de otros derechos fundamentales con lo que a menudo choca o colisiona, tales como los derechos al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, SSTC 104/1986, FJ 5 y 6 ; 159/1986, FJ 6 ; 171/1990, FJ 5 ; 172/1990, FJ 2 ; 19/1996, FJ 2 y 3 , entre otras. La teora del carcter preferente de la libertad de expresin comporta que en una ponderacin de derechos en liza (por ejemplo, derecho a la libertad de expresin y derecho al honor), la libertad de expresin prevalecera. Ahora bien, el propio TC ha realizado matizaciones a esta teora de la prevalencia de los derechos de la libertad de expresin: tal valor preferente -afirma el Tribunal- no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene
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reconocido como garanta de la opinin pblica, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten relevantes para la formacin de la opinin pblica sobre asuntos de inters general, careciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresin e informacin se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atencin al cual la Constitucin le concede su proteccin preferente (STC 171/1990 FJ 5 ).
3.
DERECHO RELACIONAL
La libertad de expresin (y sus diversas manifestaciones) acta ad intra como
un derecho ntimamente ligado al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), pero al mismo tiempo tiene un alcance ad extra que lo define como un derecho relacional, ya que el mismo pone en contacto al individuo-ciudadano con el resto de sus conciudadanos. Por ello, se convierte en instrumento imprescindible para el ejercicio adecuado de otro tipo de derechos, con los que a menudo se le relaciona: libertad ideolgica, derecho de reunin y manifestacin, derecho de sufragio
4.
TITULARIDAD
Debido a su conexin con la dignidad humana, art. 10.1 CE, la titularidad de
los derechos de libertad de expresin corresponden a las personas fsicas y jurdicas, ya sean espaolas o extranjeras. Los poderes pblicos no gozan de libertad de expresin e informacin ya que estn sometidos al principio de neutralidad ideolgica como garanta de la libertad ideolgica (art. 16 CE) y, por tanto, no pueden participar en los debates que surjan en el seno de una sociedad y, en mucha menor medida, opinar sobre personas concretas, STC 185/1989. Sus destinatarios son tanto los poderes pblicos como los particulares, especialmente stos cuando se produce la colisin de la libertad de expresin con otros derechos individuales (honor, intimidad).
312
5.
SUSPENSIN GENERAL DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

La libertad de expresin es uno de los derechos fundamentales que, confor-
me al art. 55.1 CE , es posible suspender colectivamente si se declaran los estados de excepcin y sitio regulados en el art. 116 de la Constitucin y desarrollados por la Ley Orgnica 4/1981, de los estados de alarma, excepcin y sitio . ste es el nico supuesto en el que cabe la suspensin del derecho a la libertad de expresin, pues sta no puede ser objeto de suspensin individual, tal y como se deduce del art. 55.2 CE, y como confirm el Tribunal Constitucional (STC 199/1987, FJ 12) .
4
6.
LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN SENTIDO ESTRICTO, -ART. 20.1 A) CEArt. 20.1 a) CE: 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar
y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin.
Por medio de este derecho se ampara al ciudadano para que exprese libremente sus ideas y opiniones, y alcanza tambin el derecho a difundirlas por cualquier medio de reproduccin. No protege cualquier tipo de manifestacin externa de la libertad ideolgica de la persona, sino que la libertad aparece delimitada, es decir, su objeto es la emisin de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos, ideas y opiniones; de ah que la STC 104/1982 se refiere a ella como libertad de opinin. En relacin con la emisin y difusin de opiniones, el Tribunal Constitucional ha sealado que la libertad de expresin protege no slo la expresin de opiniones inofensivas o indiferentes, o que se acojan favorablemente, sino tambin aqullas que puedan inquietar al Estado o a una parte de la poblacin, pues as resulta del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrtica (STC 62/1982, FJ 5; tambin STC 85/1992, FJ 4).
4. Vid el Captulo 20.
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El ejercicio del derecho a la libertad de expresin en sentido estricto no admite las restricciones previas que emanen tanto del Estado como de particulares. Si las limitaciones provienen de los poderes pblicos estamos en presencia de una censura previa que el art. 20.2 CE prohbe de forma absoluta: el ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de censura previa. Si la limitacin tiene como origen los particulares tambin se excluye ex art. 20.1 a), salvo que estemos en presencia de un ejercicio legtimo de derechos por parte de terceros, tal y como prev el art. 20.4 CE: estas libertades tienen
su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia.
En cuanto a los medios utilizados para expresar y difundir las ideas y opiniones son, en primer trmino, los supuestos clsicos de la palabra y el escrito, pero la Constitucin adems contiene una clusula general que permite que se utilice cualquier otro medio de reproduccin.
7.
LA LIBERTAD DE INFORMACIN, ART. 20.1 D)

Art. 20.1 d) Se reconocen y protegen los derechos: A comunicar o recibir
libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
Estamos en presencia de un derecho que forma parte de la libertad de expresin en sentido amplio pero que, al tiempo, su propia especificidad lo ha convertido en un derecho autnomo, STC 105/1983 . Como veremos los dos criterios de que se sirve el TC para diferenciar la libertad de expresin en sentido estricto y la libertad de informacin son la titularidad de las libertades y el diverso objeto de las mismas.
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5. el apartado d) del num. 1 del art. 20 de la Constitucin consagra el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, estableciendo un tipo de derecho fundamental diverso del que consiste en expresar y difundir pensamientos, ideas y opiniones, en aras del inters colectivo en el conocimiento de hechos que puedan encerrar trascendencia pblica y que sean necesarios para que sea real la participacin de los ciudadanos en la vida colectiva.
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Ahora bien, el art. 20.1 d) CE reconoce, en realidad, dos derechos bsicos, de carcter recproco, o lo que es lo mismo dos posiciones jurdicas diferentes: El derecho a comunicar informacin veraz por cualquier medio de difusin. El derecho a recibir informacin veraz por cualquier medio de difusin. A juicio del Tribunal Constitucional la frmula del art. 20.1.d) CE incluye dos derechos distintos pero ntimamente relacionados: el derecho a comunicar libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin (la libertad de informacin), derecho que define la posicin del emisor en el proceso de la comunicacin; y el derecho recproco a recibir dicha informacin en iguales condiciones (el derecho a la informacin), que define la posicin del receptor en ese mismo proceso (SSTC 6/1981, FJ 4; 105/1983, FJ 11 ; 176/1995, FJ 2 , entre otras).
7.1. Presupuesto: el derecho a la bsqueda y obtencin de informacin

Como derecho implcito la libertad de informacin requiere como presupuesto el reconocimiento de un derecho a la bsqueda y obtencin de informacin; derecho que luego permitir difundir esa informacin. Este derecho no es oponible frente a los particulares, los cuales no se estn obligados a proporcionar informacin, salvo en cumplimiento de una obligacin legal. Es ms, los particulares pueden oponer sus derechos de privacidad (honor, intimidad) frente a la indagacin ajena (art. 20.4 CE). Este derecho a la bsqueda y obtencin de informacin se proyecta, pues, frente a los poderes pblicos y constituye una derivacin tambin del principio general de publicidad del Estado. Este derecho, como todos, est sometido a lmites .
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7.2. Titularidad de la libertad de informacin

Sujetos titulares son todos los ciudadanos. Cuando se trata de los medios de comunicacin (periodistas y empresas) el TC les ha reconocido una posicin de preferencia en el ejercicio del derecho a informar y que se traduce en la posibi-
6. Art. 105.b CE consagra el derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas. Por su parte el art. 120.1 CE proclama que las actuaciones judiciales sern pblicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento.
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lidad de acceso prioritario en recintos oficiales, conferencias de prensa La existencia de esta titularidad privilegiada diferenciara la libertad de informacin de la libertad de expresin, puesto que de sta ltima son titulares todos los ciudadanos por igual. No obstante, el TC ha desarrollado una segunda lnea interpretativa, que es la que actualmente se ha consolidado, matizando esta teora de la titularidad privilegiada. Entiende, ahora, el Alto Tribunal que titulares de la libertad de informacin son todos los ciudadanos por igual, lo que sucede es que los profesionales de la comunicacin son los que ejercen con mayor frecuencia este derecho, mas de la frecuencia en el ejercicio de un derecho no es posible colegir un privilegio, SSTC 171/1990 y 172/1990. Por todo ello podemos afirmar que la titularidad no es un elemento definitivo para diferenciar las libertades de expresin e informacin, as que habremos de acudir al objeto como parmetro de distincin.
7.3. Objeto: la informacin. La informacin veraz y el inters pblico

El objeto de la libertad de informacin es ms reducido que el de la libertad de expresin en sentido especfico. Se proyecta bsicamente sobre la informacin relativa a hechos, es decir, en la libertad de expresin el objeto son las opiniones, los juicios de valor, mientras que en la libertad de informacin lo son las noticias, la comunicacin de hechos. No obstante, en la realidad no es tan fcil separar estos dos objetos ya que a menudo se dan noticias (hechos) que no son absolutamente avalorativas (opinin). En estos casos el TC ha adoptado la teora del elemento preponderante, de tal forma que estaremos ante un derecho u otro segn cul sea el elemento que predomine en el mensaje emitido: si predominan los elementos valorativos estaremos ante el ejercicio de la libertad de expresin, y si, por el contrario, predominan los elementos fcticos estaremos ante el ejercicio de la libertad de informacin (SSTC 6/1988, FJ 5; 105/1990, FJ 4; 190/1992, FJ 5; 176/1995, FJ 2, entre otras). Pero adems la libertad de informacin es un derecho delimitado pues La a la informacin se le impone constitucionalmente los requisitos de la veracidad y de que adems la misma tenga inters pblico. De acuerdo con la interpretacin
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de nuestro Tribunal Constitucional, la comunicacin que la Constitucin protege es la que transmite informacin veraz relativa a asuntos de inters general o relevancia pblica. Han de concurrir, pues, dos condiciones: que se trate de difundir informacin sobre un hecho noticioso o noticiable, por su inters pblico, y que la informacin sobre tales hechos sea veraz, STC 154/1999. La libertad de informacin desarrolla como contenido el derecho a comunicar libremente informacin veraz. La emisin de informaciones falsas no constituye ejercicio legtimo de la libertad de informacin. Estas consideraciones tienen su mxima importancia cuando se trata de informacin que hace referencia a la comisin de delitos. Si la informacin es veraz es oponible la libertad de informacin frente a una posible querella por calumnias. Si la noticia no es cierta entonces no hay causa de justificacin, incluso aunque se tratara de materia especialmente sensible como aquella que se refiere a cuestiones polticas, STC 47/2002. Por veracidad de una informacin debe entenderse la existencia de una correlacin (al menos en sus aspectos bsicos) entre los hechos y circunstancias descritos y la realidad, es decir, entre lo que se relata y lo que ha sucedido realmente. El TC no exige para proteger la libertad de informacin que la misma sea absolutamente veraz (el periodista no es un notario de la realidad), pero s que al menos la informacin haya sido lo suficientemente contrastada antes de su difusin, aunque luego pueda contener errores accesorios . El Tribunal Constitucional ha desobjetivado este requisito al entenderlo, no como la correspondencia entre los hechos difundidos y los efectivamente acaecidos, sino en un sentido subjetivo, es decir, como una actitud de respeto hacia la verdad por parte del informador, que debe investigar los hechos con la diligencia exigible, pues, a juicio del Tribunal, de imponerse la verdad como condicin para el reconocimiento del derecho, la nica garanta de la seguridad jurdica sera el silencio, ya que las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre (STC 6/1988 FJ 5 ). A raz de esta doctrina se postula que el derecho del periodista a comunicar libremente informacin veraz tiene como corolario la obligacin del mismo de contrastar de forma suficientemente razonable la informacin
7. SSTC 171 y 172/1990.
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que difunde . Se tratara, pues, de un deber de buena fe y diligencia del informador. Por ello, se entiende protegida constitucionalmente la comunicacin de informaciones, aunque resulten inexactas, siempre que el informador haya actuado de forma razonable en la comprobacin de la veracidad de la noticia, es decir, siempre que haya actuado con la diligencia de un profesional segn los cnones de la profesionalidad informativa, (SSTC 6/1988, FJ 5; 105/1990 FJ 5; 28/1996, FJ 3; 192/1999, FJ 4; 21/2000, FJ 6). Los parmetros para determinar el cumplimiento adecuado de esta obligacin son variados: la fuente de la que procede la informacin; que se explicite la fuente y recaiga sobre sta la informacin; el derecho a la crtica en el supuesto de que se trate de personas de actividad pblica; que la informacin sea o no difamatoria prima facie; que el medio de comunicacin tenga conocimiento por otra va de la inexactitud de la informacin; que pueda suponerse razonablemente que la informacin acarrea peligro para personas o bienes No siempre es fcil realizar una equiparacin entre veracidad y diligencia del informador. As, podemos encontrarnos ante el supuesto de que el informador difunda unas declaraciones que su fuente le realiza sobre otra persona. En este caso el TC, STC 41/1994, entiende que prima la libertad de informacin si se trata de un reportaje neutral, es decir, donde el medio de comunicacin hace las veces de mero transmisor del mensaje, y donde se exige al tiempo un cierto distanciamiento por parte del mismo. Tambin hay otros casos como el de la publicacin de afirmaciones vertidas por personas ajenas al medio de comunicacin en las llamadas cartas al director. La STC 336/1993 lo que requiere del medio de comunicacin en su deber de diligencia es que compruebe la identidad de la persona que figura como autor. La consecuencia principal de la falta de veracidad de la informacin es que carece de la proteccin constitucional que dispensa el art. 20.1 d) y, por tanto, es un elemento concluyente en el supuesto de ponderacin de derechos, cuando hay una colisin entre la libertad de informacin y otros derechos.
8. Este deber de comprobacin no rige para la informacin emitida en comunicados oficiales por la autoridad pblica.
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El inters pblico del contenido de la informacin o bien su relevancia pblica se ha convertido, por su parte, en un elemento definitivo para determinar que nos encontramos ante un hecho noticiable, cuya difusin no supone una intromisin ilegtima en el derecho a la intimidad. El Tribunal Constitucional ha sealado que, con carcter general, la informacin se considera de relevancia pblica cuando est referida a asuntos pblicos que son de inters general, bien por las materias a que se refieren bien por las personas que en ellos intervienen (entre otras, STC 171/1990 FJ 5). En este sentido, el inters pblico de las materias relacionadas con el debate poltico, por ejemplo, es evidente (STC 107/1988 FJ 2). As como tambin resulta evidente el inters para la comunidad de los sucesos de relevancia penal, con independencia de la condicin de sujeto privado de la persona o personas afectadas por la noticia (STC 178/1993, FJ 4; 320/1994, FJ 5 ; 154/1999; FJ 4 ). Concretamente, reviste relevancia o inters pblico la informacin sobre los resultados positivos o negativos que alcancen en sus investigaciones las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, especialmente si los delitos cometidos entraan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinin pblica, as como los datos o hechos novedosos que puedan ir descubrindose en el curso de las correspondientes investigaciones (SSTC 219/1992, FJ 4; 232/1993, FJ 4; 52/2002, FJ 8; 121/2002, FJ 4). En cuanto al carcter pblico de la persona a la que se refiere la informacin, el Tribunal ha sealado las diferencias existentes segn sea la condicin pblica o privada del implicado en la noticia, o el grado de proyeccin que ste haya dado de manera regular a su propia persona, puesto que los personajes pblicos y cargos pblicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pblica aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos resulten afectados por crticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de informacin alcanza, en relacin con ellos, su mximo nivel de eficacia legitimadora (entre otras, STC 171/1990 FJ 5 ). Aun as, hay que precisar que las personas que ejercen una profesin de proyeccin pblica o cargo pblico aceptan voluntariamente el riesgo de que se lesionen sus derechos de la personalidad, pero solamente en lo relativo a su actividad profesional, no ms all (STC 115/2000 FJ 9).
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8.
LAS GARANTAS ESPECFICAS DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN: LA PROHIBICIN DE CENSURA PREVIA Y LA INTERDICCIN DEL SECUESTRO ADMINISTRATIVO DE LAS PUBLICACIONES
En defensa de todos los derechos de libertad de expresin contenidos en el
art. 20.1 CE la Constitucin el constituyente reconoce las garantas o inmunidades de la prohibicin de censura previa del art. 20.2 CE y la exclusin de secuestros administrativos del art. 20.5 CE . Para el TC es censura previa cualquier medida limitativa de la elaboracin o difusin de una obra del espritu, especialmente al hacerla coincidir del previo examen oficial de su contenido (e incluira aquellas medidas) ms dbiles y sutiles que tengan por efecto no ya el impedimento o prohibicin, sino la simple restriccin de los derechos de su art. 20.1, STC 52/1983. La Constitucin espaola establece, pues, la prohibicin absoluta de la censura previa, que incluso es una garanta que no puede ser suspendida en los estados de excepcin y sitio, donde la Ley Orgnica 4/1981 especifica que el ejercicio de las potestades que se reconocen a la autoridad gubernativa cuando el Congreso declara el estado de excepcin y autoriza la suspensin colectiva de la libertad de expresin no podr llevar aparejado ningn tipo de censura previa (art. 21.2). El secuestro se refiere a la retencin por parte de los poderes pblicos de cualquier obra producto de la libertad de expresin (ya sea sonora, audiovisual o impresa), motivado por la presunta infraccin legal cometida con la misma. Se trata de obras realizadas o en proceso de realizacin, pero en ningn caso de una obra futura. Queda totalmente excluido el secuestro ordenado por una autoridad administrativa. Ahora bien, es constitucionalmente posible que la autoridad judicial
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9. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de censura previa. 10. Slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial.
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decrete el secuestro de una obra en cumplimiento de la ley. Hay, por tanto, una reserva de jurisdiccin en esta materia, ahora bien el secuestro judicial debe ser ordenado despus de que el juez haya valorado razonablemente las circunstancias de cada caso y en cumplimiento de una previsin legal. El secuestro de publicaciones es una medida que, procesalmente, se toma con carcter cautelar antes de resolver sobre el fondo de la cuestin objeto del proceso; as se establece en la LEC (art. 727), en la LECrim (art. 816) y en normas especiales, como, por ejemplo, la Ley Orgnica 1/1982, de proteccin civil del derecho al honor, intimidad y propia imagen (art. 9.2). La garanta del art. 20.5 CE s puede ser suspendida en los casos de los estados de excepcin y sitio, permitindose el secuestro administrativo .
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9.
EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN

En este momento abordamos las reglas constitucionales que rigen la regulacin
de los medios de comunicacin. El marco constitucional se refiere a las siguientes cuestiones: la libre creacin de medios de comunicacin; las garantas especficas que existen de los medios de comunicacin de titularidad pblica y el status jurdico-constitucional de los profesionales de los medios de comunicacin.
9.1. La libre creacin de medios de comunicacin

Existe un derecho instrumental de la libertad de de expresin en sentido amplio (libertad de informacin y libertad de expresin sensu strictu) que es la libre creacin de medios de comunicacin, pues el TC en la STC 12/1982 declara que no hay inconveniente en entender que el derecho a difundir ideas y opiniones comprende en principio el derecho a crear los medios materiales a travs de los cuales se hace posible.
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El TC concibe este derecho de creacin de medios de comunicacin como un derecho instrumental al que dota de menor nivel de proteccin que la libertad de informacin y sobre el que reconoce tres limitaciones para su ejercicio: El respeto al ejercicio del derecho por otros sujetos. Este lmite proviene de la existencia de una escasez natural o tecnolgica que determina una tendencia oligopolista y ello obliga a que no se puedan crear medios de comunicacin de forma indiscriminada. Las consecuencias de la declaracin de servicio pblico de ciertos bienes necesarios para la creacin de determinados medios, que son bienes de dominio pblico como es en este caso el espacio radioelctrico. Los lmites derivados de la regulacin internacional sobre la materia, que obligan a los Estados a establecer un sistema de licencias para la utilizacin de las ondas radioelctricas. Superadas estas limitaciones existe el derecho a crear medios de comunicacin, derecho que se materializa mediante las concesiones del Estado para la apertura de radios y canales de televisin. Slo en el supuesto de que el Estado no pudiera mediante la concesin garantizar los intereses generales sera posible el monopolio pblico de la radio y la televisin.
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9.2. Garantas en los medios de titularidad pblica

El art. 20.3 CE establece que la ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa. Este precepto constitucional permite la posibilidad de que los poderes pblicos creen medios de comunicacin. Ahora bien, la STC 86/1982 aclara que sta es slo una opcin garantizada constitucionalmente, de tal forma que no resulta
12. Estas limitaciones slo son aplicables a medios de comunicacin que se rigen por ondas hertzianas: radio y televisin. Estas limitaciones no operan en el caso de otros medios como la prensa.
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obligatorio, a nivel constitucional, que existan medios de titularidad pblica. La presencia de medios de titularidad pblica se mantiene en el mbito de la radio y la televisin, tanto a nivel nacional (RTVE) como autonmico (televisiones y radios autonmicas como ETB). La titularidad pblica de medios de comunicacin, a tenor del art. 20.3 CE, conlleva la existencia de normas de organizacin y funcionamiento que deben cumplir estos medios. En cuanto a la organizacin, para evitar la manipulacin partidista, estos medios estn sometidos al control parlamentario (Comisin parlamentaria de control de RTVE). En cuanto al funcionamiento, se exige constitucionalmente garantizar el acceso a los mismos de los grupos sociales y polticos ms significativos, con respeto del pluralismo social y lingstico.
9.3. El status de los profesionales de la comunicacin: clusula de conciencia y secreto profesional

El art. 20.1 d) in fine de la CE reconoce dos garantas de la libertad de informacin mediante un mandato al legislador: la ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. Lo que se pretende garantizar es la libertad de los periodistas, y as garantizar la libertad de informacin. Los titulares de estos derechos son exclusivamente aquellos ciudadanos que ejerzan profesionalmente el periodismo. La clusula de conciencia (LO 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la clusula de conciencia de los profesionales de la informacin) es un derecho del periodista en defensa de su integridad y dignidad profesionales. Su pretensin es la de garantizar que el periodista no trabaje de forma contraria a sus convicciones. Funciona como un contrapeso a la facultad de los propietarios de los medios de comunicacin de limitar la libertad de expresin e informacin de sus trabajadoresperiodistas. Por ello busca doblemente garantizar la libertad de informacin (desde el punto de vista institucional) y la libertad ideolgica (desde la perspectiva subjetiva). De estas consideraciones puede deducirse que la clusula de conciencia no protege a cualquier trabajador del medio de comunicacin, sino slo a aquellos que participan en la elaboracin de noticias y opiniones, por lo que otro tipo de
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empleados (de tipografa, p. ej.) no estn cubiertos por esta garanta, STC 199/1999. Esta clusula no habilita al periodista a expresarse a su antojo, es decir, en contra de la lnea ideolgica de la empresa de comunicacin, ahora bien, s que la misma faculta a los periodistas para negarse motivadamente a participar en la elaboracin de informaciones contrarias a los principios ticos de la comunicacin, sin esa negativa le pueda suponer sancin o perjuicio. Adems, esta garanta otorga al periodista la facultad, si se produce un cambio sustancial de orientacin ideolgica del medio de comunicacin para el que trabaja, de rescindir unilateralmente su contrato de trabajo y recibir una indemnizacin como si se tratara de un despido improcedente, STC 225/2002. Lo mismo sucede si el periodista es trasladado a otro medio del mismo grupo de comunicacin (de la televisin a la radio, p. ej.) y ello conlleva una ruptura de su orientacin profesional. El secreto profesional es una garanta de la libertad de informacin que consiste en el derecho/obligacin de reserva sobre la identidad de la fuente de las informaciones que el periodista recibe de manera confidencial. Diversos motivos fundamentan el secreto: la proteccin de la vida privada de la fuente, de su seguridad De ah, que se haya establecido un triple fundamento de esta garanta: la libertad de informacin, el inters institucional en una libre comunicacin social y la privacidad. Permite a los periodistas eximirse de la obligacin de declarar ante la Administracin, el Parlamento o ante los rganos judiciales, acerca de la identidad de su fuente y, por supuesto, conlleva tambin la exencin de denunciar a su fuente en el caso de que existan indicios delictivos en su actuacin. Hay que precisar que, frente a las instancias judiciales, el secreto profesional no exime al periodista de acudir a un llamamiento judicial (art. 410 LECrim), sino que, una vez que el periodista se haya presentado ante el juez, podr negarse a revelar nicamente los datos que sirvan para identificar la fuente de una informacin; y tampoco le exime de la obligacin de denunciar un hecho delictivo, dado que el bien jurdico protegido por este derecho es la fuente de informacin, no el contenido de sta, por eso el periodista s est obligado a declarar sobre ese contenido y a denunciar los delitos de los que tuviera noticia (art. 262 LECrim;
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y art 450.2 CP ). No obstante, esta garanta no es absoluta y puede decaer teniendo en cuenta criterios que se habrn de ponderar como la trascendencia del delito para cuyo esclarecimiento es necesario levantar el secreto y la utilidad de la revelacin de la fuente para la prevencin de delitos.
10.
LMITES DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD DE EXPRESIN, -ART. 20.4 CE-
La Constitucin reconoce un elenco de lmites a las diversas manifestaciones de la libertad de expresin. Se tratara de una lista cerrada de limitaciones que el constituyente configura como una garanta especfica de la libertad de expresin : El respeto a los derechos reconocidos en el Ttulo I de la Constitucin, especialmente, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Los lmites contenidos en la legislacin de desarrollo del Ttulo I. La proteccin de la juventud y de la infancia. No es posible realizar una interpretacin literal del art. 20.4 CE y concluir, as, que siempre y en todo caso, los derechos de la libertad de expresin cedern en el supuesto de que confluya alguna de las limitaciones enumeradas en el precepto constitucional. Por ello, el TC es ms partidario de acudir a las reglas limitativas de la libertad de expresin recogidas en el art. 10.2 del CEDH, que exige tres requisitos para su limitacin: Existencia de una finalidad u objetivo consistente en el hecho de salvaguardar ciertos bienes jurdicos (seguridad nacional, proteccin de la moral) Previsin de la limitacin en la ley. Que se trate de una medida necesaria en una sociedad democrtica. En definitiva, la determinacin de los lmites a los derechos de la libertad de expresin requiere siempre la adecuada ponderacin con respecto a los valores
13. No es habitual que el constituyente establezca los lmites concretos delos derechos fundamentales, sino que ms bien se suelen aplicar las reglas generales de limitacin de los derechos.
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o bienes jurdicos con que entre en colisin y, por supuesto, exige un juicio de proporcionalidad, SSTC 21/1989, 105/1990. A continuacin, analizaremos algunas de las colisiones tpicas que se producen entre la libertad de expresin e informacin y otros derechos: En el caso de los personajes pblicos, el TC reconoce una posicin preferente de estas libertades, STC 104/1986, posicin preferente que alcanza su mxima expresin con las opiniones o noticias de ndole poltico o relacionadas con la organizacin y funcionamiento del Estado. En este caso se hallaran los polticos o cargos pblicos que deben soportar especialmente la crtica. Ahora bien, estas libertades no amparan opiniones o noticias sobre aspectos de la vida de una persona que sean ajenos a su relevancia pblica, ni justifica el insulto o la vejacin, STC 232/2002. En relacin a personas con relevancia o proyeccin pblica (artistas, deportistas), es decir, que desarrollan una actividad profesional con inters pblico, la jurisprudencia constitucional otorga preferencia a las libertades de expresin e informacin siempre y cuando las noticias u opiniones afecten a aspectos de su vida relacionados con su dimensin pblica, es decir, siempre y cuando sean de inters para la opinin pblica, STC 297/2000. Dentro de los personajes con relevancia pblica merecen una mencin los llamados famosos, que son conocidos no por el desempeo de su profesin con proyeccin pblica, sino porque asiduamente difunden su vida privada. Con respecto a quienes exponen pblicamente su vida privada triunfa la libertad de informacin siempre que la noticia sea veraz y con el lmite del insulto y la vejacin. Ahora bien, no es lcita la informacin no deseada que se difunda sobre su familia, sobretodo de los menores, STC 134/1999; ni cabe utilizar como fuente de informacin a empleados domsticos sobre los que pesa un deber de reserva, STC 115/2000. Sobre las llamadas expresiones de odio, que abarca una serie de supuestos como la apologa del terrorismo, las posiciones revisionistas, los mensajes racistas el legislador espaol ha tipificado como delito tanto la provocacin a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas, sexistas o xenfobos, como el
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delito de difusin de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen el delito de genocidio, de modo que los mensajes vejatorios de contenido racista quedan, en principio, fuera del contenido protegido por la libertad de expresin (arts. 510 y 607.2 CP). En el caso de las relaciones de sujecin especial para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y las Fuerzas Armadas, ee entiende que las funciones que el art. 104.1 CE atribuye a sus miembros: proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, se pondran en peligro si bajo el auspicio del derecho a la libertad de expresin se formularan por sus integrantes una serie de crticas que, sin la mesura necesaria, pudieran conllevar una falta de respeto debido a sus superiores y atentar contra el buen funcionamiento del servicio y de la Institucin. As, lo ha reconocido el TC en diversas resoluciones en relacin con el Cuerpo Nacional de Polica (SSTC 81/1983 FJ 3; 69/1989, FJ 2; 270/1994, FJ 4). Y, de forma similar, en relacin con los miembros de las Fuerzas Armadas, el TC considera que resultan connaturales a la organizacin militar, para poder cumplir sus fines, las caractersticas de profunda jerarquizacin, disciplina y unidad, las cuales se veran en entredicho si bajo la tutela de la libertad de expresin se permitieran opiniones claramente indicativas de una desmesura en el ejercicio de la crtica a determinados aspectos de la actuacin del instituto armado (SSTC 371/1993, FJ 4; 270/1994, FJ 4). En estos dos casos sealados los lmites especficos no excluyen toda libertad de crtica de los integrantes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y de las Fuerzas Armadas hacia sus superiores jerrquicos en defensa de sus derechos o intereses profesionales, pues eso supondra desconocer el contenido esencial de la libertad de expresin, sino nicamente aquellas expresiones que fuesen realizadas sin la mesura necesaria, que se convierte en el canon utilizado por el Tribunal Constitucional para determinar un ejercicio legitimo o no de la libertad de expresin.
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PRCTICA
Jeremas lvarez es parlamentario autonmico y candidato a la Presidencia de la Comunidad Autnoma de Murcia en las elecciones autonmicas de 2002. El Sr. lvarez pertenece al Partido Democristiano, un partido poltico de corte conservador que se caracteriza por ser un firme defensor de valores cristianos y tradicionales. En especial Jeremas lvarez desarrolla toda una campaa electoral centrada en el apoyo a la familia tradicional y la proteccin de la juventud frente a las drogas. Das antes de que se celebren las elecciones autonmicas el peridico La Verdad de Murcia publica unas fotos del Sr. lvarez donde el mismo y un amigo aparecen esnifando cocana en una casa junto al mar que el candidato tiene en Lo Pagn. Las fotos son tomadas mediante un mvil durante la celebracin de una fiesta por uno de los asistentes a la misma que sera la persona que ms tarde proporciona las fotos al rotativo. Las fotos forman parte de un reportaje donde se afirma que el candidato es consumidor habitual de cocana y que, en concreto, la persona que aparece junto a l en la foto adems de su amigo es su camello. Adems se vierten una serie
de afirmaciones sobre el carcter hipcrita del candidato y sobre su vida familiar,
entre las cuales, se afirma que su padre muri de un ataque al corazn mientras practicaba sexo con una prostituta.
Determine conforme al relato de los hechos y con fundamento constitucional la posible vulneracin de los derechos de la privacidad tanto de Jeremas lvarez como de su amigo. Realice una ponderacin entre los derechos de la privacidad y las libertades de expresin e informacin.
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1. El art. 20 de la CE
a. Declara slo la libertad de expresin en sentido estricto. b. Reconoce junto a la libertad de expresin en sentido estricto un conjunto de derechos fundamentales autnomos ntimamente relacionados todos ellos con el proceso de comunicacin. c. Reconoce la libertad de creacin literaria y artstica pero slo alcanza al mensaje transmitido. d. Contiene los derechos de propiedad intelectual e industrial.
2. Indique cul de las siguientes afirmaciones es correcta

a. Los derechos de la libertad de expresin son el supuesto por excelencia de los derechos que muestran el doble carcter de los derechos fundamentales. b. Son derechos de manifestacin del Estado social. c. Son derechos que por ser un elemento fundamental del Estado democrtico tienen siempre un carcter preferente respecto de otros derechos con los que puede colisionar, como los derechos de la privacidad. d. Son derechos de tercera generacin.

a. La libertad de expresin es un derecho relacional. b. La titularidad de la libertad de expresin en sentido amplio pertenece tanto a las personas fsicas como jurdicas, con independencia de su nacionalidad. c. Los destinatarios de la libertad de expresin en sentido amplio son slo los poderes pblicos. d. La libertad de expresin en sentido estricto versa sobre opiniones.
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a. En relacin con la emisin y difusin de opiniones, el Tribunal Constitucional ha sealado que la libertad de expresin protege no slo la expresin de opiniones inofensivas o indiferentes, o que se acojan favorablemente, sino tambin aqullas que puedan inquietar al Estado o a una parte de la poblacin, pues as resulta del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrtica. b. El art. 20.2 CE prohbe la censura previa. c. La libertad de expresin permite la utilizacin de cualquier medio. d. Todas las respuestas son correctas.
5. La libertad de informacin
a. Reconoce los derechos a comunicar y recibir informacin veraz por cualquier medio de difusin. b. Tiene como titulares privilegiados a los medios de comunicacin. c. Tiene como objeto de proteccin cualquier tipo de informacin que tenga inters pblico. d. La veracidad de la informacin conlleva la relacin exacta de los hechos ocurridos.
6. La prohibicin de censura previa

a. Es una garanta slo de la libertad de informacin. b. Se regula en el art. 20.5 CE. c. Puede ser suspendida en el estado de excepcin. d. Para el TC es censura previa cualquier medida limitativa de la elaboracin o difusin de una obra del espritu, especialmente al hacerla coincidir del previo examen oficial de su contenido (e incluira aquellas medidas) ms dbiles y sutiles que tengan por efecto no ya el impedimento o prohibicin, sino la simple restriccin de los derechos de su art. 20.1.
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7. La prohibicin del secuestro de las publicaciones

a. Es una garanta slo de la libertad de informacin frente a los secuestros administrativos. b. Queda totalmente excluido el secuestro de publicaciones ordenado por la autoridad judicial. c. Existe una reserva de jurisdiccin en materia de secuestro de publicaciones. d. Tampoco puede ser suspendida esta garanta al igual que la censura previa.
8. La libre creacin de medios de comunicacin

a. Es un derecho instrumental de las libertades de expresin e informacin. b. No est en absoluto limitado. c. Tiene lmites pero slo derivados del respeto del ejercicio del derecho por otros sujetos. d. No tiene garantas cuando los medios de comunicacin son de titularidad pblica.
9. La clusula de conciencia
a. Sus titulares son aquellos ciudadanos que ejerzan profesionalmente el periodismo. b. Se articula en defensa de la integridad y dignidad profesional del periodista. c. No conlleva la facultad del periodista de ir en contra de la lnea editorial del medio. d. Todas las respuestas son correctas.
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10. El secreto profesional del periodista

a. Consiste en el derecho/deber de reserva sobre la identidad de la fuente de las informaciones que recibe de manera confidencial. b. No exime al periodista de la obligacin de declarar ante el Parlamento. c. Exime al periodista de acudir a los llamamientos judiciales. d. Es una garanta absoluta.
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BIBLIOGRAFA
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comunicacin, Prontuario de jurisprudencia constitucional 1981-1998,

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dores, Madrid, 1990.
333
LOS DERECHOS POLTICOS Y DE PARTICIPACIN POLTICA:

LOS DERECHOS DE ASOCIACIN -ART. 22 CE REUNIN Y MANIFESTACIN -ART. 21 CE LOS DERECHOS DE SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO -ART. 23 CE EL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PBLICOS NO REPRESENTATIVOS -ART. 23 CE EL DERECHO DE PETICIN -ART. 29 CE-
Captulo 16
1.
LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS DE NATURALEZA POLTICA

El Estado democrtico concibe al individuo no slo como un ser libre, que
para desarrollar su personalidad y como manifestacin de su dignidad humana, requiere de un mbito de libertad ajeno a las injerencias de poderes pblicos o particulares; sino que el carcter democrtico del Estado constitucional, junto al
status libertatis del hombre reconoce la dimensin pblica del individuo, su

condicin de ciudadano . Mediante este reconocimiento el Estado garantiza al hombre su participacin en la comunidad, en la civitas, en definitiva, en la gestin de los asuntos pblicos (de la res publica). El ciudadano goza, pues, de una libertad activamente ejercida, que se orienta ad extra, hacia la configuracin mediante la expresin de opciones plurales de la voluntad de la comunidad. No existe una contraposicin entre los derechos de libertad negativa (o la concepcin del individuo como hombre) y los derechos polticos (su status de ciudadano). Son libertades y derechos que se complementan, son dimensiones del individuo que unen la esfera privada del hombre con su posicin jurdica en la comunidad; que se agregan y reconocen, en definitiva, las dos vertientes del individuo: su concepcin como ser individual y ser socio-poltico.
1
2.
EL DERECHO DE ASOCIACIN, ART. 22 CE

Artculo 22
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1. Se reconoce el derecho de asociacin. 2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
1. Recordar, en este sentido, que la Declaracin de Derechos Francesa de 1789 habla del Hombre y del Ciudadano. 2. Complementado por la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociacin. El art. 1.3 de la LODA reenva a una legislacin especfica a determinadas asociaciones, tales como las asociaciones polticas: los partidos polticos, que se rigen por la LO 6/2002, de 27 de junio, de partidos polticos. Tambin tienen una legislacin especfica los sindicatos de trabajadores y las confesiones religiosas.
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3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debern inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. 4. Las asociaciones slo podrn ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolucin judicial motivada.
5. Se prohben las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar.

Concepto El derecho de asociacin muestra claramente la conexin existente entre las libertades negativas y los derechos de participacin, o lo que es lo mismo, la doble faceta del individuo como hombre y como ciudadano. As, tal y como hemos analizado, los individuos goza de las libertades ideolgica y religiosa (art. 16 CE) y de la libertad de expresin (art, 20 CE), libertades que ejercitadas ad extra desembocan en la necesidad de los mismos de asociarse (as como
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reunirse y manifestarse) para convertirse en ciudadanos que buscan participar en el destino poltico de su comunidad . El derecho de asociacin es un logro del constitucionalismo del siglo XX y del asentamiento del Estado democrtico. Los Estados liberales de Derecho se mostraron reacios al fenmeno del asociacionismo pues, en definitiva, el mismo representaba el reconocimiento de facciones o cuerpos intermedios entre la sociedad y el Estado, que recordaban demasiado a los liberales el orden estamental del Antiguo Rgimen, contra el que se haban alzado. De ah que las primeras declaraciones de derechos no lo reconocieran y ni siquiera lo hace en la actualidad la Constitucin de los EEUU de 1787. En Norteamrica existe, por supuesto, el derecho de asociacin pero su construccin ha sido jurisprudencial, creado por los tribunales como una derivacin de la libertad de expresin . El derecho de asociacin consiste en la libertad de los ciudadanos para constituir formalmente y en conjuncin con otros ciudadanos agrupaciones de carc3. Los individuos que tienen unas mismas ideas polticas quieren expresarlas y manifestarlas, para lo cual se renen y manifiestan y adems se unen formando asociaciones de carcter poltico, es decir, partidos polticos, cuya finalidad primordial es participar de forma activa en el destino y gobierno poltico de la comunidad. 4. Esta visin jurisprudencial muestra a las claras que el derecho de asociacin es una manifestacin organizada de la libertad de expresin.
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ter permanente, destinadas a la consecucin de diferentes fines (sociales, polticos, econmicos), salvo los de carcter lucrativo. Tres son las caractersticas que diferencian la asociacin de otras figuras: la constitucin formal de la misma y su carcter permanente (que las distingue de la reunin) y la falta de nimo de lucro, que la separa de las sociedades mercantiles.
2.1. Contenido del derecho de asociacin

El derecho de asociacin presenta una doble vertiente de libertad negativa y libertad positiva. Como libertad positiva los ciudadanos pueden constituir asociaciones o bien adherirse a las ya existentes, sin que medien intromisiones ajenas de poderes pblicos o particulares que impidan la constitucin de las mismas. Esta vertiente se complementa en su aspecto dinmico con otro contenido: el derecho de las asociaciones constituidas a desarrollar libremente sus actividades (siempre que sean lcitas) sin presiones externas. Desde la perspectiva negativa supone el reconocimiento de la libertad de ciudadano para no asociarse . El art. 2. 3 de la LODA proclama que nadie puede ser obligado a constituir una asociacin, a integrarse en ella o a permanecer en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociacin legalmente constituida. La existencia de corporaciones sectoriales de base privada puede presentar problemas en cuanto a la vertiente negativa del derecho de asociacin. Se trata de asociaciones que exigen la afiliacin obligatoria a determinadas personas (p. ej los colegios de abogados a los abogados para poder ejercer la abogaca). En este caso el TC, en consolidada jurisprudencia, considera que no estamos en presencia de una violacin del art. 22 CE, siempre y cuando se cumplan dos requisitos: por un lado, que la corporacin tenga encomendada una funcin pblica para cuyo cumplimiento sea necesaria la afiliacin obligatoria y por otro, que esta afiliacin obligatoria no consuma el derecho a crear o afiliarse a otro tipo de asociaciones, que no conlleven una funcin pblica.
5. La asociacin obligatoria ha sido una prctica comn en los Estado totalitarios, donde los ciudadanos deban asociarse al partido nico o bien al sindicato estatal. SSTC 244/1991 y 107/1996. 6. Siguiendo con el ejemplo del Colegio de Abogados las funciones pblicas del mismo son las de control deontolgico y disciplinario.
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El contenido del derecho de asociacin no se agota en estas dos vertientes, sino que las mismas deben ser complementadas por otra tercera libertad: la de autoorganizacin de las asociaciones, es decir, conlleva tambin la libertad ad
intra para organizarse por parte de los afiliados de la forma que los mismos
consideran ms conveniente de cara a lograr los fines de la asociacin, STC 218/1988. La afirmacin de la autonoma asociativa tiene como corolario la imposibilidad de que se produzca un control judicial de los actos internos de la asociacin. sta ha sido una tesis mantenida por el TEDH en diversas sentencias, pero el TC espaol est permitiendo cada vez ms el control judicial de los actos internos de la asociacin; primero, fiscalizando aquellos actos de la asociacin que sean manifiestamente arbitrarios, STC 218/1988, y ms tarde avalando el control de todos los actos que, en general, no se ajusten a las normas estatutarias, STC 104/1999. Esta posicin del TC ha provocado que el art. 21 de la LODA reconozca entre los derechos de los afilados el derecho a impugnar los acuerdos de los rganos de la asociacin que estime contrarios a la Ley o a los Estatutos. La quiebra tcnica del principio de autonoma asociativa se da con la exigencia de democracia interna que el art. 2.5 de la LODA atribuye a todas las asociaciones: la organizacin interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democrticos, con pleno respeto al pluralismo.
2.2. Requisitos: formalidad e inscripcin en el Registro

A tenor del art. 20. 3 CE las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debern inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. Esta exigencia pretende superar pocas pasadas que obligaban a obtener el visto bueno de la Administracin (la autorizacin) para poder ejercitar el derecho. Desde los postulados constitucionales el derecho es pleno e inmediato, por lo que la inscripcin de la asociacin en el registro tiene slo un fundamento de seguridad jurdica y publicidad. Las asociaciones no viven aisladas, sino que tienen relaciones con terceros, por ello resulta conveniente que la asociacin exista tambin en el mundo jurdico, es decir, que adems de tener personalidad de facto tenga personalidad jurdica. Por tanto, la asociacin existe desde el momento en que es constituida por los ciudadanos y la inscripcin registral, pues, no tiene efectos constitutivos sino declarativos, de mera publicidad. As lo ha reconocido el art.
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5.2 de la LODA. No obstante, para determinadas asociaciones -partidos polticos, sindicatos, confesiones religiosas- la adquisicin de la personalidad jurdica se hace depender de su inscripcin en el registro correspondiente (en el caso de los partidos polticos del Registro de Partidos Polticos que tiene su sede en el Ministerio de Interior). Todo ello implica que el Registro no puede realizar una labor de control material de las asociaciones, es decir, determinar la legalizacin o reconocimiento de las asociaciones, sino que sus funciones son meramente formales, se limitan segn la STC 85/1986 a la mera verificacin reglada, es decir, le compete exclusivamente comprobar si los documentos que se le presentan corresponden a materia objeto del Registro y si renen los requisitos formales necesarios. Esta interpretacin la recoge tambin el art. 30.1 de la LODA: la Administracin proceder a la inscripcin, limitando su actividad a la verificacin del cumplimiento de los requisitos que han de reunir el acta fundacional y los Estatutos.
2.3. Titularidad
La formulacin impersonal del precepto (se reconoce) presenta dificultades para determinar la titularidad del derecho. Es seguro que corresponde a la persona fsica nacional, pero respecto de los extranjeros, a pesar de que la STC 115/1987 comenz su argumentacin estimando que se trata de un derecho vinculado a la dignidad humana, del que seran tambin titulares los extranjeros, a continuacin estableci que las condiciones de ejercicio del derecho por los extranjeros, a tenor del art. 13.1 CE podran venir matizadas por lo que dispusiera el legislador, que en este caso, segn el art. 8 de la Ley 8/2000, condiciona el ejercicio del derecho a su estancia regular en Espaa. Con La STC 236/2007 se reconoce su titularidad tambin para los extranjeros, incluso para aquellos que se encuentren de forma ilegal en Espaa. A estas consideraciones se aade que la Ley 6/2002, de Partidos Polticos excluye a los extranjeros del ejercicio del derecho a crear partidos polticos, aunque desde luego los extranjeros s pueden afiliarse a los partidos ya creados .
7. El art. 1 de la Ley 6/2002 fue recurrido en inconstitucionalidad y el TC declar la constitucionalidad del mismo, en base al propio art. 13.1 CE y a que se permite a los extranjeros afiliarse a los partidos, STC 48/2003.
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Otra cuestin diferente es que hay determinadas categoras de personas que pueden ver limitada su capacidad asociativa, art. 3 de la LODA. Jueces, magistrados y fiscales mientras se encuentren en activo tienen prohibido constitucionalmente, art. 127.1 CE , asociarse a partidos polticos y sindicatos y las Fuerzas Armadas tambin estn sometidas a ciertas restricciones en el ejercicio del derecho, art. 28.1 CE . Desde luego la STC 219/2001 nos recuerda que la finalidad de estas prohibiciones es evitar el sindicalismo militar as como el judicial, por ello es perfectamente constitucional que estas categoras de personas participen en asociaciones ajenas a la milicia o a la judicatura. La Ley orgnica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, reconoce su derecho de asociacin para la defensa y promocin de sus derechos e intereses profesionales, econmicos y sociales. Ahora bien, las asociaciones de Guardias Civiles no podrn llevar a cabo actividades polticas o sindicales, ni formar parte de partidos polticos o sindicatos. No podrn ejercer tampoco los derechos de sindicacin y de huelga. En el mismo orden de cosas pero para los menores el art. 3 de la LODA permite el ejercicio del derecho de asociacin a aquellos menores que tengan ms de catorce aos y siempre con el consentimiento de sus padres o tutores. Respecto a las personas jurdicas, el art. 3 de la LODA permite a las asociaciones privadas la constitucin de federaciones, confederaciones o uniones. Las entidades pblicas tambin pueden ejercitar este derecho, aunque en este caso no estamos en presencia de un derecho constitucional sino legal, reconocido por la LO 1/2002. Las mismas pueden asociarse entre s o bien con particulares, art. 2.6 LODA.
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2.4. Lmites del derecho de asociacin

El art. 22.5 CE prohbe las asociaciones secretas y paramilitares. Se entiende por asociaciones paramilitares aquellas que se organizan, funcionan y actan
8. Los Jueces y Magistrados as como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no podrn desempear otros cargos pblicos, ni pertenecer a partidos polticos o sindicatos. La ley establecer el sistema y modalidades de asociacin profesional de los Jueces, Magistrados y Fiscales. 9. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militar y regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios pblicos.
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como las entidades militares. No es posible caracterizar a las asociaciones secretas como aquellas que no estn inscritas en un registro. Sern secretas aquellas asociaciones que voluntaria y premeditadamente acuerdan no difundir ni dar a conocer la existencia, los fines, funcionamiento e identidad de sus miembros. Por su parte, el art. 22. 2 CE establece que las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. Estas asociaciones slo podrn ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolucin judicial motivada, art. 22. 4 CE. A tenor del art. 515 del CP son asociaciones ilegales: 1 Las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas, promuevan su comisin. 2 Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. 3 Las que, aun teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios violentos o de alteracin o control de la personalidad para su consecucin. 4 Las organizaciones de carcter paramilitar. 5 Las que promuevan la discriminacin, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razn de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, o inciten a ello. En el supuesto de ser una asociacin ilegal el Registro denegar la inscripcin de la asociacin. El Registro debe proceder siempre a dar curso a la solicitud de inscripcin salvo que aprecie indicios racionales de ilicitud penal en la constitucin de la entidad asociativa. El rgano encargado del Registro dicta un resolucin administrativa motivada por la que procede a remitir toda la documentacin presentada por la asociacin al Ministerio Fiscal o al Juez penal competente, quedando el procedimiento de inscripcin en suspenso hasta que recaiga una resolucin judicial firme que determine la concurrencia o no del tipo penal, art 30 de la LODA. El art. 22.4 CE establece una reserva de jurisdiccin para la disolucin y suspensin de las asociaciones que se desarrolla en el art. 38 de la LODA. Los
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supuestos de disolucin y suspensin penal estn previstos en los arts. 520 y 129 del Cdigo Penal y la disolucin y suspensin extrapenal de unas concretas asociaciones como son los partidos polticos en los arts. 9 a 12 de la Ley 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Polticos. Conforme a esta ltima legislacin la Sala Especial de Tribunal Supremo decret el 27 de marzo de 2003 la disolucin de los partidos polticos Herri Batasuna, Batasuna y Euskal Herritarrok.
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2.5. Suspensin general del derecho de asociacin

El derecho de asociacin podr suspendido en los supuestos del estado de excepcin y de sitio .
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3.
DERECHOS DE REUNIN Y MANIFESTACIN, ART. 21 CE

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Artculo 21
1. Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitar autorizacin previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones se dar comunicacin previa a la autoridad, que slo podr prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteracin del orden pblico, con peligro para personas o bienes.
3.1. Concepto
Estamos en presencia de derechos de naturaleza poltica, lo cual supone que la titularidad de los mismos es individual pero de ejercicio colectivo, de ejercicio concertado, pues el mismo supone una proyeccin pblica. A travs del ejercicio de los mismos por los ciudadanos se transmite pblica y socialmente una posicin o
10. Esta normativa fue aplicada por el magistrado Garzn en el Auto de 28 de agosto de 2002 para decretar la suspensin de actividades del partido poltico Batasuna. En enero de 2006 y tambin mediante Auto el juez Grande Marlaska ampli por otros dos aos la suspensin de actividades de Batasuna. 11. Vid el Captulo 20. 12. LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunin, modificada por la LO 9/1999, de 21 de abril. Arts. 513 y 514 del Cdigo Penal.
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postura grupal ante cuestiones variopintas- polticas, econmicas, sociales- de calado pblico, que pueden generar una opinin pblica sobre los temas de debate. En su origen estos derechos no eran ms que un cauce para ejercitar instrumentalmente la libertad de expresin y el derecho de asociacin, de ah que nuestro Alto Tribunal los haya conceptuado como una manifestacin colectiva de la libertad de expresin ejercitada a travs de una asociacin transitoria, es decir, un grupo de individuos se rene momentneamente para transformarse en ciudadana que expresa su parecer sobre una cuestin de relevancia pblica. En la actualidad se cataloga como derecho autnomo y as aparece como tal en el artculo 21 CE, diferenciado de la libertad de expresin del artculo 20 CE y del derecho de asociacin del 22 CE, STC 85/1988. Esta consideracin propia del recho de reunin y manifestacin no resta razonabilidad a la afirmacin de su nexo con las libertades de expresin y asociacin. En primer trmino el artculo 21.1 CE opera, como es lgico, en la lnea de reconocimiento de un derecho, ahora bien, este derecho de reunin aparece ya delimitado desde el Texto constitucional como un derecho de reunin pacfica y sin armas. El derecho de reunin lo es de reunin pacfica. En efecto, si bien el art. 21 CE no define qu ha de entenderse por reunin exige a los concurrentes a la misma que no porten armas y prohbe los comportamientos violentos. El carcter pacfico es un elemento constitutivo del contenido esencial del derecho de reunin. No se trata de un lmite. Cuando la reunin no es pacfica no se est ejercitando el derecho de reunin protegido por nuestra Constitucin (ARAGN REYES). La exigencia del carcter pacfico de la reunin excluye cualquier tipo de violencia. Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, este derecho no comprende el derecho de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio (SSTC 2/1982, de 29 de enero y 59/1990, de 29 de marzo). Existe, pues, slo un ejercicio legtimo del derecho, el que se realiza de forma pacfica y sin armas. En realidad la doctrina habla de un derecho nico pero que encierra diversas modalidades de ejercicio. As, las manifestaciones seran solamente las reuniones celebradas en lugares de trnsito pblico mientras que la reunin strictu sensu tendra lugar en lugares cerrados.
13. Incluso las reuniones en lugares pblicos pero donde no se produce un desplazamiento fsico se denominan concentraciones.
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La reunin, segn lo que dispone el art. 1.3 de la Ley Orgnica 9/1983 de 15 de julio, reguladora del derecho de reunin, es la concurrencia concertada y temporal de ms de 20 personas, con finalidad determinada. De esta definicin legal podemos extraer los caracteres de este tipo de reunin, que permite su diferenciacin con otras conglomeraciones humanas: 1. El elemento subjetivo: la concertacin. Debe existir un animus de reunirse entre los individuos que ejercitan el derecho, saberse conocedores de que esa reunin existe y querer libremente participar en la misma. Este requisito permite desechar la idea de que se ejercita el derecho de reunin cuando se hay un conjunto de personas que estn presentes en un mismo lugar por azar . 2. El elemento temporal: la temporalidad. El carcter transitorio de la reunin permite diferenciar este derecho de lo que constituye una reunin prolongada en el tiempo, que conformara una asociacin. 3. El elemento teleolgico: la concordancia de objetivos o fines. Son objetivos especficos y coyunturales, que se agotan en el mismo acto de la reunin. Los fines deben ser lcitos. 4. El elemento objetivo: se refiere al lugar de celebracin de la reunin, que define la tipologa de reuniones. Quedan fuera del mbito de aplicacin de la Ley 9/1983 una serie de reuniones art. 2: a) Las que celebren las personas fsicas en sus propios domicilios. b) Las que celebren las personas fsicas en locales pblicos o privados por razones familiares o de amistad. c) Las que celebren los partidos polticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones,
14. As se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su STC 85/1988, de 28 de abril, en relacin a las aglomeraciones originadas alrededor de unas mesas petitorias. Segn el Tribunal, en las cuestaciones pblicas no concurren los elementos del concepto de reunin. En especial, la mera aglomeracin o confluencia de transentes en torno a una mesa petitoria carece del elemento subjetivo de toda reunin, consistente, segn se deja dicho, en el concierto mutuo para concurrir, en el saberse participantes de una reunin.
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fundaciones, cooperativas, comunidades de propietarios y dems entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros o a otras personas nominalmente invitadas. d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados y para los fines que les son propios. e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirn por su legislacin especfica.
3.2. Titularidad
La titularidad del derecho es universal y corresponde tanto a nacionales como a extranjeros que se hallen legalmente en Espaa, STC 115/1987 . Ahora bien, para ejercitar el derecho se deben encontrar en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Adems algunos ciudadanos tienen mediatizado el ejercicio de este derecho. El art. 180 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, impide a los militares asistir a reuniones de tipo poltico, social o reivindicativo. Adems, los militares tienen prohibido acudir de uniforme a manifestaciones pblicas o a reuniones que no tuvieren carcter familiar, social o cultural. El art. 182 de las Reales Ordenanzas aade que no podrn asistir a las reuniones de las organizaciones polticas o sindicales ni expresar pblicamente sus opiniones sobre ellas. Para el Cuerpo Nacional de Polica, siempre que se encuentren libres de servicio y no hagan uso de sus uniformes ni ostentacin de los distintivos de identificacin, de forma que se encuentren libres de su obligacin de llevar armas (STS de 9 de julio de 1981, Sala Tercera) podrn acudir a reuniones y manifestaciones. No obstante, necesitan autorizacin previa si pretenden celebrar la reunin en dependencias de una comisara (STS de 14 de septiembre de 1982, Sala Tercera). La autorizacin se exige nicamente para la utilizacin de tales
15. no cabe excluir a los extranjeros de la titularidad de este derecho. Pero para poder convocar reuniones pblicas en local cerrado o en lugares de trnsito pblico, los extranjeros debern tener adems la condicin legal de residentes, pudiendo aqullas prohibirse por la autoridad gubernativa si resultaran lesivas para la seguridad o los intereses nacionales, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los espaoles.
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dependencias pblicas, pero no si la reunin se celebra en otro lugar. La Ley 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil establece en su art. 8 que los Guardias Civiles no podrn organizar manifestaciones o reuniones de carcter poltico o sindical. Las reuniones de Guardias Civiles en dependencias oficiales debern ser comunicadas previamente al jefe de la unidad, centro u rgano correspondiente, quien podr no autorizarlas por causa del funcionamiento del servicio. En todo caso no podrn asistir a manifestaciones o reuniones vistiendo el uniforme reglamentario, ni portando armas y debern respetar las exigencias de neutralidad propias de la condicin de Guardia Civil. Los jueces, magistrados y fiscales tienen una prohibicin ms limitada pues se les prohbe acudir a las reuniones y manifestaciones en su condicin oficial .
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3.3. Tipologa
Atendiendo al lugar donde se celebre la reunin podemos hablar de diferentes clases de reuniones: Reuniones en lugares cerrados. No presenta problemas, este tipo de reunin no requiere comunicacin administrativa. Reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones. Se incluiran tanto lo que hemos llamado concentraciones como las manifestaciones. El
16. El art. 395.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que tienen prohibido concurrir, en su calidad de miembros del Poder Judicial, a cualesquiera actos o reuniones pblicas que no tengan carcter judicial, excepto aquellas que tengan por objeto cumplimentar al Rey o para los que hubieran sido convocados o autorizados a asistir por el Consejo General del Poder Judicial. Nada impide, pues, su participacin en reuniones pblicas, siempre que lo hagan como cualquier otro ciudadano y no en su calidad de miembros del Poder Judicial. El art. 418.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial tipifica como falta grave el incumplimiento de la prohibicin establecida en el art. 395.1 de la propia Ley. la L.O. 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal establece, en su art. 59, la prohibicin de concurrir con carcter o atributos oficiales a cualesquiera actos o reuniones pblicas en que ello no proceda en el ejercicio de sus funciones. La vulneracin de esta prohibicin se considera falta grave. 17. Esta terminologa lugares de trnsito pblico es jurdicamente muy precisa, y se refiere a aquellas reuniones que se pretenden celebrar en lugares de titularidad pblica cuyo uso principal es precisamente el trnsito, la libre circulacin. Es una expresin ms afortunada que la de reuniones al aire libre, puesto que lo realmente trascendente a efectos de la determinacin de su rgimen jurdico es si el lugar de celebracin se encuentra o no destinado al trnsito habitual de personas o vehculos. La terminologa reuniones en lugares de trnsito pblico excluye as los recintos como una plaza de toros o un polideportivo (que entraran a formar parte de las reuniones en locales cerrados), los espacios abiertos no destinados al trnsito pblico y, en general, los denominados en el Derecho italiano lugares abiertos al pblico caracterizados por encontrarse exentos de circulacin o trnsito pblico.
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artculo 21.2 CE exige la comunicacin previa, antes de su celebracin, a la autoridad administrativa. Este lmite responde a la necesidad de asegurar el buen funcionamiento del trnsito en el lugar pblico y de la potencial colisin del ejercicio del derecho de manifestacin con otros derechos fundamentales como la libertad de circulacin. Estas reuniones sern comunicadas a la autoridad administrativa por los promotores u organizadores con al menos 10 das de antelacin y un mximo de 30 das, ahora bien, si concurre un supuesto imprevisto e imprevisible que justifique una reunin inmediata la comunicacin de la celebracin de la reunin se puede hacer con slo 24 horas de antelacin. En el escrito de comunicacin se har constar la siguiente informacin (art. 9): el nombre, apellidos, domicilio y documento oficial de identificacin del organizador u organizadores; lugar, fecha, hora y duracin prevista, objeto de la misma, itinerario proyectado y, por ltimo, medidas de seguridad previstas por los organizadores o que se soliciten de la autoridad gubernativa. La autoridad denegar la realizacin de la manifestacin cuando tenga fundadas razones de que se producirn daos a terceros (alteracin del orden pblico con peligro para personas y bienes). En su caso, la autoridad podr proponer la modificacin de aspectos organizativos de la manifestacin: itinerario, hora... La resolucin administrativa deber adoptarse en forma motivada, y notificarse en el plazo mximo de setenta y dos horas desde la comunicacin de los convocantes . No obstante, el mero incumplimiento de dicho
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18. Cuando el convocante es una persona jurdica corresponder realizar la comunicacin a su representante. 19. Aunque este perodo de 10 das pueda parecer muy extenso la determinacin del mismo tiene como finalidad dar tiempo suficiente a la jurisdiccin contencioso-administrativa a pronunciarse sobre la misma en el caso de que la autoridad gubernativa haya decidido prohibir o suspender la manifestacin y los convocantes decidan recurrir judicialmente la decisin administrativa. 20. Mediante la L.O. 9/1999, de 21 de abril, se ha modificado el art. 9 de la Ley , aadindole un apartado 2, en el que se dispone que la autoridad gubernativa dar traslado del escrito de comunicacin al Ayuntamiento afectado, a fin de que ste informe en un plazo de veinticuatro horas sobre el itinerario propuesto. Si no contesta, se entiende que est de acuerdo. El informe no resultar vinculante y tendr carcter objetivado, es decir, har referencia al estado del lugar en el que se pretende celebrar la manifestacin, la concurrencia con otros actos, las condiciones de seguridad de los lugares y otras anlogas. 21. El plazo ha sido ampliado de cuarenta y ocho horas que era el que estableca la Ley de 1983 a las setenta y dos que ha establecido la L.O. 9/1999.
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plazo no es motivo suficiente para entender que se ha vulnerado el derecho. Es necesario, adems, que la demora responda a un nimo dilatorio por parte de la autoridad pblica con el objetivo de impedir o entorpecer la celebracin de la concentracin o manifestacin o que impida de hecho a los rganos judiciales pronunciarse sobre la misma con anterioridad a la fecha de celebracin programada por los organizadores (STC 66/1995, de 8 de mayo). En reuniones en lugares pblicos la autoridad puede ejercitar funciones de control previas y simultneas al ejercicio del derecho.
3.4. Proteccin jurisdiccional

Si los convocantes no estn de acuerdo con estas actividades de control pueden recurrirlas ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. Este derecho posee una proteccin jurisdiccional especfica, a travs de un procedimiento rpido y de cognicin limitada -procedimiento breve y sumario del art. 53 CE-, que se puede calificar como una especie del gnero de los procedimientos preferentes y sumarios. As, est establecido en el art. 122 LJCA 29/1988 . La LO 9/1983 contempla la posibilidad de suspender o disolver una reunin. Se puede disolver una reunin cuando sea ilcita, se produzcan alteraciones del orden pblico en bienes y personas o se haga uso de uniformes paramilitares, art. 5 de la Ley 1983.
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3.5. Suspensin del derecho de reunin y manifestacin

Este derecho puede ser suspendido en los supuestos del estado de excepcin y de sitio .
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22. En dicho precepto se dispone que el recurso se interpondr dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificacin de la prohibicin o modificacin de la reunin en lugar de trnsito pblico o manifestacin, trasladndose por los promotores copia debidamente registrada del recurso a la autoridad gubernativa, con el objeto de que sta remita inmediatamente el expediente. El Tribunal, en el plazo improrrogable de cuatro das, convocar al representante legal de la Administracin, al Ministerio Fiscal y a los recurrentes a una audiencia en la que, de manera contradictoria, oir a todos los personados y resolver sin ulterior recurso. 23. Vid el Captulo 20.
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4.
DERECHOS DE PARTICIPACIN POLTICA: LOS DERECHOS DE SUFRAGIO (ACTIVO Y PASIVO), DERECHO DE ACCESO A CARGOS PBLICOS NO REPRESENTATIVOS Y DERECHO DE PETICIN
Artculo 23
1. Los ciudadanos tiene el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealen las leyes.
5.
INTRODUCCIN
El art. 1.1 CE declara que Espaa se constituye en un Estado social y demo-
crtico de Derecho. La dimensin democrtica del Estado en la teora de los derechos fundamentales conlleva el reconocimiento de un tipo de derechos que garantiza la participacin del ciudadano en la voluntad estatal (status activae civitatis) y cuya materializacin tradicional la conforman los derechos a votar (sufragio activo) en elecciones polticas y su correlativo derecho a ser votado o a presentarse como representante poltico (sufragio pasivo) as como el derecho de acceso a cargos pblicos. Tambin un derecho tradicional aunque de escasa prctica es el derecho de peticin, que se mantiene como prueba de la conexin entre el gobernante y el gobernado.
6.
EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO, ART. 23.1 CE

Art. 23.1 CE : Los ciudadanos tiene el derecho a participar en los asun24
tos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal.
24. Ley Orgnica del Rgimen Electoral General (LOREG) 5/1985, sometida a diferentes modificaciones.
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6.1. Concepto y delimitacin

El principio general que rige nuestro sistema poltico es el de la democracia representativa y as se establece en el art. 66 CE cuando se afirma que las Cortes Generales son las encargadas de representar al pueblo espaol. El art. 23. 1 CE faculta a los ciudadanos a participar en los asuntos pblicos directamente o bien por medio de representantes, libremente elegidos por medio de un sistema de sufragio universal, directo y secreto. Pues bien, en un sistema donde la democracia es representativa se reconoce un derecho a elegir a nuestros representantes polticos. El derecho de sufragio activo es un derecho de participacin en elecciones de carcter poltico, en sus diferentes niveles territoriales -ya sean elecciones polticas locales, autonmicas, nacionales o europeas-. Tal y como determina el TC se trata del derecho de los ciudadanos a ser electores en todas las elecciones propias de la democracia representativa, es decir, garantiza el derecho de voto en las elecciones tendentes a designar representantes de naturaleza poltica, en las elecciones que son manifestacin de la soberana popular, STC 51/1984. Quedan fuera del ejercicio del derecho del art. 23.1 CE las elecciones no polticas, de corte profesional o sindical, pues el mismo precepto habla de sufragio universal, desechando, por tanto, el supuesto de sufragio corporativo propio de este ltimo tipo de elecciones. Junto a las elecciones de democracia representativa, tambin el 23.1 CE tiene como mbito de aplicacin el supuesto de democracia directa de los referenda, es decir, tambin rige en los casos de los procesos referendarios del art. 92 CE (referndum consultivo), art. 147 CE (referndum de los Estatutos de Autonoma) o el referndum de reforma constitucional de los arts. 167 y 168 CE, y en el caso de los concejos abiertos, art. 140 in fine CE.
6.2. Naturaleza jurdica

El derecho de sufragio activo goza de la naturaleza jurdica de derecho, que es ejercitado por todos aquellos que se encuentran legitimados de manera objetiva. Queda fuera de esta consideracin la de ser un derecho slo ejercido por aquellos que disfrutan de una capacidad econmica determinada -sufragio censitario- o que gocen de ciertas capacidades intelectuales -sufragio de capacidades-. Se presenta como un derecho uti civis.
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A su conceptuacin como derecho de todos los ciudadanos se le une su consideracin de funcin, es decir, en su vertiente o faz objetiva el sufragio activo sirve a la conformacin de la voluntad del Estado y al funcionamiento del Estado democrtico. Sobre la cuestin debatida de si el derecho de sufragio activo tiene tambin la naturaleza de deber constitucional jurdicamente exigible (obligacin de votar cuyo incumplimiento genera un sancin), debemos apuntar que el supuesto de la abstencin poltica es una opcin vlida desde el punto de vista constitucional y amparada bajo el art. 16 CE que declara la libertad ideolgica . No puede, por tanto, en Espaa, como ocurre en otros ordenamientos, penalizarse esta posicin que el ciudadano adopta de forma individual . No obstante, el TS considera que la ciudadana a nivel colectivo s tendra el deber de participar polticamente -STS 20 de diciembre de 1990-.
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6.3. Contenido
El contenido del derecho de sufragio activo no se agota en la simple posibilidad de elegir a los representantes del pueblo sino que se extiende al ejercicio del desempeo libre de las funciones de los elegidos -SSTC 32/85 y 81/91-, con lo que este contenido une los derechos de sufragio activo y pasivo.
6.4. Titularidad y condiciones de ejercicio

Respecto de la titularidad del derecho de sufragio activo, el art. 23.1 CE debe ser analizado en consonancia con los artculos 13.2 y 93 de la Constitucin. Los derechos de participacin poltica de forma tradicional se han relacionado con la
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25. As lo record el Tribunal Constitucional en el Auto de 15 de noviembre de 1991, al sealar que la calificacin del voto como deber tiene una proyeccin tica, ms que jurdica, de suerte que su incumplimiento (que puede ser una forma de expresin poltica mediante la abstencin, a veces por determinados partidos polticos, como ocurri en efecto en esa ocasin) no conlleva una consecuencia perjudicial ni sancin o respuesta represiva alguna 26. En otros ordenamientos jurdicos como el ecuatoriano se sanciona la abstencin con una multa pecuniaria. 27. solamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el artculo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
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soberana del Estado. En base a esta creencia clsica corresponde su ejercicio, por tanto, slo a los nacionales del pas. Por ello, el artculo 23 habla exclusivamente de los espaoles. No obstante, las ltimas tendencias poltico-constitucionales abogan por la extensin del derecho a todos los ciudadanos del pas, independientemente de su nacionalidad. En este sentido, y en el mbito de las elecciones municipales el art. 13.2 CE reconoce este derecho tambin para los extranjeros cuando as lo dispusiera una ley o un tratado y bajo el principio de la reciprocidad. El art. 176 de la LOREG reconoce este derecho a los extranjeros en virtud de un tratado bilateral que reconozca a los espaoles el mismo derecho y el art. 19.1 del TCE reconoce este derecho para los ciudadanos de la Unin en todo el territorio de la misma siempre y cuando residan en Espaa. Respecto de las elecciones al Parlamento Europeo el art. 19.2 del Tratado dispone que los nacionales de los Estados de la Unin, que residan en pases de la misma pero que no sea el propio, tienen tambin el derecho de sufragio activo en las mismas condiciones que los nacionales del pas. As el art. 210.1 a) de la LOREG determina que tendrn derecho a voto en este tipo de elecciones los comunitarios que residan en Espaa, gocen del derecho de sufragio activo en sus pases de origen y cumplan las mismas condiciones de ejercicio que los espaoles. En el resto de elecciones: autonmicas y nacionales slo son titulares los espaoles. No son titulares las personas jurdicas . Sujetos pasivos son tanto el Estado como los particulares. Finalmente la LOREG de 1985 desarrolla unas condiciones de ejercicio del derecho de sufragio activo (art. 2 y art. 3). Segn el artculo 2 el derecho de sufragio corresponde a los espaoles mayores de edad que no estn comprendidos en ninguno de los supuestos previstos en el artculo siguiente. Para su ejercicio es indispensable la inscripcin en el censo electoral vigente. Y el art. 3 determina que carecen de derecho de sufragio activo:
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28. As lo seala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 63/1987 : no son titulares de la situacin jurdica as garantizada otras personas o entes, como los sindicatos o los mismos partidos polticos.
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a) Los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privacin del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento. b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. c) Los internados en un hospital psiquitrico con autorizacin judicial, durante el perodo que dure su internamiento, siempre que en la autorizacin el Juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. A los efectos previstos en este artculo, los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitacin o internamiento debern pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio de sufragio. En el supuesto de que sta sea apreciada, lo comunicarn al Registro Civil para que se proceda a la anotacin correspondiente.
7.
DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, ART. 23.2 CE

Art. 23. 2 CE. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de
igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealen
las leyes .
Concepto En cuanto al derecho de sufragio pasivo, se halla regulado en el segundo apartado del art. 23 y, en un sentido complementario a su versin activa, se concepta como el derecho a acceder a los cargos de representacin poltica a promover mediante la celebracin de elecciones de carcter poltico. Se trata, en definitiva, del derecho de los ciudadanos a ser elegibles o candidatos, en condiciones de igualdad, en todas las elecciones propias de la democracia representativa.
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29. Ley Orgnica del Rgimen Electoral General (LOREG) 5/1985, sometida a diferentes modificaciones.
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En principio, todos los espaoles tienen derecho acceder a este tipo de cargos, con los requisitos que marquen las leyes, que en ningn momento pueden establecer discriminaciones que fomenten la eleccin de unos candidatos en perjuicio de otros. Se trata de un acceso a cargos polticos por eleccin en condiciones de igualdad, siempre que los candidatos cumplan las exigencias legales.
7.1. Contenido
El derecho de sufragio pasivo consiste en el derecho a presentarse como candidato a elecciones polticas para los distintos mbitos territoriales y ser proclamado candidato electo -contenido protegido por el TC y por la jurisdiccin ordinaria-. Pero este contenido no se agota aqu, sino que se extiende al derecho a mantenerse en el cargo para el que fue elegido y ejercer sus funciones de forma libre y sin injerencias externas (ius in officium, en este sentido se ostenta frente a decisiones tomadas por los rganos de gobierno de la Cmara). Por tanto, slo por causas legales y tasadas y de acuerdo tambin a un procedimiento legal se puede remover a un representante poltico de su cargo. El partido poltico al que pertenece el representante o por el que ha sido elegido no puede, sin ms, prescindir del elegido. Por otra parte, el cese en el partido del elegido no acarrea la prdida de su condicin de representante. La relacin jurdica se establece entre el elegido y el elector y no entre el representante y el partido. De estas consideraciones se colige la conexin que existe entre los dos apartados del art. 23 CE, de tal forma que una lesin del derecho de acceso a cargos pblicos de naturaleza representativa vulnerara, al tiempo, el derecho de sufragio activo, pues, repetimos, la relacin se implementa entre el elector y el elegido o candidato, por mucho que nos hallemos en un Estado de partidos y stos dispongan de gran libertad para confeccionar las listas electorales . Por ltimo, el representante tiene el derecho a ejercitar su cargo en condiciones de igualdad con el resto de representantes, lo que asegura el derecho de la minora a participar en la toma de decisiones aunque sea de
30. Estas consideraciones provocan una consecuencia de enorme trascendencia: en nuestro sistema constitucional el llamado transfuguismo poltico no est proscrito. Desde las SSTC 5/1983 y 10/1983 la prdida de la condicin de militante y miembro de un partido no conlleva per se la prdida del cargo representativo.
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manera formal con el ejercicio de su derecho a ser odo. La STC 32/1985 de 6 de marzo en el FJ. 3 expresa que el derecho a acceder a los cargos y funciones pblicas implica tambin necesariamente, el de mantenerse en ellos y desempearlos de acuerdo con lo previsto en la ley, que, como es evidente, no podr regular el ejercicio de los cargos representativos en trminos tales que se vace de contenido la funcin que han de desempear, o se la estorbe o dificulte mediante obstculos artificiales, o se coloque a ciertos representantes en condiciones inferiores a otros....
7.2. Titularidad y condiciones de ejercicio

En otro orden de ideas, slo nos resta comentar que la titularidad de este derecho resulta de la combinacin del precepto objeto de estudio con el art. 13.2 y 93 de la CE (con los mismos resultados que para el caso del sufragio activo). Resultado de la reforma constitucional de 27 de agosto de 1992, nica operada hasta la fecha, este derecho en las elecciones locales se puede ejercitar tambin por aquellos ciudadanos de un Estado extranjero que por tratado bilateral reconozcan el mismo derecho a los espaoles, amn de los ciudadanos de la Unin europea. Para las elecciones parlamentarias europeas, cualquier ciudadano de la Unin ejercita este derecho en las mismas condiciones que un espaol, art. 19.2 TCE y art. 210 bis de la LOREG. Por el contrario, en las elecciones autonmicas y nacionales slo pueden ejercitar el derecho a ser votado los espaoles. Sobre las condiciones de ejercicio el art. 6 de la LOREG dispone que son elegibles los espaoles mayores de edad que, poseyendo la cualidad de elector, no se encuentren incursos en alguna de las siguientes causas de inelegibilidad: a) Los miembros de la Familia Real Espaola incluidos en el Registro Civil que regula el Real Decreto 2917/1981, de 27 de noviembre, as como sus cnyuges. b) Los Presidentes del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, del Consejo de Estado, del Tribunal de Cuentas y del Consejo a que hace referencia el artculo 131.2 de la Constitucin. c) Los Magistrados del Tribunal Constitucional, los Vocales del Consejo General del Poder Judicial, los Consejeros Permanentes del Consejo de Estado y los Consejeros del Tribunal de Cuentas.
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d) El Defensor del Pueblo y sus Adjuntos. e) El Fiscal General del Estado. f) Los Subsecretarios, Secretarios generales, Directores generales de los Departamentos Ministeriales y los equiparados a ellos; en particular, los Directores de los Departamentos del Gabinete de la Presidencia del Gobierno y los Directores de los Gabinetes de los Ministros y de los Secretarios de Estado. g) Los Jefes de Misin acreditados, con carcter de residentes, ante un Estado extranjero u organismo internacional. h) Los Magistrados, Jueces y Fiscales que se hallen en situacin de activo. i) Los militares profesionales y de complemento y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Polica, en activo. j) Los Presidentes, Vocales y Secretarios de las Juntas Electorales. k) Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autnomas, los Gobernadores y Subgobernadores Civiles y las autoridades similares con distinta competencia territorial. l) El Director general de RTVE y los Directores de las Sociedades de este Ente Pblico. m) Los Presidentes, Directores y cargos asimilados de las entidades estatales autnomas con competencia en todo el territorio nacional, as como los Delegados del Gobierno de las mismas. n) Los Presidentes y Directores generales de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social con competencia en todo el territorio nacional. ) El Director de la Oficina del Censo Electoral. o) El Gobernador y Subgobernador del Banco de Espaa y los Presidentes y Directores del Instituto de Crdito Oficial y de las dems entidades oficiales de crdito. p) El Presidente, los Consejeros y el Secretario general del Consejo General de Seguridad Nuclear.
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Asimismo, son inelegibles: a) Los condenados por Sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el perodo que dure la pena. b) Aunque la Sentencia no sea firme, los condenados por un delito de rebelin o los integrantes de organizaciones terroristas condenados por delitos contra la vida, la integridad fsica o la libertad de las personas. Durante su mandato no sern elegibles por las circunscripciones electorales comprendidas en todo o en parte en el mbito territorial de su jurisdiccin: a) Quien ejerza la funcin de mayor nivel de cada Ministerio en las distintas demarcaciones territoriales de mbito inferior al estatal. b) Los Presidentes, Directores y cargos asimilados de Entidades Autnomas de competencia territorial limitada, as como los Delegados del Gobierno en las mismas. c) Los Delegados territoriales de RTVE y los Directores de las Entidades de Radiotelevisin dependientes de las Comunidades Autnomas. d) Los Presidentes y Directores de los rganos perifricos de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social. e) Los Secretarios generales de las Delegaciones del Gobierno y de los Gobiernos Civiles. f) Los Delegados provinciales de la oficina del Censo Electoral.
8.
DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIN PBLICA, -art. 23.2 CEArt. 23.2 CE. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealen las leyes.
Concepto En el art. 23.2 CE cohabitan tanto el derecho de acceso a cargos de representacin poltica (sufragio pasivo, representantes polticos) como el derecho a
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acceder a cargos pblicos que no ostentan una naturaleza representativa, sino que se trata de cargos de naturaleza funcionarial. Por ello puede definirse el mismo como el derecho a acceder en condiciones de igualdad a cargos y funciones pblicas extrapolticos, es decir, a puestos de funcionarios y asimilados, con los requisitos que dispongan las leyes, STC 24/1990. Quedan fuera de su mbito de aplicacin los cargos ajenos al aparato del Estado, a cualquier nivel territorial.
8.1. Contenido
Se trata de un derecho de configuracin legal lo que supone que el legislador disfruta de un margen de libertad para determinar los requisitos de acceso a la labor de funcionario o empleado pblico. Ahora bien, el legislador en su discrecionalidad debe respetar tanto el dictado constitucional del art. 103.3 CE que exige los requisitos de mrito y capacidad para acceder a la funcin pblica como criterio bsico a tener en cuenta y como el art. 14 CE que reconoce el derecho de igualdad. No obstante, la accin positiva, tal y como hemos visto conlleva que sea constitucionalmente posible establecer requisitos alejados, en parte, de los dispuestos en el art. 23.2 CE . En otra vertiente tambin comprende el derecho a mantenerse en la funcin pblica en los trminos previstos por las leyes, de tal forma que slo puede ser separado de su cargo en base a una causa legal y mediante un procedimiento tambin legal.
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8.2. Titularidad
Corresponde a los espaoles.
31. En este sentido el art. 141 del Tratado de msterdam de 1997, que ostenta los caracteres de norma de aplicacin directa y de supremaca en el ordenamiento espaol establece: Con objeto de garantizar en la prctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedir a ningn Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.
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9.
EL DERECHO DE PETICIN
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Artculo 29
1. Todos los espaoles tendrn el derecho de peticin individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley. 2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrn ejercer este derecho slo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislacin especfica.
9.1. Concepto
Otra expresin de la participacin de los ciudadanos en la voluntad del Estado, aunque de menor calado, es el derecho de peticin. Mediante el mismo los legitimados requieren la proteccin y tutela de los poderes pblicos (a excepcin del Poder Judicial), es decir, formulan solicitudes a las Administraciones pblicas y a los rganos legislativos, en materias de tipo discrecional o graciable (no son peticiones fundadas en Derecho, sometidas estas ltimas como veremos a la accin del art. 24 CE mediante la tutela judicial efectiva). Por lo tanto, se trata de peticiones, quejas, sugerencias que se agotan en el mismo ejercicio de la solicitud, pues no conlleva que lo pedido sea otorgado . Ahora bien, estas consideraciones nos pueden hacer pensar que se trata de un derecho fundamental puramente retrico, sin relevancia prctica y carente de sentido. Desde luego que en la actualidad no tiene la impronta que desarroll en los albores del constitucionalismo moderno, donde las peticiones de los ciudadanos se conformaros como el embrin de lo que ms tarde seran los derechos reconocidos por el legislador. Sin duda es importante porque puede seguir considerndose un elemento de engarce entre los gobernantes y los gobernados; pero es adems tiene ciertos efectos jurdicos. As, el TC ha considerado que las peticiones que se formulen a la Administracin deben ser contestadas por sta ,
32. LO 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Peticin. 33. Ejemplos de referencia pueden ser la peticin de un pueblo para que el AVE pase por ese lugar, que se otorgue la consideracin de familia numerosa a quien tenga al menos dos hijos 34. La Ley establece un plazo de 3 meses para contestar.
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y el acto de respuesta se considerar un acto administrativo. En cuanto al Poder legislativo el art. 77 CE reconoce que las Cmaras pueden recibir peticiones individuales o colectivas, siempre por escrito.
9.2. Requisitos formales

La CE exige que la peticin se formule por escrito con la forma que prevea la LO 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Peticin. Se puede formular individual o colectivamente. Es necesario expresar la identidad del peticionario.
9.3. Titularidad
Corresponde a los espaoles pero en el caso de los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrn ejercer este derecho slo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislacin especfica. La Ley 4/2001 ha extendido este derecho a los extranjeros y a las personas jurdicas (asociaciones).
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PRCTICA
Determine y argumente la titularidad de los derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales, autonmicas, nacionales y al Parlamento europeo de las siguientes personas:
Caso A) Arancha Ortiz, espaola de 29 aos, condenada en sentencia no firme por un delito de terrorismo. Caso B) Jean Reno, francs de 27 aos, casado con una espaola desde hace 5 aos y residente en Guijuelo. Caso C) Giusseppe Biaggini, italiano de 50 aos, residente en Castelln de la Plana y condenado en sentencia firme por un delito de cohecho. Caso D) Carolina Bess, espaola que cumple 18 aos el da en que se celebran las respectivas elecciones. Caso E) Marisa Gordon, espaola de 43 aos, internada en un hospital psiquitrico. Caso F) Harry Callahan, irlands de 7 aos y residente en Espaa desde hace 5 aos. Caso G) Fernanda Mouse, espaola de ascendencia inglesa, de 53 aos, residente en Santa Marta de Ortigueira (La Corua) e incapacitada por sentencia judicial firme. Caso H) Eloy Calvo Filemn, abulense de 83 aos.
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1. Los derechos polticos y de participacin poltica
a. Son manifestaciones especficas del Estado social de Derecho que consagra el art. 1.1 de la CE. b. Son slo manifestaciones llevadas al campo poltico de las llamadas libertades negativas, que implican la no intromisin de los poderes pblicos en la esfera de accin de los individuos. c. Son primordialmente proyecciones del Estado democrtico, que concibe al individuo tambin como ciudadano y establece cauces para que ste participe en la vida de la comunidad. d. Todas las respuestas son correctas.
2. El derecho de asociacin del art. 22 CE

a. Apareca reconocido en todos los textos constitucionales del siglo XIX. b. Se caracteriza por la formalidad, la temporalidad y la falta de nimo de lucro en lo que respecta al concepto de asociacin. c. En su vertiente negativa supone el reconocimiento de la libertad del ciudadano para no asociarse. d. No tiene una dimensin ad extra que permita la libertad de autoorganizacin.

a. La inscripcin en el Registro de las asociaciones tiene efectos constitutivos. b. El art. 127.1 CE permite a los jueces, magistrados y fiscales en activo asociarse a partidos polticos y sindictatos. c. El art. 22.5 CE prohbe las asociaciones secretas y paramilitares. d. Es posible disolver y suspender asociaciones mediante una resolucin administrativa del Registro.
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4. El art. 21 de la CE
a. Reconoce slo las reuniones celebradas en lugares cerrados. b. Reconoce el derecho de reunin siempre y cuando la reunin sea pacfica y sin armas. c. Las reuniones en lugares cerrados se denominan manifetaciones. d. Tanto la titularidad como el ejercicio de los derechos de reunin y manifestacin son individuales.

a. El derecho de reunin y manifestacin se regula en la LO 9/1983 de 15 de julio que establece en su art. 1.3 que es una reunin la concurrencia concertada y temporal de ms de 20 personas, sin finalidad determinada. b. Quedan fuera del mbito de aplicacin de la Ley 9/1983 las reuniones que celebren las personas fsicas en sus domicilios. c. El art. 180 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, impide a los militares asistir a reuniones de tipo poltico, social o reivindicativo. d. En las reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones se requiere su comunicacin a la autoridad administrativa.
6. El derecho de sufragio activo

a. Se regula en el art. 23.2 de la CE. b. Se ejercita en elecciones de carcter corporativo. c. Puede ser ejercido por extranjeros en las elecciones nacionales y son residentes en Espaa. d. Todas las respuestas son falsas.
365
7. El derecho de sufragio pasivo

a. Es el derecho a acceder a cargos de representacin poltica a promover mediante la celebracin de elecciones de carcter poltico y en condiciones de igualdad. b. Implica el derecho votar en elecciones polticas. c. Permite a los partidos polticos que han confeccionado las listas electorales prescindir de sus cargos representativos en cualquier momento. d. No contiene el derecho a ser proclamado candidato electo.
8. La titularidad de los derechos de sufragio activo y pasivo

a. Pertenece a todas las personas fsicas con independencia de su nacionalidad. b. Pertenece tambin a las personas jurdicas pero slo si son partidos polticos. c. Pertenece slo a los espaoles en las elecciones nacionales y autonmicas. d. Pertenece a los ciudadanos comunitarios en las elecciones locales, autonmicas y al Parlamento europeo, pero no en las elecciones nacionales.
9.El derecho de acceso a cargos pblicos que no sean de naturaleza poltica

a. Se regula en el art. 23.1 de la CE. b. Se trata de un derecho de configuracin legal lo que supone que el legislador disfruta de un margen de libertad para determinar los requisitos de acceso a la labor de funcionario o empleado pblico. c. No se rige por los criterios de mrito y capacidad. d. Todas las respuestas son correctas.
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10. El derecho de peticin

a. Es un derecho de prestacin. b. Se refiere a materias o peticiones fundadas en Derecho. c. Lo regula la Ley 4/2002. d. Las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil lo pueden ejercitar slo individualmente y de acuerdo a lo dispuesto en su legislacin especfica.
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BIBLIOGRAFA
SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Comentario al art. 21 CE, en GARRIDO FALLA, Fernando (Dir.). Comentarios a la Constitucin. Madrid, 2001. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. El sistema de organizacin del ejercicio del dere-
cho de reunin y manifestacin. Madrid, 1997.

TORRES MURO, Ignacio. El derecho de reunin y manifestacin. Madrid, 1991. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Artculo 23.1, Comentarios a la Constitucin, dirigidos por F. Garrido Falla, 3 ed., Civitas, Madrid, 2001, pgs. 511-522. GARCA ROCA, Javier. Cargos pblicos representativos: un estudio del artculo
23.2 de la Constitucin, Aranzadi, Pamplona, 1998.
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EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, ART. 24 CE
Captulo 17
Artculo 24
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto
profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente
delictivos.
1.
LA FUNCIN DE LA CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA JUDICIAL

El art. 24 CE reconoce a todas las personas el acceso a los tribunales de
justicia en defensa de sus derechos e intereses legtimos (consagra lo que los anglosajones llaman el due process of law). Es un derecho de recepcin constitucional tarda, pues se ha incorporado a los Textos constitucionales que en Europa se dictaron al finalizar la II Guerra Mundial. En cambio, las garantas de los procesos penales, que aparecen en el apartado segundo del art. 24 CE ya estaban presentes en las declaraciones clsicas de derechos. Esta consagracin constitucional no es ms que la traduccin al mbito de los derechos fundamentales de una de las reglas esenciales de funcionamiento del Estado de Derecho (y su correlato del principio de divisin o separacin de poderes): la atribucin de la funcin jurisdiccional (administrar justicia) de forma exclusiva y excluyente a un Poder independiente del resto de poderes del Estado, el Poder Judicial, que tiene se materializa en la correspondiente implementacin de un derecho de los individuos a acceder a los juzgados y tribunales para que sean stos (y no otro poder del Estado ni tampoco los propios individuos) quienes resuelvan los conflictos y colisiones entre derechos.
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La configuracin del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro pas ha sido, sin duda, una labor de la jurisprudencia del TC, pues el Texto constitucional se muestra parco en la delimitacin y contenido del derecho, cuestiones bsicas que han tenido que ir siendo perfiladas por una jurisprudencia constitucional, que se ha ocupado mucho y bien de este derecho. A continuacin apuntaremos una serie de consideraciones sobre la doctrina del TC en esta cuestin, que servirn para comprender el concepto y funcionamiento del derecho a la tutela judicial: En primer trmino, el TC ha negado la tesis que se basaba en el entendimiento dicotmico de la estructura del derecho, tal y como lo presenta aparentemente la CE. Las primeras aproximaciones tericas al art. 24 CE concluan que en el primer apartado del mismo se contena el derecho novedoso de acceso a los tribunales, mientras que el apartado segundo recepcionaba las clsicas garantas del proceso penal, garantas que no eran comunicables al resto de procesos de otros rdenes jurisdiccionales. Frente a esta interpretacin del precepto, el TC estima que esta separacin es ficticia y que, por tanto, algunas de las previsiones de los derechos y garantas del art. 24.2 CE sern tambin de aplicacin a los procesos no penales. De ah que podamos determinar que el art. 24 CE en su conjunto aborda el reconocimiento de los siguientes derechos: a) el derecho de acceso a los tribunales de justicia, como tutela judicial
strictu sensu.
b) el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. c) las garantas de todo proceso o derecho al debido proceso. d) las garantas especficas del proceso penal. Otra de las ocupaciones del TC ha sido la determinar el concepto del derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido, el Alto Tribunal lo concibe como el derecho que ostenta toda persona a acudir a los jueces y tribunales en defensa de sus derechos e intereses legtimos, para lo cual se exige que los mismos dicten una resolucin judicial motivada o fundada en Derecho (cuyo contenido puede ser dispar: favorable, no favorable o de
372
inadmisin de la demanda cuando concurre una causa legal); tutela judicial que conlleva tambin el derecho a no sufrir indefensin. Su preocupacin ha sido, por otra parte, la de construir una teora antiformalista del derecho. Es cierto que el cumplimiento de los requisitos procesales (formales) no puede quedar al arbitrio de las partes; no obstante, el Tribunal ha dejado claro que el acceso a la justicia no puede depender del mero respeto de las formas, pues este derecho no puede verse frenado por formalismos enervantes, que hacen de la forma un fin en s mismo y no la conciben como un instrumento, necesario, pero instrumento. La teora antiformalista del derecho tiene como consecuencias, por una parte, la obligacin de los jueces de llevar a cabo una exgesis de las normas lo ms favorable que resulte al cumplimiento del derecho y, por otra, el cumplimiento del principio de proporcionalidad. En fin, tambin el TC ha insistido enormemente en desterrar todo atisbo de arbitrariedad en las decisiones judiciales, de tal modo que exige siempre que las mismas sean suficientemente fundamentadas en Derecho, y, en especial, las resoluciones de tipo penal, a las que le aade el requisito de que la decisin venga sustentada en un conjunto probatorio suficiente para enervar el derecho a la presuncin de inocencia.
2.
EL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY, -ART. 24.2 CEA qu rgano o instancia judicial tienen los individuos derecho a acceder
o dirigirse? Pueden los ciudadanos acceder a cualquier juez de su eleccin o preferencia? La respuesta a este interrogante aparece en el art. 24. 2 CE: el derecho comprende slo el acceso al juez ordinario predeterminado por la ley. Esta delimitacin del derecho atiende a perfilar el derecho en base a tres exigencias: a) El requisito de la judicialidad. El rgano al que se accede forma parte del Poder Judicial. Este rgano puede ser unipersonal (juez, que es la expresin literal que utiliza el precepto constitucional) o bien colegiado (tribunal de justicia).
373
b) El carcter ordinario del rgano judicial. Conforme a esta exigencia, lo que se determina es que la tutela judicial se ejerce por la jurisdiccin ordinaria, que corresponde al Poder Judicial. El carcter ordinario lo que pretende evitar que la administracin de justicia corresponda al Tribunal Constitucional y, por otra parte, conlleva la prohibicin de los tribunales de excepcin (art. 117.6 CE) as como la prohibicin de que la jurisdiccin militar se aplique de forma generalizada (art. 117.5 CE, que la contrae al mbito castrense y al supuesto del estado de sitio). c) La nota de la predeterminacin legal del juez ordinario . A travs de este requisito lo que se busca es que se garantice la imparcialidad del juez. Y en pos de esta finalidad se exige que la ley con carcter previo (a la realizacin de los hechos que den origen al proceso) determine y concrete el juez encargado del caso, de tal forma que se evite que no se conformen tribunales ad hoc para juzgar el caso (creados especficamente para ese supuesto) o que el individuo opte por el juez que ms le convenga. En definitiva, la predeterminacin legal exige que: c.1) que el juez o tribunal est designado previamente. c.2) que esa designacin tenga un carcter general y no sea realizada para un caso concreto. c.3) que la determinacin conste en una ley formal, es decir, una ley que emane del Parlamento. Una cuestin problemtica relacionada con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ha sido la creacin y competencia de la Audiencia Nacional y sus Juzgados Centrales de Instruccin , que vienen a romper diversos principios, tales como el criterio general del legislador de que los rganos judiciales, a excepcin del Tribunal Supremo (art. 123 CE), tienen una competencia territorialmente limitada, o la mxima de que la competencia del juez penal debe determinarse ratione loci delicti comissi (en razn del lugar donde se ha come2 1
1. SSTC 47/1983 y 101/1984. 2. Una de las razones principales de creacin de la Audiencia Nacional fue la lucha antiterrorista. Mediante el establecimiento de unos tribunales fuera del territorio del Pas Vasco se evita la presin y acoso a los tribunales vascos, presin que mermaba la imparcialidad de los mismos.
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tido el delito), como medio de que la justicia sea lo ms prxima posible a los justiciables. No obstante, la competencia de la Audiencia Nacional est prevista de forma previa y precisa en las leyes, por lo que, de hecho, no violenta el derecho al juez predeterminado por la ley.
3.
EL ACCESO AL SISTEMA JUDICIAL, ART. 24.1 CE

La tutela judicial strictu sensu debe ser entendida como el derecho de acceso a
los tribunales de justicia para conseguir el amparo de los mismos. Es decir, todo derecho o inters legtimo debe poder hacerse valer en un proceso ante un rgano judicial, proscribindose toda forma de denegacin de justicia. Este derecho trae consigo determinadas consecuencias y efectos, que se sintetizan en el principio pro actione (a favor de la tutela), que en su vertiente negativa prohbe la inmunidad frente al control judicial y en la vertiente positiva conlleva un deber de los tribunales de interpretar y aplicar las leyes procesales de la forma ms favorable a la iniciacin de un proceso judicial.
3.1. Titularidad
El art. 24.1 CE recoge la expresin todas las personas, que alude a la titularidad universal del derecho, al corresponder a todas las personas fsicas, con independencia de su nacionalidad y, tambin, a las personas jurdicas. Se trata de todas las personas que tengan capacidad para ser parte en un proceso judicial, es decir, que reclamen un inters legtimo, de tal forma, que se extiende no slo a los procesos judiciales iniciados estrictamente por la parte, sino a todos aquellos que se han iniciado pero a los que se suma posteriormente cualquiera que alegue ese inters legtimo.
3.2. Contenido normal del derecho e inadmisin de la demanda

El contenido normal del derecho es la obtencin de una resolucin judicial fundada en Derecho que resuelva el fondo del asunto. Este efecto ser posible siempre y cuando se haya ejercido el derecho por las vas procesales oportunas. Si esto no es as es cuando es posible la inadmisin a limine de la demanda
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(como cuando no se cumplen los presupuestos procesales previstos legalmente para este tipo de procesos o si la peticin versa sobre cuestiones manifiestamente extrajurdicas). La inadmisin de la demanda no lesiona el derecho si se cumplen una serie de requisitos que el TC se ha encargado de tasar: a) La predeterminacin legal de la causa de inadmisin, que el juez aplique una causa de indamisin que estaba previamente determinada en la ley. b) Que el efecto: la inadmisin sea proporcionado o congruente con la finalidad perseguida: la ordenacin del proceso. c) El respeto al contenido esencial del derecho a la tutela judicial. d) La motivacin de la resolucin de inadmisin. e) La interpretacin ms favorable a la efectividad del derecho que dimana de su teora antiformalista, de tal modo que el juez al interpretar las causas de inadmisin debe evitar que un riguroso formalismo prive al titular de su derecho, STC 57/1984.
4.
LOS DERECHOS EN EL CURSO DEL PROCESO JUDICIAL

En esta fase procesal cobra protagonismo el derecho a no sufrir indefensin,
art. 24.1 CE. Este derecho supone, por un lado, la oportunidad de la parte de defender su propia posicin dentro del proceso, pero adems conlleva un mandato al legislador y al juez consistente en promover la defensa mediante la correspondiente contradiccin, que se materializa en la obligacin de establecer y realizar los emplazamientos personales a cuantas personas puedan ver afectados sus derechos por el proceso judicial (fase inicial del proceso), as como en otros momentos (fase central del proceso) en la de promover la defensa de las partes a travs de los medios que consideren convenientes a su derecho. Aqu es donde entra en juego otro derecho reconocido en el art. 24. 2 CE, que consiste en la posibilidad de utilizar todos los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. La delimitacin del derecho conlleva que slo son alegables las pruebas consideradas pertinentes, es decir, que versen sobre un hecho, que ste requiera ser probado (no sea un hecho evidente, para el que no
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se requiere prueba) y que las mismas guarden relacin con el objeto del proceso. En este sentido, pertinencia es sinnimo de legitimidad y relevancia, por lo que todo medio de prueba que sea jurdicamente admisible y que conduzca a acreditar hechos que resulten determinantes para la decisin judicial, deber ser admitido. Por supuesto, la decisin judicial que deniegue la prueba deber ser motivada y razonable. El Alto Tribunal entiende que slo se producir indefensin probatoria del litigante en la denegacin de una prueba cuando no slo la decisin judicial sea arbitraria e irrazonable sino, sobretodo, cuando influya en el resultado final del proceso, STC 168/2002. Relacionado con este derecho se halla la cuestin de la prueba obtenida con violacin de derechos, es decir, de la prueba ilcita. Esta prueba es inadmisible en juicio. El art. 11 de la LOPJ dispone que no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. El TC ha matizado el carcter de ilicitud absoluta que hasta hace no mucho tena esta garanta, mediante la aplicacin de la teora de la conexin de la antijuridicidad, que supone que cabe introducir una excepcin a la inadmisibilidad de este tipo de pruebas ilcitas cuando la violacin del derecho no es muy grave, desde los puntos de vista objetivo y subjetivo, valorando otros bienes y derechos en juego, STC 28/2002. El derecho a la asistencia letrada, art. 24.2 CE tambin se articula con la finalidad de defensa de las partes, STC 47/1987. En este sentido, se concibe con la finalidad de asegurar una mnima igualdad de armas entre los litigantes (vertiente subjetiva) pero tambin como mecanismo para asegurar que el proceso se ajusta tcnicamente a las normas procesales (vertiente objetiva). La asistencia letrada no puede depender de la situacin econmica de la parte, de ah que el art. 119 CE prevea que la justicia ser gratuita cuando as lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar, de tal forma que en los procesos penales rige la regla de que la parte elige libremente a su abogado y si no lo hiciere se le proporciona uno de oficio. En el resto de procesos slo tendrn derecho a asistencia letrada gratuita aquellos que cumplan los requisitos legales.
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5.
LOS DERECHOS DE LA FINALIZACIN DEL PROCESO

Tal y como hemos visto el contenido normal del derecho a la tutela judicial
conlleva el derecho a obtener una resolucin judicial que resuelva el fondo del asunto, que al tiempo sea motivada y razonable. Ahora bien, este derecho no conlleva el derecho a que el juez nos d la razn, sino que el sentido de la decisin judicial puede ser estimatorio de las pretensiones de la parte o bien denegatorio de las mismas. Frente a la decisin judicial que resuelva el conflicto de pretensiones es posible ejercer el derecho a la revisin de la resolucin siempre que esta circunstancia est prevista legalmente (derecho al recurso). Se trata de un derecho delimitado en el sentido de que no es posible hablar, y as lo ha reconocido el TC, de un derecho incondicionado a recurrir en una segunda instancia la decisin judicial emitida por una primera instancia, o lo que es lo mismo, no existe con carcter general el derecho a una doble instancia. Slo cuando la ley establece este derecho entonces s forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, con el alcance y los trminos previstos en la norma jurdica. Ahora bien, el legislador y el juez no son absolutamente libres para fijar los requisitos para el ejercicio del derecho al recurso. Las exigencias legales deben ser razonables y justificadas y en la aplicacin de las normas procesales por el juez, ste debe guiarse por los criterios de interpretacin de las mismas de conformidad a la Constitucin, en el sentido que resulte ms favorable para el derecho y debe regirse tambin por el principio de proporcionalidad. As, una vez que un determinado recurso ha sido fijado por ley su denegacin injustificada constituye una violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, SSTC 14/1982 y 110/1985. Por otra parte, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva se reconoce el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes (aqullas sobre las que no se permite ejercitar recurso alguno). Las sentencias firmes no pueden ser modificadas con el fin de no alargar indefinidamente los procesos judiciales. La norma de cierre que asegura el cumplimiento de la resolucin judicial la conforma el reconocimiento del derecho a la ejecucin de la decisin judicial que resuelve el conflicto de pretensiones. Con este derecho se busca que la parte que ha sido favorecida por la resolucin judicial pueda verse repuesta en sus dere-
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chos y resarcida, si a ello tuviera derecho y hacer efectivo, as, el art. 118 CE que obliga a cumplir las resoluciones judiciales. Las decisiones judiciales deben ser ejecutadas en los estrictos trminos que dispongan las mismas. La falta de ejecucin de una decisin judicial conculca el derecho a la tutela judicial efectiva , salvo que la misma resulte motivada en una resolucin judicial que debe fundamentarse en una causa legal, que deber interpretarse por el rgano judicial en el sentido ms favorable a la ejecucin, STC 33/1987. Tanto la resolucin judicial que resuelva sobre el fondo del asunto como la ejecucin de la misma estn sujetas a la prohibicin del art. 24.2 CE de las dilaciones indebidas (tambin se predica de las resoluciones del TC). No estamos en presencia de un derecho absoluto a un juicio rpido, sino del derecho a que el proceso no se dilate en el tiempo por la actitud arbitraria o injustificada del rgano judicial o las artimaas de terceros. Conforma, pues, el derecho a que la causa se resuelva en un plazo razonable . Los parmetros que se han utilizado para verificar la lesin o no del derecho segn la jurisprudencia del TEDH son: a) la complejidad objetiva del proceso, b) la actitud de los litigantes, c) la diligencia mostrada por el juez. La constatacin de dilaciones indebidas se conforma tambin como un supuesto de funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, art. 121 CE, lo que puede dar lugar a un derecho de resarcimiento econmico por parte del Estado. La reclamacin se presenta ante el Ministerio de Justicia y puede dar lugar a un proceso contencioso-administrativo.
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3. De tal forma que producto del proceso judicial se pueden ver vulnerados dos ms derechos con diferente origen. As en un proceso por lesin del honor, lesin cometida por un particular y lesin de la tutela judicial, por parte del rgano judicial, pues ste no ha ejecutado su propia decisin. 4. La razonabilidad depender de diferentes circunstancias, entre ellas, la complejidad del proceso. No es lo mismo la resolucin de un caso de asesinato que la celebracin de macrojuicios por una causa de terrorismo.
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6.
LAS GARANTAS ESPECFICAS DEL PROCESO PENAL, -ART. 24.2 CETeniendo en cuenta la trascendencia de los derechos y bienes implicados en
los procesos penales el constituyente establece de forma expresa para la proteccin de la tutela judicial en este orden jurisdiccional una serie de garantas adicionales. Por tanto, este tipo de procesos gozan de las garantas comunes al resto de rdenes jurisdiccionales (civil, mercantil) y que hemos ido desarrollando en pginas anteriores en las distintas fases del proceso judicial, y adems de las garantas aadidas del art. 24.2 CE. Tras la conformacin de este tipo de garantas especficas lo que late es el cumplimiento de dos principios propios de todo proceso penal en un Estado de Derecho: el principio acusatorio (debe existir una separacin clara entre el acusador y el juez, de tal forma que alguien distinto del juez debe sostener la accin penal y, por ende, quien ha investigado no puede al tiempo juzgar) y el principio contradictorio (la carga de la prueba pesa sobre la acusacin y debe existir igualdad de armas entre acusacin y defensa). En los inicios del proceso penal el acusado o imputado tiene derecho a ser informado de la acusacin presentada contra l. El objeto de la informacin alcanza tanto al aspecto subjetivo (conocer que se tiene la condicin procesal de acusado) como el aspecto objetivo (ser informado de los hechos que sostienen la acusacin y de la calificacin jurdica que los mismos merecen). Este derecho est encaminado a enervar la indefensin que provocara el hecho de que una persona no tuviera conocimiento de que se la considera acusada de un delito y de los hechos que lo verifican, pues ni podra personarse en el proceso ni defenderse, STC 54/1985. No se permite constitucionalmente la acusacin implcita o posterior, sino que la misma debe ser previa, cierta y expresa, STC 56/1994. Estas consideraciones constrien la labor del juzgador. As, ste no podr excederse de los trminos en que viene fundada la acusacin o apreciar hechos que no han sido objeto de la misma, por lo que el rgano judicial no podr calificar o penar los hechos de manera ms grave a lo pretendido por la acusacin ni penar por delito distinto, SSTC 4/2002 y 33/2003; salvo que respetando la identidad de hechos se trate de tipos penales homogneos, STC 12/1981. El rgano
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judicial puede variar la calificacin de los hechos si previamente informa a las partes de que el hecho penal merece otra calificacin, por lo que as permite al acusado defenderse de la nueva acusacin. Tampoco el rgano judicial podr apreciar circunstancias agravantes sobre las que el acusado no haya sido informado. El TC ha declarado la prohibicin de la reformatio in peius, de tal forma que si el condenado recurre la decisin judicial, la resolucin que resuelva el recurso no puede incrementar su pena. Otra cuestin diferente es que el que recurra sea el acusador, pues entonces s es posible que la decisin judicial pueda imponer una condena ms grave. En el caso de que una persona haya sido absuelta, y se recurra la absolucin, no se le podr condenar en apelacin sin haberle odo, STC 167/2002. En la fase de desarrollo del proceso penal el procesado tiene derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra s mismo. Otra garanta es la publicidad del proceso, en este sentido el art. 120.1 CE declara que las actuaciones judiciales sern pblicas, con las excepciones que
prevean las leyes de procedimiento . Este derecho tiene una doble dimensin:
subjetiva, en el sentido, de que se configura como un derecho del procesado y objetiva, en tanto se encamina a mantener la confianza de la ciudadana en los tribunales de justicia, STC 96/1987. Junto a la publicidad el art. 120.2 CE prescribe que el proceso ser predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. Junto a la oralidad se suman los principios de inmediacin y concentracin, que conllevan las consecuencias de que en materia de prueba, stas se realicen predominantemente en el mismo juicio oral. No es invlida la prueba preconstituida, pero la misma debe haber sido practicada con las garantas de contradiccin e inmediacin y reproducidas en el juicio oral, con el fin de que el procesado pueda ejercitar su derecho de defensa. En el proceso penal el derecho a la asistencia letrada conlleva la libre designacin de abogado.
5. La falta de publicidad del proceso puede traer causa de la proteccin de otros derechos como la privacidad o vida de las partes o bien de bienes y valores como la seguridad nacional o los intereses de la justicia.
381
En la fase final del proceso cobra toda su presencia el derecho a la presuncin de inocencia (todo el mundo es inocente hasta que no se demuestre lo contrario). Por tanto la resolucin judicial que declare culpable a una persona debe haber enervado de forma suficiente, razonada y motivada el principio de la presuncin de inocencia. Si no hay que aplicar la mxima in dubio pro reo. Corresponde a la acusacin demostrar que el procesado no es inocente. Para ello la acusacin se sirve de todo un material probatorio: pruebas de cargo (que son aquellas que acreditan con certeza la culpabilidad del acusado) o bien pruebas indiciarias, que analizadas en conjunto determinan su culpabilidad. El TC en relacin a las pruebas indiciarias exige que a) los indicios deben ser hechos directamente probados, b) que no sean meras sospechas, y c) que el juez explique la relacin lgica entre el conjunto de indicios y la conclusin de culpabilidad. En relacin a las pruebas de referencia, que son aquellas que no tienen un carcter directo, sino que versa sobre otra prueba anterior del mismo hecho (la principal variedad de las pruebas de referencia son aquellas que son recogidas en el curso de las investigaciones que preceden a la apertura de un juicio, como son los atestados de la polica), la STC 7/1999 estima que las mismas no son admisibles como prueba si no son reproducidas o confirmadas en el juicio. Si fuera imposible reproducirlas entonces ser necesario realizar una prueba sumarial anticipada, es decir, que la prueba se practique en el sumario siempre que haya pleno respeto del principio de contradiccin entre las partes. En relacin al llamado testimonio del coimputado el TC lo admite siempre y cuando exista otro medio de prueba que lo corrobore, SSTC 72/2001 y 2/2002. Otro de los derechos especficos es la garanta de no ser obligado a declarar cuando medie parentesco o secreto profesional. En el supuesto especfico del proceso penal existe un derecho a la doble instancia incondicionado, es decir, forma parte del derecho a la tutela judicial sin necesidad de que las leyes procesales lo dispongan. En el proceso penal toda sentencia condenatoria de primer grado es susceptible de recurso ante un tribunal superior. As lo prev el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que, en virtud del art. 10.2 CE debe servir como canon interpretativo de los derechos fundamentales de la CE.
382
PRCTICA
Abel Garca Ramn y Zacaras Pedraz Ramn son dos primos que estn incursos en un proceso penal por narcotrfico. A Abel se le ha informado de que su condicin de acusado as como de los hechos que se le imputan y la calificacin jurdica de los mismos. Por su parte, Zacaras slo ha sido informado de su condicin de acusado y de los hechos que fundamentan la acusacin, pero no as de la calificacin jurdica de los mismos, entendindose que es la misma que la de su primo. Ambos primos comparten el mismo abogado. Durante la celebracin del juicio Abel acusa a su primo ser el verdadero narcotraficante, pues l slo participa con Zacaras en espordicas ocasiones y siempre
presionado y amenazado por su primo. En el juicio testifica la esposa de Abel que corrobora las declaraciones de su marido.
El juicio el Ministerio Fiscal presenta como prueba unas grabaciones realizadas
por la polica con autorizacin judicial donde Zacaras habla abiertamente de sus negocios ilcitos con la droga mientras que Abel se muestra ms cauto en sus expresiones. El juez condena finalmente a Zacaras por un delito de trfico de drogas y absuelve a Abel. El Ministerio Fiscal decide recurrir la absolucin de Abel.
Realice un comentario jurdico del supuesto con fundamento en las garantas procesales en el mbito penal.
383
1. La tutela judicial efectiva
a. Se consagra desde las primeras declaraciones de derechos junto a las garantas del proceso penal. b. Es la traduccin al mbito de los derechos del principio de separacin de poderes. c. En Espaa se ha construido fundamentalmente por la labor de la jurisprudencia constitucional. d. Las respuestas b y c son correctas.
2. El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley

a. Permite la existencia de tribunales de excepcin. b. Exige los requisitos de la judicialidad, el carcter ordinario del juez y que est previsto en la ley. c. Es incompatible totalmente con la existencia de tribunales como la Audiencia Nacional. d. La designacin del juez se puede llevar en un reglamento.
3. El derecho de acceso al sistema judicial

a. Prohbe la inmunidad frente al control judicial. b. Son titulares del mismo todas las personas. c. Es compatible con la inadmisin de demandas, siempre y cuando la misma se ajuste a los dictados constitucionales. d. Todas las respuestas son correctas.
384
4.Indique cul de las siguientes afirmaciones es cierta:

a. El derecho a no sufrir indefensin supone, por un lado, la oportunidad de la parte de defender su propia posicin dentro del proceso, pero adems conlleva un mandato al legislador y al juez consistente en promover la defensa mediante la correspondiente contradiccin. b. En un proceso judicial es posible utilizar cualquier prueba. c. Las pruebas ilcitas siempre y en cualquier caso son invlidas en un juicio. d. La asistencia letrada gratuita siempre est garantizada.

a. El contenido normal del derecho a la tutela judicial conlleva el derecho a obtener una resolucin judicial que resuelva el fondo del asunto, que al tiempo sea motivada y razonable. b. Frente a la decisin judicial que resuelva el conflicto de pretensiones siempre es posible ejercer el derecho a la revisin de la resolucin. c. La norma de cierre que asegura el cumplimiento de la resolucin judicial la conforma el reconocimiento del derecho a la ejecucin de la decisin judicial que resuelve el conflicto de pretensiones. d. Tanto la resolucin judicial que resuelva sobre el fondo del asunto como la ejecucin de la misma estn sujetas a la prohibicin del art. 24.2 CE de las dilaciones indebidas.
6. La prohibicin de dilaciones indebidas

a. No supone que estemos en presencia de un derecho absoluto a un juicio rpido, sino del derecho a que el proceso no se dilate en el tiempo por la actitud arbitraria o injustificada del rgano judicial o las artimaas de terceros. b. Se concibe como un derecho incondicionado y absoluto. c. No conlleva una indemnizacin por mal funcionamiento de la Administracin de justicia. d. No est constitucionalizado como derecho en el Texto espaol.
385
7. La titularidad de la tutela judicial efectiva

a. Corresponde slo a las personas fsicas, ya sean espaolas o extranjeras. b. Corresponde slo a los espaoles. c. Corresponde a personas fsicas y jurdicas con un inters legtimo. d. Todas las respuestas son falsas.
8. Los procesos penales

a. Gozan slo de las garantas comunes de todos los rdenes jurisdiccionales. b. Gozan de las garantas comunes de todos los rdenes jurisdiccionales y adems de garantas especficas. c. No son predominantemente orales. d. No son pblicos.
9. Sobre el derecho a ser informado de la acusacin formulada en un juicio

a. Es una garanta de todos los procesos judiciales. b. Supone que el objeto de la informacin alcanza tanto al aspecto subjetivo (conocer que se tiene la condicin procesal de acusado) como el aspecto objetivo (ser informado de los hechos que sostienen la acusacin y de la calificacin jurdica que los mismos merecen). c. Permite la reformatio in peius. d. Permite las acusaciones implcitas.
10. El derecho a la presuncin de inocencia

a. Rige slo en el proceso penal. b. Supone que corresponde a la acusacin demostrar que el acusado es culpable. c. En relacin al llamado testimonio del coimputado el TC lo admite siempre y cuando exista otro medio de prueba que lo corrobore. d. Todas las respuestas son correctas.
386
BIBLIOGRAFA
ALONSO GARCA, E., El artculo 24.1 de la Constitucin en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional: problemas generales y acceso a los tribunales, en

Estudios sobre la Constitucin Espaola (Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra), Civitas, Madrid, 1991. DEZ-PICAZO GIMNEZ, I., Artculo 24: Garantas procesales, en O. Alzaga Villaamil (ed.), Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, vol. III, Edersa, 1996. DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, L., Notas sobre el derecho a la tutela judicial efec-
tiva, en Poder Judicial n 5 (1987).

GARCA DE ENTERRA, E., La lucha contra las inmunidades del poder, 4 ed., Civitas, Madrid, 1988. ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio y Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1995.
387
LOS DERECHOS DEL MBITO EDUCATIVO
Captulo 18
Artculo 27
1. Todos tienen el derecho a la educacin. Se reconoce la libertad de enseanza. 2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 3. Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. 4. La enseanza bsica es obligatoria y gratuita. 5. Los poderes pblicos garantizan el derecho de todos a la educacin, mediante una programacin general de la enseanza, con participacin efectiva de todos los sectores afectados y la creacin de centros docentes. 6. Se reconoce a las personas fsicas y jurdicas la libertad de creacin de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. 7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrn en el control y gestin de todos los centros sostenidos por la Administracin con fondos pblicos, en los trminos que la ley establezca. 8. Los poderes pblicos inspeccionarn y homologarn el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. 9. Los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los requisitos que la ley establezca. 10. Se reconoce la autonoma de las Universidades, en los trminos que la ley establezca.
1. Este reconocimiento constitucional se completa con el siguiente desarrollo legislativo: LO 6/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educacin (LODE); LO 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Ecuacin (LOCDE) y LO 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU). Esta legislacin (tanto la referida a la enseanza no universitaria como la universitaria) est pendiente de reforma.
391
1.
INTRODUCCIN: CARACTERES GENERALES DEL ART. 27 CE

El art. 27 CE consagra los derechos del mbito educativo pues reconoce un
conjunto de derechos, libertades y garantas institucionales que tienen como objeto la configuracin constitucional de la educacin. Todos los Textos constitucionales se han afanado en disear la arquitectura bsica del sistema educativo del Estado. La razn principal de esta tarea constitucional es que estamos en presencia de un derecho que ana los conceptos de libertad y democracia. La instruccin es un factor de libertad individual, es ms, el art. 27.2 CE recoge esta idea al consagrar como finalidad de la educacin el libre desarrollo de la personalidad. Pero la educacin no agota su sentido aqu, sino que en otro orden, la educacin tambin sirve a la democracia pues slo el ciudadano instruido contribuir al desarrollo y funcionamiento correctos de la misma, o como entiende el art. 27.2 CE la educacin tiene como objetivo lograr la convivencia democrtica. Tradicionalmente se ha caracterizado el derecho a la educacin como un derecho social; desde luego que proyecta la dimensin del Estado social en un mbito concreto, pero de la importancia de este mbito hace que trascienda al Estado social y se conforme tambin como un pilar del Estado democrtico. Se trata de un precepto extenso y, en gran medida, complejo. El art. 27 CE caracteriza la enseanza como una actividad libre y al tiempo como una tarea del Estado. La necesidad del compromiso poltico entre las diferentes fuerzas polticas que elaboraron la Constitucin contribuy a la conformacin abierta del derecho (derecho del individuo-deber pblico), de tal forma que a travs de la formulacin ideada lo que se pretenda era lograr un equilibrio poltico que forzaba a reconocer en un mismo precepto principios y derechos que se limitan recprocamente, con la dificultad correspondiente a la hora de interpretar y valorar los derechos consagrados. La regulacin constitucional de los derechos del mbito educativo no se agota en el art. 27 CE sino que es necesario acudir al art. 20 del Texto constitucional que proclama la libertad de ctedra para completar y cerrar el estudio de nuestro sistema educativo.
392
El art. 27 CE reconoce diferentes tipos de normas constitucionales: derechos de libertad (libertad de enseanza), derechos de prestacin (derecho a la educacin), garantas institucionales (autonoma universitaria) e incluso mandatos a los poderes pblicos (que inspeccionarn y homologarn el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes). De ah que el constituyente decidiera, en base a la heterogeneidad del precepto y a su ya comentada su dimensin democrtica, ubicarlo en la Seccin I del Captulo II del Ttulo I y no dentro del Captulo III destinado al reconocimiento de los derechos sociales, o tal y como se expresa el constituyente al reconocimiento de los principios rectores de la poltica social y econmica (con la consiguiente disminucin de su proteccin constitucional).
2.
EL DERECHO A LA EDUCACIN, -ART. 27.1 CE-
2.1. Naturaleza jurdica

Desde el punto de vista de la naturaleza jurdica el derecho a la educacin es un derecho de prestacin especfico, pues se conforma como un ttulo del sujeto que le legitima para exigir del Estado la prestacin del servicio de enseanza, STC 86/1985. Es una manifestacin de la concepcin que realiza el art. 1.1 CE del Estado constitucional espaol como Estado social, pues implica la intervencin del poder pblico para garantizar a los ciudadanos un servicio social. Junto a su concepcin como derecho de prestacin especfico (que conlleva su eficacia frente a los poderes pblicos, en el mbito del servicio pblico), aparece la dimensin objetiva de la educacin como garanta institucional, como garanta del sistema educativo. En base a este carcter se habilita a los poderes pblicos a procurar su efectividad en todos los centros docentes, ya sean pblicos o privados. Este mandato de efectividad se plasma en la labor de los poderes pblicos de garantizar el derecho de todos a la educacin, mediante una programacin general de la enseanza, art. 27.5 CE, as como en la potestad que ostentan los poderes pblicos para inspeccionar y homologar el sistema educativo con el fin de garantizar el cumplimiento de las leyes, art. 27.8 CE. Ahora bien, el contenido de esta garanta institucional viene delimitado por una serie de condicio-
393
nantes: los fines constitucionales de la accin educativa que se describen en el art. 27.2 CE -la educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales- que pueden limitar el ejercicio de otros derechos fundamentales del mbito educativo tales como la libertad de creacin de centros docentes o la libertad de ctedra, la calidad de la enseanza o los derechos acadmicos de los alumnos.
2.2. Contenido del derecho a la educacin

El contenido del derecho a la educacin, en primer trmino, comprende el derecho de acceso a la enseanza, aunque se trata de un derecho delimitado en el sentido en que no faculta a acceder a cualquier tipo de enseanza, sino nica y exclusivamente a las enseanzas regladas. Cuando el tipo de enseanza es la bsica adems de un derecho se configura como una obligacin constitucional: art. 27.4 CE la enseanza bsica es obligatoria y gratuita. En relacin al acceso a la enseanza se han planteado dos tipos de problemas: a) Las limitaciones del acceso a la instruccin, en lo que se refiere al llamado numerus clausus. Es constitucionalmente admisible la imposicin de un tope mximo de plazas en los centros docentes? Desde luego este problema no se presenta en la enseanza bsica (que es obligatoria) ni en los centros privados (que la libre creacin y gestin de centros docentes lo autoriza), sino que la cuestin se plantea para los centros pblicos y concertados en enseanzas que no sean la bsica. El TEDH en la Sentencia Campbell vs. Reino Unido de 25 de febrero de 1982 ha determinado que es necesario buscar un equilibrio entre el derecho a la educacin y el inters general, de tal forma, que las limitaciones de este carcter deben superar un juicio de proporcionalidad y no ser discriminatorias. b) El alcance del deber de cursar la enseanza bsica. El art. 27.4 CE contiene el carcter obligatorio de la enseanza bsica. El principal problema se plantea con el home schooling, es decir, es compatible el art. 27.4 CE con la pretensin de los padres de educar a sus hijos en casa o en centros docentes que no estn legalmente reconocidos? El TC (STC 260/1994) ha tratado el caso de forma tangencial. En principio, la obligacin de la ense-
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anza bsica es una obligacin de resultado, es decir, lo que quiere el Estado es asegurarse realmente que ese alumno reciba, a esa edad, una educacin. Por lo tanto, de lo que se tratara es de asegurarse que ese alumno tiene los conocimientos necesarios; por lo que si los padres someten a su hijo/alumno a un examen pblico que constate esos conocimientos no se estara incumpliendo la obligacin. Esta prctica ha sido comn en pocas pasadas entre las clases altas (existencia de preceptores) y, en la actualidad, algunas Constituciones como la danesa (art. 76) la permiten recayendo sobre los padres el deber de asegurar que se trata de una instruccin igual a la que se exija en las escuelas pblicas. Junto al acceso a la enseanza el contenido del derecho se completa con el derecho a la gratuidad de la enseanza bsica. Ahora bien, el carcter gratuito no se extiende al transporte , los libros o la alimentacin.
2
2.3. Titularidad
La titularidad del derecho es universal, es decir, corresponde tanto a los espaoles como a los extranjeros (art. 9 LO 4/2000 ).
3
2.4. Mecanismos de proteccin

Los mecanismos constitucionales a travs de los que se garantiza este derecho a la educacin son: Obligacin de los poderes pblicos de crear centros docentes, art. 27.5 CE. Obligacin de los poderes pblicos de ayudar a los centros docentes, art. 27.9 CE.
2. El transporte ser gratuito cuando los alumnos de la enseanza obligatoria hayan de ser escolarizados en otro municipio. 3. Art. 9: 1. Todos los extranjeros menores de dieciocho aos tienen derecho a la educacin en las mismas condiciones que los espaoles, derecho que comprende el acceso a una enseanza bsica, gratuita y obligatoria, a la obtencin de la titulacin acadmica correspondiente y al acceso al sistema pblico de becas y ayudas. 2. Los extranjeros tendrn derecho a la educacin de naturaleza no obligatoria en las mismas condiciones que los espaoles. En concreto, tendrn derecho a acceder a los niveles de educacin infantil y superiores a la enseanza bsica y a la obtencin de las titulaciones que correspondan a cada caso, y al acceso al sistema pblico de becas y ayudas.
395
3.
LA LIBERTAD DE ENSEANZA, ART. 27.1 CE
3.1. Significado y proyeccin

El art. 27.1 CE se limita escuetamente a garantizar la libertad de enseanza, sin explicitar el concepto de la misma. Para determinar el mismo no podemos acudir a sus precedentes en otros textos constitucionales anteriores, pues en los mismos no se reconoca, ni tampoco acudir al Derecho Comparado ya que slo la Constitucin alemana (art. 5) consagra la libertad de enseanza, pero en realidad se refiere a la libertad de ctedra y adscrita en exclusiva a los docentes universitarios. Ante este vaco constitucional el TC ha subrayado que la libertad de enseanza debe ser concebida como una proyeccin de la libertad ideolgica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas u opiniones pero en esta ocasin aplicada especficamente al mbito educativo. Podra pensarse que el reconocimiento de la libertad de enseanza es superfluo, habida cuenta que una combinacin de la libertad ideolgica del art. 16 CE, de las libertades de expresin e informacin del art. 20 CE y de la libre creacin de centros docentes del art. 27.6 CE conduce inevitablemente a la misma. No obstante, el reconocimiento expreso y autnomo de esta libertad es necesario porque no slo tiene efectos interpretativos sino que aqul otorga el valor de ejercicio de un derecho a conductas que son ajenas a las libertades de los arts. 16 y 20 del Texto constitucional, tales como las que hacen referencia a la transmisin de conocimientos al margen del sistema educativo (preceptores). Su proyeccin alcanza: a) Al reconocimiento a las personas fsicas y jurdicas de la libertad de creacin de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. La libertad de creacin de centros docentes se consagra en el art. 27.6 CE. La titularidad es de los espaoles, y en el caso de los centros privados no podrn ser titulares del derecho aquellas personas que presten servicios en las administraciones educativas a cualquier nivel territorial. El art. 9.3 de la Ley 4/2000 la extiende a los extranjeros residentes, que podrn
396
crear y dirigir centros de acuerdo a lo establecido en las disposiciones vigentes. El objeto de la libertad es muy amplio ya que comprende tanto las enseanzas propias del sistema educativo, como aquellas otras fuera de este mbito (centro de idiomas). Ahora bien, cuando se trata de centros dentro del sistema educativo para crear un centro docente de enseanza no universitaria se requiere una autorizacin administrativa, mientras que la creacin de universidades exige un reconocimiento por ley. En el supuesto de centros fuera del sistema educativo el control es ms laxo ya que se refiere a cuestiones generales de polica, higiene o fiscalidad. El contenido de esta libertad alude, en primer trmino, al derecho a crear o fundar centros docentes y, en segundo trmino, al derecho de gestin y direccin de esos centros. Ahora bien, este ltimo contenido se debe matizar en el caso de los centros concertados, pues a cambio de las ayudas pblicas el titular de la gestin y direccin debe, a tenor del art. 27.7 CE, permitir que los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervengan en el control y gestin, en los trminos que la ley establezca. Se completa el contenido de esta libertad con el derecho de su titular a establecer el ideario del centro. Es un derecho, por supuesto, de libre ejercicio, de tal forma que pueden existir centros sin un ideario determinado. Pero de existir el ideario, el art. 22.2 LODE exige la publicidad del mismo. Este derecho al libre ideario se ha visto sometido a una serie de lmites. As, el art. 27.6 CE establece que se reconoce a las personas fsicas y jurdicas la libertad de creacin de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales y, por su parte, el art. 27.2 CE determina que la educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. Conjuntamente con estos lmites constitucionales tambin la propia LODE (art. 22.1) establece como lmite al libre ideario el respeto a otros derechos, tales como el derecho de reunin de los componentes de la comunidad escolar, su derecho de asociacin
397
b) A la libertad de ctedra. Consiste en el derecho de los docentes de desarrollar su funcin de ensear con libertad dentro de los lmites propios del puesto docente que ocupan, art. 20.1 c) CE. Esta libertad es extensible a todos los docentes (universitarios o de enseanzas inferiores) y de todo el sistema educativo (centros pblicos, concertados y privados). En su vertiente negativa se concibe como el derecho del docente a resistirse frente a un mandato del poder pblico de dar a su funcin una orientacin ideolgica concreta (neutralidad ideolgica del Estado). Desde la perspectiva positiva conlleva la autonoma del docente a la hora de determinar el contenido y mtodo de la investigacin y de la enseanza. Ahora bien, el grado de autonoma vara en funcin de los niveles educativos. Slo el nivel universitario goza de la mxima amplitud en materia de autonoma, pues el resto de enseanzas se ve limitado por los planes de estudios y otras cuestiones tales como el elenco de los medios pedaggicos. En relacin a los lmites a los que se ve sometida la libertad de ctedra, es lgico que se constria la misma por los lmites que marca el propio art. 20.4 CE: estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia. Desde luego los lmites de los derechos relativos a la privacidad estn preferentemente ideados para la libertad de expresin e informacin, pero no son enteramente descartables como diques de la libertad de ctedra. Mayor dimensin tiene el lmite de la proteccin de la infancia y juventud, a tenor de los destinatarios de la funcin educativa. En relacin al respeto a los derechos del Ttulo I hay que distinguir una colisin de derechos que se puede dar en los centros pblicos y, por otra parte, en los centros privados. Respecto de los primeros la libertad de ctedra se debe conciliar con la necesaria neutralidad de la enseanza pblica, que se materializa en el deber del docente de renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento ideolgico hacia sus alumnos. Por su parte, en la enseanza privada es necesario compatibilizar la libertad de ctedra del docente con la libertad del centro para fijar su
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ideario, que deriva de la libertad de creacin de centros docentes del art. 27.6 CE. La STC 5/1981 ha estimado que si bien el docente privado no tiene la obligacin de convertirse en apologista o propagandista del ideario del centro, s que tiene un deber de no agresin al ideario del centro, que de incumplirse de forma clara y concreta conlleva el despido laboral del docente. En caso contrario, si la crtica no constituye agresin y el docente es despedido el TC considera que se trata de un despido nulo de carcter radical, con la consecuencia de que el docente debe ser reintegrado en el centro e impide que el centro le otorgue una indemnizacin econmica a cambio del despido. c) Los derechos educativos de los padres. Tienen dos tipos de derechos: uno que con carcter general permite a los padres elegir el tipo de educacin que quiere que reciban sus hijos (art. 27.6 CE) y otro especfico que se recoge en el art. 27.3 CE: el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. La efectividad de este ltimo derecho tiene unas limitaciones en la propia organizacin del servicio pblico, de tal forma que no se puede esperar que un centro atienda la enseanza de cualquier religin. Est garantizada la enseanza de la religin catlica en base al Acuerdo con la Santa Sede firmado el 3 de enero de 1979. De la misma forma las Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre garantizan el derecho a la enseanza de la religin evangelista, juda e islmica en los centros pblicos o concertados. En la enseanza religiosa tanto los profesores como los libros son seleccionados por las respectivas confesiones religiosas.
4.
LA AUTONOMA UNIVERSITARIA, ART. 27.10 CE

Permite en el mbito de las universidades (enseanza superior) llevar a cabo
un modelo organizativo propio, que se separa del resto de enseanzas del sistema educativo, y se basa en la autonoma. A pesar de que tradicionalmente se conceba como una garanta institucional el propio TC (STC 26/1987) la considera un derecho fundamental de configura-
399
cin legal que ejercita la comunidad universitaria y funciona ad extra (frente a los poderes pblicos) y ad intra (en la propia comunidad universitaria). El contenido de la autonoma universitaria radica en que las universidades gozan de una potestad de autoorganizacin sin ms lmites que los impuestos por la ley. Se materializa en que elaboran y reforman sus propios estatutos, que tienen la calificacin jurdica de reglamentos independientes, y adoptan actos administrativos de acuerdo a la ley y a los estatutos.
400
PRCTICA
En un colegio privado perteneciente al Opus Dei el profesor de Historia, a raz de los atentados terroristas de origen islmico sucedidos el 14 de marzo de 2004 en Madrid, decide organizar en sus clases unas jornadas destinadas a hablar de la alianza de civilizaciones y de la necesidad de fomentar la concordia entre las religiones cristiana e islmica. El docente comunica su decisin al Director del Centro, el cual prohbe la celebracin de las jornadas alegando que la obligacin del docente es propagar la religin catlica y no las religiones terroristas. A pesar de la prohibicin el docente imparte esas clases donde aboga por el respeto de la libertad religiosa que consagra nuestra Constitucin y pone de manifiesto que no es posible identificar el islam con el terrorismo y adems todas las religiones a lo largo del tiempo han tenido sus luces y sus sombras. El Director del Centro al conocer que el docente ha impartido esas clases decide despedirle. El docente acude a los tribunales de justicia.
Cuestiones:
a) Qu derecho puede alegar el docente ante los tribunales? Y el centro educativo? b) A la vista de los hechos descritos determine las posibles soluciones de la colisin de derechos planteada.
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a. La educacin como libertad individual tiende al libre desarrollo de la personalidad del individuo. b. La educacin pblica es un derecho de carcter prestacional, ntimamente relacionado con el Estado social. c. La educacin tiene entre otros objetivos lograr la convivencia democrtica, por lo que es un elemento fundamental en un Estado democrtico. d. Todas las afirmaciones son correctas.
2. El acceso a la enseanza como contenido del derecho a la educacin conlleva:

a. El acceso a todo tipo de enseanzas, ya sean regladas o no. b. Que cuando se trata de la enseanza bsica el derecho de acceso se convierta tambin en una obligacin. c. Que no est permitido en ningn caso el numerus clausus en los centros pblicos y concertados en las enseanzas media y superior. d. Rechazar de plano la enseanza en casa o home schooling.
3. El derecho a la educacin conlleva:

a. El derecho a la enseanza gratuita en cualquier nivel educativo. b. El derecho a la enseanza gratuita en el nivel bsico. c. El derecho al transporte gratuito en la enseanza bsica. d. El derecho a que los libros y la alimentacin sean gratuitos.
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4. La libertad de enseanza
a. Ha sido reconocida en otros textos constitucionales espaoles. b. Se reconoce en el Texto constitucional alemn con el mismo sentido que en nuestra Constitucin. c. Es concebida por el TC como una proyeccin de la libertad ideolgica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas u opiniones pero en esta ocasin aplicada especficamente al mbito educativo. d. Todas las respuestas son correctas.
5. La libertad de crear centros docentes

a. Es una proyeccin de la libertad de enseanza. b. Pertenece en cuanto a su titularidad a personas fsicas y jurdicas. c. Para la creacin de universidades requiere de un reconocimiento por ley. d. Todas las respuestas son correctas.
6. El derecho a establecer el ideario del centro educativo

a. Corresponde a los poderes pblicos. b. Se convierte en deber en los centros privados, de tal forma que todos los centros privados deben tener un ideario. c. El ideario de los centros educativos debe ser pblico.
7. La libertad de ctedra
a. Es un derecho del mbito educativo que se reconoce tambin en el art. 27 CE. b. Su titularidad corresponde a los docentes de todos los niveles educativos. c. La autonoma del docente es igual en todos los niveles educativos. d. La libertad de ctedra no existe en los centros privados donde prima el ideario del centro.
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8. Los derechos en materia de educacin de los padres

a. Consiste en el derecho a elegir el tipo de educacin que quieren que reciban sus hijos. b. Consiste en el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. c. No permite que los centros, por razones tcnicas, atiendan la enseanza de cualquier religin. d. Todas las respuestas son correctas.
9. La autonoma universitaria
a. Se reconoce en el art. 20 CE. b. No slo es una garanta institucional sino tambin un derecho fundamental de configuracin legal. c. Es totalmente ilimitada. d. Todas las respuestas son correctas.
10. El derecho a la educacin se garantiza constitucionalmente

a. Mediante la creacin pblica de centros docentes. b. Mediante ayudas que otorga el Estado slo a los centros educativos pblicos. c. Las respuestas a y b son correctas. d. Todas las respuestas son falsas.
404
LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Captulo 19
1.
INTRODUCCIN
El fundamento de la existencia en las Constituciones actuales de un sistema
de proteccin y garanta de los derechos fundamentales, tiene su razn de ser en la necesidad de que el ciudadano se asegure de forma efectiva que los derechos que establecen y reconocen los Textos Constitucionales no son meras declaraciones de intenciones, con valor puramente programtico; simples enunciados frente a cuyo incumplimiento o violacin, por parte de los poderes pblicos o bien de los particulares, quedara impune e inerme el derecho, y el ciudadano se viera, as, desprotegido y desamparado. A mayor abundamiento, toda norma jurdica, (y la Constitucin lo es y adems la primera norma del ordenamiento jurdico), establece sus propios mecanismos de defensa, de autoproteccin, previsiones para caso de su incumplimiento y, la Constitucin, en este caso, no iba a ser menos. Histricamente todas las Constituciones, desde el siglo XIX, han recogido garantas -casi siempre remitindose al legislador para que implementara su forma de aseguramiento- con el loable fin de hacer efectivos los derechos fundamentales. Si bien, es a partir de la II Guerra Mundial cuando estos mecanismos de defensa se expresan de forma generalizada e intensa. La Constitucin Espaola, que no poda permanecer ajena a esta tendencia, se inserta en este constitucionalismo de nuevo cuo y, por ello, en el Ttulo I de la misma, dedicado ntegramente a los derechos fundamentales y libertades pblicas, y especficamente en su Captulo IV recoge las normas de proteccin. En este sentido, el art. 53 de la CE puede ser calificado como la piedra angular del sistema, pues reconoce las diferentes garantas de los diversos derechos reconocidos constitucionalmente. A l se le une, entre otros preceptos, el art. 54 CE que reconoce la figura del Defensor del Pueblo como garante institucional de los derechos. Antes de adentrarnos en el estudio concreto de cada una de estas garantas, abordaremos una visin de conjunto del artculo 53. De este anlisis, deduciremos cmo protege nuestra Constitucin los derechos, y comprobaremos cmo la CE hace diferencias a la hora de garantizar los derechos que aparecen ubicados en
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el Ttulo I. Del anlisis del art. 53 CE concluiremos que la CE establece tres niveles de proteccin diferente, en funcin de la consideracin que tuvo el constituyente sobre la importancia de estos derechos. El art. 53 CE sirve de prtico al Captulo IV del Ttulo I que lleva por rbrica
De las garantas de las libertades y derechos fundamentales y reconoce los

siguientes niveles de proteccin para los derechos (de menor a mayor proteccin): Para los derechos reconocidos en el Captulo III- los denominados constitucionalmente principios rectores de la poltica social y econmica- se indica que su reconocimiento, respeto y proteccin informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Slo pueden ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que los desarrollen. Es decir, informan pero no vinculan a los diferentes poderes pblicos y, de otra parte, no son aplicables de forma inmediata sino que requieren de la interposicin del legislador para su ejercicio y la puesta en prctica de la tutela judicial. En relacin a los derechos reconocidos en el Captulo II, la CE declara que vinculan a los poderes pblicos y slo por ley, que en todo caso deber respetar el contenido esencial del derecho, se pueden desarrollar. Por ltimo, estas leyes de desarrollo estarn sometidas al control de constitucionalidad a travs del recurso de inconstitucionalidad. El art. 14 de la CE, que reconoce el derecho a la igualdad y los derechos recogidos en la Seccin primera del Captulo II -artculos 15 a 29-, antes aludido, pueden recabar la tutela de estos derechos a travs de un procedimiento judicial especial: preferente y sumario: el recurso de amparo ordinario. Tambin cabe aqu la utilizacin de la jurisdiccin constitucional con el recurso de amparo. Este sistema de proteccin del art. 53 CE, junto con la figura del Defensor del Pueblo, no hacen ms que reflejar la clasificacin que la doctrina constitucional opera de las diferentes garantas que asisten a los ciudadanos en el disfrute y ejercicio de sus derechos y libertades. Constitucionalmente se alude, de forma comn, a estas garantas bajo la siguiente denominacin:
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Las garantas normativas. Se refieren, en concreto, a la consideracin de la Constitucin como norma jurdica. En especial, se reconocen como garantas normativas: la eficacia jurdica y la aplicacin inmediata de los derechos fundamentales; la rigidez constitucional; la reserva de ley y el respeto al contenido esencial de los derechos. Las garantas institucionales. La CE alude en el art. 54 a una institucin de enorme raigambre en el Derecho Constitucional nrdico y que se crea
ad hoc para la defensa de los derechos del ciudadano frente a la labor

conculcadora de los derechos por parte de la Administracin, fundamentalmente: el Defensor del pueblo. Las garantas jurisdiccionales. Son a la par, las ms tradicionales y novedosas en cuanto que, por una parte y en este ltimo sentido, actan sobre un orden: el jurisdiccional- constitucional, que a travs del Tribunal Constitucional se proyecta como garante fundamental de los derechos ya desde el primer tercio del siglo XX. Y lo hace por medio de figuras tales como el recurso de amparo, el recurso de inconstitucionalidad y la cuestin de constitucionalidad. Ahora bien, tambin se incluyen las tradicionales garantas jurisdiccionales del orden jurisdiccional ordinario como la tutela judicial de los derechos y la creacin del recurso de amparo ordinario de los derechos y libertades.
2.
GARANTAS NORMATIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Iniciamos ya, por tanto, el estudio de cada una de las garantas constitucio-
nales de los derechos en el mbito normativo: La eficacia jurdica vinculante y la aplicacin inmediata de la Constitucin y, por ende, de los derechos fundamentales. La STC 39/1983, de 17 de mayo, FJ 2 nos advierte que Los derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidos en la Constitucin son de aplicacin directa, sin que sea necesario para su efectividad un desarrollo legislativo. Para entender este tipo de garanta debemos remontarnos al concepto de
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Constitucin propio del siglo XIX, que entenda los textos constitucionales como simples pactos polticos, sin trascendencia jurdica. Su cumplimiento era simplemente deseable, pero no exigible para los poderes pblicos, y es especial no vinculaba directamente a los tribunales de justicia. Los derechos reconocidos por estas Normas decimonnicas requeran de un desarrollo legislativo por el Parlamento para ser exigidos en va judicial. El derecho declarado constitucionalmente naca al mundo jurdico de la mano del legislador, que discrecionalmente poda o no regularlo. Por el contrario, en el siglo XX se declara y reconoce a la Constitucin como una norma jurdica, aplicada directamente como tal por los tribunales de justicia y vinculante para todos los poderes pblicos. Los derechos en ella reconocidos tambin tienen virtualidad jurdica y, por tanto, no requieren de la interposicin del legislador para tener efectos jurdicos y ser directamente alegados ante los tribunales de justicia. La labor del legislativo resulta beneficiosa para complementar una regulacin constitucional que, por su propia naturaleza es slo bsica, pero ya no es imprescindible para el ejercicio del derecho. Si bien, es necesario dejar constancia de que no todos los derechos contenidos en la Constitucin tienen la misma vinculacin y los mismos efectos de aplicacin directa. En relacin directa a este tema el propio art. 53.3 de la CE nos advierte que en lo referente a los principios rectores de la poltica social y econmica -llamados derechos socialesslo informarn la poltica y labor de los poderes pblicos pero no les vincularn directamente y podrn ser alegados ante los tribunales de acuerdo a las leyes que los desarrollen. Por tanto, slo los derechos fundamentales reconocidos en el Captulo II del Ttulo I de la CE son vinculantes para todos los poderes pblicos y adems son aplicados directamente, desde la propia Constitucin. La rigidez de la CE hace referencia directa al tema de la reforma constitucional. La Constitucin espaola es una norma jurdica de carcter especial en tanto que es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurdico y, por ello, no se rige por las reglas ordinarias de mutacin y derogacin que acompaan al resto de normas. Los propios constituyentes establecieron las normas de reforma del Texto constitucional, que en su momento habr
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de seguir el legislador espaol. Este sistema de cambio reconoce una serie de obstculos en el procedimiento de reforma para que sta se realice con el debido consenso de los diferentes grupos parlamentarios. Estas dificultades que relata el Ttulo X de la Constitucin nos obligan a hablar de un Texto constitucional rgido. Con relacin a los derechos y libertades, la rigidez de la Constitucin se formula como una garanta que exige para los derechos de la Seccin I del Captulo II el proceso superagravado de reforma del art. 168 y para el resto de derechos del Captulo II (los de la Seccin segunda) y los del Captulo III el procedimiento agravado del art. 167 . La reserva de ley como garanta normativa pretende designar al legislador como el nico competente para regular y completar lo que establece la Constitucin sobre los derechos. De tal modo que el Gobierno quede fuera, en principio, de esta labor que el art. 53 CE encomienda al representante de la voluntad popular. La STC 140/1986, de 11 de noviembre, en el FJ 6 nos aclara que a la hora de establecer garantas para los diversos derechos enunciados en la Constitucin, el rango de la norma aplicable -es decir, que se trate de una norma con rango de ley o con rango inferiory, en su caso, el tipo de ley a que se encomienda la regulacin o desarrollo de un derecho -Ley Orgnica u ordinaria- representan un importante papel por cuanto las caractersticas formales de la norma (como son la determinacin de su autor y el procedimiento para su elaboracin y aprobacin), suponen evidentemente lmites y requisitos para la accin normativa de
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1. Art. 168. 1. Cuando se propusiere la revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte al Titulo preliminar, al Captulo segundo, Seccin primera del Ttulo I, o al Ttulo II, se proceder a la aprobacin del principio por mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes. 2. Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deber ser aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su ratificacin. 2. Art. 167. 1. Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por una mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentar obtenerlo mediante la creacin de una Comisin de composicin paritaria de Diputados y Senadores, que presentar un texto que ser votado por el Congreso y el Senado. 2. De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayora absoluta del Senado, el Congreso, por mayora de dos tercios, podr aprobar la reforma. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los quince das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de los miembros de cualquiera de las Cmaras.
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los poderes pblicos que son otras tantas garantas de los derechos constitucionalmente reconocidos. La STC 83/1984, de 24 de julio en el FJ 4 abunda en esta idea: este principio de reserva de ley entraa, en efecto, una garanta esencial de nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado ltimo es el de asegurar que la regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales mbitos han de quedar exentos de la accin del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero s que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondra una degradacin de la reserva formulada por la Constitucin en favor del legislador. El trabajo legislativo completa una obra comenzada en la propia Constitucin. Ahora bien, la garanta del constituyente respecto al rgano legitimado para abordar el desarrollo de los derechos no acaba aqu, sino que si completamos este estudio con la alusin al art. 81 de la CE nos daremos cuenta que el constituyente del 78 obliga a que esta labor se lleve a cabo por un tipo especial de ley: la ley orgnica. sta para su aprobacin y modificacin requiere de una mayora absoluta del Congreso de los Diputados en una votacin final sobre el conjunto del texto normativo. La exigencia de este requisito formal para la regulacin de todos los derechos que reconoce el Ttulo I imposibilitara el trabajo parlamentario, pues para que saliera victorioso un proyecto de regulacin de un derecho requerira siempre de un tipo de acuerdo difcil de lograr en nuestra praxis parlamentaria, amn de dejar una herencia a las generaciones futuras, que para modificar todos los derechos del Ttulo I deberan conseguir esta mayora absoluta, lo que provocara que cuando no se lograra la regulacin de los derechos quedara petrificada. Por ello, el TC ha interpretado que slo tienen que ser desarrollados por ley orgnica los derechos de la Seccin I del Captulo II, STC 116/1999. El resto de derechos del Captulo II (Seccin segunda) sern regulados por ley ordinaria. No hay una reserva de ley respecto de los principios del Captulo III del Ttulo I.
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El respeto del contenido esencial del derecho es una figura de origen alemn que sirve de garanta al ciudadano frente al desarrollo de los derechos que lleve a cabo el legislador de turno. En este sentido, la Constitucin obliga al legislador, a quien encomend, en su momento, el desarrollo del derecho, que, en todo caso, debe respetar el llamado ncleo esencial del mismo, que le resultar indisponible. Debemos partir de la idea de que los derechos fundamentales tienen un contenido esencial y un contenido accesorio. Slo el contenido esencial es indisponible para el legislador. La dificultad estriba en hallar el contenido esencial, inaccesible para el legislador. Todos los derechos fundamentales y las libertades pblicas disponen de unos elementos que los identifican y los hacen reconocibles para todos, son algo as como el ADN de los derechos. Todos estos elementos conforman un contenido esencial del derecho que si se modifica provoca la imposibilidad de identificarlo o la desaparicin del mismo. El derecho fundamental se completa con unos elementos adicionales, que conforman el contenido accesorio, y que ya s es disponible para el legislador, y sobre el que ste ejerce sus competencias legislativas. La STC 11/1981, de 8 de abril, en el FJ 8 nos acerca a la determinacin de unos criterios que nos sirvan a priori para hallar el contenido esencial de los derechos fundamentales: para tratar de aproximarse de algn modo a la idea de contenido esencial, que en el artculo 53 de la Constitucin se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que pueden referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionales, cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurdica o el modo de concebir o de configurar cada derecho...constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo de escrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizndose por decirlo as... El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradicin ha llamado los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido
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del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin... Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por contenido esencial de un derecho subjetivo no son alternativos ni menos todava antitticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios.... A pesar de estos criterios generales, es necesario determinar casusticamente el contenido esencial de los derechos.
3.
GARANTAS INSTITUCIONALES: EL DEFENSOR DEL PUEBLO
El Defensor del Pueblo se define como la principal garanta institucional que recoge nuestra Constitucin. Se reconoce en el art. 54 CE y se concepta como el Alto Comisionado de las Cortes Generales, que resulta designado por stas para hacer efectiva la defensa de los derechos de los ciudadanos recogidos en el Ttulo I. Para la consecucin de esta labor podr supervisar la actividad de la Administracin. En ltimo trmino tiene que dar cuenta de su labor a las Cortes Generales mediante un Informe, que presenta anualmente al Parlamento y es publicado.
4.
GARANTAS JURISDICCIONALES
Por ltimo, nos resta analizar las garantas jurisdiccionales de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas. El artculo 53.1 CE hace referencia al recurso de inconstitucionalidad de las leyes que regulan derechos fundamentales. El mismo art. 53.2 CE expresa otras dos garantas de este tipo: un procedimiento especial caracterizado por las notas de preferencia y sumariedad (el recurso de amparo ordinario) y el recurso de amparo ante el TC. Fuera de este precepto
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debemos aludir tambin a la cuestin de inconstitucionalidad de las leyes (art. 163 CE) y a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE. Por tanto, las garantas jurisdiccionales de los derechos fundamentales pueden dividirse entre: Aquellas que corresponden al orden jurisdiccional ordinario: los jueces y tribunales de justicia (Poder Judicial), que constituye la sede natural de proteccin jurisdiccional de los derechos. Aquellas que corresponden al orden jurisdiccional constitucional: el TC, que es un protector extraordinario de los derechos. Dentro de las garantas del orden jurisdiccional ordinario nos encontramos con la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . El art. 53.3 CE el reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el Captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, por lo tanto la tutela judicial de los principios rectores de la poltica social y econmica requerirn estar a lo dispuesto por las leyes que los desarrollen, es decir, son alegables directamente ante los tribunales de justicia. Por el contrario, los derechos del Captulo II son tutelados directamente por los tribunales de justicia. Junto a la tutela judicial, el orden jurisdiccional ordinario implementa una garanta, que es el recurso de amparo ordinario. El procedimiento especial ante los tribunales ordinarios de justicia se utiliza para la proteccin del derecho de igualdad del artculo 14 y para todos aquellos derechos y libertades comprendidos en la Seccin I del Captulo II (por lo que quedan fuera los derechos de la Seccin Segunda y los principios del Captulo III). Su fin es el de lograr ante los tribunales de justicia una proteccin rpida y eficaz de los derechos antes aludidos. As, a este procedimiento debe drsele una prioridad en su tramitacin y resolucin, independientemente de su orden de ingreso. A dems es un proceso sumario, rpido.
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El legislador ordinario no ha dado una respuesta nica y especfica para la regulacin de este procedimiento, provocando una merma de su eficacia. La regulacin de este procedimiento resulta de una combinacin de leyes: la Ley 62/1978 de 26 de diciembre de Proteccin jurisdiccional de los Derechos de la persona y leyes especficas de determinados derechos. Esta Ley reviste un carcter especial pues su elaboracin corri pareja a la de la propia Constitucin. El constituyente se hallaba tan influido por la necesidad de proteger los derechos constitucionales que no quera acabar su labor sin disear, pero a otro nivel, una norma de proteccin jurisdiccional de los derechos. De ah que dictara una norma provisional, en su momento, hasta que el legislador ordinario elaborara una norma definitiva. Ley que no se lleg a promulgar. Por ello, el legislador ha tenido que reformar en diferentes ocasiones esta norma de referencia: Real Decreto Legislativo 342/1979, Disposicin transitoria segunda dos de la LOTC... A esta regulacin general se le aade una regulacin especfica de proteccin jurisdiccional de determinados derechos como la LO 1/1982 de proteccin civil del honor, la intimidad y la propia imagen o la LO 6/1984 de habeas corpus . Dentro, ya, de otro orden jurisdiccional, el que compete al Tribunal Constitucional encontramos el recurso de inconstitucionalidad de las leyes (art. 161 CE), la cuestin y autocuestin de inconstitucionalidad de las leyes y el recurso de amparo constitucional (art. 162 CE) . El recurso de inconstitucionalidad procede contra leyes que regulen los derechos del Captulo II del Ttulo I de la CE (art. 53.1 CE). En el mismo sentido actan la cuestin y autocuestin de inconstitucionalidad de las leyes y el recurso de amparo constitucional slo procede contra la vulneracin de los derechos del art. 14 CE y la Seccin Primera del Captulo II del Ttulo I, as como para el art. 30.2 CE, que regula la objecin de conciencia (art. 53.2 CE).
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5. Sobre estas leyes especficas hemos ido dando cuenta en los Captulos 13 y 14 respectivamente. 6. Estos procedimientos han sido ya analizados en la Leccin 9.
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PRCTICA
Determine las garantas normativas y jurisdiccionales de los siguientes derechos:
Derecho al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen del art. 18.1 CE. Derecho de propiedad privada del art. 33 CE. Derecho al medio ambiente del art. 45 CE.
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1. Los derechos de la Seccin Primera del Captulo II del Ttulo I de la CE:
a) Gozan de las mismas garantas que los derechos del resto del Captulo II del Ttulo I de la CE. b) Vinculan a los poderes pblicos. c) Deben ser desarrollados por el legislador mediante ley ordinaria. d) No pueden ser recurridos en amparo ante el TC.
2. Los derechos de la Seccin Segunda del Captulo II del Ttulo I de la CE:

a) Vinculan a los poderes pblicos. b) Deben ser desarrollados por ley orgnica. c) Pueden ser recurridos en amparo ante el TC. d) No son de aplicacin inmediata.
3. Los principios del Captulo III del Ttulo I de la CE:

a) Son de aplicacin inmediata. b) Informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. c) Deben ser regulados por ley orgnica. d) Deben ser modificados mediante la va del art. 168 de la CE.
4. La rigidez constitucional
a) Es una garanta jurisdiccional de los derechos fundamentales. b) Conlleva la utilizacin de la va del art. 168 CE para la modificacin de todos los derechos del Ttulo I de la CE. c) Es una garanta normativa que supone que los derechos fundamentales deben ser regulados por ley. d) Todas las respuestas anteriores son incorrectas.
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5. El respeto del contenido esencial de los derechos:

a) Es una garanta normativa de los derechos fundamentales. b) Es una garanta establecida frente a la labor del legislador a la hora de regular los derechos fundamentales. c) Es una construccin terica de origen alemn. d) Todas las respuestas son correctas.
6. El Poder Judicial
a) Es el garante natural de los derechos fundamentales. b) Protege directamente todos los derechos del Ttulo I de la CE. c) Garantiza los derechos fundamentales de la Seccin Primera del Ttulo I mediante el recurso de amparo constitucional. d) Protege los derechos del Captulo II del Ttulo I mediante el recurso de amparo ordinario.
7. El recurso de amparo constitucional

a) Es una garanta jurisdiccional de los derechos fundamentales en manos del Poder Judicial. b) Protege slo los derechos de la Seccin Primera del Captulo II del Ttulo I de la CE. c) Protege slo los derechos de la Seccin Primera del Captulo II del Ttulo I de la CE y el art. 14 de la CE. d) Protege slo los derechos de la Seccin Primera del Captulo II del Ttulo I de la CE, el art. 14 de la CE y el art. 30.2 de la CE.
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8. El recurso de amparo ordinario

a) Es una garanta jurisdiccional de los derechos fundamentales en manos del Poder Judicial. b) Protege slo los derechos de la Seccin Primera del Captulo II del Ttulo I de la CE. c) Es un procedimiento largo y complejo. d) Todas las respuestas son correctas.
9. El Defensor del Pueblo

a) Es una garanta normativa de los derechos fundamentales. b) Es una garanta institucional de los derechos fundamentales. c) Es una garanta jurisdiccional de los derechos fundamentales. d) Todas las respuestas son falsas.
10. El recurso de inconstitucionalidad de las leyes

a) Es una garanta jurisdiccional de los derechos fundamentales. b) Permite declarar por el TC la inconstitucionalidad de leyes que no respeten el contenido esencial de los derechos. c) Se regula en el art. 161 de la CE. d) Todas las respuestas son correctas.
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BIBLIOGRAFA
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Constitucin espaola, Revista de Derecho Pblico, 10 (1981).
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LA SUSPENSIN GENERAL Y PARTICULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Captulo 20
1.
INTRODUCCIN
Es un lugar comn dentro de la prctica constitucional la alusin al denomi-
nado Derecho de excepcin. Todos los ordenamientos jurdicos prevn instrumentos de reaccin para hacer frente a situaciones anmalas que perturban o disturban el normal funcionamiento del sistema. El fenmeno del Derecho (la norma) y la excepcin es propio de todas las disciplinas jurdicas: el estado de necesidad, la fuerza mayor... son conceptos jurdicos habituales, y no se pueden adscribir slo al Derecho Constitucional (funcionan tambin en el Derecho Penal, el Derecho Civil), lo que sucede es que en el mbito constitucional las situaciones extraordinarias o de anormalidad tienen una mayor proyeccin pues se trata de situaciones que afectan al propio funcionamiento del Estado (se modula el principio de divisin o separacin de poderes) y a la Sociedad en su conjunto (se decreta la suspensin de los derechos fundamentales). Todos los Estados constitucionales, en algn momento de su devenir, han tenido que hacer frente a este tipo de situaciones anmalas, aunque no todos ellos han respondido de la forma. As, podemos realizar una triple clasificacin de las respuestas del Derecho Comparado a las situaciones de excepcin: a) Hay Estados que no prevn en sus ordenamientos jurdicos una respuesta normativa de choque, dejando en manos del Gobierno de turno la resolucin concreta de la cuestin. Este es el sistema que ha imperado en EEUU, Gran Bretaa y tambin Suiza . Esta opcin tiene dos grandes inconvenientes: fomentan la inseguridad jurdica al no conocer de antemano los derechos que pueden ser suspendidos y los poderes extraordinarios del Ejecutivo y adems fomenta la ineficacia frente a unas situaciones para las que no se tiene respuesta. b) Hay otros Estados que prevn en sus Constituciones la solucin de la anormalidad pero no desde un tratamiento especfico, sino que acuden a clusulas generales para dar respuesta a estas anormalidades. Es el caso de Alemania y Francia.
1. Si bien acontecimientos como la catstrofe de Nueva Orleans en EEUU y los atentados terroristas en Nueva York y Londres han generado una legislacin antiterrorista en EEUU y Gran Bretaa , que ha suscitado la crtica de la doctrina constitucional y jurisprudencial.
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c) Finalmente, hay Estados, como es el supuesto espaol que regulan de forma especfica y pormenorizada en los Textos constitucionales lo que son las normas bsicas un Derecho de excepcin, aunque luego hayan de completarse con una legislacin de desarrollo. As, el Captulo V de la CE dentro del Ttulo I se lleva por rbrica De la suspensin de los derechos y libertades; Captulo que en un solo precepto (art. 55) regula conjuntamente la suspensin general de derechos (apartado primero) y la suspensin individual de los mismos (apartado segundo). No obstante, esta regulacin es incompleta y debe ser completada con lo que dispone el art. 116 CE para el caso de la suspensin general, as como con una legislacin infraconstitucional: la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de excepcin alarma y sitio y la LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la LECr para la suspensin particular. El Derecho constitucional de excepcin se conforma, pues como una rama del Derecho Constitucional que tiene como finalidad dar solucin a circunstancias extraordinarias que hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes. Estamos, pues, ante una defensa extraordinaria de la Constitucin, alejada de los medios de defensa ordinaria del Texto constitucional que corresponde al Poder Judicial y especialmente a la jurisdiccin constitucional a travs del TC (tambin conocido como el Defensor de la Constitucin). El Derecho Constitucional de Excepcin se caracteriza por las siguientes notas: 1. Es un Derecho de carcter transitorio. La finalidad de este Derecho es acabar con la crisis y volver a la situacin de normalidad . 2. Las competencias ejercidas por los poderes pblicos en estos supuestos son limitadas. 3. Estos poderes ejercidos deben ser proporcionados .
2. Art. 1.3 de la Ley 4/1981. Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepcin y sitio decaern en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, as como las concretas medidas adoptadas en base a stas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes. 3. Art. 1. 2. Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepcin y sitio, as como la duracin de los mismos, sern en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicacin se realizar en forma proporcionada a las circunstancias.
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4. Este derecho debe ser interpretado de manera restrictiva. 5. Est presente, en todo caso, el principio de responsabilidad del Estado . El contenido normal del Derecho Constitucional de Excepcin tiene un doble alcance: 1. En el mbito de la Sociedad y del status jurdico del hombre y ciudadano (Norma) se produce suspensin de los derechos fundamentales y las libertades pblicas (Excepcin) como medida para hacer frente a la situacin de anormalidad. 2. En el mbito del Estado y la organizacin del Poder el principio de divisin o separacin de poderes (Norma) se modula a favor de un anormal funcionamiento de los poderes del Estado, donde el Poder Ejecutivo adquiere una relevancia especial (Excepcin), siempre bajo el control del Parlamento. Junto a la regulacin jurdico-constitucional interna del Derecho de Excepcin hay una normativa internacional del Derecho de Excepcin, que Espaa debe cumplir y adems de acuerdo al art. 10.2 CE, la interpretacin de la suspensin de derechos debe ser realizada tambin a la luz de estos Textos Internacionales. La previsiones principales sobre esta cuestin queda determinada en el art. 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y en el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. De conformidad con estos preceptos es posible en caso de urgencia tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas es estos Textos, siempre en la medida estricta en que lo exija la situacin, es decir, cumpliendo el principio de proporcionalidad. Esta legislacin internacional obliga a los Estados a poner en conocimiento de las autoridades internacionales (para el supuesto del Pacto) y europeas (para el caso del
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4. Art. 3. 1. Los actos y disposiciones de la Administracin Pblica adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepcin y sitio sern impugnables en va jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes. 2. Quienes como consecuencia de la aplicacin de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daos o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrn derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes. 5. Art. 96.1 CE: Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
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Convenio) la declaracin de cada uno de estos estados y de los motivos que los han inspirado. Una vez extinta la causa que motiva la declaracin de la situacin extraordinaria se debe comunicar a las autoridades correspondientes el cese de las medidas y la aplicacin de nuevo de las obligaciones de los tratados. La normativa internacional contiene una prohibicin de suspender determinadas obligaciones de las Altas Partes contratantes (de derechos, en definitiva). De acuerdo al art. 15 del CEDH no es posible suspender los derechos a la vida , prohibicin de las torturas, prohibicin de la esclavitud y la servidumbre y principio de legalidad penal. Por su parte, el art. 4 del PIDCP aade a la previsin del Convenio adems la prohibicin de la prisin por deudas, el derecho a la personalidad jurdica y las libertades ideolgica y religiosa.
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2.
LA SUSPENSIN GENERAL DE LOS DERECHOS EN LA CE: LOS ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIN Y SITIO DEL -ART. 116 CEY -ART. 55.1 CELa regulacin espaola referente a la suspensin general de derechos viene
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determinada en la propia Constitucin: arts. 55.1 y 116 y en la Ley orgnica 4/1981 de los estados de alarma, excepcin y sitio. El sistema espaol se caracteriza por abordar una regulacin mnimamente detallada en el Texto constitucional, donde se establecen las reglas bsicas de estas situaciones extraordinarias, que ms tarde el legislador desarrollar con mayor amplitud, aunque siempre cumpliendo los dictados constitucionales. La Constitucin deja muy claro desde el principio quin es el titular competente para declarar cada estado, establece tambin la intervencin obligatoria del Congreso y algunos de los derechos fundamentales que pueden ser suspendidos (y mandatos sobre la prohibicin de la suspensin de determinados derechos en
6. Esta previsin ha motivado que, a pesar de que el art. 15 CE contiene la posibilidad de que en tiempos de guerra fuera posible la implantacin de la pena de muerte, el legislador penal espaol, en cumplimiento de las obligaciones internacionales contradas por Espaa, haya abolido la pena de muerte. 7. En realidad este precepto slo contiene una alusin al estado de excepcin en sentido estricto, no se refiere ni al estado de alarma ni al estado de sitio. La regulacin, por el contrario, del art. 116 CE viene referida a los tres estados.
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estados especficos), y reconoce, as mismo, la no modificacin del principio de responsabilidad del Estado y de sus agentes . La Ley de 4/1981 articula la naturaleza de la emergencia de cada estado, el procedimiento concreto para su declaracin y el rgimen jurdico aplicable en cada caso. A continuacin vamos a estudiar de forma detallada cada uno de los supuestos extraordinarios, teniendo en cuenta que son denominados estados excepcionales pero que, en realidad, con esta expresin se alude a tres estados diferentes, el estado de alarma, el estado de excepcin en sentido estricto y el estado de sitio. Abordaremos el anlisis de estos estados con una misma mecnica: causas que provocan la declaracin del estado especfico (definicin de cada estado), legitimacin y procedimiento de declaracin y finalmente haremos una alusin a los efectos que producen (en el mbito orgnico y de los derechos fundamentales).
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2.1. El estado de alarma

Se podr declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad (art. 4): a) Catstrofes, calamidades o desgracias pblicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminacin graves. c) Paralizacin de servicios pblicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artculos 28.2 y 37.2 de la Constitucin, y concurra alguna de las dems circunstancias o situaciones contenidas en este artculo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
8. Art. 116. 6 CE: La declaracin de los estados de alarma, de excepcin y de sitio no modificarn el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitucin y en las leyes.
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El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artculo 116.2 de la Constitucin podr declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional. Cuando los supuestos a que se refiere la situacin de alarma afecten exclusivamente a todo o parte del mbito territorial de una Comunidad Autnoma, el Presidente de la misma podr solicitar del Gobierno la declaracin de estado de alarma. La declaracin del estado de alarma se llevar a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros. En el decreto se determinar el mbito territorial, la duracin y los efectos del estado de alarma, que no podr exceder de quince das. Slo se podr prorrogar con autorizacin expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podr establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prrroga. El Gobierno dar cuenta al Congreso de los Diputados de la declaracin del estado de alarma y le suministrar la informacin que le sea requerida. Los efectos de la declaracin de ese estado operan a dos niveles: - Se produce la concentracin de todo el personal de las diferentes Administraciones pblicas bajo la direccin nica del Gobierno o del Presidente de la CA por delegacin de aqul. Por la declaracin del estado de alarma todas las Autoridades civiles de la Administracin Pblica del territorio afectado por la declaracin, los integrantes de los Cuerpos de Polica de las Comunidades Autnomas y de las Corporaciones Locales, y los dems funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarn bajo las rdenes directas de la Autoridad competente en cuanto sea necesario para la proteccin de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duracin o por su naturaleza. Cuando la Autoridad competente sea el Presidente de una Comunidad Autnoma podr requerir la colaboracin de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, que actuarn bajo la direccin de sus mandos naturales. - En otro orden de ideas, es posible la limitacin en el ejercicio de los siguientes derechos fundamentales (art. 11): a) Limitar la circulacin o permanencia de personas o vehculos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
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b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fbricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepcin de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artculos de primera necesidad. e) Impartir las rdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de produccin afectados por el apartado d) del artculo 4. f) En los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artculo 4, la Autoridad competente podr adoptar por s, segn los casos, adems de las medidas previstas en los artculos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la proteccin del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales. g) En los casos previstos en los apartados c) y d) del artculo 4 el Gobierno podr acordar la intervencin de empresas o servicios, as como la movilizacin de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento. Ser de aplicacin al personal movilizado la normativa vigente sobre la movilizacin que, en todo caso, ser supletoria respecto de lo dispuesto en el presente artculo.
2.2. El estado de excepcin

El estado de excepcin est previsto para resolver crisis motivadas por alteraciones del orden pblico, cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democrticas, el de los servicios pblicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden pblico, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo (art. 13). El Gobierno, de acuerdo con el apartado 3 del artculo 116 de la Constitucin podr solicitar del Congreso de los Diputados autorizacin para declarar el estado
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de excepcin. El Gobierno remitir al Congreso de los Diputados una solicitud de autorizacin que contendr los siguientes extremos: a) Determinacin de los efectos del estado de excepcin, con mencin expresa de los derechos cuya suspensin se solicita, que no podrn ser otros que los enumerados en el apartado 1 del artculo 55 de la Constitucin, b) Relacin de las medidas a adoptar referidas a los derechos cuya suspensin especficamente se solicita, c) mbito territorial del estado de excepcin, as como duracin del mismo, que no podr exceder de treinta das y d) La cuanta mxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa est autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepcin. El Congreso debatir la solicitud de autorizacin remitida por el Gobierno, pudiendo aprobarla en sus propios trminos o introducir modificaciones en la misma. El Gobierno, obtenida la autorizacin proceder a declarar el estado de excepcin, acordando para ello en Consejo de Ministros un decreto con el contenido autorizado por el Congreso de los Diputados. Si durante el estado de excepcin, el Gobierno considerase conveniente la adopcin de medidas distintas de las previstas en el decreto que lo declar, proceder a solicitar del Congreso de los Diputados la autorizacin necesaria para la modificacin del mismo, para lo que se utilizar el procedimiento, que se establece en los artculos anteriores. El Gobierno, mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, podr poner fin al estado de excepcin antes de que finalice el perodo para el que fue declarado, dando cuenta de ello inmediatamente al Congreso de los Diputados. Si persistieran las circunstancias que dieron lugar a la declaracin del estado de excepcin, el Gobierno podr solicitar del Congreso de los Diputados la prrroga de aqul, que no podr exceder de treinta das. Los efectos de la declaracin del estado de excepcin se hacen muy visibles en lo que se refiere al ejercicio de derechos fundamentales que se ven mermados o suspendidos: Derechos de libertad y seguridad- art. 17 CE-. La Autoridad gubernativa podr detener a cualquier persona si lo considera necesario para la conservacin del orden, siempre que, cuando menos, existan fundadas sospechas de que dicha persona vaya a provocar alteraciones del orden pblico. La detencin no podr exceder de diez das y los detenidos
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disfrutarn de los derechos que le reconoce el artculo 17.3 de la Constitucin. La detencin habr de ser comunicada al Juez competente en el plazo de veinticuatro horas. Durante la detencin, el Juez podr, en todo momento, requerir informacin y conocer personalmente, o mediante delegacin en el Juez de Instruccin del partido o demarcacin donde se encuentre el detenido, la situacin de ste. Inviolabilidad del domicilio - art. 18 CE-. Cuando la autorizacin del Congreso comprenda la suspensin del artculo 18.2 de la Constitucin la Autoridad gubernativa podr disponer inspecciones y registros domiciliarios si lo considera necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o para el mantenimiento del orden pblico. La inspeccin o el registro se llevarn a cabo por la propia Autoridad o por sus agentes, a los que proveer de orden formal y escrita. El reconocimiento de la casa, papeles y efectos, podr ser presenciado por el titular o encargado de la misma o por uno o ms individuos de su familia mayores de edad y, en todo caso, por dos vecinos de la casa o de las inmediaciones, si en ellas los hubiere, o, en su defecto, por dos vecinos del mismo pueblo o del pueblo o pueblos limtrofes. No hallndose en ella al titular o encargado de la casa ni a ningn individuo de la familia, se har el reconocimiento en presencia nicamente de los dos vecinos indicados. La asistencia de los vecinos requeridos para presenciar el registro ser obligatoria y coercitivamente exigible. Se levantar acta de la inspeccin o registro, en la que se harn constar los nombres de las personas que asistieren y las circunstancias que concurriesen, as como las incidencias a que diere lugar. El acta ser firmada por la autoridad o el agente que efectuare el reconocimiento y por el dueo o familiares y vecinos. Si no supieran o no quisiesen firmar se anotar tambin esta incidencia. La autoridad gubernativa comunicar inmediatamente al Juez competente las inspecciones y registros efectuados, las causas que los motivaron y los resultados de los mismos, remitindole copia del acta levantada (art. 17 de la Ley).
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Secreto de las comunicaciones (art. 18 CE). Cuando la autorizacin del Congreso comprenda la suspensin del artculo 18.3 de la Constitucin la autoridad gubernativa podr intervenir toda clase de comunicaciones, incluidas las postales, telegrficas y telefnicas. Dicha intervencin slo podr ser realizada si ello resulta necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden pblico. La intervencin decretada ser comunicada inmediatamente por escrito motivado al Juez competente (art. 18 de la Ley). Libertades de residencia y de circulacin- art. 19 CE-. Cuando la autorizacin del Congreso comprenda la suspensin del artculo 19 de la Constitucin la autoridad gubernativa podr prohibir la circulacin de personas y vehculos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, sealndoles el itinerario a seguir. Igualmente podr delimitar zonas de proteccin o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de personas que puedan dificultar la accin de la fuerza pblica. Cuando ello resulte necesario, la Autoridad gubernativa podr exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelacin de dos das, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual. Igualmente podr disponer su desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo estime necesario. Podr tambin fijar transitoriamente la residencia de personas determinadas en localidad o territorio adecuado a sus condiciones personales (art. 20 de la Ley). Libertades de expresin e informacin- art. 20 CE-. La Autoridad gubernativa podr suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisin, proyecciones cinematogrficas y representaciones teatrales, siempre y cuando la autorizacin del Congreso comprenda la suspensin del artculo 20, apartados 1 a) y d), y 5 de la Constitucin. Igualmente podr ordenar el secuestro de publicaciones. El ejercicio de estas potestades no podr llevar aparejado ningn tipo de censura previa (art. 21 de la Ley). Derechos de reunin y de manifestacin- art. 21 CE-. Cuando la autorizacin del Congreso comprenda la suspensin del artculo 21 de la
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Constitucin, la autoridad gubernativa podr someter a autorizacin previa a prohibir la celebracin de reuniones y manifestaciones. Tambin podr disolver las reuniones y manifestaciones. Las reuniones orgnicas que los partidos polticos, los sindicatos y las asociaciones empresariales realicen en cumplimiento de los fines que respectivamente les asignen los artculos 6 y 7 de la Constitucin, y de acuerdo con sus Estatutos, no podrn ser prohibidas, disueltas ni sometidas a autorizacin previa. Para penetrar en los locales en que tuvieran lugar las reuniones, la Autoridad gubernativa deber proveer a sus agentes de autorizacin formal y escrita. Esta autorizacin no ser necesaria cuando desde dichos locales se estuviesen produciendo alteraciones graves del orden pblico constitutivas de delito o agresiones a las Fuerzas de Seguridad y en cualesquiera otros casos de flagrante delito (art. 22 de la Ley). Derechos de huelga y conflicto colectivo- arts 28.2 y 37.2 CE-. Se puede prohibir su ejercicio. En otro orden, y para el caso de los extranjeros se les somete a un control especial, en cuanto a comparecencias, normas particulares para la renovacin y control de los permisos de residencia y trabajo. Medidas extraordinarias relacionadas con bienes y servicios tales como la incautacin de armas, municiones y explosivos; la intervencin de empresas; cierre de locales de ocio; medidas especiales de vigilancia de edificios (sin violentar el art. 18.1 de la CE, instalaciones de obras... Cuando la alteracin del orden pblico haya dado lugar a alguna de las circunstancias especificadas en el artculo 4 (estado de alarma) o coincida con ellas, el Gobierno podr adoptar adems de las medidas propias del estado de excepcin, las previstas para el estado de alarma. Como se puede observar las medidas que se pueden tomar en este estado son ms graves que para el supuesto anterior del estado de alarma.
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2.3. El estado de sitio

El estado de sitio se proyecta sobre situaciones de crisis donde se producen graves atentados contra la integridad del propio Estado o su ordenamiento constitucional. El art. 32.1 de la Ley habla de que se produzca o amenace producirse una insurreccin o acto de fuerza contra la soberana o independencia de Espaa, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios. El estado de sitio se identifica de forma habitual con el estado de guerra, en referencia directa a situaciones blicas o preblicas, pero se debe hacer extensivo a otras situaciones tambin de otra naturaleza. El Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del artculo 116 de la Constitucin, podr proponer al Congreso de los Diputados la declaracin de estado de sitio. La declaracin corresponde directamente al Congreso por mayora absoluta a propuesta del Gobierno. La correspondiente declaracin determinar el mbito territorial, duracin y condiciones del estado de sitio. Si el plazo de duracin de la declaracin expira ha de renovarse la declaracin. Los efectos de la declaracin del estado de sitio en cuanto a los derechos fundamentales supone que se pueden ver suspendidos los mismos derechos que para los estados hasta ahora estudiados (de alarma y excepcin) y adems los del art. 17.3 CE, que recoge las clsicas garantas del detenido. En cuanto a la estructuracin y funcionamiento de los poderes pblicos se produce una militarizacin de los mismos bajo la direccin del Gobierno: bandos militares, aplicacin generalizada del Cdigo penal militar... Como medida garantista de cierre y para evitar abusos del Gobierno, el Congreso de los Diputados siempre debe estar presente, de una manera u otra, en la declaracin de estos estados. En este sentido, durante la vigencia de un estado de estas caractersticas no podr disolverse la Cmara baja y si en el momento de la declaracin las Cortes no se hallaran en perodos de sesiones se convocar de forma inmediata al Congreso. Si ste estuviera disuelto o hubiera expirado su mandato, sus competencias las asumir la Diputacin Permanente del Congreso.
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3.
SUSPENSIN INDIVIDUAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES, -ART. 55.2 CELa suspensin individual de derechos y libertades pblicas se articula en los
Textos constitucionales como una medida excepcional para luchar frente a situaciones extraordinarias, pero que no responden a las condiciones y requisitos propios de los supuestos clsicos de los estados excepcionales. El uso de los supuestos de suspensin general de derechos que caracterizan este tipo de estados deviene costosa e ineficaz para luchar frente a nuevas formas de ataques a la sociedad y el Estado. Nos estamos refiriendo, en trminos generales, al fenmeno del terrorismo, fenmeno que emerge en Europa a partir de la Segunda Guerra Mundial. Como medida de choque frente a la accin de las bandas armadas y los elementos terroristas, las Constituciones legitiman a los poderes pblicos, para poder llevar a cabo suspensiones individuales de derechos fundamentales, slo dirigidas a estas personas. No todas las Constituciones contemplan una suspensin individual de derechos sino slo aquellas que han sufrido el fenmeno del terrorismo: Alemania, Italia y Espaa, entre otras. En este sentido, el art. 55.2 de la CE autoriza al Gobierno a suspender determinados derechos que el propio Texto constitucional precisa cuando se trate de determinadas personas. Por ello, esta figura se conoce con el nombre de suspensin particular de derechos. La suspensin opera slo para personas vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas y con relacin a procesos de investigacin de este tipo de delitos. Debe ser una ley orgnica la encargada de regular estos supuestos. En Espaa esta funcin le corresponde a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto a la LO 4/1988, de 25 de mayo de reforma de la LECr. Acerca del concepto de terrorismo y de bandas armadas, la STC 199/1987, de 16 de diciembre en el FJ 4, nos indica que, en concreto, el concepto de bandas armadas ha de ser interpretado de forma restrictiva y en conexin, en su trascendencia y alcance, con el de elementos terroristas: cualquier otra interpretacin ms amplia de la expresin bandas armadas, que permitiera la aplicacin de la L.O. 9/1984 y singularmente de los preceptos de su Captulo III a personas
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o grupos que actuaran con armas, sin provocar el terror en la sociedad ni pretender alterar el orden democrtico y constitucional del Estado de Derecho y sin ponerlo objetivamente en peligro, carecera de la cobertura constitucional del artculo 55.2. Los derechos que pueden ser suspendidos, para este tipo de personas, segn el art. 55.2 CE son la inviolabilidad de domicilio (art. 18.2 CE) y el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y el relativo a la libertad personal- art. 16 CE-, referido al tiempo de la detencin. En este sentido el art. 520 bis apartado primero de la LECr dispone que toda persona detenida como presunto partcipe de alguno de los delitos a que se refiere el artculo 384 bis ser puesta a disposicin del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detencin. No obstante, podr prolongarse la detencin el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un lmite mximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prrroga mediante comunicacin motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detencin, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorizacin cuanto la denegacin de la prrroga se adoptarn en resolucin motivada. La suspensin no afecta a las condiciones de la detencin salvo en lo que se refiere a la incomunicacin y sus efectos (art. 520 bis apartado segundo): Detenida una persona por los motivos expresados en el nmero anterior, podr solicitarse del Juez que decrete su incomunicacin, el cual deber pronunciarse sobre la misma, en resolucin motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la incomunicacin, el detenido quedar en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de lo establecido en los artculos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere dictado la resolucin pertinente . Respecto de la inviolabilidad del domicilio el artculo 553 LECr dispone que los Agentes de polica podrn, asimismo, proceder de propia autoridad a la
9. STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 8: el precepto constitucional permite que la detencin gubernativa pueda prolongarse ms all de las 72 horas, lmite general a la misma previsto por el art. 17.2 CE, y esa posibilidad de prolongacin es la que se configura como la suspensin del derecho reconocido en dicho artculo. La suspensin del derecho se circunscribe as exclusivamente a esa prolongacin del tiempo de la detencin gubernativa y ni altera el significado procesal de esta detencin ni hace decaer en principio las dems garantas que asisten al detenido. Adems debe recordarse que el art. 55.2 impone una necesaria intervencin judicial, por lo que tampoco podra ser alegado para justificar su supresin.
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inmediata detencin de las personas cuando haya mandamiento de prisin contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artculo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, as como al registro que, con ocasin de aqulla, se efecte en dichos lugares y a la ocupacin de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relacin con el delito perseguido. Del registro efectuado, conforme a lo establecido en el prrafo anterior, se dar cuenta inmediata al Juez competente, con indicacin de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarn las personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos . En relacin al secreto de las comunicaciones el Artculo 579 de la LECr dispone:
10
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguacin
de delitos relacionados con la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el nmero 3 de este artculo (la resolucin judicial que autoriza el levantamiento del secreto de las comunicaciones) podr ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicndolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, tambin de forma motivada, revocar o confirmar tal resolucin en un plazo mximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observacin .
La propia Constitucin recoge un conjunto de garantas, para este tipo de personas, cuando se lleve a cabo una suspensin particular de derechos. As, se exige una intervencin judicial a posteriori, el adecuado control parlamentario y se mantiene vigente el principio de responsabilidad del Estado que dimane de los abusos pblicos que se pudieran producir, en su caso -STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 3 y la STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 7-.
10. STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 9. 11. STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 10.
11
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Este tipo de suspensin de derechos ha sido duramente criticada por la doctrina constitucional, pues rompe el principio de igualdad (art. 14 CE) y adems los Textos constitucionales, en gran medida, autorizan a mantener estas medidas prolongadas en el tiempo. A raz de los sucesos terroristas del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York y el 12 de julio en Londres se ha generalizado una prctica legislativa de carcter antiterrorista, tanto en EEUU como en Gran Bretaa, destinada a la suspensin particular de derechos fundamentales que ha puesto de manifiesto los peligros que este tipo de medidas representa para la buena salud del Estado constitucional .
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12. La Patriot Act en los EEUU es una legislacin antiterrorista que otorga grandes poderes al Ejecutivo de los EEUU y que ha provocado que a lo largo del ao 2006 el Tribunal Supremo americano se haya pronunciado ya en varias ocasiones compeliendo al Presidente de los EEUU a variar su poltica de detnciones indefinidas en Guantnamo. Tambin en Gran Bretaa el Presidente Blair ha sido duramente criticado por el sentido antigarantista de la nueva legislacin britnica en materia antiterrorista.
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PRCTICA
La familia HO Chi MIng recin llegada de Pekn, ingresa en el Hospital La Paz de Madrid aquejada de neumona atpica. Una semana despus de su hospitalizacin se descubren en Madrid varios focos de infeccin que afectan a la comunidad china instalada en la capital. Ante el peligro de epidemia la Presidenta de
la Comunidad Autnoma de Madrid solicita del Gobierno la declaracin del estado
de alarma. El Gobierno en uso de las facultades conferidas por el artculo 116.2 CE declara el estado de alarma en la ciudad de Madrid por un perodo de 30 das. El Gobierno en el Decreto interviene y ocupa transitoriamente talleres, tiendas, locales y domicilios privados de los chinos afectados.
Cuestiones:
1. Puede la Presidenta de la Comunidad Autnoma de Madrid solicitar la declaracin al Gobierno del estado de alarma? 2. Cumple el Decreto del Gobierno acordado en Consejo de Ministros los requisitos que sobre este estado dispone la Constitucin y la LO 4/1981, en cuanto al plazo, la intervencin del Congreso de los diputados y los derechos fundamentales suspendidos?
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a. La suspensin general de los derechos rige slo para las personas que pertenecen a bandas armadas o elementos terroristas. b. El TC admite una interpretacin extensiva del concepto de bandas armadas. c. En un estado de sitio no es posible con nuestra legislacin actual establecer la pena de muerte. d. El estado de sitio coincide exactamente con el estado de guerra.
2. En el estado de alarma
a. El que declara el estado es el Congreso de los Diputados. b. Procede su declaracin ante una grave calamidad natural. c. El tiempo es de 30 das improrrogables. d. Se pueden suspender los derechos de libertad de expresin e informacin.
3. En el estado de excepcin
a. El Gobierno para declararlo no necesita la autorizacin del Congreso de los Diputados. b. Es posible suspender los derechos del detenido del art. 17.3 CE. c. No cabe prrroga del plazo de su declaracin. d. Todas las respuestas anteriores son falsas.
4. La declaracin del estado de sitio

a. Corresponde al Congreso de los Diputados. b. Conlleva la asuncin de las formas militares. c. Permite suspender los derechos del detenido del art. 17.3 CE. d. Todas las respuestas son ciertas.
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5. La suspensin individual de derechos

a. No est constitucionalizada en Espaa. b. Est constitucionalizada en el art. 55.1 CE. c. Permite ampliar para las bandas armadas o elementos terroristas el tiempo de la detencin 48 horas ms. d. Permite suspender las libertades ideolgica y religiosa.
6. Algunos de los derechos del art. 20 CE:

a. Pueden ser suspendidos en el estado de alarma. b. Pueden ser suspendidos en los estados de excepcin y sitio, salvo para el supuesto de prohibicin de la censura previa. c. Pueden ser suspendidos salvo el secuestro de las publicaciones. d. Todas las respuestas son incorrectas.
7. El tiempo de la detencin
a. Puede ser ampliado hasta los 10 das en los estados de excepcin y sitio. b. Slo puede ser de 72 horas como mximo y en cualquier caso. c. Puede ser ampliado a 5 das en el estado de excepcin y sitio. d. Puede llegar a ser indefinido en el caso de que estalle una guerra.
8. Los derechos del art. 21 CE

a. Pueden ser suspendidos individual o particularmente. b. Pueden ser suspendidos en el estado de alarma. c. Pueden ser suspendidos en los estados de excepcin y sitio, pero no para los partidos polticos, sindicatos y asociaciones de empresarios en el cumplimiento de sus fines constitucionales. d. Todas las respuestas son falsas.
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9. Se pueden suspender los derechos de huelga y conflicto colectivo

a. En cualquier estado, ya sea de alarma, excepcin o sitio. b. No se pueden suspender nunca. c. Se pueden pero slo particularmente. d. Todas las respuestas son falsas.

a. En el estado de excepcin es posible violentar el art. 18.1 CE. b. El Gobierno declarar el estado de alarma informando al Congreso de los Diputados. c. La suspensin individual de derechos tendr el oportuno control parlamentario. d. Es posible incomunicar a un terrorista detenido.
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BIBLIOGRAFA
CRUZ VILLALN, PEDRO, Estados excepcionales y suspensin de garantas, Tecnos, 1984. FERNNDEZ SEGADO, FRANCISCO, La suspensin de garantas constitucionales
en la nueva Constitucin espaola, REP, 7, 1979.
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RGIMEN CONSTITUCIONAL ESPAOL.

TEORA Y PRCTICA DE LA CONSTITUCIN DE 1978

ISBN: 84-690-1611-3 Depsito Legal: AS.5036-08

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

LAS CORTES GENERALES I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

LAS CORTES GENERALES II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

EL PODER JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

OTROS RGANOS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . 183

LA CLUSULA GENERAL DE IGUALDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y LA LIBERTAD DE INFORMACIN . . . . . . 307

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, -ART. 24 CE- . . . . . . . . 369

LOS DERECHOS DEL MBITO EDUCATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

LA SUSPENSIN GENERAL Y PARTICULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

Rgimen Constitucional - Captulo 1

EL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE PODERES

Principio de Separacin de Poderes se estableci por vez primera en la Francia

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Rgimen Constitucional - Captulo 1

constituidos por el pueblo: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO: INTRODUCCIN

horizontal da lugar a lo que se conoce como Formas de Gobierno. Establecidos

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FORMAS DE GOBIERNO: PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO

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El presidencialismo goza de las siguientes notas caractersticas:

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4.1. Estado Unitario

igualdad y fraternidad y el Estado unitario es el campo abonado para que florezca

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que actan sin excepcin en todos los rincones de la

4.2. Estado Federal

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4.3. El Estado Regional

4.4. El Estado Autonmico

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2. El Presidente de los EEUU...

3. El Presidente del Gobierno espaol...

4. Indique cul de las siguientes afirmaciones es falsa:

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6. Los Estatutos de Autonoma...

7. La Comunidad Autnoma de Madrid...

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8. El principio de separacin de poderes...

9. El artculo 16 de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano...

10. El Estado regional...

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Rgimen Constitucional - Captulo 2

LA MONARQUA PARLAMENTARIA: CONCEPTO, RECEPCIN Y PROTECCIN CONSTITUCIONAL

poltica del Estado espaol es la Monarqua parlamentaria. Antes de adentrarnos

adaggio de que el Rey reina pero no gobierna.

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LA MONARQUA COMO FORMA DE LA JEFATURA DEL ESTADO