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Casa F.dilor:alde Rrbolada & Valenc:':1

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia

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nll:: DERECnO

y CIENCIAH

NA<"~IO~¡\.I.

POI"l'l'IOAS

Recrtor de fa Facrultad:

Doctor Antonio !Jose Ca dauid.

Presidente de Tesis:

Doctor Antonio !José Uribe.

Examinadores:

Doctor Félix Cortés.

Doctor !José maría González \7alencia. Doctor !Juan '3. TrujiHo Arroyo.

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INTRODUCCION

ses:

ORIGEN, FUNDAMENTO y DEFINICION

JURIDICO

Las servidumbres

que nacen

las unas que miran al interés

de 13 ley son de dos cla-

y las ótras que

pÚblico

miran

al interés

privado

El Código

Civíl coloca

de los particulares. la medianería

entre

las servi-

dumbres

legales que miran

al interés privado

de los par-

ticulares;

sin embargo,

la medianería

no sólo mira a este

interés: entraña también

de orden

pÚblico.

la solución

dada

a un problema

En cuanto

mira

al interés

privado

de los particulares,

la medianería

reglamenta

un cuasícontrato

denominado

por Pothier

«cuasicontrato

de vecindad»

- Son

relacio-

nes de vecindad,

en efecto,

las que con esta

institución

se regulan, relaciones

de las más delicadas

y complejas

que presenta

el derecho,

de las

que,

por su misma

na-

turaleza,

dan ocasión

a los más frecuentes

y difíciles

li-

tigios.

que debía

y el alimento

cios, se convierte

Por

eso, con razón, ser una fuente

habitual

ha dicho Lacre:

de vinculas

"La vecindad

y goces amigables,

de buenos

ofi-

en motivo

de que-

de un intercambio

muy frecuentemente

jas y pleitos»_ En su misión

de regular

los relaciones

que surgen

del

cuasicontrato

ya nombrado,

la institución

de la media-

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-4-

nería va en provecho so que se le permite

mente muerto e impf('ductivo,

construcción lo en donde

del dueño del cerramiento,

movilizar

un capital

dado ca-

para él total-

en la

cual es el invertido

del mismo cerramiento, aql1él está edificado.

y en el valor del sue-

Aprovecha también, en

grande

escala,

al

vecino que adquiere la medianería,

por-

que éste consigue

edificada,

por la mitad del valor,

la

pared entera

que tuviera

que construir

íntegramente

en

terreno

suyo, a no existir

la servidumbre

dicha.

El problema

de orden público, solucionado

por la me-

dianeria,

es el que ha hecho surgir la civilización

actual,

producto

cierto del aumente) de valor que ella ha traído

a la propiedad

lativamente moderna, puesto que relativamente moderna es la civilizaciÓn.

raíz. La medianería

es una institución

re-

El orden público

en la medianería

se halla doblemen-

te interesado:

dios estén debidamente

predios, atributo

concede enorme importancia

cerrados.

de la propiedad,

a que los pre-

de los

El cerramiento

se halla íntimamente

ligado con la medianería

ta última institución

dueño

truír el cerramiento

medianería

y. por ello, en las fuentes

forzar a su vecino

comunes

de es-

se restringió

pudiera

el dominio para que el

a cons- ° a cederle

la

de un predio

a expensas de su pared.

Las legislaciones

española antigua

y romana no regla-

mentaron la institución jurídica

denominada

hoy por los

Códigos modernos «servidumbre

de medianería·>.

La ley

de las Doce Tablas

ordenaba a cada

propietario

dejar ro-

deado su edificio por una faja de tierra de una anchura equi-

valente a dos pies y medio y a veces de doce a quince pies,

según

los lugares

(SpJliurn Jegitimul1l), lo que daba

a las

ciudades

el aspecto

de un conjunto

de islas separadas

por

un espacio

intermedio

llamado Amóitlls. Prohibida

así la

continuidad

de las edificaciones,

era de todo punto

im;Jo-

sible que surgieran

los conflictos

sobre la propiedad

de

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5

Sólo a

se veía el caso de que los

pisos de un edificio pertenecieran a distintos propietarios y, por ello, también descuidaron los jurisconsultos roma- nos aplicar la sutileza de su ingenio a la solución de los

problemas, numerosísimos

título

las paredes que hoy tan a menudo se presentan.

de rarísima excepción

hoy, que tal estado de cosas

ofrece. Las ínsulas de los romanos hacían

imposible la

existencia del muro medianero. Pero ello era, en alto grado, perjudicial

a la riqueza

pública. El valor que tiene la propiedad raíz no se com-

padece con la pérdida de suelo que la ley de las Doce Tablas producía y obligar a los propietarios colindantes a levantar dos cerramientos contiguos, bastando uno solo,

representa una pérdida

por las ri-

que directo a la riqueza pública representada

quezas de los particulares. Este interés económico planteó,

con el correr de los

tiempos, un problema de derecho público;

entre el interés del Estado y el derecho natural de pro- piedad, y la colisión misma recibiÓ su solucíón adecuada

haciendo prevalecer el interés social y. como consecuen-

en

cia necesaria, surgió la concepción

pucblos regidos por leyes consuetudinarias. La costumbre

mejor que el análisis jurídico

La medianería, que en Roma sólo se conoció como ser- vidumbre voluntaria, alcanzó en las COlllumcs de París y

de Orlcans la categoría de servidu mbre legal. Fue entonces cuando el derecho público apareció, clIal debiera, priman- do sobre el derecho privado.

Evitar pérdidas posible el cerramiento

legislador. Se comprenderá

de los predios, :50/1 ¡as miras del

inútil, un gasto superfluo, un ata-

una colisión

dc la medianería

es la fuente de las leyes.

a la riqueza pública, fomentar lo más

ahora muy bien por qué de-

cíamos que el orden público se hallaba doblemente

resado en todo lo que atañe a la mediancría. El artículo 909 da una definición meramente descripti-

inte-

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va de la servidumbre que estudiamos, porque no se defi-

ne una institución juridica

titución prod uce. El Código francéS, del cual son tomadas las disposi-

ciones del Código colombiano sobre medianería con acer- tadas pero pocas reformas, fue el primero que reglamen- tó la medianería entre las servidumbres legales, consíde-

rándola como una verdadera servidumbre

Debemos estudiar la razfÍn que tuvo el legislador para ha-

cerla asi; con ello penetraremos muy

turaleza de la medianería

dico nos condllce a conclusiones

das en esta materia por nuestra ley slIstantiva. Los expositores franceses estudian la servidumbre de

que tratamos

dad, porque creen que la medianería no es otra cosa que

una copropiedad con indivisión forzada. Consecuentes con este modo de pensar, al definirla lo han hecho diciendo que es la «comunidad de un cerramiento situado en los

confines de los predios» o «la copropiedad,

por los efectos que dicha ins-

de esta clase.

bien la íntima na- si el análisis jurí-

y sabremos

distintas de las acepta-

en el capitulo que destinan

a la copropie-

por porcio-

nes

indivisas

de una pared, de un foso o de una cerca,

que

sirve de separación

y de límite a dos heredades con-

tiguas» (I). No creen los autores franceses

cir que la medianería constituye una servidumbre;

ceden, si, que es una restricción

no toda restricción del dominio entraña una servidumbre,

la medianería

firmado diciendo que la medianería es un estado general

de

en su estado normal y general, esté sujeta a servidum-

que sea exacto el de-

con-

del dominio, pero como

está en este último caso. Lo cual creen con-

la propiedad, y que es inconcebible que la propiedad,

bre, cuando lo cierto es que la propiedad,

las heredades.

en su estado normal y por regla general,

son i¡bres.

(1) V. Mareel Planio!. Traile élementaire de droil civil. G. Baudry-Lacantine- rie. Preciso Aubry el Rau-Laurent. Prlncipes.

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--

7 --

Hay quienes

no aceptan

esta

OptnlO!1. Uno de los ca-

racteres que distinguen

la institución

dicha de cualquie-

ra otra,

milable,

es 10 forzado

de la enajenaciÓn

a una

expropiaciÚn

que la

hace

asi-

cn el fondo,

por

causa

de

utilidad

a la vez pública

y privada, expropiación

que se

hace

en interés

del vecino aunque

incidentalmente

el due-

ño se aprovecha

de ella.

El artículo

879 define la servi-

dumbre, en genera!,

puesto

a un predio

diciendo

en utilidad

que

"es un gravamen

im-

de otro predio

de distin-

to dueño,;

y, en el caso

de la mediancría,

la (~bligación

en que está

el dueño

del predio,

cualquiera

que sea, de

ceder

para siempre

la copropiedad

de Sil pared,

previa

la

indemnizaciÚn

que el CÓdigo

designa,

es un gravamen

a

que está

sujeto

el predio

en utilidad

del otro.

Nosotros

crecmos poder resolver claramente

la cues-

ti6n definiendo

antes la medianería

y estudiando

los ca-

racteres

4ue le son propios.

Hay en ella dos que

la ha-

cen distinguir

de cualquiera

otra institución

de derecho

porque

sun

una

gran

excepción

de

los

principios

ge-

nerales;

luego

en la definición

de la medianeria

deben te-

ner cabida, puesto

que son de su esencia:

lo forzado

de

la enajenacion

y lo perpetuo,

10 indivisible

de la comu-

nidad.

Es por esta

razón

por 10 que nosotros

aceptamos

que trae Chacón, comentador

chileno, cuan-

la definicilín do dice que

«1a servidumbre

de medianería

men

impuesto

al dueño

de una pared

es un grava- divisoria, abligán-

dole

a enajenarla

en parte

a beneficio

y a voluntad

del

dueño del predio vecino, estableciendo

nidad e indivisión irresolubles».

dada

la cuestiÓn arriba propuesta,

en un estudio

dumbre

bién rectamente

en ella una comu-

es exacta,

cosa

discutir que entrar de la servi-

tam-

Demostrar

que la definición

no es otra

sobre la verdadera

naturaleza

que nos preocupa,

en materia.

con 10 cual

entraremos

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PARTE PRIMERA

CAPITULO I

NATURALEZA DE LA SERVIDUMBRE DE MEDlANERIA

De lo forzado

La medianeria,

de la comunidad de la indivisiÓn.

y de lo irresoluble

antes

que

una servidumbre

legal,

es

una servidumbre

voluntaria.

Las legislaciones

madres só-

lo la conocieron

con este carácter.

Lacre, antiguo

expo-

sitor francés,

una parte

a quien

de Francia

ya hemos citado,

no se podia

hace notar que en

la medianería

adquirir

sino con el consentimiento

del vecino;

si éste

rehusaba

darlo,

tendría el propietario

qllC construir

otro muro con-

tiguo.

servidumbres

Esto

era colocar

voluntarias.

la medianería

Otras

en el rango

por

de las

con!ames, las que origi-

el con-

naron las disposiciones

trario, la imponían

del C(¡di~o francés,

indemnizaciÓn.

pagando

Nuestra ley sustantiva,

tomada

de la ley francesa,

no

desechti por completo

el carácter

de servidumbre

volun-

taria para la reglamentación

En efecto;

este carát:ter,

el primero

de la medianería. en el orden cronológico,

es tam-

bién el primero y cierto;

en el orden muy natural

IÚgico. es, y muy IÚgico, que

los pro-

pietarios

de heredades

se preocupen

con celosa constan-

cia en tenerlas

cerradas.

El artículo

902 concede

a todo

propietario

raíz un derecho

ilimitado,

absoluto

e intoca-

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10 ---

ble,

de cerrar

y cercar

su predio

por todas

partes,

sin

perjudicar,

al hacerlo,

derechos de terceros legítimamente

adquiridos.

Muy grande

es el interés

que

posee

el due-

fío en cerrar

su heredad,

muy comprensible

puesto

que el

cerramiento

le procura

el único

medio

de hacer

efectiva

y

real su exclusividad

absoluta,

ese precioso atributo

de

la

propiedad;

muy necesario,

puesto que el cerramiento

le procura

la ley. Y la ley misma,

dad

cilita,

quiere hacerla.

a la vez, de manera

muy segura,

el amparo

de

atendiendo

a la mayor

prosperi-

fa-

que

que un buen cerramiento

en cuanto

le es posible,

trae

la tarea

a las propiedades,

al propietario

El articulo

904 va mucho

más lejos.

Ya no se limita

a asegurar

al propietario

su derecho

a verificar

el cerra-

miento,

sino

que

lo autoriza

para obligar

al vecino judi-

cialmente

a prestar

su contingente,

a concurrir

a la cons-

trucción

de él en

lo que

equitativamente

corresponda.

Esto constituye

lo que se llama

la construcción

forzada

del cerramiento,

y tiene,

como la medianería,

Sil funda-

mento

nidad:

go. En efecto:

en el interés

la

equidad

privado y el interés

y en el interés económico

de la comu-

entran

en jue-

al dueño

si la ley

no concediera

acción

contra

su vecino

para obligarlo

a cerrar

su predio.

lesio-

nada

se sentiría

la equidad:

es monstruoso

permitir

al

negligente

mente

y moroso,

al descuidado,

participar

gratuita-

de los esfuerzos

del vecino;

sería permitir

a una

persona enriquecerse

con lo ajeno.

El orden

público

se halla también interesado.

No todo

propietario

entero el cerramiento que ello aprovechará

cuenta

con el caudal

necesario

para construir

de su predio,

al vecino gratuitamente

mayormente

si sabe

tanto como

a

él. No lo construye,

y entonces

la exclusividad

de la

propiedad

cae por su base,

y con ello la prosperidad

so-

cial sufre menoscabo.

No se cultiva,

por regla general,

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-- 11

-

no se mejora

el predio desprovisto

de toda

defensa,

de

toda protección

material

y legal.

Pero

es claro

que

lo lógico entre propietarios

vecinos.

unidos por la mancomunidad

de

SIlS intereses

e impul-

sados

por el sentimiento

de la justicia

natural,

es que en-

tre si celebren

un convenio

deterntÍnantc

de la furma

y

la manera

como

ha de contribuir

cada

llno de ellos a la

realizaciÚn del cerramiento.

Dc:saparecen

con ello las dis-

cordias, las paredes divisorias

n~sllltan construidas

y man-

tenidas a expensas

comunes,

Y ¿¡sí. cr¡mo

fruto

de

ese

acuerdo que consulta

el interés

de todos,

surge

la me-

dianería

como una servidumbre

voluntaria.

Habiéndose

verificado

el cerramiento

piensa el legislador

en el modo

como

del modo dicho,

ha de regular

esa

copropiedad,

en forma

tal, que

el acuerdo

celebrado en-

tre los vecinos

reciba confirmaciÚn

ell el tiempo

y en el

espacio,

y cOllcilie

sus dereclws

y deberes,

Para

ello so-

mete el cerramiento

construido

en esta

forma

a la servi-

dumbre de medianería,

que

es el régimen

a que

ha de

quedar sometido

para siempre.

El inciso

3.° del articulo

904

lo e x presa El acuerdo

así. de que hablamos

pnede constar,

acuerdo constituye

un título

que perdura.

Este

y este

es el ob-

jeto

del

articulo 910, concordante

en un todo

con el in-

ciso

3.°

del artículo

904 ya citado.

En 01 la ley

manda

que sobre

todo

se atienda

al título

para la constitnción

de la servidumbre

de medianería:

si el título

existe.

si

el convenio

de que hablábamos

consta

o por alguna

se-

ñal aparece,

el cerramiento

será medianero.

De lo dicho

se desprende

cuán cierto

es que la ser-

vidumbre

de medianeria

aparece,

antes

que todo,

como

servidumbre

voluntaria.

SÓlo en ausencia

del título

que

la haga aparecer

C0l110 el fruto de una reunión

de esfuer-

zos, acude

a las presunciones

del artículo

911, que luégo

examinaremos.

Y sólo

en presencia

de un título

contra-

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--- 12 -

rio, de una marca cierta y absoluta, de una señal inequí- voca de dominio, concede la facultad extraordinaria que caracteriza la medianería, que determína su índole espe-

cíal, consignada

en el artículo 912.

El título, pues, es el soberano que decíde la cuestión.

Tales son las ideas que el legislador

grar en el artículo 910, pero la servidumbre de

nería es una servidumbre

ha querido consa-

media-

legal. Ello quiere decir que no

de un título, sino más todavía, en pre-

puede tener

existencia

raleza no es la que le señala el artículo 910, sino la que le asigna el artículo 912, en donde la ley, ya lo hemos

natu-

sólo en ausencia

sencia de un título contrario, la servidumbre

impuesta

por la ley; luego su verdadera

observado,

la impone

aun en presencia

de título

con-

trario.

En resumen: el C6digo Civil reglamenta la mediane-

ría distinguiendo tres casos muy claramente especifica-

dos; el primero,

cerramiento es construido a expensas comunes. El cerra- miento será medianero como consecuencia del acuerdo

cuando existe la constancia

de que el

de las partes interesadas.

El segundo

cuando

no hay

constancia ni señal alguna de que sea medianero

ni de

que no lo sea, y entonces se presume medianero hasta

prueba en contrario;

consta que el cerramiento

entonces

de medianería.

y el último caso tiene lugar cuando

es de propiedad

exclusiva, y

gravar con la servidumbre

el vecino lo puede

De estos tres casos hemos explicado suficientemente

del primero, o sea la razón de ser, el ob-

jeto del artículo 910. Entraremos ahora a examinar el caso tercero de los presentados, o sea determinar el fundamen-

to jurídico del artículo 912; finalmente estudiaremos

caso contemplado

por razón de buen mé-

contenida en el ar-

así el

el

la naturaleza

en el artículo 911. Cambiamos

orden seguido por el legislador,

todo, toda vez que en la disposición

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-- 13 -~

tículo

912 se determina

la naturaleza

de

la medianería

como

servidumbre

legal,

y el capítulo

presente

tiene ese

importantísimo

objeto.

 

Cuando

una pared

o cerca divisoria

está gravada

con

la servidumbre

dad; ambos colindantes

de medianería,

se produce

una copropie-

pero

son dueños

de esa pared,

sometidos

a las obligaciones

y uerecllOs

de los mp.diane-

ros. La copropiedad

es. pues,

un efecto

de la mediane-

ría. Esta copropieliad

es de una indok

especialísima.

Se

podría

pensar

que siendo.

como

lo son, comuneros

am-

hos vecinos, pudieran,

en virtud

de esa copropiedad,

de-

limitar su dominio

dejando

la comunidad

en la pared,

eS

decir, dividir

la pared

por una línca

im~ginaria

que

en

todo

Sil largo

la partiera

en dos,

y ejercer

el derecho

de

dominio

cada

cual hasta

la mitad

de la pared,

y abste-

nerse

de hacerlo

respecto

de la mitad

que correspondió

al vecino.

El comunero

A, en la hipÓtesis

en que nos co-

locamos,

no podría pretender

ejercer dominio

exclusivo

sobre

cino. Hacer

la mitad

de la pared

que

esto sería perfectamente

mira

al predio

del ve-

licito

si se tratara

de una comunidad

ordinaria.

Pero no; la comunidad

que

produce la medianería

sa que conoce

es la única absolutamcnte

Sólo se la puede

comparar,

indivi-

el derecho.

con

algún

acierto, él la comunidad

especial

que produce

el de-

recho

de herencia

entre los diferentes

herederos.

En ese

estado especial

que tiene

lugar

entre

la muerte

del

de

cujus y la partición

de la herencia,

en eSe interregno,

de-

cimos, existe

una comunidad

parecida

a la quc produce

la servidumbre

de medíanería.

Los herederos

no tienen

derecho de dominio

sobre ninguna

especie

de la suce-

sión: tienen

un derecho

de herencia

sobre

todos

los bie-

nes que

la forman

siendo

todo

de todos.

Ni siquiera

se

puede

decir

que tengan

derecho

de herencia

sobre algu-

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-

14--

na cosa determinada, sobre la sucesión

En la medianería

dianeros

porque

éste

no puede

es parecida.

versar

sino

entera.

la hdivisión

Los me-

de

son copropietarios

de todas

y de cada

una

las moléculas que componen

y el sue-

usar

que

lo sobre

todo

la pared medianera cada uno puede

el cual está construida;

el espesor

de la pared

con las limitaciones

de im-

pone

la equidad

y sin que el comunero

pueda

oponerse

a ello. Cada uno de los copropietarios

red aun sin el consentimiento

puede

usar

la pa-

del vecino. Esto determina

una diferencia,

no pequeña,

entre la comunidad

y la me-

dianería.

La ley mira con malos

ojos las comunidades.

No per-

mite que ningún coa signatario sea obligado

a permanecer

en la indivisión

aunque los coasignatarjos

hayan estipu-

lado

lo contrario.

Da acción

a todo comunero

para

que

pida

la división

de la cosa

común

o la venta

si no es

fácilmente

divisible

dicha cosa. En la servidumbre

de me-

dianería

por el legislador,

cepción ; excepción extraordinaria den público.

este principio,

tan cuiJadosamente

para

conservado

ex-

se deroga

a una de disposiciones

dar cabida

de or··

Esta peculiaridad

de la medíaneria

la hace perfecta

y

radicalmente

distinta de la comunidad.

Ella dice cuán

ex-

cepcionales

son las disposiciones

que

la regulan,

dado

caso

sus más

que

el legislador

caros

principios

no vacila

por darle

en rt'lajar

adecuada

el rigor

de

reglamen-

tación; dice también

su originalidad

y el poderoso

inte-

rés cientifico

que presenta

para el expositor.

Pero

si es indudable

que la medianeria

determina

una

perpetua

indivisión,

una comunidad

sobremanera

para relajar

absolutamente

irre-

que

concebir

la razón

los principios

d~ modo

soluble,

si es fácil

asiste

al legislador

tan radical pensando

misma

dianería,

también

en la naturaleza hay que reconocer

que para

de la me- aceptarlo

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- 15 --

así es indispensable

un esfuerzo

de inter Hctación.

No

hay ninguna disposición

expresa

que claramente

l)rdene

mantener

a los medianeros

en perpetua

indivisión;

por

el contrario,

articulas

reputados

de orden pÚblico

dispo-

nen claramente

que

a nadie

se puede

forzar

a permane-

cer pro indiviso (artículo

l374),

Y se concede

acción am-

plísima

a cada colllunero

para

salir

de ese estado

repu-

tado perjudicial

por el legislador.

(Articulo 145, Ley 40de

1907). Estas disposiciones

términos

absolutos

son terminantes,

formar

y no s~ puede

concebidas

en

una excepción.

La dificultad estriba precisamente

en que es muy cier-

to, y ya lo insinuábamos

perpetua

;\l1tes, que si se prescinde

ello

de la

indivisiÓn

quitamos

con

;¡ la medianeria

algo eSencial, cambiamos

la institución

en una

comuni-

dad ordinaria

de la cual

sólo se distinguirá

por la ma-

nera de probarla;

destruimos

completamente

su carácter,

anulamos

sus benéficos efectos, dejamos

sin soluciÓn aquel

problcma

de orden

público

que ya tratam()s.

¿Por

qué?

Porque si admitimos

la posibilidad

para un medianero

de

salir

de Sll férrea

indivisiÓn,

ya habrá cerramientos

que

se

puedcn sustraer

por este

medio

de la servidumbre

de

mediancri;¡,

ya entollces

no tendrá

objclo

la facultad

de

hacer medianero

el cerramiento

aun contra

el querer

del

vecino, se cOllvertirá

nería de servidumbre

luntaria.

con ello la servidumbre

de media-

legal

en simple

servidumbre

vo-

y enton~es,

si tan indispensable

es a la medianeria

su indivisión

perpetua,

hay que admitirla.

pero ¿será

ju-

ridico establecer

excepciones

a principios

de orden

pú-

blico

gran manera

distinguir

a excepcionar

Poderosa

sin texto expreso?

el poder

¿Sed aceptable

de la hermenéutica

extender

de tan

a

que venga

donde el legislador

no ha distinguido,

que ven-

donde el legislador

no ha excepcíonario?

es la dificultad.

En Bélgica,

en la Corte

de Casación

de Bruselas,

fue

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-

16-

ventilada.

La Corte dicha comprendió

toda

la verdad

de

la objeción

y la explicó

de la única

manera

explicable.

La forzosa y perpetua

indivisión

es un gravamen

que re-

cae sobre

los cerramientos

divisorios

de los predios

en

su interés recíproco,

y esto

no es otra cosa que u na

ser-

vidumbre

de indivisión

mutua, No establece

la ley con

ello ninguna excepciÓn

a los principios

de orden público

apuntados,

únicamente

impone un gravamen limitando

el

derecho de propiedad

de todos

en interés

de todos:

una

servidumbre

Acertó,

explicar

legal recíproca de indivisión.

opinión,

en nuestra así el fenómeno

la Corte

de Bruselas

jurídico

que nos preocupa

al

aho-

ra; en efecto,

cree que la expresada

la servidumbre

no existe

otra explicación

posible. Laurent

para

él

porque

solución

recíproca de indivisión

no es aceptable;

no existe,

en el fondo,

según

él lo que hay

es una

obligaciÓn

le-

gal de indivisión,

menos explicable

todavía

sin texto

ex-

preso

bre recíproca

de la ley. Pero

no; debemos

puesto

de indivisión

admitir la servidum-

que ella proporciona

una

buena solución

de la dificultad

que examinamos

y es

fruto

de una idea

profundamente

jurídica.

Es un gravamen

mutuo impuesto

a dos

predios

de

distinto

esta naturaleza

dada por el legislador

siderarla

dlleñ:l y en su mutuo favor,

como

dentro

y si exactal1l~nte

cabe

del molde, dentro

de servidumbres,

de la definición

¿ por qué 110 con-

admitiéndola,

ya

tal'~ ¿Por qué no evitar,

que el Cáligo

la admite,

caer en soij,¡mas

qu~ ni siquie-

ra tienen

el mérito

de ser especiosos,

en argumentos

tan

pueriles

en derecho

como

el que se deriva

de la necesi-

dad,

en sutilezas

fáciles?

Por

otra

parte,

la meJianería

supone

nece5ariamente

 

dos predios

de distinto

dueñc-'. Este

es uno de los carac-

teres esenciales

de toda servidumbre

predial. L'l comuni-

dad ordinaria,

al contrario,

sÓlo supone

un objeto:

si ver-

sa sobre

un predio,

sólo supone

un predio.

Esto dice pri-

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1 í

meramente

y las demás comunidades

primer orden para confirmar

una diferencia

muy grande entre la medianería

y proporciona

nuestra

un argumento

opiniÓn de que la per-

de

petua indivisiÓn es una verdadera

servidumbre

mutua.

Este estudio

de las diferencias

que existen

entre

la

servidumbre

ferencias tan grandes y tan espedfic;:¡s, n<)s haréÍn compren-

de medianería

y la copropiedad

ordinaria,

di-

der muy

bien

su naturalcza.

Hemos omitido

otra bien ca-

raderiz

lda:

la prueba,

que luégo examinaremos.

Todo

lo

dicho

te la exactitud

Hicimos

tua indivisión,

tingue

ria. Lo que equivale

visiÓn es una diferencia específica

entrar

lÓgica rigurosa.

nos autoriza

entrar

para creer demostrada

parte

que este

suficicntemen-

que dimos.

la perpe-

de una

de la definiciÓn

elemento

en ella como

y l1~m{)s visto

escncial

elemento

la dis-

ordina- de la indi-

y que, por lo tanto, debe

de unJ institución

parecida:

la comunidad

lo perpetuo

a decir que

este elemcnto

en la definiciÓn, segÚn principios

de

Dice el artículo

912: "En todos

los casos,

y aun cuan-

do conste

que

un:l cerca

o pared divisoria

pertenece ex-

clusivamente

a uno de los predios

contiguos,

el dueño

del otro

predio

tendrá

el derecho

de hacerla

medianera,

en todo o en parte,

aun sin el consentimiento

de su vecino,

pagándole

la mitad del valor del terreno

en que ec;tá hecho

el cerramiento,

y la mitad

del valor

actual

de la porción

del cerramiento

cuya medianería

pretende».

Esta disposi-

ción es copia exacta

Las primeras

de las ideas hasta ahora

e:; decir, no sólo

del artículo

de este

expuestas.

661 del C(~digo francés (1). artículo

son un resumen

"En todos

los casos",

o sea cuando

la

frases

cuando

el título exista,

(1) Artlcutu 6til del Código ¡rancés: "Tout prupriétaíre joignanlllo

ou la !nO; lié J~ J;l v.1lellr de la portioll

qll. iI veut

batu».

mur a la ¡a-

mitoycll, l:1l t~HJ(OU en p<lrtic, en r~rnooursaltt au mailre la moi~

c\Jlté de le re'hlr~

tie de sa v¡deur

ne, el la lIIoilié de la ";,Iom du sol sur lequel le mur est

rendn:

miluyclI-

2

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--

18 -

servidumbre

dumbre

de medianería

se presenta

como una servi-

voluntaria, sino también cuando no hay título al-

guno, o mejor, cuando no se sabe si el cerramiento

es

exclusivo o es medianero;

"y aun cuando conste que

una

cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente

a uno

de

los predios contiguos», para significar que el derecho

de

medianería existe no solamente en ausencía de titulo,

síno hasta en presencia

consta que el cerramiento es exclusivo.

de un título contrario:

cuando

En estas palabras del legislador se nota algo raro: con-

templa el caso de que la pared

divisoria

pertenezca al

dueño de uno de los predios contiguos,

pero el legisla-

dor ha evitado decirlo así, ha usado otra expresión:

tenece exclusivamente a uno de los predios contiguos»,

"per-

no al dueño del pre-

dio. Las cosas, es sabido, no pueden ser sujetos de de-

recho, son siempre objetos del mismo; entonces, ¿ por qué

parece haber creído que el sujeto del dere-

en este caso es el predio y no el due-

ño?

tórica tomando

que aludimos sea una elegante mancra dc hablar; no, noso-

tros creemos

nal para recalcar sobre un orden de ideas en que insis-

te mucho el Código francés, del cual

es copia el nu estro.

es decir, que pertenece

al predio,

el legislador

cho de propiedad

No parece que haya usado de una simple figura re-

una cosa por otra y que la expresión

a

que la expresión así concebida es intencio-

En la edad media existían las servidumbres persona-

les, Estas eran obligaciones

dueños del señorío, para con los señores feudales,

de los fundos para con los

Esas servidumbres produjeron el efecto de enriquecer

poderosamente

rurales, quienes

sada carga, La condición de propietario

casi depresiva

caer. La Revolución francesa. al dar un último y definíti-

a los señores a costa de los propietarios nunca podían verse libraLlos de tan pe-

raíz llego a ser comenzó a de-

y con ello la agricultura

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-

19

vo golpe

al feudalismo,

no muerto

enteramente

a pe-

sar de los continuos

ataques

 

del poder

real, destruyó

es-

te perjudicial

estado

de

cosas,

y t:1 Código Napoleón,

pa-

ra asegurar

y reafirmar

el progreso alcanzado,

se preocu-

pó por expresar,

siempre

que tuvo ocasión

de hacerlo,

que

la ley francesa

ya no reconocía

esas obligaciones

de los

funuos

para

con los señores,

proclamando

bien claro

lo

que

se ha llamado

el principio

de la libertad

de los pre-

dios por oposición

a la esclavitud

en que antes

se encon-

traban.

 

Desaparecieron,

pues, completamente

las servidumbres

personales

de que hablamos.

lo cual

explica

el por qué

cn la definición

de servidumhres

en general

se comien-

za diciendo:

"Servidumbres

predia/es o simplemente

ser-

vidumbres». No existiendo otras s·.:rvidumbres

diales,

en la frase,

dor francés para recalcar

que las pre-

no se hallaría

otra explicacíón

que la redundancia

pero sabiendo

el m.-¡tivo que tuvo el legisla-

sobre la palahra predio/es, la com-

prendemos

perfectamente.

Las servidumbres

preJiales

son llna disminución

de

las ventajas

de un predio

en favor de otro de distinto

due-

ño, y por esto

se puede

decir, aunque

el concepto

no sea

filosóficamente

exacto,

que

el sujeto

activo del derecho

en las servidumbres

el pasivo,

prediales

el predio sirviente.

es el predio

idea

dominante

Esta

la ha expresado

y

el legislador

para

dar a entender,

lo repetimos,

que

las

servidumbres

predi ates son en favor

de los predios,

no

de los propietarios

El articulo

de los predios. Acto legislativo

5. n del

nÚmero 3 de ]910,

subrogatorio

tiempo

en todo o en parte,

zación o contribuciÓn

graves motivos

gislador,

del artículo

32 de la Constitución,

ser privado

dice:

«En

de paz nadie

podrá

sino

de Sll propiedad

o indemni-

Por

por pena

o apremio,

general,

con arreglo

pública,

a las leyes.

de utilidad

definidos

por el le-

podrá haber enajenación

forzosa mediante man-

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-

20-

damiento judicial, y se indemnizará

piedad antes de verificarse la expropiación».

el valor de la pro-

Es, pues, regla absoluta

que nadie puede ser priva-

do de su propiedad sino por graves motivos de utilidad

912 del Código Civil

obliga a un propietario a ceder parte de su propiedad en

interés del vecino.

bre de constitución forzada de la medianería. Entramos,

pública;

sin embargo, el artículo

Tal es lo que se conoce con el nom-

con rela-

ción al derecho público interno. La medianería consuma una fuente de expropiación

en la Carta Fundamental, y esa

expropiación, a nuestro modo de ver, es en utilidad pú-

blica mediata pero inmediatamente

¿Se

dad del artículo 912, por cuanto establece,

distinta de la consi- No, porque la me-

dianería es la reglamentación que el Estado ha hecho de

la propiedad raíz; la medianería es una servidumbre pre-

dial, el predio es el afecto a la servidumbre

el artículo 879, y no el duefio. No es a esto, pues, a lo que ha querido referirse el legislador constituyente.

a

los principios generales;

otra relajación del derecho co-

mún más caracterizada aún que la constituida

petua indivisión, porque aquí no tratamos ya de estados

distinta de la considerada

pues, a estudiar la naturaleza de la medianería

en utilidad privada.

podrá creer entre nosotros en la inconsiítucionali-

como decía-

mos, una fuente de expropiaciones derada en el artículo constitucional?

dicha, según

Aquí volvemos a encontramos

con otra excepción

por la per-

juridicos que, aunque Iicitos, como la indivisión perpetua, son perjudiciales, sino que encontramos una excepción a una disposición legal, dictada para proteger un derecho natural. Luego las disposiciones reguladoras de la servi- dumbre de medianería, deben recibir una interpretación rigurosamente restrictiva; son de excepción.

Lo forzado de la constitución de la medianería

que la

hace constituir una expropiación por causa de utilidad

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21 -~

mediatamente pública, pues en el orden público se hallan

basadas sus disposiciones, pero inmediatamente privada porque eS el interés del dueño la causa inmediata de ella, hace que para estudiar los efectos que produce se hayan de aplicar los principios que regulan las expropiaciones.

Contra esta opinión

de que la medianeria

constituye

una expropiación se pronuncian algunos autores que sos-

tienen que es tina venta; pero como lo observa

Chacón,

y nosotros

lo aceptamos porque es una objeción que

des~

vanece toda duda, tal opinión no resiste el análisis,

des-

de luego que falta el elemento primordial de todo contrato:

el consentimiento, la libertad de los contratantes;

porque uno de ellos está obligado por la ley a verificarlo.

y falta,

Planiol, profesor de la Facultad

de París, cree deter-

minar bien la naturaleza de la m\.'dianeria diciendo que es mixta; que participa de los caracteres de la venta y de la expropiaciÓn; pero nosotros no lo creemos así: es una verdadera expropiación; y si se le aplican, como se le de-

disposiciones de la compraventa, para re-

del

carácter de la compraventa. sino porque tiene precisamen-

dado caso que a esta úl-

tima también se le aplican las disposiciones

te el carácter de expropiación,

ben aplicar, las gular los casos

no previstos,

no es porque participe

que regulan

la compraventa en todo aquello en que son compatibles

las dos instituciones.

troduce una idea innecesaria;

expropi:lción para que se le puediln aplicar sin ningún

escrúpulo las disposicioncs

gular la compraventa. Este concepto, el de lo forzaL!o de la constitución

la medianería, merece un estudio extenso dado caso que,

para explicarlo bien,

casi todos los principios

para re-

basta sosten\.'r que es una

Planiol, a nuestro modo de ver, in-

que da cl legislador

de

haciéndolo así, se deben exponer,

en que la instituciÓn se funda.

que nos

ocupa es el que la distingue sustancial mente de la venta

Es sabido que l~ste carácter de la institución

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-

22-

o de cualquier otro contrato,

y por ello, su ca-

rácter es más bien, como lo hemos dicho, el de una ex- propiación.

que tiene

que pagar la mitad del terreno en que está hecho el ce-

rramiento

cerramiento cuya medianeria pretende (artículo 914), debe hacerla en dinero sin que pueda obligar al vecino a re-

del

partes la libertad del consentimiento,

porque quita a una de las

Es casi superfluo observar

que el vecino

y la mitad del valor actual de la porción

cibir algo que sea distinto de dinero efectivo, pues lo con-

trario

consumaría

la injusticia, en determinado

caso, de

hacer

que el vecino recibiera menos de lo que la ley fija

como indemnizaciÓn por no saber realizar las especies que

reciba en pago; y porque la obligaciÓn

cumple sino haciéndolo en la moneda legal, que es la que tiene poder Iiberatorio.

de pagar no se

Ya hemos observado

muchas veces que a la media-

nería se le aplican,

regulan la compraventa,

por analogía, las disposiciones

que

y se ha hecho ver la razÓn ju-

rídica de esto. En el tratado

el legislador concede ciertas acciones al comprador

vendedor, para hacerles efectivos sus derechos; conviene estudiar si esas acciones son aplicables a los medianeros y en qué medida.

que regula la compraventa

y al

Cuando se presentan

los casos dichos,

como en las

nada se dice so-

disposiciones

bre ellos, las soluciones

tidas únicamente

cación de los principios.

que regulan la medianería

que se deban dar quedan some-

al buen criterio del juez, a la recta apli-

Y esto, uigámoslo,

es uno de los principales

escollos

que tiene la materia, porque la desviación del criterio ju- rídico, cuando éste tiene tan vasto campo de acción, pue- de llevar a la ejecución de grandes injusticias.

El artículo

1880 reduce en general a dos las obliga-

ciones del vendedor:

entregar

o hacer la tradiciÓn de la

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cosa y el saneamiento

-

23-

de la misma.

De la falta de cum-

plimiento

o del cumplimiento

imperfecto

de estas

obliga-

ciones se desprenden

acciones

que el legislador

concede

y regula expresamente.

medianeria,

A est~ respecto

se puede,

en la

prevenir el caSo contemplado

el dueño

en el articulo

(cerca

o

1888, porque

puede

del cerramiento

pared) asegurar,

por ejemplo, que dícJlO cerramiento

cons-

ta de una vara de ancho

y de

cinco metros

de alto;

quien

adquiere

la medianería

paga la indemnización

legal

en

este supuesto

y después

resulta

que

la pared tenía

sola-

mente

media

vara

de ancho.

Es evidente

que quien

ad-

quirió

así la pared

tiene derecho

a ejercer

la acción

que

el artículo

citado coecede

al comprador

en la forma

es-

tablecida

alli; acción que prescribirá

en un aiío (artículo

1890), contauo

desde

la entrega.

En cuanto al saneamiento,

es de dos clases:

por evic-

ci<Ín de la cosa

comprada

o por vicios redhibítorios

El saneamiento

por

evicciÚn tiene lugar cuando

el com-

prador

es privado

de tojo

o parte

de la cosa

por sen-

tencia judicial;

puede

una pcrson1 comprar

uTla casa

en

el supuesto

de que una de SllS paredes

sea medianera

y,

por sentencia,

declararse

que

la dicha

pared

no

lo es,

sino que pertenece

exclusivamente

al vecino, porque

éste

lo pruebe

así

en el juicio;

es claro

que la persona

de

que tratamos

puede pedir

a quien

le vendió

la casa

que

le sanée

la evicciÓn,

segÚn las reglas

que el Código

es-

tablece.

La acción prescribirá

entonces

en cuatro

años.

Sabido

es también

que el Código comprende

y regula

bajo

el nombre

de ;¡cción redhibitoria

dos acciones

dis-

tintas

que tiene

el comprador

l.:ontra el vendedor:

la una,

que tiene por objeto rescindir

la venta,

y que es la acción

redhibitoria

propiamente

dicha;

y la otra, llamada

por

los

romanos

quaTlti miTloris,

que tiene por objeto

pedir

la re-

baja proporcional

Las reglas

dadas

del precio. en el Código

para regular

estos

ca-

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-

24 --

y deben aplicarse también

en tratándose de la medianería, lo repetimos, por analo-

gía. Los términos de prescripción los allí establecidos.

serán, como es claro,

50S se fundan en la equidad

la media- en la mis-

por

ejemplo, estipularse entre el que adquiere y quien se grava

con la servidumbre, un pacto comisario, una retroventa u otro cualquiera? La importancia que entraña esta cuestiÓn a nadie se escapa.

Preguntamos

ahora: podrá ser susceptible la institución

nería de pactos que modifiquen

ma manera que todo contrato puede serio? ¿Podrá,

En cuanto

al pacto comisario, como todos aquellos

que se fundan en el no pago del precio, hay que tener

en cuenta que la indemnización, es decir,

el precio de la obsta para que

expropiación,

el caso se presente en ello.

ha de ser previa, lo cual no

si quien cede la mediancría conviene

Para resolver el problema planteado

creemos que es

necesario tener en consideración la verdadera naturaleza

de la medianería.

ción afirmativa porque sólo consideran los intereses par-

Hay quienes se deciden por una solu-

ticulares que están en juego: contemplan

como un contrato cualquiera

el interés de quien

la medianeria

en el cual sólo interviene

la adquiere

y el

de quien la cede. las reglas generales,

Aplicando, con el criterio indicado,

llegan a la conclusión

se expresa

de que pudiéndose derogar (como

el Código) las leyes por convenios particu-

no son de orden público, y renun-

ciarse los derechos cuando sólo miran al interés particular

que regu-

lan la medianería también podrían sufrir las modificacio-

nes que los contratantes

opinión que exponemos) la medianería es un contrato co- mo cualquier otro.

lares cuando

del renunciante,

ellas

es claro que las disposiciones