A NOVA LEI 11.

719/08 E SEUS EFEITOS SOBRE O RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Ricardo Sidi
Publicado no Boletim n 193 do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCrim ano 16 - p. 12-13 dez/2008.

A Lei 11.719/08 trouxe significativas alteraes aos ritos ordinrio e sumrio, sendo a inteno deste artigo demonstrar que, tambm em relao ao procedimento da Lei 9.099/95, a nova lei trouxe dispositivos relevantes, que merecem ateno da doutrina. Como se trata de norma recentssima, ainda no existe, por bvio, consenso doutrinrio ou jurisprudencial acerca de todos os seus efeitos, o que s costuma ocorrer depois de numerosas contribuies acadmicas. Na nova redao do artigo 394 do CPP esto definidas as hipteses em que incidiro os ritos ordinrio e sumrio1, constando, em seu 1, inciso III, que ser aplicado o rito sumarssimo para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei, numa redao que, primeira vista, parece ter conservado intacto o rito da Lei 9.099/95, que j o intitulava de sumarissimo. Ocorre que o 4 do mesmo artigo 394 dispe o seguinte: 4 As disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo. Verifica-se claramente que o trecho todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que no regulados neste Cdigo alcana o rito das infraes de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95) no que se refere a processos em trmite no primeiro grau. No obstante ser a Lei 11.719/08 uma norma geral e a Lei 9.099/95 especial, o dispositivo acima citado, da forma como veio redigido, constitui exceo ao princpio Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali. Segundo Carlos Maximiliano, o referido princpio pressupe no poder o aparecimento da norma ampla causar, s por si, sem mais nada, a queda da autoridade da prescrio especial vigente2, o que no ocorre no caso em tela onde as expresses todos e ainda que no regulados neste Cdigo mostram com clareza o sentido da nova lei. Interessa presente anlise, portanto, verificar o que dispem os artigos 395 a 3983, ou melhor, 395 a 397, j que o 398 est revogado.
Art. 394. O procedimento ser comum ou especial. / 1 O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo: I - ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. 2 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense: 2006, p. 294. 3 Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
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A novidade dos ditos artigos, em sntese, foi a introduo da resposta escrita aps o recebimento da denncia (art. 396), com a subseqente possibilidade de o juiz absolver sumariamente o ru (art. 397), alm da meno, no art. 395, de causas de rejeio da denncia, j previstas anteriormente no agora revogado art. 43 do CPP, e que passam a contar com o acrscimo de hipteses e expresses como falta de justa causa e denncia manifestamente inepta, que, na realidade, j integravam a ordem jurdica, devido a antiga e pacfica posio jurisprudencial e doutrinria. Frise-se que a criao de uma resposta escrita do ru aps o recebimento da denncia, sucedida de uma oportunidade dada ao magistrado para dar fim ao penal, representa um excepcional avano, especialmente porque, antes disso, era invivel, segundo posio majoritria, o trancamento ou extino da ao penal pelo prprio juiz do caso antes da sentena. Ou seja, imperava o entendimento de que, uma vez recebida a denncia, no podia o magistrado reconsiderar a deciso que iniciou a ao penal, sendo necessria uma ordem de habeas corpus emanada de instncia superior.4 Quanto existncia de efeitos da nova Lei 11.719/08 sobre o procedimento dos Juizados, possvel que parte da doutrina venha a entender que o caput do art. 396 (Nos procedimentos ordinrio e sumrio...) teria restringido os institutos da resposta escrita e absolvio sumria exclusivamente aos procedimentos ordinrio e sumrio, mas, se assim fosse, seria letra morta o 4 do art. 394, que foi categrico ao estender sua aplicabilidade a todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que no regulados neste Cdigo. Fosse outro o sentido da recm editada norma, no haveria motivo para que o 4 do art. 394 fizesse referncia s disposies dos arts. 395 a 398, j que a resposta escrita e a absolvio sumria ocupam nada menos do que trs dos quatro artigos ali mencionados (396, 396-A e 397), lembrando-se que o 398 foi revogado. Afinal, conforme sustenta Carlos Maximiliano, precisa ser inteligentemente compreendido e aplicado com alguma cautela o preceito clssico: a disposio geral no revoga a especial. Pode a regra geral ser concebida de modo que exclua qualquer exceo; ou enumerar taxativamente as nicas excees que admite; ou,
Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Pargrafo nico. No caso de citao por edital, o prazo para a defesa comear a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo. Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. 1 A exceo ser processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Cdigo. 2 No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente. Art. 398. Revogado. 4 STJ - HC 86.903/DF - Min. Napoleo Nunes - 5 T. - j. 28/5/2008 - DJ 30/6/2008; STJ - EDecl no REsp 173.395/PA - Min. Fernando Gonalves - 6 T - j. 27/6/2000 - DJ 2/10/2000; e STF - RHC 51423/PA - Min. Aliomar Baleeiro - Pleno - j. 17/10/1973 - DJ 2/1/1974.

finalmente, criar um sistema completo e diferente do que decorre das normas positivas anteriores: nesses casos o poder eliminatrio do preceito geral recente abrange tambm as disposies especiais antigas5. Maria Helena Diniz sustenta que a lex posterior apenas ser aplicada se o legislador teve o propsito de afastar a anterior,6 e, pela forma como est redigido o novo art. 394, 4 do CPP, no se consegue vislumbrar outro propsito. O detalhe a exigir maior ateno, e que pode ser causa de divergncias doutrinrias ou questionamentos quanto constitucionalidade da Lei 11.719/08, que o art. 81 da Lei 9.099/95 prev o recebimento da denncia em audincia, aps manifestao oral do defensor pugnando por sua rejeio: Art. 81. Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor para responder acusao, aps o que o Juiz receber, ou no, a denncia ou queixa; havendo recebimento, sero ouvidas a vtima e as testemunhas de acusao e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e prolao da sentena. Se a nova lei prev, no art. 396, que, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 dias, verifica-se uma derrogao ao art. 81 da Lei 9.099/95. Trata-se de derrogao, e no ab-rogao ou revogao, porque o rito dos artigos 396 a 397 do CPP no chega a atingir os atos de instruo e julgamento propriamente ditos, conservando-se intacta a vigncia da parte final do art. 81 da Lei 9.099/95, a saber, ... sero ouvidas a vtima e as testemunhas de acusao e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e prolao da sentena. E a abolio das disposies anteriores se dar nos limites da incompatibilidade entre a norma nova e a antiga, ou seja, se em um mesmo trecho existe uma parte concilivel e outra no, continua em vigor a primeira.7 Segundo a interpretao aqui exposta, portanto, sofreu modificao o procedimento adotado nos Juizados entre o momento do oferecimento de denncia e o incio efetivo da colheita da prova, ficando suprimida a manifestao oral da defesa antes do recebimento da pea acusatria e o juzo de prelibao exercido na prpria audincia. que, evidentemente, no se pode simplesmente, inserir a fora ou encaixar o rito previsto nos arts. 395 a 397 no procedimento da Lei 9.099/95 mantendo-o intacto em todas as suas demais etapas processuais, eis que algumas so desarmnicas e inconciliveis com a nova lei. Nesse sentido, no se poderia manter a manifestao oral da defesa e o subseqente recebimento ou rejeio da denncia em audincia, e, ao mesmo tempo, promover a citao para resposta escrita em 10 dias caso restasse recebida a inicial acusatria, sob pena de se desdobrar a audincia do art. 81 da Lei 9.099/95 em duas. Esta opo, portanto, exigiria adicionar ao rito dos Juizados Criminais mais uma audincia, no prevista em nenhuma das duas leis.
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MAXIMILIANO, Carlos. Op. Cit. p. 294. DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 35. 7 MAXIMILIANO, Carlos. Op. Cit. p. 293.

Assim, tendo em vista a inconciliabilidade e desarmonia do novo procedimento dos arts. 395 a 397 do CPP com a primeira parte do rito do art. 81 da Lei 9.099/95, de se concluir que este restou derrogado pela Lei 11.719/08. A partir de agora, portanto, segundo a interpretao aqui sustentada, o juiz apreciar a denncia em seu gabinete, de forma mais cautelosa e fundamentada, e seguir o rito dos artigos 395 a 397 do CPP. Ao analisar a denncia, vislumbrando o magistrado alguma das hipteses do art. 395, rejeit-la-a de plano. Se entender por receb-la, far isso em seu gabinete, em data anterior AIJ, determinando, em seguida, a citao do ru para apresentar resposta escrita em 10 dias (Art. 396). Apresentada esta, o juiz verificar se ocorrem as circunstncias para absolvio sumria (Art. 397), aps o que ou absolver o ru, ou designar audincia de instruo, que se iniciar j pelas oitivas, exatamente na ordem prevista na parte final do art. 81 da Lei 9.099/95. certo que a instituio da resposta escrita pela Lei 11.719/08, em se tratando de nova oportunidade de manifestao da defesa tcnica, algo em evidente consonncia com a garantia constitucional da ampla defesa e contraditrio (Art. 5, LV), bem como com a dignidade da pessoa humana (Art. 1, III), j que se passa a permitir ao juiz da causa fazer cessar imediatamente o constrangimento ilegal em caso de ao penal indevida. Por outro lado, a dilatao do procedimento dos Juizados com um novo ato, com prazo de 10 dias, e, ainda por cima, escrito e formal, pode ser vista como afronta exigncia constitucional de oralidade e celeridade (art. 98, I, CR: procedimentos oral e sumarissimo). Ocorre que, analisadas tais mudanas sob o prisma das garantias individuais, verifica-se que a imposio de uma defesa escrita, elaborada por advogado constitudo ou defensor nomeado pelo juiz (art. 396-A, 2) veio cumprir uma misso extremamente necessria nos Juizados, onde a noo de oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade, conciliao e transao (Art. 2, Lei 9.099/95) vinha induzindo o indivduo acusado a no buscar a assistncia tcnica na fase preliminar, levando-o, muitas vezes, a admitir nus e restries em sua liberdade sem a necessria justa causa, num pas em que a Constituio Federal lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado (STF - HC 82.354/PR - Min. Seplveda Pertence - DJ 24/9/04).8 E, mesmo em relao efetividade da defesa tcnica na prpria audincia de instruo e julgamento nos Juizados, onde a presena do defensor do ru j era obrigatria, o dia-a-dia forense demonstra que os jurisdicionados dependentes da Defensoria Pblica costumam ter ali, na prpria audincia, o seu primeiro contato com o defensor. Agora, com a Lei 11.719/08, a exigncia de uma pea de defesa escrita, cuja falta acarretar nulidade absoluta9, exigir o encontro prvio entre defensor e acusado, fazendo com que a imprescindvel assistncia de advogado (Art. 5, LXIII, CRFB) seja mais do que um mero simulacro.
Este acrdo, que inaugurou uma linha jurisprudencial firme na Suprema Corte acerca do direito do investigado acessar autos de inqurito, deixou claro que, no obstante a no incidncia de contraditrio e ampla defesa na fase inquisitorial, o investigado sujeito de direitos, devendo-se lhe assegurar garantias como a assistncia de advogado e proteo contra a auto-incriminao (Art. 5, LXIII, CRFB). 9 Diferentemente da controvrsia acerca do art. 514 do CPP (nulidade relativa ou absoluta), a resposta escrita da nova Lei 11.719/08 constitui pea a ser apresentada aps o recebimento da denncia, portanto, quando j em curso a ao penal, momento em que a incidncia das garantias de ampla defesa e contraditrio inquestionvel.
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Nesse sentido, o raciocnio aqui exposto aponta para a derrogao do art. 81 da Lei 9.099/95 pela Lei 11.719/08, no se vislumbrando inconstitucionalidade nesta, j que a doutrina garantista recomenda que, diante de conflitos entre normas constitucionais (art. 98, I versus art. 5, LV e LXIII), a balana penda em favor da liberdade e das garantias individuais, porquanto estas ltimas ostentam o status constitucional de clusulas ptreas (Art. 60, 4, IV). RICARDO SIDI