25 a 28 de Outubro de 2011 ISBN 978-85-8084-055-1

COMMON LAW E CIVIL LAW: UMA ANLISE DOS SISTEMAS JURDICOS BRASILEIRO E NORTE-AMERICANO E SUAS INFLUNCIAS MTUAS
Ramon Alberto dos Santos1, Ren Jos Cilio de Arajo2
RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo estudar o sistema jurdico da common Law e da civil Law, com enfoque respectivamente nos ordenamentos jurdicos norte-americano e brasileiro. Tal estudo visa principalmente realar as influncias sofridas historicamente pelo direito ptrio, do modelo estadunidense, com destaque para alguns princpios judiciais (como o Due Process of Law) e na construo de nossa Suprema Corte, o Supremo Tribunal Federal. Essa influncia levou ao desenvolvimento do instituto da smula vinculante, numa clara aluso aos precedentes vinculantes das cortes da famlia da common Law. Outro ponto buscado foi acabar com algumas falsas verdades que ainda hoje so propagadas no meio acadmico sobre a famlia da common Law, como a afirmao categrica de que este sistema ainda hoje eminentemente costumeiro. PALAVRAS-CHAVE: civil Law; common Law; jurisprudncia.

1 INTRODUO Estando o Brasil inserido no sistema jurdico romanstico, de onde o Direito procede originalmente do legislativo, do Congresso Nacional e das casas legislativas de nvel estadual e municipal que as transformaes necessrias devem advir; contudo a inpcia poltica h tempos no possibilita que esse rito normal se cumpra como deveria. Por esse motivo o Judicirio cada vez mais chamado a tomar pareceres ou de questes deixadas de lado pelos legisladores ou em matrias que j no mais esto de acordo com os clamores sociais. Oriundo desse processo uma discusso ressurgiu no cenrio nacional: a do confronto entre os sistemas jurdicos norte-americano e brasileiro. Atendendo ento a uma questo de carter atual, entrou-se no mrito de averiguar melhor estes dois sistemas. No tocante ao estudo da common Law, por se tratar de um modelo estranho cultura jurdica nacional, (e de fato muitas vezes o conhecimento que se tem dela falho e conduz a erradas pressuposies) fez-se necessrio uma retomada desde os
Acadmico do 3 Ano do Curso de Direito da Universidade Estadual de Maring, no Estado do Paran; pesquisa realizada na modalidade de Projeto de Iniciao Cientfica no ano de 2010 feito com orientao da Prof.() Crishna Mirella de Andrade Correa Rosa, docente da Universidade Estadual de Maring.E-mail: Ramonlas@gmail.com e Ramonlas@hotmail.com. 2 Acadmico do 3 Ano do Curso de Direito da Universidade Estadual de Maring, no Estado do Paran; pesquisa realizada na modalidade de Projeto de Iniciao Cientfica no ano de 2010 feito com orientao da Prof.() Crishna Mirella de Andrade Correa Rosa, docente da Universidade Estadual de Maring. E-mail: Rene_ciliao_7@hotmail.com.
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primrdios da common Law na Inglaterra, passando at a estrutura que foi desenvolvida na colnia inglesa na Amrica, com sua diviso e organizao judiciria e fontes do direito. Mostrou-se ento a influncia que a Suprema Corte dos EUA (ou a common Law outras palavras) tem no Supremo Tribunal Federal, inspirando nos ministros um ativismo maior nas matrias de lei, cuja demonstrao maior pode ser vista na criao, a 30 de dezembro de 2004, por meio da emenda constitucional n 45, da Smula Vinculante (mecanismo segundo o qual os juzes so obrigados a seguir o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ou pelos tribunais superiores, sobre temas que j tenham jurisprudncia consolidada). E como objetivo final deste projeto, tentou-se demonstrar a tese da constante aproximao entre tais sistemas, segundo a qual eles no so antagnicos e que atualmente o que se v na maioria dos pases a mistura de elementos e princpios de ambos os sistemas, sendo varivel nestes (decorrente dos elementos histrico-culturais) o sistema dominante (algo como Common-civil Law ou Civil-common Law). Concluindo-se de tais fatos que muito provavelmente tais sistemas tm muito a ganhar quando trabalham em conjunto. 2 MATERIAL E MTODOS Foi utilizado para a confeco do presente trabalho a leitura de juristas nacionais e internacionais quanto ao sistema jurdico da Common Law britnica e norte-americana, alm de livros sobre a histria do direito nacional e da histria da Suprema Corte do Brasil e do Estados Unidos. 3 RESULTADOS E DISCUSSO No princpio, a Common Law, era um direito cuja fonte primria era os costumes e a tradio, da ter sido denominado de direito comum, os quais eram ento aplicados nos tribunais, transformando-se ento em precedentes. Com o tempo, tais precedentes foram se transformando em jurisprudncia, fortalecendo-se desse modo e impulsionando o sistema jurdico. Assim, pode-se de incio refutar a to comumente utilizada designao de consuetudinrio para essa famlia do direito. No caso da Common Law americana, tem-se outro elemento que quebra todos os paradigmas da doutrina clssica: o elevado grau de positivismo presente no direito estadunidense, tanto em nvel federal (com exemplo maior a Constituio) e em mbito estadual, as vrias leis penais por exemplo. Inclusive, a designao Direito dos Estados Unidos, deve ser usada com ressalvas, pois tal somente se aplica ao direito elaborado pelos legisladores (compreendido pelo termo Statute Law) e pelos juzes (chamada Case Law) no mbito federal, no qual teremos matrias de competncia exclusivas e concorrentes Unio, como antitrust, federal torts (torts pode ser traduzido como responsabilidade civil) e direitos trabalhistas. Na maioria das questes jurdicas como, por exemplo, nas questes de famlia, ter-se- de buscar dentro do Estado membro em questo as leis ou jurisprudncia relativa matria dessa forma cada Estado ter uma forma diversa de tratar o assunto, tornando o sistema complexo por excelncia (esse princpio firmou em 1938 no caso Erie Railroad v. Tompkins). O direito americano, formou-se durante a histria da nao, assim, temos que grande parte dos poderes e da estrutura do Poder Judicirio fora consolidada mediante legislao posterior Constituio e (seguindo a ideia do direito dentro da Common Law, que interpreta como legisladores no apenas os membros do Poder Executivo e Legislativo, mas tambm aqueles pertencentes ao Poder Judicirio) mediante os
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landmark cases, ou seja, decises tomadas pela Suprema Corte que so os pareceres finais de como a situao do litgio so interpretadas em relao Constituio. A deciso da Suprema Corte no caso ganha poder de lei, algo que tambm a base para o nosso Supremo Tribunal Federal, pois ele quem d a ltima resposta sobre as questes constitucionais, tendo assim seu parecer sobre a matria do caso o poder de lei, podendo ser usado como jurisprudncia suprema (ainda hoje tal inovao derivada da Common Law no foi bem assimilada pelo sistema judicirio brasileiro, no qual juzes de instncias inferiores teimam em no considerar o que o Supremo Tribunal Federal decidiu exigindo assim que as pessoas gastem com apelaes para ter seu direito constitucional [que o STF assim o pregou] garantido algo que a instituio das Smulas Vinculantes tenta corrigir). Quanto a esse poder que a jurisprudncia da Suprema Corte possui, mister se faz ainda, mostrar alguns landmarks cases do perodo de 1953-1969, quando o ativismo poltico da Corte de Warren, fez vrias mudanas sociais ocorrem na cultura americana. Completando aqui a importncia da jurisprudncia no cenrio jurdico dos Estados Unidos, vale uma frase de um dos antigos justices da Corte Suprema, Charles Evans Hughes, sob a atuao dos juzes: Vivemos sob uma constituio, mas a constituio aquilo que os juzes dizem que ela [...]. J o direito brasileiro, possui razes no direito continental europeu, basicamente um direito derivado do direito romano, com a codificao que marcou a doutrina francesa e alem do sculo XIX. Os estudiosos da Common Law chamam de Civil Law essa famlia jurdica. O ordenamento romano-germnico reconhecido principalmente pela forma como privilegia como fonte primria do direito a lei, em prejuzo da jurisprudncia e dos costumes que figuram como fontes secundrias do direito. A histria do judicirio brasileiro e a sua prpria estrutura atual so reflexos diretos da histria de sua Corte Suprema, O Supremo Tribunal Federal. E no STF que se pode demonstrar a fonte da maioria das influncias que a Common Law americana faz sentir no direito brasileiro, por ordem das smulas vinculantes, institudas no ordenamento jurdico brasileiro com a redao da Emenda Constitucional n 45, de 2004, que acrescentou o artigo 103A, nossa Constituio Federal e que foi regulamentado pela Lei n 11.417/06. O segundo artigo dessa lei diz que o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, depois de reiteradas decises sobre matria constitucional, editar enunciado de smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento. Assim, tem-se que a smula vinculante objetiva determinar uma nica interpretao jurdica para o mesmo texto legal. Com isso, h a possibilidade de se evitar novos processos em relao a assunto j sumulado, bem como uma maior celeridade processual, alm de principalmente evitar desigualdades nas decises proferidas pelo Judicirio acerca do mesmo assunto. A smula vinculante traz, desse modo, uma segurana jurdica ao ordenamento brasileiro. Destarte, devido a seu carter vinculante, ou seja, obrigatrio, todos os rgos inferiores devem seguir aquilo que foi proferido pela smula editada pelo STF. Portanto, uma verdadeira unificao jurisprudencial. E, caso a matria sumulada no seja seguida pelo rgo do Judicirio ou por outra entidade administrativa pblica, a citada lei prev que da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, podendo a reclamao ser utilizada aps o esgotamento de todas as vias administrativas para os atos da administrao e possibilitando ao Excelso Pretrio
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anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso. Diante do exposto, podemos concluir que a smula vinculante de assaz importncia ao ordenamento jurdico brasileiro, principalmente, por garantir princpios inseridos em nossa Carta Constitucional. O direito ptrio s tem a ganhar com a adoo desse novo instituto, pois permite a regulao de casos at mesmo ainda no previstos por lei, alm de unificar a jurisprudncia nacional. Lembrando que a tendncia das novas legislaes deixar amplo espao para que o juiz tome suas decises de acordo com a sua interpretao, o que, no campo da smula vinculante, pode ser importante para que essa interpretao alcance a todos igualitariamente. O fato que essa instituio no possui tanto crdito no direito brasileiro por muitos pensarem ser uma ingerncia do Judicirio no Poder Legislativo. Todavia, deve-se salientar a enorme importncia dos precedentes judiciais em sistemas jurdicos eficazes como o dos Estados Unidos, por exemplo. Naquele pas, a jurisprudncia complementa o trabalho dos legisladores, ou seja, a lei no perde sua importncia. Pelo contrario. Ganha verdadeira eficcia com a interpretao e aplicao correta dada pelos tribunais. No Brasil, os aplicadores da lei se prendem por demais ao texto desta, quando mais fcil talvez fosse alinhar-se s decises de outros tribunais, principalmente, os superiores. No queremos aqui desqualificar a primazia da lei, que deve sim ser mantida como fonte principal do direito, j que h matrias que precisam ser reguladas apenas pelo devido processo legal. Entretanto, os juristas e aplicadores ptrios devem dar mais ateno aos precedentes judiciais que auxiliam legisladores na criao de novas normas e so a verdadeira aplicao da lei aos casos concretos. 4 CONCLUSO Por tudo o que foi exposto, espera-se que no apenas esteja claro que o sistema da common Law um sistema jurisprudencial por essncia, mas que tambm to positivista quanto os sistemas romano-germnicos modernos. Alm disso, pela demonstrao da fora com que a jurisprudncia vem se infiltrando no ordenamento brasileiro, patente que logo grande parte da famlia da civil Law se tornar mista, pois a realidade impe mudanas de paradigmas e tal adaptao um clamor social por uma atuao mais forte do Judicirio. Como outro ponto fundamental, foi a demonstrao que a Suprema Corte americana e o Supremo Tribunal Federal, cada qual com sua histria e desafios peculiares durante a histria de seus pases, representam a arma central dessa transformao nas famlias do direito em sociedades democrticas de direito, por serem ao mesmo tempo guardies da Constituio e intrpretes desta. REFERNCIAS DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FARNSWORTH, E. Allan. Introduo ao Sistema Jurdico dos Estados Unidos. Traduo: Antnio Carlos Diniz de Andrada. Companhia editora Forense. Rio de Janeiro, 1965. FEDERAL JUDICIAL CENTER. Landmark Judical Legislation. Disponvel em: <http://www.fjc.gov/history/landmark_12.html>. Acesso em: 11 abr. 2010. LOPES, Paulo Guilherme de Mendona; RIOS, Patricia. Justia no Brasil - 200 anos de Histria. So Paulo: Conjur Editorial, 2009.

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