DIREITOS SEXUAIS DE GAYS, LSBICAS E TRANSGNEROS NO CONTEXTO LATINO-AMERICANO Roger Raupp Rios1

1. 2. 3. 4. 5.

Introduo Tipologia dos ordenamentos jurdicos quanto aos direitos glbt Tendncias no desenvolvimento jurdico dos direitos glbt Desafios ao desenvolvimento dos direitos glbt Concluso

1. INTRODUO Um exame da situao dos direitos de gays, lsbicas e transgneros (designados neste trabalho como `direitos sexuais GLBT`) na Amrica Latina pode ser realizado a partir de mltiplas perspectivas. Estas abrangem, por exemplo, anlises sobre os sucessos e fracassos, limites e possibilidades, do reconhecimento formal destes direitos por parte dos Estados nacionais latino-americanos, numa abordagem mais pertinente cincia poltica. Ao lado destas, tambm podem ser propostos estudos a respeito da efetividade dos direitos j existentes, conforme o grau de compromisso das diversas instituies estatais envolvidas em sua aplicao, adotando-se uma perspectiva mais sociolgica. Do mesmo modo, investigaes antropolgicas podem apontar para os impactos que o reconhecimento formal destes direitos pode produzir nas representaes sociais acerca destes grupos, seja interna, seja externamente ao prprio grupo. Nesta reflexo, proponho o exame da situao dos direitos de gays, lsbicas e transgneros a partir de uma perspectiva jurdica. O que significa realizar tal espcie de anlise? Qual a relevncia de uma abordagem jurdica desta questo? Em primeiro lugar, deve-se distinguir uma anlise jurdica de um mero inventrio de legislao e de
Juiz Federal. Mestre e Doutor em Direito (UFRGS Brasil). Pesquisador associado ao NUPACS/UFGRS. Membro do CLAM Brasil.
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jurisprudncia a respeito do tema. Uma anlise jurdica mais que uma compilao de dados; ao contrrio, ela requer um exame crtico da legislao vigente, de suas potencialidades e limites para o tratamento destes direitos, seja ela expressa ou no a respeito deles direitos sexuais. Uma anlise jurdica tambm deve dar conta das tendncias e dos desafios para o reconhecimento e para a implementao destes direitos, servindo de material importante para uma compreenso mais adequada da realidade, a ser incorporado por pesquisadores e ativistas. Na medida em que o direito seja na sua formulao oficial, seja na aplicao que os rgos jurdicos fazem dele tambm um dado da realidade social, sua compreenso e considerao so necessrias para a reflexo e para a prtica. Eis a relevncia de uma abordagem jurdica dos direitos sexuais de gays, lsbicas e transgneros. Para tanto, este trabalho partir de uma tipologia dos ordenamentos jurdicos quanto ao nvel de represso ou de proteo jurdica de gays, lsbicas e transgneros. Feito isto, sero arroladas tendncias e desafios presentes no cenrio latino-americano, objetivando a compreenso da situao presente e das perspectivas destes direitos. 1. TIPOLOGIA DOS ORDENAMENTOS JURDICOS QUANTO AOS

DIREITOS DE GAYS, LSBICAS E TRANSGNEROS

A relao entre o direito, entendido como ordenamento jurdico (isto , o conjunto de instrumentos normativos estatais vigente num determinado momento em um determinado pas, englobando atos legislativos e decises judiciais), e a sexualidade no novidade. Tradicionalmente, o direito estatal foi produzido como instrumento de reforo e de conservao dos padres morais sexuais majoritrios e dominantes. Vale dizer, o direito estatal atua na confirmao de determinadas relaes e prticas sexuais hegemnicas. Exemplos disto so a consagrao da famlia nuclear pequeno-burguesa, as atribuies de direitos e deveres sexuais entre os cnjuges e a criminalizacao de atos homossexuais.

Com a emergncia de movimentos sociais reivindicando a aceitao de prticas e relaes divorciadas deste modelo, levou-se arena poltica e, conseqentemente, ao debate jurdico, a questo dos direitos sexuais, especialmente dos direitos GLBT. O surgimento destas demandas e o reconhecimento de alguns direitos, ainda que de modo lento e no uniforme, inaugurou uma nova modalidade na relao entre os ordenamentos jurdicos e a sexualidade. Historicamente, concentrando-nos na modernidade, pode-se perceber o irromper destes direitos a partir dos anos 80 do sculo XX, tomando-se por marco o julgamento, pela Corte Europia de Direitos Humanos, do primeiro caso em que uma lei criminalizadora da sodomia foi afastada por violar um direito humano bsico, qual seja, a privacidade. Desde ento, possvel falar na possibilidade de nveis diversos de proteo de direitos sexuais de gays, lsbicas e transgneros, donde a proposio da seguinte tipologia dos ordenamentos jurdicos: a) ordenamentos jurdicos com grau mnimo de proteo: so aqueles onde foram revogadas as proibies tradicionais de prticas sexuais divorciadas dos padres hegemnicos, especialmente veiculadas pelo direito penal; b) ordenamentos jurdicos com grau intermedirio de proteo: so aqueles em que, alm de no criminalizarem tais prticas sexuais, instituem medidas sancionadoras de atos discriminatrios, como, principalmente, a proibio de discriminao por orientao sexual; c) ordenamentos jurdicos com grau mximo de proteo: so aqueles onde, alm da descriminalizao das prticas referidas e do sancionamento de atos discriminatrios, so institudas medidas positivas de proteo e de reconhecimento de prticas e identidades sexuais de gays, lsbicas e transgneros.

No contexto latino-americano, a aplicao desta tipologia dos ordenamentos jurdicos quanto ao grau de proteo dos direitos GLBT permite avaliar a situao destes

direitos na regio. O objetivo deste trabalho no mapear a situao de cada pas individualmente (tarefa para a qual seria necessrio o esforo conjunto de muitos pesquisadores e a coleta minuciosa de dados, sem esquecer do dinamismo que caracteriza a produo legislativa e judicial em uma rea to extensa). Ele busca salientar alguns elementos marcantes neste cenrio, possibilitando uma anlise das tendncias e desafios destes direitos na Amrica Latina. Uma viso panormica da situao latino-americana, considerando os dados disponveis, revela que: 1) no h na Amrica Latina ordenamento jurdico que criminalize prticas sexuais homossexuais, exceto em contextos especficos, como, por exemplo, em estabelecimentos militares; 2) os ordenamentos jurdicos latino-americanos, em sua maioria, sancionam atos de discriminao fundados em expresses da sexualidade (Argentina, Brasil, Colmbia, Equador, Mxico e Peru, por exemplo); 3) poucos ordenamentos jurdicos instituem medidas positivas de proteo e de reconhecimento destes direitos sexuais (Argentina e Brasil). De fato, quanto diviso entre ordenamentos repressivos e protetivos (estes em seus diversos graus), apenas o direito cubano registra expressamente a punio de manifestaes pblicas homossexuais (Cdigo Penal, art. 303). Mesmo que ordenamentos jurdicos como o chileno no possam ser considerados dentre os repressivos (uma vez que revogaram legislao criminalizadora de relaes entre pessoas do mesmo sexo), deve-se enfatizar que em alguns casos tais relaes deixaram de ser crime h bem pouco tempo (no caso chileno, em 1998). J na esfera dos ordenamentos protetivos, Brasil, Argentina e Colmbia so exemplos de pases onde no h somente proibio de discriminao, como o reconhecimento institucional de unies entre pessoas do mesmo sexo (no Brasil e na Colmbia, em virtude de decises judiciais; na Argentina, existe legislao expressa). O grau de proteo varia de pas a pas. O Brasil registra grau elevado de proteo institucional, pelo menos formalmente, desde a edio do II Plano Nacional de Direitos Humanos e do Programa Governamental Brasil sem Homofobia, isto sem se esquecer do

apoio governamental (especialmente por intermdio do Ministrio da Sade) a campanhas de visibilidade e de atendimento especfico a grupos gays e lsbicos. No quadro dos ordenamentos protetivos, o Equador merece destaque em virtude de previso constitucional expressa proibindo a discriminao por orientao sexual, redigida nos seguintes termos:
A igualdade perante a lei. Todas as pessoas sero consideradas iguais e gozaro dos mesmos direitos, liberdades e oportunidades, sem discriminao em razo de nascimento, idade, sexo, etnia, cor, origem social, idioma, religio, filiao poltica, posio econmica, orientao sexual, estado de sade, incapacidade ou diferena de qualquer outra ndole.

A pesquisa mais panormica da situao dos direitos GLBT (isto , sem a anlise detida e minuciosa de cada ordenamento jurdico nacional, tarefa a que no se dedica este trabalho) na regio revela, ainda, na prtica, a ausncia de uma regulamentao fundada na perspectiva dos direitos humanos quando se cuida da situao especfica da transexualidade ou de travestis. Nestas frentes, alis, costumam prevalecer as abordagens biomdicas, especialmente no que respeita transexualidade. Quanto ao tratamento dirigido a travestis, mesmo nos pases onde tal condio no considerada ilcita, predomina uma abordagem repressiva, a partir da criminalizao de atos considerados obscenos na via pblica e da represso prostituio. Sucintamente indicados estes elementos, pode-se avanar para um balano das tendncias e desafios dos direitos GLBT na Amrica Latina. 3. TENDNCIAS NO DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS GLBT Da anlise do surgimento e do desenvolvimento dos direitos GLBT na Amrica Latina, podem ser extradas algumas tendncias. Tendo presente o quadro acima esboado, sero destacadas: (1) o reconhecimento destes direitos num contexto de redemocratizao da regio; (2) o impacto da epidemia de HIV/AIDS; (3) a articulao destes direitos com preocupaes de sade pblica e (4) a afirmao destes direitos em demandas relacionadas a direitos sociais.

Com efeito, desde meados da dcada de 80 do sculo XX, a regio latino-americana experimentou um processo de redemocratizao, fruto do esgotamento das vrias ditaduras militares e das mudanas relacionadas ordem internacional decorrentes do desmantelamento do poderio sovitico e do conseqente destensionamento das relaes leste-oeste. Neste contexto mais amplo, surgiram espaos para o fortalecimento da sociedade civil e de diversos movimentos sociais. Dentre estes, destacam-se os movimentos feminista e homossexual, atores sociais decisivos para a reivindicaes dos direitos GLBT diante do Estado. Mais especificamente, esta dinmica atingiu os Poderes legislativo e judicirio, no s pela construo paulatina de alianas e dilogo com foras parlamentares progressitas, como tambm pelo fortalecimento dos rgos judicirios. A estes, insuflados pelo constitucionalismo europeu continental do ps-2 Guerra Mundial, abriu-se a possibilidade da proteo de direitos humanos, consagrados tanto na ordem internacional quanto nas Constituies de cada pas. Para o desenvolvimento dos direitos GLBT na Amrica Latina, este foi um fator importante. De fato, tribunais constitucionais de vrios pases, como Brasil, Colmbia e Peru proferiram decises sancionando discriminaes por orientao sexual. Outro fator importante que se observa no desenvolvimento destes direitos sexuais o seu incremento a partir da ecloso da epidemia de HIV/AIDS. De fato, ainda que a epidemia inicialmente tenha sido fator de inegvel estigmatizao de homossexuais e de travestis, as respostas que foram se construindo para o combate da epidemia proporcionaram, ao longo do tempo, uma maior reflexo e articulao entre tais grupos. Esta circunstncia fez avanar a conscincia acerca das discriminaes e exige a reflexo sobre a relao entre direito e sexualidade, apontando a necessidade da adoo de um paradigma de direitos humanos nesta rea.

Nesta linha, pode-se enumerar outra tendncia que se revelou bastante presente no desenvolvimento dos direitos GLBT: sua relao com questes de acesso aos servios de sade. Pases que contam com servios pblicos de sade, especialmente naqueles onde se pretende aumentar o acesso da populao a estes servios, enfrentam mltiplas demandas por tais servios. Esta circunstncia aponta para a necessidade de prestar servios de sade que levem em considerao situaes especficas de grupos que reivindicam direitos sexuais, tais como as travestis. Ao encerrar esta enumerao de algumas tendncias presentes no desenvolvimento dos direitos GLBT na regio, preciso atentar para uma especificidade latino-americana, pelo menos quando comparada a evoluo desta questo aqui com a experimentada na Europa e Amrica do Norte. Do ponto de vista jurdico, na Europa e na Amrica do Norte o reconhecimento de direitos sexuais GLBT iniciou-se e continua a desenvolver-se a partir de demandas invocando o direito privacidade e o direito a no sofrer discriminao. Trata-se dos chamados direitos negativos, vale dizer, demandas por no-intromisso estatal ou de terceiros nas escolhas e prticas individuais. A histria jurisprudencial na Europa e nos Estados Unidos, por exemplo, sempre enfatizou a privacidade como clusula constitucional principal para a afirmao de direitos de indivduos e de grupos GLBT. Enquanto isto, a experincia latino-americana tem revelado outras alternativas. Demandas por direitos sociais tm impulsionado a discusso sobre direitos GLBT. Exemplo disto a reivindicao por direitos previdencirios e de incluso em planos de sade, pioneira e melhor sucedida estratgia jurdica de reconhecimento destes direitos no Brasil. 4. DESAFIOS AO DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS GLBT A histria, ainda que recente, do desenvolvimento dos direitos GLBT na Amrica Latina registra vrios desafios. Dentre estes, destacam-se: (1) a dificuldade do

desenvolvimento de um campo especfico relacionado aos direitos sexuais, sem necessariamente estarem associados idia de direitos reprodutivos; (2) a necessidade da fundamentao dos direitos sexuais a partir do paradigma dos direitos humanos, ao invs da afirmao do cultivo da sade sexual; (3) as reaes religiosas conservadoras diante do reconhecimento de direitos sexuais GLBT e a dificuldade da afirmao do Estado laico; (4) a persistncia de realidades culturais incompatveis com o desenvolvimento dos direitos sexuais GLBT e (5) as condies scio-econmicas de pobreza que atingem grandes contingentes na regio. Conforme a histria dos instrumentos internacionais de Direitos Humanos demonstra, os direitos sexuais no foram concebidos originalmente de modo autnomo aos direitos reprodutivos. Ao contrario, eles foram entendidos como uma espcie de complemento da idia de direitos reprodutivos. De fato, a preocupao principal que historicamente orientou a expresso direitos reprodutivos e sexuais foi a denncia da injustia presente nas relaes de gnero e negao de autonomia reprodutiva. No h dvida da importncia da luta contra a injustia reprodutiva e entre os gneros. Todavia, como os direitos GLBT deixam muito claro, o mbito da sexualidade vai mais alm destas esferas. Ele abrange liberdade de expresso sexual, questes gays, lsbicas, transexuais e travestis. Ademais, a afirmao de direitos sexuais alcana, inclusive, prticas sexuais no associadas a identidades, sendo o sadomasoquismo um bom exemplo desta realidade. Outro desafio importante para a afirmao dos direitos sexuais GLBT a tendncia para a justificao biomdica destes direitos. Para aquilatar este desafio necessrio atentar para os fundamentos que orientam a reivindicao destes direitos. Se verdade que preocupaes vinculadas sade sexual so importantes para a efetivao dos direitos sexuais, tambm o que o reconhecimento de direitos sexuais se radica numa perspectiva mais larga que a preservao e o cultivo da sade. Direitos sexuais em geral, e especialmente direitos sexuais GLBT, so informados por uma perspectiva de direitos

humanos, perspectiva esta que pode entrar em conflito com vises biomdicas mais restritas. Uma arena onde este conflito se revela particularmente a situao das travestis. Um aspecto importantssimo deste mesmo desafio, em particular, a resistncia de muitos aceitao mesma da idia de direitos humanos em nossos pases. Para uma parte considervel de nossa populao, a idia mesma de direitos humanos percebida de modo distorcido e preconceituoso, como se fossem direitos destinados somente a proteo de criminosos. Esta mentalidade, fruto de uma longa histria de autoritarismo, impregna muitas instituies e grupos, dentro e fora do Estado, tornando ainda mais difcil fazer avanar demandas por direitos sexuais GLBT fundadas em princpios de direitos humanos. A emergncia de movimentos religiosos fundamentalistas outro desafio de grande monta para o desenvolvimento dos direitos GLBT na regio. E isto no s entre muitas das igrejas denominados neo-pentecostalistas. Inclusive no seio da Igreja Catlica, mais e mais ganham corpo e prevalecem correntes conservadoras em matria de conduta sexual. Reunidos, estes grupos reagem ao fortalecimento do movimento GLBT, propondo, por exemplo, legislao visando converso de homossexuais em heterossexuais, inclusive atravs do sistema pblico de sade. Nesta linha, a dificuldade de afirmao da laicidade do Estado nas jovens e imaturas democracias latino-americanas fator crucial, na medida em que nossas sociedades carregam a experincia histrica de uma forte associao institucional entre a Igreja Catlica e o poder civil ao longo de sculos. A persistncia de representaes de inferioridade feminina e de subordinao entre os gneros, expressa em formulaes culturais como o machismo, outro desafio, de ordem cultural, ao desenvolvimento dos direitos sexuais GLBT na Amrica Latina. Cuidase de um contexto cultural divorciado dos princpios de direitos humanos, chegando aos exemplos extremos de violncia como assassinatos de gays e travestis e estupro de mulheres em larga escala.

Por fim, as precrias condies scio-econmicas em que vive grande parte da populao latino-americana so um desafio maisculo implementao de direitos sexuais GLBT. A pobreza e a misria so barreiras efetivas para o acesso a vrios benefcios, tais como conhecimento, informao e servios relacionados sexualidade. Elas limitam a percepo dos riscos atinentes prtica sexual desprotegida. Elas so um obstculo educao formal, tendo conseqncias na constituio de uma vida social livre de certos preconceitos. 5. CONCLUSO

Considerandos especialmente

os

elementos exame das

noticiados principais

ao

longo

desta e

reflexo, ao

pelo

tendncias

desafios

desenvolvimento dos direitos sexuais na Amrica Latina, pode-se chegar a uma balano positivo e ao mesmo tempo preocupante.

Se verdade que nos ltimos anos os direitos de gays, lsbicas e transgneros passam a merecer mais ateno institucional e, inclusive, obter conquistas legislativas e judiciais em vrios momentos, tambm o que os fatores que os desafiam deixam incerta sua afirmao e consolidao. Ademais, se isto se aplica aos pases onde estes direitos sexuais j tiveram algum grau de reconhecimento, quanto mais queles onde tais direitos praticamente ainda no foram conquistados.

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