Boletn No.

140 - Agosto 2012

Consecuencias jurdicas de la sentencia que modifica el rgimen de concesiones

La competitividad y el desarrollo humano estn ligados indisolublemente a la existencia de una adecuada y eficiente base de recursos y de servicios de infraestructura. Entre ellos, la energa elctrica destaca como elemento indispensable, para lo cual se requiere un clima favorable para atraer inversiones, es decir, predictibilidad de las reglas del juego, fiel cumplimiento de los contratos que firma el Estado e instituciones fuertes que velen por el debido cumplimiento de la normativa1. Desde 1983, existe el fundamento constitucional de la participacin excepcional de la Asamblea Legislativa
1. Fusades (2008). Informe de Desarrollo Econmico y Social 2007: Recursos e infraestructura para la competitividad. El Salvador. P. 24

Desde 1983, existe el fundamento constitucional de la participacin excepcional de la Asamblea Legislativa en el rgimen de concesiones de obras de uso pblico; sin embargo, a travs de la inconstitucionalidad 28-2008, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia modific estas reglas...

en el rgimen de concesiones de obras de uso pblico; sin embargo, a travs de la inconstitucionalidad 28-2008, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia modific estas reglas, mediante una inadecuada interpretacin de algunas disposiciones constitucionales, ampliando la participacin del rgano Legislativo a las concesiones de recursos hidrulicos y geotrmicos para la generacin de energa elctrica. Este boletn describe la situacin actual de la concesin en El Salvador y las caractersticas del contrato de concesin; posteriormente, analiza las consideraciones expuestas en la sentencia de inconstitucionalidad y los errores interpretativos; y, finalmente, expone las consecuencias jurdicas y ciertos aspectos econmicos de

esta resolucin, que viene a agravar el deteriorado clima de negocios y competitividad del pas2. 1. Qu es una concesin? a. Marco conceptual La concesin es el otorgamiento de la explotacin de bienes y servicios a un particular que corre con los riesgos econmicos de la actividad, conocido como concesionario, por parte de la Administracin Pblica, denominada concedente, que permanece titular del bien y responsable de supervisar la adecuada explotacin y el cumplimiento de la finalidad social3. La concesin constituye la forma tpica de explotacin de los servicios econmicos o industriales en el Estado liberal. De una parte, esta separacin entre titularidad y explotacin del servicio que la concesin significa solo
2. La Encuesta Dinmica Empresarial de Fusades de junio de 2012 presenta el deterioro del clima de negocios y la presencia de numerosos obstculos a la inversin, entre ellos la incertidumbre jurdica y poltica. Ms informacin en: Fusades (2012). Informe de Coyuntura Legal e Institucional: primer semestre 2012. Departamento de Estudios Legales. San Salvador. P. 66. Garrido Falla, Fernando y otros (2006) Tratado de Derecho Administrativo Volumen II, Parte General: Conclusin. Ediciones Tecnos. Espaa P. 440. En similar sentido: Sayagues Laso (2002). Tratado de Derecho Administrativo II. Fundacin de Cultura Universitaria. Uruguay. P. 13 y 55; y, Parada, Ramn (2007). Derecho Administrativo I: Parte General. Marcial Pons. P. 309. Estos autores sealan la importancia de dos conceptos: equilibrio econmico de la concesin y diversificacin de la financiacin. Boletn 140 / Agosto 2012

es posible en aquellos servicios que, por implicar prestaciones a los particulares, suponen una explotacin econmica, de la que cabalmente se hace cargo el concesionario que obtiene como retribucin de su actividad el producto de las tarifas o precios pagados por los usuarios. Sin embargo, los autores aclaran que siempre ofrecer a la administracin una posibilidad de control suplementario a travs de las condiciones y clusulas particulares que al concesionario se imponen4, para asegurar el cumplimiento de la finalidad social. Asimismo, como un contrato, la concesin est sujeta a los principios de competencia, publicidad y difusin, transparencia, igualdad, eficiencia, y otros incorporados en el ordenamiento jurdico. La concesin es una figura de naturaleza mixta, que otorga derechos y obligaciones en funcin de las clusulas contractuales entre el concesionario y la Administracin Pblica, as como de las disposiciones legales aplicables a la materia. En relacin al otorgamiento de la concesin, en principio, corresponde a una entidad estatal en ejercicio de su funcin administrativa; sin embargo, dado que la concesin es un modo de explotacin de los servicios pblicos, implica la transferencia de poderes administrativos hacia el concesionario, y esto requiere la actuacin de los rganos con competencia legislativa. Esta intervencin tiene lugar de distinto modo: en unos casos, el rgano Legislativo regula genricamente el otorgamiento de concesiones, a travs
4. Garrido Falla. Ibid. P. 441.

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de leyes generales; otras veces, se pronuncia en casos concretos, y luego, en ejercicio de la autorizacin dada, la Administracin pacta las condiciones que correspondan o que juzgue convenientes5. Otro aspecto coincidente de la doctrina es la temporalidad de la concesin, dado que debe tener un lmite temporal, as como la posibilidad de transferir el contrato de concesin, que requiere la aprobacin del concesionario, puesto que la capacidad del concesionario es una de las principales circunstancias que determinan la decisin gubernamental, y toda transferencia deber contar con la aquiescencia de la Administracin Pblica; sin embargo, esto no le impide celebrar con terceros negociaciones o contratos relativos al servicio6. La doctrina propone diferentes tipos de concesiones, en funcin del objeto de la misma, que cada ordenamiento jurdico puede regular y que conservan todas las caractersticas antes mencionadas7, a continuacin se presentan algunos ejemplos:

Servicios: relativo a la prestacin de una actividad dirigida a los ciudadanos, por ejemplo, la salud o educacin. Obras: sobre infraestructura beneficiosa para los ciudadanos, verbigracia carreteras, hospitales, escuelas, astilleros, etc. Bienes de dominio pblico (demaniales): un conjunto de bienes propiedad del Estado, que segn el Cdigo Civil incluye las calles, plazas, puentes y caminos, los ros y todas las aguas que corren por cauces naturales, lagos y lagunas, minas, el mar adyacente y el lecho, subsuelo, playas y espacio areo suprayacente, la zona martimoterrestre, y los recursos naturales de la zona econmica exclusiva y la plataforma continental e insular.

La concesin es el otorgamiento de la explotacin de bienes y servicios a un particular que corre con los riesgos econmicos de la actividad, conocido como concesionario, por parte de una Administracin Pblica, denominada concedente, que permanece titular del bien y responsable de supervisar la adecuada explotacin y el cumplimiento de la finalidad social.

5.

6. 7.

Sayagues Laso. Ibid. P. 256. En igual sentido: Parada, Ramn. Ibid. p. 235. Un ejemplo de la primera opcin es la Ley General de Electricidad, que faculta a la SIGET a otorgar concesiones; y de la segunda, el Decreto de aprobacin de las bases de licitacin del puerto La Unin, que requiere la aprobacin del contrato de concesin por la Asamblea Legislativa. Sayagues Laso Ibid. p. 256. y Garrido Falla. Ibid. P. 443. Garca de Enterra, Eduardo y otro (2005). Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones. Madrid. P. 736; Sayagus Laso, Enrique. Ibid. P. 12; Garrido Falla. Ibid. P. 540.; Parada, Ramn. Ibid. p. 309 y 395. Boletn 140 / Agosto 2012

Otra clasificacin es la finalidad de la infraestructura a concesionar. En principio, todos los bienes cuyo dominio es ejercido por el Estado se denominan bienes nacionales; pero estos adems pueden dividirse en bienes nacionales de uso pblico, si el uso de los mismos est permitido a los particulares, tales como las plazas, los parques, los jardines, caminos, calles, muelles, etc.; si no lo est, se trata de bienes fiscales8. Por ejemplo, la concesin de una obra de uso pblico sera la gestin y mantenimiento de una carretera (con beneficios para todos los
8. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad 332000, del 31 de agosto de 2001.

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ciudadanos), y de una obra de uso fiscal, sera la gestin y mantenimiento de un astillero (con beneficios econmicos para la Administracin Pblica) o de un edificio pblico. Asimismo, los bienes privados tambin pueden ser utilizados para la prestacin de servicios pblicos, como en el caso del servicio de la emisin de documentos. De manera que, al combinar ambas clasificaciones se advierten variados supuestos, y a continuacin se mencionan algunos de ellos:

b. Marco jurdico Existen diversas tipologas de

concesiones que pueden combinarse segn cada ordenamiento jurdico. La Constitucin de El Salvador regula la concesin en sus artculos 103, 120, 131 ordinal 30, 193 ord. 10 y 233, que aparecen en Cuadro 19. La disposicin del art. 120 Cn. aparece en la historia constitucional en 193910, y desde entonces, regulaba la obligacin del Estado a estipular un plazo no mayor a 50 aos a toda concesin de obras materiales de uso pblico. Esta redaccin fue modificada en la Constitucin de 1983, y en su exposicin de motivos se expresa que se consigna la obligacin de someter al conocimiento de la Asamblea Legislativa las concesiones de obra pblica. Por considerar que esta materia es de tal importancia, por cuanto la concesin de esta obra puede llegar a comprometer de tal manera los bienes de la hacienda pblica, que

La disposicin del art. 120 Cn aparece en la historia constitucional en 1939 , y desde entonces, regulaba la obligacin del Estado a estipular un plazo no mayor a 50 aos...

Obra para usos pblicos: construccin de carreteras y autopistas. Obra para uso fiscal: mantenimiento de astilleros. Servicios en bienes privados: prestacin del servicio de salud en las instalaciones de un hospital privado.

Para concluir esta parte terica, cabe sealar que dada la naturaleza administrativa de la concesin, la participacin de otras entidades deber incorporarse de manera excepcional. Es as que, para respetar la armona de la naturaleza jurdica de la concesin y el correctivo funcionamiento del principio de legalidad y especialidad de las competencias, las disposiciones relativas deben interpretarse en sentido restrictivo.

9.

Otras referencias a la concesin aparecen en los artculos 127, 128 y 146, relativas a causales de inhabilitacin para ciertos cargos pblicos. 10. Constitucin Poltica de El Salvador, 1939, art. 163. En toda concesin que otorgue o contrato que celebre el Estado para el establecimiento de muelles, ferrocarriles y canales o de cualquier otra obra de utilidad pblica se estipular la condicin de que esas obras transcurrido cierto tiempo que no podr ser mayor de cincuenta aos, pasarn en perfecto estado de servicio, al dominio del Estado sin indemnizacin alguna.

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Cuadro 1. Disposiciones constitucionales relativas a la concesin. Artculo 120 En toda concesin que otorgue el Estado para la explotacin de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso pblico debern estipularse el plazo y las condiciones de dicha concesin, atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las inversiones requeridas. Estas concesiones debern ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobacin. Artculo 131 Corresponde a la Asamblea Legislativa: 30.- Aprobar las concesiones a que se refiere el art. 120 de esta Constitucin. Artculo 103 El subsuelo pertenece al Estado el cual podr otorgar concesiones para su explotacin. Artculo 233 Los bienes races de la Hacienda Pblica y los de uso pblico slo podrn donarse o darse en usufructo, comodato o arrendamiento, con autorizacin del rgano Legislativo, a entidades de utilidad general.
Fuente: Constitucin de la Repblica de El Salvador, 1983.

El art. 120 Cn. se entiende de forma armnica con el art. 131 Cn. que enuncia las facultades que expresamente le corresponden a la Asamblea Legislativa, y que en su ordinal 30, establece expresamente que le corresponde aprobar las concesiones reguladas en el art. 120 Cn...

no puede dejarse a la sola discrecin de funcionarios administrativos la decisin de otorgarlas11. As pues, por razones de excepcional importancia, los legisladores constitucionales consideraron que la Asamblea Legislativa deba participar en la aprobacin de estas concesiones, y no mencionan a otros tipos de concesiones, ni siquiera las obras materiales de uso fiscal. Por lo que, en
11. Informe nico de la Comisin Redactora de las Reformas de la Constitucin de la Repblica 1991.

funcin de la naturaleza administrativa de la concesin, la regulacin deber realizarse de forma expresa y su interpretacin de manera restrictiva. Cabe destacar que el involucramiento de la entidad legislativa en estas concesiones es de carcter excepcional en comparacin con el resto de pases de Amrica Latina12.

12. The Economist (2009). Asociaciones para el progreso? Evaluando el ambiente para asociaciones pblico-privadas en Latinoamrica y el Caribe. Economist Intelligence Unit. P. 11.

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Una interpretacin armnica de la Constitucin con la naturaleza de la concesin, nos hace concluir que nicamente las concesiones de obras materiales de uso pblico deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa...

Esta disposicin se entiende de forma armnica con el art. 131 Cn., que enuncia las facultades que expresamente le corresponden a la Asamblea Legislativa, y que en su ordinal 30, establece expresamente que le corresponde aprobar las concesiones reguladas en el art. 120 Cn., aquellas cuyo objeto son las obras materiales de uso pblico. Adems, dado que las facultades de la Asamblea Legislativa solo las otorga la Constitucin expresamente, en este caso, tambin se interpreta que nicamente aplica a un tipo de concesiones. Un anlisis exegtico del art. 103 Cn. muestra evidentemente que el Estado, a travs de la expresin normativa debidamente configurada, puede otorgar concesiones del uso y goce del subsuelo. En seguimiento a la clasificacin presentada, es una concesin de bienes de uso pblico que se rige por las reglas generales de la figura, es decir, el otorgamiento corresponde a la Administracin Pblica, y no a la Asamblea Legislativa. El art. 233 Cn. tambin se refiere a bienes races de uso pblico y su relacin con las entidades de utilidad general. Por un lado, si hacemos una remembranza del origen de la connotacin de entidades de utilidad general, cabe destacar que esta disposicin aparece en el marco constitucional desde 1950, y estas entidades estaban reguladas en el Cdigo Civil, y que actualmente, por la Ley de Asociaciones y Fundaciones

sin Fines de Lucro, bajo la figura de asociaciones o fundaciones sin fines de lucro.13 Es decir, en la actualidad, son conceptos diferentes las entidades de utilidad general y el concepto de inters o utilidad general. El art. 233 Cn. se refiere a que los bienes de uso pblico solo podrn donarse o darse en usufructo, comodato o arrendamiento a fundaciones o asociaciones de utilidad general, y ejemplos de entidades de utilidad general, son las iglesias y organizaciones no gubernamentales. Adems, dado que los actos jurdicos mencionados en esta disposicin son de naturaleza administrativa, podran requerir una interpretacin restrictiva. Una interpretacin armnica de la Constitucin con la naturaleza de la concesin, nos hace concluir que nicamente las concesiones de obras materiales de uso pblico deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa, sea en la etapa de la licitacin pblica o del contrato administrativo. Los restantes tipos de concesiones deben ser otorgadas por el Estado, a travs de cualquier configuracin institucional debidamente establecida. Al examinar el ordenamiento jurdico salvadoreo, se advierte que existen numerosas modalidades de concesiones: obra, servicio, bienes de dominio pblico e incluso actividades
13. Ley de Asociaciones y Fundaciones sin Fines de Lucro, aprobada por el decreto No. 894 del 21 de noviembre de 1996, publicado en el Diario Oficial No. 238, Tomo No. 333 del 17 de diciembre de 1996.

...los restantes tipos de concesiones deben ser otorgadas por el Estado, a travs de cualquier configuracin institucional debidamente establecida.

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Diagrama 1. Concesiones en El Salvador.

Modalidades Obra Pblica Tipo de uso Fiscal Pblico Privado Pblico Fiscal Fiscal Privado Ejemplos Astilleros Puertos Aeropuertos Hospitales Energa elctrica y telecomunicaciones Mina Hotel escuela turismo Parque Tecnolgico

Servicios* Dominio pblico / subsuelo Actividades de Inters General**

* Para algunos casos, la concesin de servicios implica la concesin de otro bien, por ejemplo, en el caso de la generacin de energa elctrica a partir de recursos geotrmicos e hidroelctricos est incorporada la utilizacin de un recurso natural. . ** El proyecto de Ley APP, actualmente en discusin dentro de la Asamblea Legislativa, propone un nuevo contrato cuyo objeto es el otorgamiento de bienes pblicos para actividades de inters general. Fuente: Elaboracin propia.

La Sala de lo Constitucional, en el proceso 28-2008, declar inconstitucional los arts. 5 y 12 de la LGE... todos relativos a los contratos de concesin de recursos geotrmicos e hidrulicos para la generacin de energa elctrica...

de inters general14, tanto en bienes de uso pblico, uso fiscal y bienes privados. El Diagrama 1 ejemplifica el tipo de concesiones existentes en el ordenamiento jurdico salvadoreo y en anteproyectos analizados en la Asamblea Legislativa. Se podr observar que segn la legislacin vigente solo el tipo de concesin de obra pblica de uso pblico, es el que segn el art. 120 Cn. requiere de aprobacin de la Asamblea Legislativa para su otorgamiento.

2. Sentencia de Inconstitucionalidad La Sala de lo Constitucional, en el proceso 28-2008, declar inconstitucional los arts. 5 y 12 de la Ley General de Electricidad (LGE), y los arts. 4,12, y 51 del reglamento de dicha ley, todos relativos a los contratos de concesin de recursos geotrmicos e hidrulicos para la generacin de energa elctrica, al plazo y a la identidad del concesionario15, a continuacin se presentan las consideraciones pertinentes.

14. Como lo establece el Anteproyecto de Ley de Asocios Pblico Privados que se encuentra en la Asamblea Legislativa.

15. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad N 28-2008.

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...la Asamblea Legislativa manifest su oposicin a estos argumentos, dado que el Estado es el propietario del subsuelo y puede otorgar concesiones para su explotacin, a travs de la facultad de la SIGET...

El marco jurdico de la energa elctrica fue modernizado en la dcada de los noventa, a travs de la aprobacin de la LGE y la Ley de Creacin de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET)16, entre otras, que permitieron un sistema de generacin de energa elctrica mediante la concesin, para facilitar la utilizacin de nuevas fuentes de financiamiento y crear la capacidad tcnica de las instituciones de regulacin estatal. Estas leyes establecieron un rgimen de derechos y obligaciones, con el objetivo de desarrollo del mercado energtico, proteccin de los consumidores, entre otros; as como las caractersticas del contrato de concesin (Diagrama 2)17. El 20 de noviembre de 2008, se present una demanda, alegando la inconstitucionalidad de los arts. 5 y 12 de la LGE y los arts. 4, 12 y 51 del reglamento de dicha ley por considerar que violan los arts. 103, 120 y 131 ord. 30 Cn., principalmente aduciendo que la competencia para otorgar las concesiones referidas le corresponde a la Asamblea Legislativa y no a la SIGET, que las concesiones se otorgan de forma permanente y no pueden establecerse plazos, y que implican la posibilidad de que
16. Ley General de Electricidad. Decreto Legislativo No. 843, del 10 de octubre de 1996, publicado en el Diario Oficial No. 201, Tomo Nmero 333, del 25 de octubre de 1996; Ley de Creacin de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones. Decreto No. 808 del 12 de septiembre de 1996, publicado en el Diario Oficial No. 189, Tomo No. 333 del 9 de octubre de 1996. 17. Arts. 5, 12, 19 y 23 LGE.

la concesin se transfiera a otro sin intervencin del Estado. Para la Sala de lo Constitucional, el problema planteado en esa demanda se refiere a las exigencias constitucionales de las concesiones para la explotacin de bienes pblicos. Por una parte, la Asamblea Legislativa manifest su oposicin a estos argumentos, dado que el Estado es el propietario del subsuelo y puede otorgar concesiones para su explotacin, a travs de la facultad de la SIGET, debido a que es la entidad especializada en la materia y en cumplimiento al principio de colaboracin institucional. Por otra parte, la Presidencia de la Repblica expuso que los arts. 131 ord. 30 y 120 Cn., hacen alusin a la concesin para la explotacin de ciertos bienes del Estado: [] muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso pblico. La Presidencia expuso que: resulta clarsimo que no se aplica a las concesiones que se otorguen para la generacin de energa elctrica a partir de recursos hidrulicos y geotrmicos; dado que tal situacin no encaja en ninguno de los supuestos que recoge de forma expresa el art. 120 Cn. Por ltimo, la Presidencia aclar que tampoco se est frente a ninguna delegacin de potestades, ya que en legtimo ejercicio de las atribuciones conferidas por el constituyente, se cre la SIGET como institucin oficial autnoma, y a travs de la LGE le confiri la potestad de otorgar concesiones para la generacin
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Diagrama 2. Marco normativo concesiones para generacin de energa va recursos hdricos y geotrmicos

... a partir de la naturaleza administrativa de la concesin (expuesta previamente) y del art. 131 ord. 30 Cn., que establece taxativamente las facultades de la Asamblea Legislativa, el tribunal debi especificar que la concesin del subsuelo es una administrativa ordinaria.

Fuente: Elaboracin propia

de energa elctrica a partir de recursos hidrulicos y geotrmicos. El 27 de junio de 2012, la Sala de lo Constitucional declar inconstitucionales los arts. 5 y 12 de la LGE y algunas disposiciones de su reglamento. En la sentencia, desde las consideraciones III, el tribunal define su posicin: En otras palabras, una interpretacin integradora de las tres disposiciones citadas (arts. 103 inc. 3, 120 y 233 Cn.) indica que estas conforman, en lo relevante para el presente caso, el rgimen constitucional ineludible de los bienes demaniales, incluido el subsuelo, a nuestro juicio, errneamente aplican al art. 103 Cn., todos los requisitos de los arts. 120 y 233 Cn. (en lo esencial, la aprobacin legislativa) a pesar de referirse a supuestos de hechos distintos y omiten en el anlisis una disposicin relativa al tema, el art. 131 ord. 30 Cn.

En estas consideraciones, el tribunal reconoce que de la lectura del art. 103 inc. 3 Cn. se advierte que esta disposicin no especifica el tipo de concesin (administrativa ordinaria o con aprobacin previa de la Asamblea Legislativa) que ser necesaria para habilitar la explotacin privada del subsuelo; por tanto, a partir de la naturaleza administrativa de la concesin (expuesta previamente) y del art. 131 ord. 30 Cn., que establece taxativamente las facultades de la Asamblea Legislativa, el tribunal debi especificar que la concesin del subsuelo no requiere aprobacin legislativa. Este artculo relativo a las competencias del rgano Legislativo es una norma ignorada en los considerandos de la sentencia, a pesar que la Sala establece en el considerando V.1 que los parmetros de control invocados por los demandantes deben

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...el art. 233 Cn. debe leerse as: Los bienes de uso pblico [] slo podrn [] darse [o concederse] en usufructo [o para explotacin privada] [] con autorizacin [o aprobacin] del rgano Legislativo, a entidades de inters [lo que incluye a las prestadoras de servicios pblicos] (subrayado propio).

interpretarse en relacin con las dems disposiciones constitucionales que establecen el rgimen bsico de los bienes pblicos, y esta omisin es un factor determinante en esa interpretacin que carece de armona con el rgimen constitucional. La Sala decide errneamente interpretar los arts. 233 y 120 Cn. de una manera extensiva que rie con su sentido histrico, literal y natural (explicados en el apartado anterior), y lo hace aduciendo que el art. 233 Cn. debe leerse as: Los bienes de uso pblico [] slo podrn [] darse [o concederse] en usufructo [o para explotacin privada] [] con autorizacin [o aprobacin] del rgano Legislativo, a entidades de inters [lo que incluye a las prestadoras de servicios pblicos] (subrayado propio). Esta interpretacin se justifica por el carcter poltico-econmico fundamental de dicha autorizacin legislativa y por la funcin de garanta que ella cumple, es razonable integrar o asimilar ese mandato con la previsin constitucional del art. 120 Cn. En este punto cabe destacar tres consideraciones: primero, el texto del artculo 233 Cn. no contiene la frase entidades de inters, por lo que se advierte un error en la interpretacin de esa disposicin; adems, el artculo utiliza la expresin entidades de utilidad general para definir a los sujetos beneficiados en esa disposicin, es decir, las actuales organizaciones no gubernamentales.

Segundo, esta definicin extensiva de los conceptos de los arts. 103 y 233 Cn. rie con la esencia de la concesin como figura administrativa, tal como se explic previamente. Adems, la resolucin es amplia e inadecuada al confundir la naturaleza de los bienes sujetos de control al ampliar los conceptos de los bienes races de uso pblico (parques) con bienes de dominio pblico (subsuelo); as como confunde la definicin de entidades de utilidad general con las prestadoras de servicios pblicos. Tercero, la Constitucin otorga al rgano Ejecutivo un rol relevante en la gestin de los bienes pblicos y la proteccin del bien comn, un elemento de la esencia de los principios republicanos del Estado, art. 85, por ejemplo: el art. 159 establece que para la gestin de los negocios pblicos habr las Secretaras de Estado (Ministerios) que fueren necesarios, y el art. 226 le asigna la direccin de las finanzas pblicas, es decir, el rgano Ejecutivo tambin protege los intereses econmicos nacionales y est sujeto al control pblico por los mecanismos institucionales existentes. Esta conclusin no excluye la participacin de otros rganos estatales, pero brinda orientaciones para la interpretacin restrictiva de la participacin de estos, en este caso la Asamblea Legislativa. Sin embargo, la Sala omite estas consideraciones al sealar que la proteccin de los intereses econmicos nacionales involucrados en una obra material de uso pblico debe

...el texto del artculo 233 no contiene la frase entidades de inters, por lo que se advierte un error en la interpretacin de esa disposicin...

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...la Constitucin otorga al rgano Ejecutivo un rol relevante en la gestin de los bienes pblicos y la proteccin del bien comn, un elemento de la esencia de los principios republicanos del Estado...

predicarse al menos con igual razn respecto de los bienes de uso pblico, de modo que la aprobacin parlamentaria de la concesin del subsuelo debe incluir la estipulacin del plazo y las dems condiciones de dicha concesin, es as que, si bien el legislador constituyente nicamente permiti a la Asamblea Legislativa la participacin en la concesin de obra pblica, la Sala, de forma equivocada en su interpretacin ampla estos requisitos a la concesin del subsuelo. La Sala reconoce, en el considerando IV.2, que el nico caso en donde la Constitucin expresamente permite la participacin de la Asamblea Legislativa es el art. 120 Cn. que establece que la explotacin de una obra pblica debe convenirse mediante una concesin y que esta debe cumplir con determinados requisitos materiales y formales (subrayado propio); es decir, los bienes de dominio pblico expresamente no estn incorporados en esta definicin. A pesar de esto, la Sala, en el considerando V.1, desarrolla una relacin entre los arts. 103, 20 y 233 Cn. que si se interpretan sistemticamente estas disposiciones constitucionales hay que concluir que la autorizacin parlamentaria de una concesin demanial puede ser equiparada a las concesiones de obra pblica reguladas en el art. 120 Cn., pues la enunciacin ejemplificadora de su texto incluye obras asentadas en el llamado dominio pblico natural (zona martimo-terrestre, vas pblicas, riberas, etc.) y ambas (concesin demanial y concesin de obra pblica)

comparten igual propsito: poner a disposicin de las personas bienes que satisfagan objetivos de necesidad o conveniencia general. Esta interpretacin extensiva atenta con el contenido natural y espritu del art. 120 Cn., que se limita a la infraestructura pblica, como lo dice la exposicin de motivos de la Asamblea Constituyente de 1983. Asimismo, pugna con el sentido de las disposiciones que otorgan facultades a la Asamblea Legislativa, que deben interpretarse de forma restrictiva y nicamente incluye a las obras materiales de uso pblico. En sntesis, el fallo concluye que la nica autoridad competente para otorgar concesiones de bienes de dominio pblico es la Asamblea Legislativa, a pesar que los arts. 103 y 131 ord. 30 Cn. no lo establecen de esa manera. Al analizar los artculos impugnados, la Sala traslada esa inadecuada conclusin y seala que la generacin de energa elctrica consiste precisamente en la explotacin de bienes de dominio pblico, como son los recursos hidrulicos y geotrmicos, y se requiere la autorizacin legislativa especfica por la interpretacin del art. 103 Cn. As pues, se analiza correctamente que ni la Administracin Pblica ni el operador privado pueden simplemente elegir el cumplimiento de los requisitos legales para la concesin. Empero, la Sala omite considerar que la Asamblea Legislativa haba establecido a una

...si bien el legislador constituyente nicamente permiti a la Asamblea Legislativa la participacin en la concesin de obra pblica, la Sala, desvindose de su facultad interpretativa, ampla estos requisitos a la concesin del subsuelo.

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entidad pblica la facultad para otorgar este tipo de concesiones, en funcin que por el art. 131 ord. 30 Cn. nicamente las concesiones de obra pblica requieren la autorizacin especfica y para el resto de concesiones basta la habilitacin general. Por otro lado, el considerando V.2 de la sentencia en cuanto exige que las concesiones posean un plazo, es adecuado dado que el mismo deber ser determinado o determinable en una regulacin general, en funcin a que es un elemento esencial de la naturaleza administrativa de la figura jurdica de concesin. En igual sentido, en el considerando V.3, relativo a la posibilidad de transferencia de la concesin, la Sala expresa que es constitucional siempre que esa posibilidad sea entendida en el sentido de que la propia Asamblea, en las condiciones iniciales de la concesin, debe establecer los requisitos y la forma de fiscalizacin estatal necesarios para su cambio de titularidad, incluyendo dentro de ellos la debida aprobacin parlamentaria especfica de dicha transferencia, es decir, realiza una interpretacin conforme a la Constitucin, del art. 12 LGE, la cual es armnica con el carcter personal de la concesin; sin embargo, persiste la errnea interpretacin de la exigencia de aprobacin legislativa especfica. 3. Efectos de la sentencia En 1996 se constituy un modelo de concesiones para el desarrollo de proyectos de infraestructura energtica
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...FUSADES ha sostenido que uno de los principales desafos de la poltica energtica es consolidar la legitimidad de la regulacin a travs de acciones encaminadas a fortalecer la credibilidad de las entidades, asegurar que la toma de decisiones sea neutral, despolitizada y transparente, y establecer un modelo de regulacin con reglas predecibles y estables.

sujeto a la regulacin estatal, por lo cual FUSADES ha sostenido que uno de los principales desafos de la poltica energtica es consolidar la legitimidad de la regulacin a travs de acciones encaminadas a fortalecer la credibilidad de las entidades, asegurar que la toma de decisiones sea neutral, despolitizada y transparente, y establecer un modelo de regulacin con reglas predecibles y estables18. La inconstitucionalidad 28-2008 modifica aspectos esenciales de la regulacin y la sentencia debe ejecutarse en cumplimiento con el art. 183 Cn.; por tanto, el reto es realizar las acciones normativas correspondientes para brindar la seguridad jurdica suficiente y asegurar la prestacin de energa elctrica al pas. La principal consecuencia es el reconocimiento que la Asamblea Legislativa es la autoridad competente para otorgar concesiones para la generacin de energa elctrica con base en recursos geotrmicos e hidrulicos, y por consiguiente, es la autoridad responsable de ofrecer certeza a los inversionistas y crear una regulacin enmarcada en la agenda de competitividad del pas. Es necesario fortalecer la capacidad institucional de la Asamblea Legislativa para analizar adecuadamente estos temas. Para analizar las consecuencias especficas precisa diferenciarse en funcin de los objetos de la regulacin: los contratos de concesin existentes y los contratos futuros.
18. Fusades. Ibid. P. 29.

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El proceso de revisin de las concesiones vigentes deber realizarse con la mayor diligencia y profesionalismo, con el objetivo de proteger los derechos de los interesados, promover condiciones favorables a la inversin en el pas y evitar litigios internacionales...

Sobre los primeros, la Sala expresa en el considerando VI.1.B, que siendo el ltimo intrprete de la Constitucin, es preciso que adems de emitir el pronunciamiento, module sus efectos cuando ello sea necesario y procure su eficacia, acciones estas, garantes del pleno respeto a la Constitucin. El tribunal aclara que estas modulaciones las realiza en procura de la seguridad jurdica y la continuidad en la prestacin de un servicio esencial para la poblacin prestacin del servicio de energa elctrica, y expresamente obliga a que las concesiones otorgadas con anterioridad a la misma se conservarn vigentes, hasta que la Asamblea Legislativa revise las condiciones bajo las que fueron pactadas y deberan aprobarse con la premura de la situacin para asegurar la prestacin del servicio a los consumidores. Adems el rgano Legislativo debe proveerse de la asistencia tcnica especializada de la SIGET para asegurar la utilizacin de criterios tcnicos y especializados en la materia. El proceso de revisin de las concesiones vigentes deber realizarse con la mayor diligencia y profesionalismo con el objetivo de proteger los derechos de los interesados, promover condiciones favorables a la inversin en el pas y evitar litigios internacionales basados en la figura de la expropiacin regulatoria, conocida como la reduccin o deterioro de las

inversiones a partir de una regulacin del Estado19. En relacin a las futuras concesiones, estas quedarn sujetas a los nuevos procedimientos legislativos que deben establecerse en una regulacin permanente basada en criterios tcnicos para aprobar las concesiones especficas, que deber enmarcarse en un plan ms amplio de promocin de la inversin y competitividad del pas. Para todas las concesiones relacionadas con la sentencia de inconstitucionalidad (las existentes y las futuras), la Asamblea Legislativa deber tomar acciones encaminadas a cumplir la sentencia (establecer plazo y contenido bsico de la concesin), para lo cual, la nueva regulacin debe establecer procesos transparentes y pblicos que aseguren la proteccin de los derechos de todos los interesados y los siguientes objetivos: ! Garantizar la continuidad del servicio pblico.

19. La regulacin expropiatoria o regulatory takings es una institucin jurisprudencial del derecho anglosajn, en virtud de la cual se considera que el Estado hace una expropiacin de facto a travs de una regulacin que reduce o elimina sustancial o completamente el valor de la propiedad, y que como consecuencia de dicha regulacin debe indemnizar al afectado. DELAVEAU SWETT, Rodrigo. La Regulacin Expropiatoria en la Experiencia Norteamericana. Rev. chil. derecho [online]. 2006, vol.33, n.3 [citado 2012-09-27], pp. 411-438

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Promover la participacin de todos los interesados. Velar por la proteccin de los consumidores. Generar incentivos a inversionistas nacionales internacionales. los e

ente supervisor delegado por la ley para ello. Adems, SIGET debe tener una participacin activa en el nuevo procedimiento de aprobacin de concesiones, que incluir la reforma de los artculos 5 y 12 LGE. Para las concesiones futuras se propone aplicar el procedimiento incorporado en el anteproyecto de la Ley de Asocios Pblico Privados en donde la SIGET sera la entidad responsable de la elaboracin de las bases de licitacin, celebracin de la licitacin y elaboracin del contrato, y a la Asamblea Legislativa le corresponder denegar o aprobar y otorgar la concesin respectiva21. Adems, cabe destacar que con la misma argumentacin, se podra afectar otro tipo de concesiones en El Salvador. Otro punto importante a considerar es que, la matriz de energa del pas se encuentra compuesta por: 34.72% del recurso hidroelctrico, 22.5% geotrmica, 41.03% generacin
21. Anteproyecto de Ley de Asocios Pblico Privados, art. 48: En aquellos casos en que los contratos de Asocio Pblico-Privado incluyan la modalidad de concesin de obra pblica, que suponga la entrega al participante privado por alguna institucin contratante del Estado de bienes u obras materiales que tengan la naturaleza de bienes nacionales de uso pblico, en los trminos del artculo 4, letra a), numeral i) la concesin deber ser sometida a la aprobacin de la Asamblea Legislativa, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 120 de la Constitucin. Para tal efecto, se remitir el contrato suscrito que contenga el plazo y las condiciones de dicha concesin. La Asamblea Legislativa slo podr aprobar o rechazar la concesin. e.legal@fusades.org

Para las concesiones futuras se propone aplicar el procedimiento incorporado en el anteproyecto de la Ley de Asocios Pblico privados en donde la SIGET sera la entidad responsable de la elaboracin de las bases de licitacin, celebracin de la licitacin y elaboracin del contrato, y a la Asamblea Legislativa le corresponder denegar o aprobar y otorgar la concesin respectiva.

Asegurar la capacidad legal, tcnica y financiera del concesionario.

De manera que, la Asamblea podr aprobar o no las concesiones presentadas, estableciendo un plazo o mecanismo de determinacin del mismo, tomando en cuenta la posibilidad de recuperar la inversin realizada, asegurar la continuidad del servicio prestado, proteger los derechos de los consumidores y de los concesionarios, quienes actan de buena fe y ven en riesgo sus inversiones, e incluso, los antecedentes normativos, etc.20. Otro aspecto a considerar es el rol de la SIGET: debido al carcter especializado de la temtica energtica, es importante conservar el rol especializado de este ente regulador, y precisamente en el considerando VI.1.D, la Sala delimita sus competencias dado que a partir de la presente (sentencia), correspondiendo a la Asamblea Legislativa el sealamiento de condiciones y plazo, as como la aprobacin y otorgamiento de las concesiones referidas; y a la SIGET, la vigilancia de la ejecucin y cumplimiento de condiciones como
20. En las Constituciones de 1950 y 1962 se estableca un plazo no mayor a 50 aos.

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Grfica 1. Matriz energtica de El Salvador

Fuente: SIGET, 2012.

trmica y 1.66% proveniente del exterior (Grfica 1). La entidad reguladora del sector energtico seala que El Salvador atraviesa una situacin crtica ante un posible dficit en generacin de energa para los cuatro prximos aos y un incremento constante en los precios de la energa, ya que a la fecha solo se cuenta con 3 grandes proyectos que deben finalizar en 2016 (La Cabaa, Ahuachapn y 5 de Noviembre)22, y se advierten las primeras seales de dficit a partir del ao 2017 y repuntes en los precios de la energa. Esta situacin muestra la situacin energtica del pas y la necesidad de ejecutar nuevos proyectos energticos. Por tanto, la SIGET y la Asamblea Legislativa debern desempear un rol

fundamental enmarcado en una Poltica Nacional de Energa, que se traduzca en la generacin de las condiciones adecuadas para la inversin en el sector y poder as garantizar el abastecimiento a largo plazo en el marco de las nuevas reglas constitucionales. 4. Consideraciones Finales La sentencia de inconstitucionalidad 28-2008 afecta al clima de negocios por cambios en las reglas de las concesiones, en especial al reir con la esencia administrativa de la concesin y realizar una interpretacin inadecuada que modific sustancialmente el sistema constitucional del rgimen de concesiones. FUSADES reitera que toda poltica pblica para la generacin de energa debe apuntar a tres desafos: crear ms competencia, fortalecer la

22. SIGET. Presentacin: Iniciativa para la Competitividad. San Salvador. 2012.

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El proceso legislativo de aprobacin de las concesiones deber establecerse en el marco de criterios tcnicos, transparentes y eficientes que evite la politizacin partidaria...

regulacin y crear un clima atractivo para la inversin. Ahora, uno de los principales desafos es generar la legitimidad de la regulacin a travs de acciones encaminadas a fortalecer la credibilidad de las entidades, y en este caso le corresponde a la Asamblea Legislativa y a la SIGET elaborar la normativa que brinde certeza al sector energtico. El proceso legislativo de aprobacin de las concesiones deber establecerse en el marco de criterios tcnicos, transparentes y eficientes que evite la politizacin partidaria de este tema, asegurando el respeto a los derechos de los actores interesados y la

inversin en este recurso estratgico, por ejemplo, aprobando rpidamente las concesiones vigentes y, para las concesiones futuras, siguiendo los procedimientos del proyecto de Ley de Asocios Pblico Privados. Ms que contar con leyes modernas, se requieren otros componentes como el fortalecimiento institucional, consensos nacionales entre los actores claves a fin de evitar la politizacin de las decisiones y finalmente buscar el beneficio del pas que permita a El Salvador insertarse en el mercado internacional donde el elemento diferenciador es la eficiencia y la competitividad de los pases.

Coordinador Luis Nelson Segovia Director Javier Castro De Len Gerente Lilliam Arrieta de Carsana

Analistas Roberto Vidales Marjorie Chorro Ren Abrego Labb Gina Mara Umaa Carlos A. Guzmn Carmina de Villamariona scar Pineda

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