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A TEORIA DA NORMA JURDICA

(DOGMTICA JURDICA) 1 CONCEITO DE LEI E DE NORMA JURDICA 1.1 ETIMOLOGIA E SIGNIFICADOS DO VOCBULO LEI: Os estudos etimolgicos nos informam que no h consenso quanto origem do termo lei. Para alguns, o vocbulo lei vem do latim legere que significa ler (Isidoro de Sevilha - Das Etimologias). A lei norma escrita que se l, em oposio s normas costumeiras, que no so escritas. Para outros, lei vem do verbo ligare, que significa obrigar, vincular (Santo Toms de Aquino - Suma Teolgica - De Legibus). A lei liga a pessoa a certa maneira de agir. Etimologia: estudo da origem e da evoluo das palavras. Filologia: estudo cientfico do desenvolvimento de uma lngua ou de famlias de lnguas, em especial a pesquisa de sua histria morfolgica e fonolgica baseada em documentos escritos e na crtica dos textos redigidos nestas lnguas (p.ex., filologia latina, filologia germnica etc.). (Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa). Outros estudos etimolgicos indicam, ainda, que lei vem de eligere que significa eleger, escolher (Ccero - De Legibus). A lei norma eleita pelo legislador, como o melhor preceito para dirigir a atividade humana. Como se observa, a palavra lei, na sua origem, est ligada ao conceito de norma imperativa do comportamento humano, isto , lei tica, moral ou humana e especialmente lei jurdica (norma jurdica). Numa ordem de generalidade decrescente, podemos observar trs acepes da palavra lei: no sentido latssimo, compreende a lei em geral ou universal, englobando as leis fsicas ou naturais (leis qumicas, fsicas, biolgicas, psicolgicas) que so causais, descritivas, indicativas, enumerativas, enunciativas ou constatativas e as leis ticas ou morais que se subdividem em lei moral em sentido restrito e lei jurdica (imperativas e normativas). Montesquieu em sua definio de lei evoca esse sentido latssimo quando afirma: leis so relaes necessrias que decorrem da natureza das coisas. No sentido lato temos a lei humana, tica ou moral. E, no sentido restrito, temos a lei jurdica.

Kelsen e outros alemes denominam as leis fsicas ou naturais de leis causais da natureza (sein) e as leis ticas de leis normativas, que exprimem deveres (solen). No mesmo sentido, Duguit distingue duas espcies de leis: leis de causa, que resumem os fenmenos da vida em comum, tal como a lei da oferta e da procura em Economia Poltica e leis de fim que fazem apelo colaborao desejada dos cidados em nome da solidariedade. Franois Geny faz tambm a mesma diviso entre leis indicativas ou causais e leis normativas ou de fim. Goffredo Telles Jnior, em lio esclarecedora a esse respeito, assim se expressa: Os movimentos, de que as leis so frmulas, podem ser movimentos livres, como os do comportamento voluntrio do homem (movimentos do Mundo tico), e podem ser movimentos no livres, como os do comportamento da matria inconsciente ( movimentos do Mundo Fsico). Numa outra abordagem podemos classificar as leis em: leis da ordem terica, que dizem o que e compreendem as leis naturais e matemticas e leis de ordem prtica, que dizem o que deve ser feito e compreendem as leis morais (referentes ao agir), as leis tcnicas ou artsticas (referentes ao fazer) e as leis lgicas (referentes ao pensar). Numa anlise filosfica, as leis fsicas, morais, causais, de finalidade, tericas ou prticas com suas caractersticas prprias, representam manifestaes de uma mesma ordem csmica e universal e essa ordem supe a existncia de uma inteligncia ordenadora que a filosofia tomista chama de lei eterna (pensamento divino). Esse pensamento ordenador chamado por muitos de Deus, pelos positivistas de O Grande Arquiteto, por Aristteles, de Causa Primeira ou Primeiro Motor e por Teillhard de Chardim, de mega. Mas a existncia da ordem e de um pensamento ordenador impe-se cincia e filosofia. Dentro do universo, o mundo humano ou tico ocupa lugar eminente e seu estudo interessa ao Direito, porque o mundo jurdico parte do mundo tico. Assim, a lei humana (tica ou moral) constitui uma espcie de lei csmica e a lei jurdica uma espcie de lei humana. Interessa-nos, de perto, as leis humanas, que dizem o que deve ser (leis de ordem prtica) e no o que (leis de ordem terica), sendo, portanto, imperativas ou

normativas e no simplesmente causais, descritivas, enumerativas, enunciativas, indicativas ou constatativas. Santo Toms de Aquino em seu trabalho De Legibus (Suma Teolgica) define a lei humana como ordenao da razo, para o bem comum, promulgada pela autoridade competente. Examinemos separadamente os diversos elementos da definio tomista: Ordenao organizar em vista de um fim, de forma imperativa e obrigatria, pois a lei um preceito imperativo. Racional - destinada a seres racionais e elaborada por seres racionais, de acordo com princpios racionais. Alguns autores, contrariando Santo Toms, afirmam que a fora das leis no deriva de sua racionalidade, mas da vontade soberana da autoridade (Thomas Hobbes, Jeremias Bentham). Porm, de acordo com o pensamento tomista, a vontade e as determinaes da autoridade no tm valor de lei seno quando reguladas pela razo, pois do contrrio, seria arbitrariedade e violncia e no lei. E, segundo Goffredo, a lei deve ser legtima, isto , proveniente de fonte legtima. A fonte legtima pode ser primria e secundria. Fonte legtima primria a comunidade, o povo. Fonte legtima secundria o legislador, representante do povo. As fontes legtimas do origem a uma ordem jurdica legtima. (Carta aos Brasileiros Comemorao dos 150 anos da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo Carta lida pelo seu autor, Goffredo Telles Junior, em 08 de agosto de 1977 em pleno regime militar). Bem comum a lei o instrumento normal que deve conduzir a atividade de todos os membros da comunidade para o bem geral, conforme o disposto no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que diz: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (Decreto-Lei n. 4.657, de 04/9/1942, que entrou em vigor em 24/10/1942, por fora do Decreto-Lei n. 4.707, de 17/9/1942). A denominada Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) no se restringe a estipular normas de aplicao ao Cdigo Civil propriamente dito, embora a este anexada. Ela estende seu imprio a todos os cdigos e demais disposies legislativas, seja qual for sua natureza, pblica ou privada. Promulgada como ser racional e livre, o homem s pode obedecer aos preceitos de que tem conhecimento. Desta forma a promulgao importante, pois

torna a lei conhecida daqueles que esto obrigados a cumpri-la, o que se d no caso da lei escrita pela publicao de seu texto. Na linguagem jurdica atual do Direito Constitucional h distino entre sano, promulgao e publicao (fases finais do processo legislativo de competncia do Chefe do Poder Executivo, nas esferas municipal, estadual e federal). Entende-se por sano o ato em que o Chefe do Poder Executivo (Prefeito, Governador e o Presidente da Repblica) manifesta a sua vontade (manifestao volitiva) de forma expressa, via despacho, ou tcita, por omisso, deixando que se esgote o prazo constitucional de 15 (quinze) dias, confirmando a aprovao do projeto pelo Poder Legislativo, transformando-o em lei. Entende-se por promulgao o ato do Chefe do Poder Executivo atestando a autenticidade da lei, isto , sua existncia, ordenando sua publicao, aplicao e cumprimento, uma vez que passa a pertencer ao ordenamento jurdico. Autoridade competente - as normas consuetudinrias so elaboradas pela prpria comunidade, atravs do Poder Social do povo, sem autoria personalizada. As leis escritas so ordinariamente elaboradas pelo Poder Legislativo, com sano, promulgao e publicao pelo Chefe do Poder Executivo. Os decretos regulamentares e de nomeao de servidores pblicos so expedidos, tambm, pelo Chefe do Poder Executivo. As Portarias e demais atos oficiais so baixados pelas autoridades pblicas competentes. As decises normativas da Justia tm por autoridade competente os juizes. 1.2 NORMA JURDICA A norma jurdica uma regra de conduta social que tem por objetivo regular a atividade dos homens em suas relaes sociais, garantida pela eventual aplicao da fora social, tendo em vista a realizao da Justia (sentido amplssimo). Atualmente lei ou norma jurdica passou a ter um sentido mais estrito do que lei humana. Desta forma, dentre as leis que regem o comportamento social dos homens, devemos destacar as leis jurdicas ou normas jurdicas. A expresso norma jurdica pode ser empregada em trs sentidos diferentes: em sentido restrito e prprio equivale lei escrita (jus scriptum), aprovada regularmente pelo Poder Legislativo, diferente do costume jurdico,que na origem direito no escrito (jus non scriptum); em sentido amplo a expresso lei jurdica abrange todas as normas jurdicas escritas (jus scriptum), sejam oriundas do Poder Legislativo, sejam normas baixadas pelo Poder Executivo (medidas provisrias,

decretos, decretos-leis, regulamentos,etc); em sentido amplssimo, envolvendo quaisquer regras escritas ou costumeiras (jus scriptum e jus non scriptum), independentemente do poder que a expediu. As normas jurdicas distinguem-se das demais regras sociais (morais, religiosas) em primeiro lugar pela eventual aplicao da fora coercitiva do poder social (coero potencial), significando tambm que elas so imperativo-atributivas - impem a uma parte o cumprimento da obrigao (imperativas) e atribui outra parte o direito de exigir esse cumprimento (atributivas) ou na definio de Goffredo Telles Jr, imperativo-autorizantes e normas de garantia, diferentes das normas morais, denominadas normas de aperfeioamento. Em segundo lugar, a norma jurdica tem um contedo prprio e especfico representado pela noo de justo, pois a justia que d sentido norma jurdica. A exigncia fundamental da justia como contedo ou matria da norma jurdica deriva de sua caracterstica essencial a universalidade ou generalidade que s possvel porque todos so iguais perante a lei (princpio da igualdade ou da isonomia expresso no caput do art. 5 da Constituio Federal, que deve ser entendido como: todos os iguais so iguais perante a lei e todos os desiguais so desiguais perente a lei). Assim, a justia consiste em tratar igualmente os iguais, na medida em que se igualam e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Em sentido estrito justia consiste em dar a outrem (alteridade) o que lhe devido, segundo uma igualdade. A alteridade ou pluralismo de Pessoa, o devido e a igualdade constituem as caractersticas essenciais da justia em sentido estrito. 2 FONTES DE NORMAS JURDICAS 2.1 INTRODUO De que fontes provm o Direito Positivo de uma nao? Para respondermos a essa questo, podemos afirmar como Gurvitch, que se trata de tema complexo e central da Filosofia do Direito, refutando a posio do positivismo jurdico que busca encontrar as fontes da ordem jurdica unicamente nas normas elaboradas ou aprovadas formalizadamente pelos rgos do poder pblico. 2.2 CONCEITO DE FONTE DO DIREITO Segundo Du Pasquier, procurar a fonte de uma regra jurdica significa investigar o ponto em que ela saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfcie do Direito, assim como em

sentido prprio, literal, entendemos por fonte, o ponto em que surge um veio de gua (fontes do Direito: expresso figurada). Os autores costumam distinguir as fontes do Direito em: a) fontes formais (fatos que do a uma regra o carter de direito positivo e obrigatrio),compreendendo : a legislao, o costume jurdico, a jurisprudncia, a doutrina, o poder negocial e o poder normativo do grupo social; b) fontes materiais (representadas pelos elementos que concorrem para a formao do contedo ou matria da norma jurdica), compreendendo: a realidade social, isto , o conjunto de fatos sociais que contribuem para a formao do contedo do Direito e os valores que o Direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justia ou seja,a experincia social valorada. Miguel Reale critica a antiga distino entre fonte formal e material do Direito, que na sua opinio tem sido motivo de grandes equvocos na Cincia Jurdica,afirmando a necessidade indispensvel de empregarmos a expresso fonte do Direito para indicar apenas os processos de produo de normas jurdicas. Tais processos, segundo Reale ,pressupem sempre uma estrutura de poder emanada do Estado,conferindo s normas jurdicas a devida legitimidade e garantia executria ou autorizatria,como diria Goffredo. Em sua funo legiferante o legislador guiado por motivos lgicos ou morais, os quais podem ser apreendidos se pesquisarmos a natureza filosfica deste fenmeno jurdico (causas remotas ou razes ltimas), bem como tambm por causas imediatas da lei, de natureza sociolgica pertencentes ao campo da Sociologia Jurdica, tais como fatores econmicos, polticos,religiosos,naturais etc. Desta forma,o que se costuma designar por fonte material no outra coisa seno o estudo filosfico dos motivos lgicos e ticos e o estudo fora do campo da Cincia Jurdica. Ainda na esteira do pensamento de Reale, o Direito resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta como ordenao vigente e eficaz, atravs de certas formas, diramos mesmo de certas frmas,que so o processo legislativo,os usos e costumes jurdicos,a atividade jurisdicional e o poder negocial. E completaramos, citando tambm, o poder normativo dos grupos sociais de que fala Goffredo. Enfim, as fontes do Direito para Reale coincidem com as formas de poder: processo legislativo, expresso do Poder Legislativo; os usos e costumes sociolgico dos fatos que condicionam o aparecimento e as transformaes das regras jurdicas,que no entender de Reale esto

jurdicos, que exprimem o poder social (poder annimo do povo); a atividade jurisdicional, expresso do Poder Judicirio; e finalmente, a fonte negocial, expresso do poder negocial ou da autonomia da vontade. Aqui, tambm, incluiramos o poder normativo dos grupos sociais e o Poder Executivo que Reale no cita. As formas de poder referidas por Reale e complementadas por ns, so expressas pelos seguintes poderes: Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judicirio, Poder Negocial, Poder Normativo dos Grupos Sociais e Poder Social do povo. 2.3 FONTES FORMAIS DO DIREITO 2.3.1 .LEGISLAO Nas sociedades modernas, a lei indiscutivelmente a mais importante das fontes formais da ordem jurdica. Para comprovar esta afirmao, podemos citar o disposto no art. 5, inciso II, da Constituio Federal de 1988, que diz: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. Da mesma forma, ainda que indiretamente, o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, tambm, ratifica esta posio ao afirmar: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. No campo do Direito a lei, com o qualificativo de jurdica, pode ser entendida em trs acepes diferentes.
a)

sentido amplssimo ou latssimo englobando quaisquer regras

escritas (jus scriptum) ou costumeiras (jus non scriptum), independentemente do poder que a expediu. Neste sentido envolve todas as normas de conduta do homem no seu relacionamento com seus semelhantes, garantidas pela eventual aplicao da fora social, tendo em vista a realizao da Justia.
b)

sentido amplo ou lato, indicando quaisquer normas jurdicas

escritas, sejam oriundas do Poder Legislativo, sejam os decretos, decretos-leis, regulamentos, medidas provisrias ou outras normas baixadas pelo Poder Executivo, bem como as oriundas do poder negocial (Reale) e do poder normativo dos grupos sociais (Goffredo). Franois Geny se refere a esse sentido amplo quando afirma que a legislao compreende todos os atos da autoridade cuja misso consiste em editar regras gerais, sob forma de injunes (ordens, exigncias) obrigatrias, como so as leis propriamente ditas, os decretos, os regulamentos.
c)

sentido estrito e prprio, compreendendo apenas a norma jurdica

aprovada regularmente pelo Poder Legislativo.

No sentido prprio e estrito Brete de La Gressaye e Lacoste definem a lei como: uma regra de direito geral, abstrata e permanente (elemento material, constituindo o contedo da lei), proclamada obrigatria pela vontade da autoridade competente (elemento formal representado pela vontade do legislador), e expressa numa frmula escrita (elemento instrumental). Finalmente, oportuno ressaltar que a legislao nunca conseguir englobar todos os casos ocorridos na vida social, podendo estabelecer apenas uma limitao negativa: no se podero retirar regras de outras fontes que estejam em contradio com as da prpria lei. 2.3.2 COSTUME JURDICO O costume a mais antiga das fontes do Direito. Com o decurso do tempo, as leis escritas passaram a ter predominncia na formulao do Direito, mas o costume mantm-se em todos os povos. Podemos conceituar o costume jurdico, direito costumeiro ou direito consuetudinrio como uma norma jurdica que resulta de uma prtica geral, constante e prolongada, observada com a convico de que juridicamente obrigatria (Coviello). O costume jurdico se diferencia das outras prticas ou usos coletivos de natureza religiosa, moral ou social pela convico de ser juridicamente obrigatrio e no seguido por simples respeito tradio ou por outras razes de convenincia. No inteiramente correto afirmar que o costume jurdico direito no escrito (jus non scriptum), pois, atualmente com freqncia formulado por escrito em repertrios e consolidaes, a fim de fix-lo e prov-lo. Melhor seria op-lo ao Direito Legislado e no ao Direito escrito. (Vide Portaria JUCESP21, de 24/4/2003 e Portaria JUCESP22, de 24/4/2003) A importncia do costume , antes de tudo, de carter histrico, nos pases de sistema jurdico Civil law, j que foi ele a fonte originria do Direito. Vimos anteriormente que o direito costumeiro um direito annimo, pois no se sabe quando, nem onde surge o costume, no havendo, pois paternidade. Tal direito vai-se consolidando em virtude das foras de imitao, dos usos ou hbitos sociais ou de comportamentos exemplares. Sabemos que ainda hoje, h pases de direito predominantemente costumeiro (Inglaterra, Estados Unidos) ligados tradio britnica do Common law, porm, mesmo em pases de direito predominantemente legislado (Civil law), o costume

tem inegvel importncia jurdica, variando sua importncia, conforme o ramo do Direito estudado. Friedrich Carl von Savigny ( Frankfurt, 21/2/1779 Berlim, 25/10/1861), um dos mais respeitados e influentes juristas do sculo XIX, argumenta que o Direito surge nas comunidades sempre na forma de costumes e que um cdigo seria uma forma artificial de impor normas jurdicas. Savigny iniciou um movimento conhecido como Escola Histrica com o objetivo de encontrar um outro fundamento para o Direito que no aquele defendido pelo jusracionalismo, representado pelo esprito do povo (Volksgeist), que seria o conjunto de institutos jurdicos que habita a conscincia do povo, s perceptvel atravs da intuio do jurdico, oriundo de prticas culturais (CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: uma contribuio ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar,1999, p.74). O problema, segundo Giordano Bruno Soares Roberto, que esse esprito do povo seria revelado pela cincia jurdica, o que na seqncia acabou dando origem Jurisprudncia dos Conceitos, liderada por Puchta, que imaginava o Direito como uma srie de conceitos, sendo que os mais gerais determinam o contedo dos mais especficos. A esse modo de pensar, ajusta-se, perfeitamente, a tcnica da codificao (ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo histria do direito privado e da codificao . Belo Horizonte: Del Rey,2003,p.47). Com referncia lei, o costume jurdico oferece vantagens e desvantagens, eliminando desta forma as posies extremadas que exageram a importncia da lei (enciclopedistas, voluntaristas, normativistas ou positivistas) ou acentuam a importncia do costume jurdico, como os romanistas e Savigny, o grande crtico da codificao alem. A grande vantagem do costume sobre a lei a sua adaptao realidade, sendo dinmico e mutvel, ao passo que as leis permanecem rgidas enquanto a realidade social evolui. A grande desvantagem do costume jurdico a sua incerteza e obscuridade, pois enquanto a lei fixa normas em termos definidos, o costume no tem formulao escrita, fixa e clara. Podemos destacar os seguintes critrios diferenciadores entre o Direito Legislado e o Direito Costumeiro.

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a) Quanto origem O Direito Legislado sempre certo e determinado, emanando de um rgo previamente escolhido e estruturado para edit-lo com certeza e segurana, dentro de uma linha de atividade claramente marcada no tempo e no espao. O Direito Costumeiro, como vimos, no tem origem certa, no se localizando de maneira predeterminada. Surge dos hbitos sociais ou usos, das foras de imitao ou de comportamentos exemplares, sem paternidade, no anonimato, que aos poucos se convertem em costume jurdico, transformando-se em norma consuetudinria. b) Quanto forma de elaborao O Direito Legislado, alm de se originar de rgo certo e determinado, sua elaborao obedece a trmites prefixados na Constituio Federal (art.59), que determina as vrias espcies de normas legais (emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues legislativas) e suas respectivas fases de elaborao. O percurso normal e simplificado de um Projeto de Lei ordinria no Congresso Nacional (o mais comum do processo legislativo), pode ser proposto pelas seguintes autoridades: deputados federais, senadores, Supremo Tribunal Federal, Tribunais superiores e Procurador Geral da Repblica. Os sindicatos, associaes e entidades da sociedade civil, tambm, podem apresentar propostas Comisso de Legislao Participativa. Da mesma forma, um Projeto de Lei ordinria, tambm pode ser proposto por 1% (um por cento) dos eleitores, de no mnimo 5 (cinco) Estados da federao, com 0,3% (trs dcimos por cento) de eleitores de cada Estado. A Mesa da Cmara ou do Senado o recebe e o encaminha s comisses. Cada comisso escolhe um relator que emite um parecer, que ser aprovado ou rejeitado; se rejeitado, designa outro relator e o trmite se repete; se aprovado vai para a prxima comisso de mrito. A Cmara possui 20 (vinte) comisses permanentes e conforme a natureza do projeto ser submetido apreciao sucessiva das comisses relacionadas com a sua natureza, de conformidade com o Regimento Interno. Quando o projeto passar pela ltima comisso, se houver gastos envolvidos, vai para a Comisso de Finanas e Tributao, que se rejeit-lo ser arquivado e se aprovado, passa necessariamente pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania; se esta comisso aprov-lo, segue para a publicao e para a Mesa, a fim de entrar na ordem do dia do plenrio. Para aprov-lo no plenrio h necessidade de receber o voto da maioria dos deputados presentes (maioria simples), desde que haja quorum pelo Regimento Interno;

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caso seja rejeitado, ser arquivado. Se aprovado no plenrio da Cmara, vai para o Senado, aps redao final na Cmara. No Senado o projeto segue tramitao semelhante da Cmara e se reber emendas volta Cmara para apreci-las, seguindo o mesmo trmite (comisses, plenrio, etc.). Se no houver emendas, segue para a sano, promulgao e publicao ou veto do Presidente, no todo ou em parte. Se vetado volta ao Congresso Nacional para apreciao do veto, que ser derrubado por maioria absoluta de suas casas (metade mais um do nmero de deputados ou senadores). Se o Congresso aprovar o veto total, o projeto arquivado; se aprovar o veto parcial, segue para promulgao e publicao pelo Presidente, porm, se derrub-lo o projeto vira lei. O Direito Costumeiro aparece na sociedade sem predeterminao, surgindo da subconscincia social, segundo concluses de pesquisas cientficas. c) Quanto ao sentido formal O Direito Legislado sempre escrito e sua validade pode ser representada pelos requisitos da vigncia (validade formal), vigorando at o advento de uma nova lei que o revogue, salvo no caso de manifesto desuso perda da eficcia tornando sua vigncia apenas aparente pela falta de aplicao; da eficcia (validade social), por ser reconhecido e cumprido pela sociedade em funo de seus bons resultados e do fundamento (validade tica) isto , deve alcanar o valor do justo. O Direito Consuetudinrio quanto ao sentido formal direito no escrito (jus non scriptum), sendo, entretanto, em alguns casos, consolidado e publicado como medida administrativa que jamais ter foro de lei no sentido estrito, porque no passou pelos trmites previstos nas normas constitucionais. A consolidao e publicao (funo administrativa) se realizam sem a interferncia do rgo competente para legislar (funo legislativa). Assim, os usos e costumes comerciais mais comuns numa determinada praa so periodicamente reunidos em compilaes, pelas Juntas Comerciais, e a seguir publicados, sem nenhum carter impositivo, mas sim com o objetivo de informar e orientar os interessados sobre os costumes vigentes em determinado lugar. (Vide Portarias JUCESP n 21 e 22, ambas de 24/4/2003). d) Quanto aos seus efeitos prticos A lei opera-se erga omnes (contra todos), ou seja, tem aplicao universal e sua execuo imediata e geral, isto , dispensa prova de sua existncia. Seus efeitos so indeclinveis, significando que as partes e o juiz no podem contest-la, exceto no caso de manifesto desuso. Finalmente,

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sua obrigatoriedade absoluta, ou seja, opera-se juri et de jure (no admite prova em contrrio). O Direito Consuetudinrio mesmo quando consolidado por escrito permite a apresentao de prova em contrrio, operando-se, portanto, juris tantum. Assim, sua obrigatoriedade relativa, tendo em vista a possibilidade de apresentao de prova em contrrio. Em relao lei, o costume pode ser das seguintes espcies: a) segundo a lei (secundum legem) quando a lei a ele se reporta expressamente e reconhece sua obrigatoriedade. Exemplo: artigo 569, II do Cdigo Civil. b) na falta da lei (praeter legem) quando a lei omissa, ou seja, deixa lacunas que so preenchidas pelo costume. Exemplo: art. 4 da LICC. c) contra a lei (contra legem) quando contraria o que dispe a lei, seja no caso do desuso, quando a lei fica letra morta ou no caso do costume ab-rogatrio, que cria uma nova regra. A aceitao do costume contra-legem no pacfica. De um lado, temos os racionalistas, legicistas, positivistas ou formalistas que o rejeitam, por incompatibilidade com a funo legislativa do Estado e com a regra de que as leis s se revogam por outras leis, conforme dispe o caput art. 2 da LICC: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. De outro lado, as escolas de orientao histrica (Savigny), sociolgica e realista, sustentam que o costume contra legem a revolta dos fatos contra os Cdigos e constitui o verdadeiro direito positivo da comunidade. No Direito Penal Moderno, o costume no acolhido como fonte normativa. Vigora no Cdigo Penal e na Constituio Federal o princpio de que no haver nenhum crime e nenhuma pena, sem lei preexistente (nullum crimen, nulla poena, sine lege). Artigo 1 do Cdigo Penal: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. (art. 5, XXXIX, CF) 2.3.3 A JURISPRUDNCIA Conceito Na linguagem jurdica, a palavra jurisprudncia pode ter trs significados: a) indicar a Cincia do Direito em sentido estrito, tambm denominada Dogmtica Jurdica ou Jurisprudncia.

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b)
c)

referir-se ao conjunto de sentenas dos tribunais em sentido amplo, e em sentido estrito, jurisprudncia apenas o conjunto de decises pelos Tribunais, pois uma deciso isolada no constitui

abranger tanto a jurisprudncia uniforme como a contraditria. uniformes e constantes (acrdos) sobre casos idnticos ou semelhantes, prolatadas jurisprudncia; no se confunde tambm com a sentena que uma deciso individualizada de um caso concreto, proferida por um juiz singular ou monocrtico, ao passo que, a jurisprudncia uma norma geral aplicvel a todos os casos idnticos ou profundamente semelhantes,proferida por um colegiado dos Tribunais. Formao A jurisprudncia se forma atravs de acrdos idnticos, chegando alguns autores a denomin-la de costume judicirio em oposio ao costume popular. H, pois, uma aceitao comum, reiterada e pacfica por parte dos tribunais, dos preceitos consubstanciados em decises idnticas. Costume e Jurisprudncia a) O costume criao da conscincia comum do povo (poder social do povo produto as subconscincia social) e origina-se de qualquer setor da coletividade. A jurisprudncia obra exclusiva de um setor da comunidade: o dos juizes dos tribunais (desembargadores e ministros); b) O costume nasce naturalmente como decorrncia do exerccio de direitos e obrigaes, sendo espontneo. A jurisprudncia reflexiva: provm do trabalho de reflexo dos julgadores, que recorrem a noes tcnicas e a mtodos peculiares de investigao e raciocnio para deciso de casos em conflitos. Jurisprudncia e Lei A jurisprudncia mais flexvel e malevel, esclarecendo conceitos gerais e adequando as decises s peculiaridades dos casos concretos, transformando o juiz num verdadeiro criador do direito vivo (juiz: justia viva lei: justia inanimada). A lei, como vimos, permanece rgida e estabelece as normas jurdicas em termos definidos. Importncia Nos pases de Direito Legislado (civil law) a importncia da jurisprudncia menor do que nos pases da common law (direito anglo-saxo). Washington de Barros Monteiro e Vicente Rao entendem que a jurisprudncia tem papel praticamente nulo como fonte eficaz do Direito, pois os precedentes judiciais jamais adquirem valor de norma obrigatria e universal, e nenhum juiz obrigado a decidir de acordo com eles (precedentes judiciais). E, nada impede

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que o mesmo Tribunal modifique sua jurisprudncia, seguindo nova orientao. Os Tribunais, periodicamente, costumam se reunir para unificar a sua jurisprudncia, editando smulas que representam a consolidao de alguns temas cujas decises foram uniformizadas. As denominadas smulas vinculantes, como o prprio nome diz, vinculam as decises dos juizes s decises contidas nas smulas, eliminando a funo jurisdicional prpria dos juizes, Poder Judicirio. Segundo Maria Helena Diniz, aqueles que acatam smulas, com efeito vinculante, ressaltam seu papel relevante para facilitar o Poder Judicirio,libertando-o da anlise de questes semelhantes.Ora,isso em certa medida,conduziria perda da independncia decisria,pois os magistrados ficariam tolhidos,na busca da deciso que proporcione inteira satisfao sua conscincia,no seu livre convencimento e na liberdade de apreciar as peculiaridades do caso sub judice, visto que passariam a ser meros cumpridores de norma ditada por tribunal superior. Isso seria normal em pas da commom law, onde os tribunais esto obrigados a adotar as decises dos outros, ante a conhecida fora vinculante dos precedentes judiciais. Em pases de Constituio rgida, como o nosso, exige-se a subordinao da deciso lei e aos princpios tico-sociais nela subjacentes; logo, no h que se falar em vinculao judicial s smulas dos tribunais superiores, pois em razo da independncia da magistratura, o rgo judicante poder alterar, conforme sua conscincia e as circunstncias do caso, tendo por base a lei e as provas apresentadas nos autos, uma opinio jurisprudencial, anteriormente formulada ao decidir hiptese similar. Eu diria que o ideal seria smula, bem delimitada e suscetvel de reviso, com eficcia vinculante relativa, sem engessar o pensamento do magistrado. (Jornal do Advogado OAB SP,setembro de 2003). A Emenda Constitucional N 45, de 30 de dezembro de 2004 acrescentou o art. 103-A dando competncia ao Supremo Tribunal Federal de aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante, conforme o disposto no citado artigo: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. apesar de contriburem para agilizar e desafogar o

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1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. A Lei n 11.417, de 19/12/2006, regulamentou o art. 103-A da Constituio Federal e alterou a Lei n 9.784, de 29/01/1999, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. Hermann Kantorowicz (1877-1940) , natural da Posnnia, na antiga Polnia alem, defende a necessidade de um Direito livre, extra-legal que se manifestaria para alm do Direito Legislado, coloca-se numa posio oposta, sustentando a validade da jurisprudncia, at mesmo contrrio ao texto da lei. Entendemos que a jurisprudncia atua como norma aplicvel aos demais casos idnticos ou semelhantes, enquanto no houver lei nova ou modificao da jurisprudncia, sendo, portanto, impossvel no reconhec-la como verdadeira fonte jurdica. Assim que as legislaes estabelecem normas processuais e de organizao judiciria destinadas a promover a unificao da jurisprudncia. Como exemplo, citaremos a Smula do Supremo Tribunal Federal, publicada oficialmente, proporcionando maior estabilidade jurisprudncia e facilitando o trabalho do advogado e do Tribunal. 2.3.4 DOUTRINA Conceito o estudo de carter cientfico que os juristas realizam a respeito do Direito, seja com o propsito puramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja com a finalidade prtica de interpretar as normas jurdicas para a sua aplicao, decorrendo, pois, da atividade cientfico jurdica dos jurisconsultos communis opinio doctorum.

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Miguel Reale entende que a doutrina no fonte do Direito, pois as fontes do Direito produzem modelos jurdicos prescritivos (estruturas normativas de poder) que com carter obrigatrio, disciplinam as relaes sociais em suas diversas modalidades, enquanto que a doutrina produz modelos dogmticos ou doutrinrios (esquemas tericos). A finalidade dos modelos dogmticos ou doutrinrios determinar: a) como as fontes podem produzir modelos jurdicos vlidos (prescritivos); b) que que esses modelos significam e, c) como eles se correlacionam entre si para compor figuras, institutos e sistemas. Apesar de no ser fonte do Direito, Reale reconheceu que a doutrina uma das molas propulsoras e a mais racional das foras diretoras do ordenamento jurdico. Outros autores alegam que os ensinamentos dos mestres e jurisconsultos jamais tero fora bastante para revelar a norma jurdica positiva que deve ser cumprida pelos juizes ou pelas partes, pois os argumentos doutrinrios podem ser refutados, no constituindo uma estrutura normativa de poder que um requisito essencial ao conceito de fonte formal. Por outro lado, em Roma, no perodo de Adriano, o Imperador deu fora obrigatria opinio de certos jurisconsultos, quando fossem concordantes (communis opinio doctorum). Importncia Apesar da legislao atual no admitir expressamente a doutrina como fonte subsidiria da lei, a mesma vem ganhando importncia cada vez maior na formao do Direito (fonte valiosa de cognio). A doutrina exerce grande influncia na legislao, buscando os legisladores nos ensinamentos dos doutrinadores, os elementos para legislar. A doutrina influi na deciso judicial, por proporcionar os fundamentos do julgado, pois o juiz se vale do argumento de autoridade. A doutrina modifica a orientao dos juizes e tribunais, atravs das crticas e definies jurdicas apresentadas pelos juristas. Atualmente no se discute a importncia das contribuies doutrinrias para a elaborao do Direito Positivo e se confirma o seu papel como fonte do Direito. 2.3.5 PODER NEGOCIAL Conceito A experincia jurdica no disciplinada somente por normas legais de carter genrico, mas tambm por normas particulares e

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individualizadas que ligam os participantes da relao jurdica. Dentre tais normas, esto as normas negociais e dentre estas, esto as normas contratuais, comumente denominadas clusulas contratuais. A atividade negocial fora geradora de normas jurdicas particulares e individualizadas (contratos) que vinculam apenas os participantes da relao jurdica. Caractersticas O que caracteriza a fonte negocial a convergncia dos seguintes elementos, segundo Miguel Reale: a) manifestao de vontade de pessoas legitimadas a faz-lo; b) forma de querer que no contraria a exigida em lei; c) objeto lcito; d) quando no paridade, pelo menos uma devida proporo entre participantes da relao jurdica. Assim, quando a conduta estatuda pela norma jurdica individual negocialmente criada descumprida, apelamos para a sano prevista pela norma jurdica geral, pois as normas negociais so normas no autnomas e s se tornam jurdicas em combinao com as normas gerais estatuidoras de sanes. Os juristas denominam de negcios ou contratos potestativos quando se comprova abuso do poder negocial, que ultrapassa os limites que lhe consente a lei, ou que se desvia de sua finalidade especfica, permitindo que se anule o negcio jurdico, a fim de se evitar danos a terceiros. O termo potestativo significa condio que pe a execuo contratual na dependncia de uma conveno que est subordinada vontade de uma ou de outra parte. 2.3.6 O PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS Leciona Goffredo Telles Jr que os grupos sociais so fontes de normas, pois tm o poder de criar suas prprias ordenaes jurdicas que garantem a consecuo dos fins que pretendem atingir. Assim, o Estado no o nico criador de normas e os grupos sociais como a Igreja (direito religioso), o clube (direito estatutrio), o sindicato (direito sindical), as associaes esportivas (direito esportivo), as academias de letras (direito regimental), tambm tm o poder de estabelecer suas prprias ordenaes jurdicas, desde que conformes com a ordenao da sociedade poltica (Estado). 2.4 FONTES MATERIAIS DO DIREITO

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Conceito: Ao lado das fontes formais que so os modos de expresso do Direito, temos as fontes materiais que geram o contedo ou a matria do Direito. Os elementos relativos matria ou ao contedo das normas jurdicas so extrados pelos legisladores e aplicadores da lei, de duas fontes principais: da realidade social (elemento sociolgico) e dos valores sintetizados no conceito de justia (elemento axiolgico),apesar da posio discordante de Reale exposta anteriormente,que critica a diviso das fontes em materiais e formais. 2.4.1 A REALIDADE SOCIAL Os problemas econmicos, culturais, polticos, sociais que o Direito se prope a resolver,a normatizar e as condies sociais de ordem econmica, poltica, cultural, etc, que atuam sobre as solues adotadas, constituem a realidade social. O Direito sofre a influncia dos seguintes fatores sociais:
a)

fator econmico as vrias mudanas no ordenamento jurdico

contemporneo decorrentes de novas realidades econmicas, comprovam a influncia do sistema econmico no Direito. Exemplo: legislao normatizando a interferncia do Estado no campo econmico, limitando preos, restringindo a liberdade contratual, o exerccio do direito de propriedade, num pas onde predominava o liberalismo econmico e a concepo individualista da propriedade;
b)

fator religioso sua influncia significativa na tutela dos direitos da

pessoa, nas relaes de famlia e na defesa da moralidade dos costumes sociais; c) fator moral atualmente a religio foi substituda pela moral, pela secularizao do Direito, mas se torna difcil separar a moral dominante no Ocidente, da moral crist, que influi na elaborao, interpretao e aplicao do Direito; d) fator poltico as formas fundamentais de governo, como a monarquia e a repblica e as formas anormais, como as ditaduras ou os totalitarismos que se apoiam na fora, bem como os regimes polticos como o presidencialismo e o parlamentarismo, so acompanhados de um direito prprio; Alm dos fatores sociais acima descritos, o Direito sofre tambm a influncia dos fatores naturais fenmenos naturais (secas, geadas, terremotos) de carter transitrio ou os fatores naturais permanentes (clima, meios de navegao, natureza do territrio, raa, dos fatores biolgicos flora, fauna) , os quais constituem elementos importantes na elaborao e aplicao de normas jurdicas. 2.4.2 VALORES SINTETIZADOS NO CONCEITO DE JUSTIA

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Nosso Direito reconheceu o papel da justia como fonte material das normas jurdicas, pois faz freqentes referncias a ela nos dispositivos constitucionais (art.3; artigo 5,inciso XXIV; artigo 170 e artigo 184 etc). Da mesma forma, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), em especial em seu artigo 4, informa e orienta o aplicador da lei ou seu intrprete sobre as regras gerais para se atingir o conceito de justia. A esse respeito, podemos citar o ensinamento de Abelardo Torr, extrado de sua obra Introduccin al Derecho Comumente, na falta de um preceito expresso ou de leis anlogas, as legislaes remetem aos princpios gerais de direito, isto , aos princpios da justia, como fonte ltima a que se deve recorrer para integrar o ordenamento jurdico, Enfim, a justia que d sentido ao Direito e explica o contedo essencial das normas jurdicas. 3 ESPCIES DE NORMAS JURDICAS Abordaremos agora a questo relativa classificao das regras jurdicas que apresenta grande interesse prtico e grande variedade de formas de classificao em funo dos diversos critrios que so utilizados. A classificao que adotaremos se refere diretamente lei, podendo ser tambm aplicada s demais normas do Direito e se baseia no conhecimento concreto da Jurisprudncia. 3.1 1 CRITRIO: QUANTO SUA HIERARQUIA O ordenamento jurdico de cada comunidade, segundo Kelsen e outros autores, obedece a uma estrutura piramidal (teoria da estrutura piramidal do ordenamento jurdico) graduada ou hierarquizada em que cada norma fundamenta sua validade em outra superior, at chegar norma fundamental. O ordenamento jurdico brasileiro atual apresenta a seguinte estrutura hierrquica das normas jurdicas: (consultar os arts.59 a 69 da nossa Constituio Federal de l988). 1 Normas constitucionais Todas as demais normas constitucionais estaduais e municipais (leis orgnicas) e infra-constitucionais se subordinam s normas constitucionais integrantes do texto da nossa Constituio Federal de 1988. No Brasil, as normas constitucionais so normas legais, ao passo que na Inglaterra existem regras constitucionais fundadas nos costumes. O princpio da constitucionalidade exige a conformidade de todas as demais normas e atos inferiores, sejam federais, estaduais ou municipais, aos dispositivos

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constitucionais. Tais normas inferiores quando em conflito com as disposies da Constituio Federal, perdem a sua validade. Cumpre salientar que as normas constitucionais no so apenas aquelas que esto expressas no texto da Constituio, mas tambm aquelas que decorrem deste texto por fora lgica intrnseca, como princpios implcitos de estruturao estatal. Por exemplo, se o Brasil adota a forma de Repblica Federativa, ipso facto consagra todas as normas jurdicas fundamentais inerentes a esse sistema. 2 Normas Complementares: A lei complementar est prevista expressamente no texto constitucional brasileiro, de forma genrica nos artigos 5, II e 6 e de forma especfica em vrios outros artigos. A lei complementar ocupa posio intermediria entre a norma constitucional e a lei ordinria ou lei delegada ou a medida provisria ou os decretos legislativos e as resolues do Congresso, Senado ou da Cmara Federal. A lei complementar ocupa tambm posio intermediria no tocante ao quorum: para aprov-la, a Constituio exige maioria absoluta de votos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional (art 69), ao passo que as emendas Constituio se exige um quorum de trs quintos de votos dos membros das duas casas, em dois turnos (art.60, 2 ), enquanto que as leis ordinrias, em regra, suficiente maioria simples de votos dos presentes. A lei complementar pode versar sobre as mais diversas matrias (vide artigo 93, 131,etc), no apresentando contedo especial .Manoel Gonalves Ferreira Filho entende que o legislador ao fixar a matria objeto de lei complementar, teve em mente o seguinte: resguardar certas matrias de carter paraconstitucional, contra mudanas constantes e apressadas, sem lhes imprimir rigidez que impedisse a modificao de seu tratamento, quando necessrio. 3 Leis ordinrias, delegadas, decretos legislativos, resolues legislativas, medidas provisrias e tratados internacionais. Leis ordinrias A lei ordinria a norma jurdica elaborada pelo Poder Legislativo em sua atividade comum e tpica. Vimos que as leis em geral, estabelecem normas gerais e abstratas em suas disposies, mas algumas leis cuidam de casos particulares, como por exemplo, a doao de um bem, a concesso de ttulos a determinada pessoa, a denominao de rua, a declarao de utilidade pblica de uma instituio, etc. As leis ordinrias situam-se no ordenamento jurdico, abaixo das normas constitucionais e complementares e acima dos decretos regulamentares e demais atos

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normativos inferiores, como as convenes coletivas de trabalho, contratos, atos administrativos. Assim, podemos discutir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis, bem como a legalidade ou ilegalidade dos decretos, convenes coletivas, contratos, etc. O processo de elaborao da lei passa pelas seguintes fases: a) iniciativa disciplinada pelo artigo 61 da CF;
b)

discusso e votao do projeto de lei realizadas pelas duas Casas do

Congresso e suas respectivas comisses (a fase mais importante); c) apreciao, pelo Executivo promulgao: o ato do Chefe do Poder Executivo atestando a autenticidade da lei, isto , sua existncia, ordenando sua publicao, aplicao e cumprimento, uma vez que passa a pertencer ao ordenamento jurdico; sano, unio da vontade do Congresso com a do Presidente, resultando a lei ordinria ou o veto, que retorna ao Congresso para apreciao, votao e rejeio, ou manuteno do veto, que pode ser parcial ou total. (Vide artigos 64,65 e 66 da Constituio Federal). O veto parcial poder abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea (art. 66, 2 da CF). d) publicao para conhecimento de todos e integrar o ordenamento jurdico (Vide artigo 1 e seus pargrafos da LICC e artigo 84, IV da CF), pois a lei s produzir efeitos depois de oficialmente publicada. Leis delegadas As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional (Vide artigo 68 e seus pargrafos da C.F.). Trata-se de figura recente no ordenamento jurdico brasileiro. Decretos legislativos So normas aprovadas pelo Congresso sobre matria de sua exclusiva competncia, como por exemplo, a ratificao de tratados internacionais, o julgamento das contas do Presidente da Repblica, etc. Tais atos no so remetidos ao Presidente da Repblica para sano. Resolues legislativas So decises do Legislativo (Congresso, Senado ou Cmara) sobre assuntos de seu interesse interno, como por exemplo, a deciso sobre licena ou perda de cargo por deputado ou senador, ou na delegao de competncia ao Presidente da Repblica para elaborao de lei delegada, referida no artigo 68, 2 da C.F. (caso especial). Medidas provisrias A medida provisria foi introduzida na atual Constituio, no lugar do Decreto-lei, que era uma figura hbrida, pois se tratava de lei editada pelo Poder Executivo.

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A Emenda Constitucional n 32, de 11 de setembro de 2001, publicada no DOU de 12/09/2001, assim se expressa quanto s medidas provisrias: Art. 1. Os arts. 62, 64, 66 e 246 da Constituio Federal passam a vigorar com as seguintes alteraes: Art 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art.167, 3; II- que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; III- reservada a lei complementar; IV- j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os revistos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. 3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. 4 O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional. 5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

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6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. 7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. 8 As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados. 9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo. 11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas. 12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, esta manter-se- integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto. Art.64................................................................................................................. ............. 2 Se, no caso do 1, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal no se manifestarem sobre a proposio, cada qual sucessivamente, em at quarenta e cinco dias, sobrestar-se-o todas as demais deliberaes legislativas da respectiva Casa, com exceo das que tenham prazo constitucional determinado, at que se ultime a votao. Art.66................................................................................................................. ............. 6 Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final.

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Art. 246. vedada a adoo de medida provisria na regulamentao de artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1 de janeiro de 1995 at a promulgao desta emenda, inclusive. Art. 2 As medidas provisrias editadas em data anterior da publicao desta emenda continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue explicitamente ou at a deliberao definitiva do Congresso Nacional. Art. 3 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao. Tratados internacionais Tratado a manifestao expressa de um acordo de vontades entre Estados, evidenciando um consentimento e regulando interesses entre as partes. Segundo Rezek, tratado todo acordo formal concludo entre sujeitos de Direito Internacional Pblico, e destinado a produzir efeitos jurdicos (REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico:curso elementar. 8. ed. So Paulo:Saraiva,2000). Pela Conveno de Viena de 1969, tratado significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. (Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969). Com relao posio hierrquica do tratado o Acrdo da 3 turma do S.T.J. Resp. 0074376 DJ de 27/11/95 estabelece: O tratado internacional situa-se formalmente no mesmo nvel hierrquico da lei, a ela se equiparando. A prevalncia de um ou de outra se regula pela sucesso no tempo. Ao disciplinar a recepo dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro, a Emenda Constitucional n 45/2004, de 30/12/2004, acrescentou um 3 ao art. 5, estabelecendo: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Mesmo no Supremo Tribunal Federal a matria no pacfica. A posio majoritria do STF defende a paridade entre tratado e lei federal, como no acrdo acima citado do STJ, mas h posies favorveis hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos. Porm, com a incluso do 3 ao art. 5 da Constituio Federal pela EC-45/2004 fica esclarecida a polmica doutrinria e jurisprudencial concernente hierarquia dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos.

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Por fim, os direitos e garantias constantes dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos de que o Brasil seja parte, depois de ratificados, integram o rol dos direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Ressaltando ainda, que passam a ser clusulas ptreas do texto constitucional, no podendo ser suprimidos nem mesmo por Emenda Constitucional (Constituio Federal, art. 60, 4, inciso IV). 4 Normas ou decretos regulamentares e especiais - So regras jurdicas gerais, abstratas e impessoais, estabelecidas pelo Poder Executivo, em desenvolvimento da lei, conforme lio de Bandeira de Melo, em sua obra Princpios Gerais do Direito Administrativo. Ao lado dos decretos regulamentares ou gerais, h os decretos especiais, que dispem sobre casos concretos e individualizados, como o decreto de nomeao de um funcionrio. 5 Normas de hierarquia inferior e normas individuais As decises normativas proferidas por autoridades judicirias ou administrativas tambm so regras jurdicas que integram o ordenamento jurdico. A Administrao Pblica trabalha tambm com portarias, avisos, ordens internas, despachos, etc, abaixo dos regulamentos. As convenes coletivas de trabalho, estipulaes, contratos, no plano das obrigaes, os despachos e sentenas do judicirio, bem como os estatutos, regimentos das instituies, constituem outro conjunto das normas de conduta. Finalmente, temos as normas individuais representadas pelos contratos, sentenas e atos semelhantes, que embora no participando da natureza da lei, apresentam carter vinculatrio por sua fora e obrigatoriedade nas relaes jurdicas entre as partes. 3.2 2 CRITRIO: QUANTO OBRIGATORIEDADE OU IMPERATIVIDADE 1 Imperativas Normas imperativas, tambm chamadas coativas, cogentes ou de ordem pblica so as que possuem obrigatoriedade absoluta determinam fazer ou no fazer alguma coisa, no facultando ao interessado, agir ou deixar de agir de forma diversa do contido no dispositivo legal. Subdividem-se em imperativas stricto sensu (imperativas positivamente) quando mandam ou determinam de forma positiva, por exemplo, o disposto no artigo 1641, , inciso II do Cdigo Civil ( obrigatrio o regime de separao dos bens no casamento da pessoa maior de 60(sessenta) anos) e proibitivas (imperativas negativamente) quando probem de modo incondicionado,

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como por exemplo, o disposto no artigo 14, 2 da Constituio Federal (No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos). As normas imperativas, coativas, cogentes ou de ordem pblica, como vimos, no podem deixar de ser aplicadas, nem modificadas pela vontade ou convenes dos particulares que esto a elas subordinados. Uma determinada norma jurdica declarada de ordem pblica ou cogente pelo legislador, s vezes pela doutrina e outras vezes pela jurisprudncia; porm, no devemos confundi-la com o Direito Pblico, pois parte do Direito Privado constitudo de normas de ordem pblica, imperativas, cogentes, que no podem ser modificadas pela vontade das partes. Assim tambm, nem todas as regras de Direito Pblico so de ordem pblica ou cogentes, pois o Cdigo de Processo Civil assim dispe: No havendo qualquer estipulao no contrato, o ru s pode ser demandado no seu prprio domiclio. H, portanto, possibilidade das partes convencionarem em sentido diverso, isto , se as partes estipularem no contrato qual o foro, ser o foro avenado e registrado na clusula contratual, tambm chamado de foro de eleio. 2 Dispositivas Normas dispositivas tambm denominadas indicativas ou relativamente cogentes so as que se limitam a permitir determinado ato ou a suprir a manifestao da vontade das partes, determinando normas geris de conduta e estabelecendo alternativas. As normas dispositivas podem ser permissivas, ou seja, apenas permitem, tal como dispe o artigo 1639 do Cdigo Civil: lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens o que lhes aprouver; podem ser tambm supletivas, isto , suprem a falta de manifestao da vontade das partes e s se aplicam quando os interessados no disciplinarem suas relaes. Como exemplo de normas supletivas, citamos o artigo 1640 do Cdigo Civil: No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens, entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. Algumas normas dispositivas ainda podem ser permissivas-supletivas, quando permitem e suprem ao mesmo tempo. o caso de uma pessoa que empresta a outra R$10.000,00 pelo espao de dois anos. O contrato nada mais estabelece, porm, tal contrato se caracteriza como bilateral - emprstimo, implicando, pois, em restituio, de uma parte a outra, decorrido o tempo avenado. Aos interessados era lcito estabelecer uma taxa de juros, mas no o fizeram, havendo, pois, silncio no contrato a

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esse respeito. Dever ou no ser cobrada uma taxa de juros neste caso? Aqui surge o problema das normas dispositivas permissivo-supletivas. Os juros sero ou no cobrados, dependendo da natureza da relao. Se a relao for de natureza civil, os juros no estipulados no sero considerados; mas, se a obrigao for de natureza mercantil, ter-se- como estabelecida a taxa de juros, acompanhada da mora. 3.3 3 CRITRIO : QUANTO SANO OU VIOLAO 1 Normas jurdicas mais que perfeitas (leges plus quam perfectae) So normas jurdicas cuja violao acarreta as seguintes conseqncias: a) nulidade do ato; b) restabelecimento da situao anterior; c) imposio de uma pena ou castigo. Como exemplo, temos a norma jurdica contida no artigo 235 do Cdigo Penal: Contrair algum sendo casado, novo casamento: Pena-recluso de 2 a 6 anos. Assim aquele que violar tal preceito ter como conseqncia a nulidade do ato e responder pelo crime de bigamia com a pena a ser aplicada de 2 a 6 anos. 2 Normas jurdicas perfeitas (leges perfectae) Tais normas quando violadas determinam a nulidade automtica ou a possibilidade de anulao do ato. Assim um menor que aliena um seu bem imvel sem estar devidamente representado, isto , sem o seu representante legal, ter o ato anulado, mas no sofrer pena pela infrao cometida. 3 Normas jurdicas menos que perfeitas (leges minus quam perfectae) So aquelas cuja violao no acarreta a nulidade ou anulabilidade do ato, mas ocasiona outras penalidades. Exemplo: a norma do artigo 563, combinado com o artigo 555,ambas do Cdigo Civil dispem que: A doao pode ser revogada por ingratido do donatrio ou por inexecuo do encargo (art.555), e: A revogao por ingratido no prejudica os direitos adquiridos por terceiros,nem obriga o donatrio a restituir os frutos percebidos antes da citao vlida;mas sujeita-o a pagar os posteriores,e,quando no possa restituir em espcie as coisas doadas,a indeniz-la pelo meio-termo do seu valor (art.563). 4 Normas jurdicas imperfeitas (leges imperfectae) No so dotadas de sano e sua violao no acarreta nem a nulidade do ato, nem outra penalidade, sendo tambm chamadas de obrigaes naturais ou normas programticas. So leis meramente formais que objetivam orientar ou dificultar determinados atos ou estabelecer diretrizes e programas. Como exemplo, citaremos o artigo 205 da

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Constituio Federal: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. 3.4 4 CRITRIO : QUANTO AO CONTEDO DE COMANDO 1 Normas jurdicas preceptivas Determinam que se faa alguma coisa, estabelecem um status, reconhecem ou identificam outras normas como pertencentes ao sistema vigente. Ordenam positivamente atravs de preceito. 2 Normas jurdicas proibitivas Ordenam proibitivamente, isto , negam a algum a prtica de certos atos. 3 Normas jurdicas permissivas Facultam fazer ou omitir algo. 4 Normas jurdicas interpretativas Tais normas subdividem-se em autnticas quando interpretam uma lei em referncia a outra lei, operando, pois, atravs de outra lei; doutrinrias quando interpretam uma lei com base doutrinria e jurisprudenciais quando a interpretao com base jurisprudencial. 3.5 5 CRITRIO : QUANTO NATUREZA DE SUAS DISPOSIES 1 Normas jurdicas substantivas Definem relaes jurdicas ou criam direitos, como as disposies do Cdigo Civil, Penal, Comercial. 2 Normas jurdicas adjetivas ou processuais Regulam o modo ou o processo para o cumprimento das leis substantivas, como as disposies do Cdigo do Processo Civil, Cdigo de Processo Penal, etc. Tais normas, no dizer de Joo Mendes no podem existir ou ser concebidas, sem outras leis que elas tendem a fazer observar. 3.6 6 CRITRIO : QUANTO SUA APLICAO 1 Normas jurdicas auto-aplicveis Apresentam vigncia imediata ou no prazo legal e predominam no ordenamento jurdico, pois em geral, as leis so autoaplicveis, entrando em vigor, sem outras formalidades, na data de sua publicao ou dentro dos prazos estabelecidos. 2 Normas jurdicas dependentes de complementao ou regulamentao Exigem , para sua vigncia, a criao de novas normas complementares e constituem exceo. Essa vigncia pode ser expressa ou implcita , quando resulta do sentido da disposio. 3.7 7 CRITRIO : QUANTO SISTEMATIZAO

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1 Normas jurdicas codificadas Formam um corpo orgnico de normas sobre determinado campo do Direito, no constituindo, entretanto, um conjunto de leis, mas uma lei nica, que dispe de modo organizado sobre um ramo ou setor do Direito. o caso da legislao codificada Cdigo Civil, Penal, Comercial, que predomina no Direito moderno. 2 Normas jurdicas consolidadas A Consolidao reune, de modo sistemtico, leis esparsas j existentes e em vigor, sobre determinada matria. Como exemplo significativo, temos a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) baixada pelo Decreto-lei n 5.452/43, de 1/05/43. 3 Normas jurdicas esparsas ou extravagantes So leis editadas isoladamente, chamadas antigamente de leis extravagantes, tais como a lei da falncia, do salrio-mnimo, etc. 3.8 8 CRITRIO: QUANTO ESFERA DO PODER PBLICO OU TERRITRIO OU ESPAO Todo sistema jurdico cobre um dado espao social, vinculado a um certo territrio, sob a proteo de um poder soberano. A estrutura poltica e administrativa brasileira atribui competncia normativa prpria Unio, aos Estados e os Municpios, emanando nossas normas jurdicas, paralelamente de trs esferas de poder pblico, originando trs espcies distintas. 1 Normas jurdicas federais Compreendem as normas constitucionais e suas leis complementares, as leis, cdigos, medidas provisrias e decretos federais, editados pela Unio ou qualquer de seus rgos. 2 Normas jurdicas estaduais Representadas pela Constituio dos Estados e respectivas leis complementares, estaduais. 3 Normas jurdicas municipais Representadas pelas leis orgnicas dos municpios, leis, decretos, posturas e demais normas editadas pelos rgos municipais. A Constituio Federal, em seus artigos 22,23,24,25,29 e 30, fixa a competncia normativa da Unio, dos Estados e dos Municpios quanto atividade legiferante destas esferas de poder pblico. 4 ESTRUTURA E VALIDADE DA NORMA JURDICA Todo produto cultural , em substncia, constitudo de um valor incorporado a um dado natural mediante uma tcnica adequada. Em se tratando de cultura leis ordinrias, cdigos e decretos

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espiritual, como o caso do Direito necessrio levar em conta um quarto elemento, a forma atravs da qual se expressam os seus juzos e valoraes. O Direito de fato cultura espiritual, em conseqncia apresenta, ao lado dos elementos constitutivos, o elemento formal correspondente. Os elementos constitutivos so: idia de justia (valor), a matria social (dado social) e a tcnica jurdica. O elemento formal representado pela norma jurdica. A norma jurdica (elemento formal) uma regra de conduta que exprime um dever, uma regra de dever ser, prescrevendo o que se deve fazer para alcanar determinado fim. Vimos que o Direito tem por fonte material a experincia social valorada (justia), a qual disciplinada por normas jurdicas, as quais constituem a medida da conduta do homem na vida em sociedade. Assim, podemos entender que a norma jurdica a verdadeira clula do Direito, seu elemento constitutivo bsico. As normas jurdicas so, pois, regras que prescrevem a conduta adequada para conseguir ordem e segurana nas relaes sociais. A forma da norma jurdica sempre a de um imperativo, um juzo, prescrevendo um dever - imperativo positivo (fazer) ou negativo (no fazer). Em alguns sistemas normativos, como a Religio, a Moral, o imperativo categrico, impe-se de forma incondicional, ao passo que no Direito, o imperativo hipottico, dependendo de condies determinadas na prpria norma. A frmula do imperativo categrico (Religio, Moral) : deve ser A (deve-se amar ao prximo, socorrer os necessitados, amar o pai e a me). A frmula do imperativo hipottico (Direito) : se for B, deve ser A(quem mata sofre pena de priso, ou, so brasileiros os nascidos no Brasil. A hiptese se for B chama-se suporte jurdico e a concluso deve ser A , chama-se dispositivo. O suporte jurdico representa o fato jurdico e o dispositivo constitui o dever ou a pretenso (destinatrio da norma, que nem sempre destinatrio certo e quase sempre so todos os membros da sociedade, particulares ou no). A estrutura da norma jurdica (disposio de suas partes como medida da conduta humana em sociedade) uma estrutura binria, isto , compe-se de duas partes: a) hiptese normativa verificada, na qual se prev um fato, a qual chamaremos de F; b) uma conseqncia que se liga ao fato previsto, a qual chamaremos de C (preceito ou dispositivo). Desta forma, temos o seguinte esquema: Se F(fato)

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C(conseqncia) deve ser, ou seja, se a norma prev a hiptese de um fato e este fato ocorrer (se o fato se enquadrar naquilo previsto pela norma) haver sempre uma conseqncia. Por exemplo: uma norma constitucional diz que o Brasil uma Repblica Federativa, constituda sob o regime representativo, pela unio indissolvel dos Estados, Distrito Federal e Municpios (artigo 1 da Constituio Federal). Explicando o esquema temos: Se o Brasil (hiptese normativa verificada) uma Repblica Federativa, seus princpios devem ser (conseqncia) obedecidos. Pelo exposto, verifica-se que a norma jurdica tem por natureza, um juzo hipottico de valor, prescrevendo sempre fatos de forma genrica, sem a previso de casos particulares, a no ser em rarssimas excees como leis que dispes sobre denominaes de logradouros pblicos (ruas, praas, etc), escolas, rgo pblicos, etc. Excetuando tais casos, as normas so estabelecidas em esquemas genricos, atribuindo a determinadas categorias de fatos ou acontecimentos, determinadas categorias de conseqncias. Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, afirma que as proposies jurdicas so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, sob certas condies ou pressupostos, devem intervir certas conseqncias. Franco Montoro, em sua obra Estudos de Filosofia do Direito, faz um amplo estudo sobre a estrutura lgica da norma jurdica. A frmula que Montoro apresenta para sintetizar a estrutura completa da norma jurdica a seguinte: Se H (hiptese) deve ser P (prestao) Se P no devem ser conseqncias negativas ou Se P devem ser conseqncias positivas. Exemplo: Se F eleitor (H) deve votar (P). Se F no votou (H) - deve ser multado (P) ou no poder retirar seu passaporte ou ainda no poder inscrever-se em concurso pblico (conseqncias negativas). Por outro lado Se F votou (H) deve ter seu ttulo assinado pelo Presidente da Mesa ou pode tirar seu passaporte ou inscrever-se em concurso pblico, etc (conseqncias positivas). Enfim, ocorrendo a hiptese (H), deve ser a prestao (P). Se a prestao no cumprida, devem ser efetivadas conseqncias positivas. Para ajustar os esquemas genricos das normas realidade dos casos concretos o juiz realiza um trabalho de interpretao e aplicao da norma jurdica, surgindo aqui a importncia da jurisprudncia, pois o Direito, no prevendo casos particulares, admite a possibilidade de colocar pressupostos aos fatos que ocorrem na sociedade.

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Quando, entretanto, as normas jurdicas no deixam vislumbrar qualquer hiptese, faz-se a converso lgica (converso da estrutura gramatical para a lgica). Exemplo: o artigo 9, inciso I, do Cdigo Civil diz: Sero registrados em registro pblico os nascimentos, casamentos e bitos. Realizando a converso Se houver nascimentos, casamentos ou bitos (hiptese) devero cada um ser registrado em registro pblico (conseqncia). Nem sempre um artigo de lei corresponde a uma nica norma jurdica, podendo um nico artigo de lei conter vrios preceitos conjugados. Exemplo: o artigo 1210 do Cdigo Civil diz O possuidor tem direito de ser mantido na posse, em caso de turbao, restitudo, no esbulho,e segurado de violncia iminente,se tiver justo receio de ser molestado. Utilizando a converso e o esquema temos: se houver turbao o possuidor ser mantido na posse. Se houver esbulho, a posse lhe ser restituda. Se tiver justo receio de ser molestado, dever ser segurado de violncia iminente. No primeiro caso (turbao), a ao cabvel ser de manuteno de posse e no segundo caso (esbulho) a ao cabvel ser de reintegrao de posse. Explicando, se houver turbao (hiptese normativa verificada), o possuidor dever ser mantido na posse (conseqncia), o mesmo acontecendo no caso de esbulho (restitudo na posse). Assim tambm, um mesmo artigo pode conter vrios preceitos conjugados, estabelecendo vrias conseqncias. Exemplo: o artigo 8 do Cdigo Civil diz: Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros (hiptese normativa verificada), presumir-se-o mortos. (1 conseqncia), isto , mortos ao mesmo tempo (2 conseqncia) Turbao: todo fato impeditivo do livre uso da posse, contra a vontade do possuidor. Esbulho: ato violento em virtude do qual uma pessoa despojada, contra sua vontade, daquilo que lhe pertence ou est em sua posse, sem que assista ao violentador qualquer direito ou autoridade, com que possa justificar seu ato. Quando analisamos a natureza do juzo contido na norma jurdica, isto , quando falamos em juzo hipottico de valor, estamos nos referindo a um ato mental puro, mediante o qual se atribui a um ser, certa qualidade, de maneira necessria, tema este pertencente Filosofia do Direito. A atribuio a um ser, de certa qualidade, de maneira necessria pode ocorrer no plano existencial ou da realidade e no plano da valorao. Tal afirmao se ajusta perfeitamente com a teoria tridimensional do Direito defendida por Miguel Reale, a qual considera o Direito como fato, valor e norma.

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Para que uma norma jurdica seja legitimamente obrigatria, isto , vlida, h necessidade de atender a trs aspectos essenciais da validade: vigncia como validade formal, eficcia como validade ftica, e o fundamento axiolgico como validade tica. Para que uma norma jurdica tenha vigncia imprescindvel a presena dos seguintes requisitos: 1) legitimidade do rgo que a elabora; 2) a matria objeto da norma deve estar contida na competncia do rgo (competncia ratione materiae do rgo) 3) legitimidade dos procedimentos legais para a sua produo. Vimos, portanto, que a vigncia (validade formal) diz respeito ao tempo em que uma lei entra em vigor e deixa de vigorar, bem como a competncia e legitimidade dos rgos e processos envolvidos em sua produo - validade jurdica que empresta ao Direito, indeclinvel obrigatoriedade temporal e espacial. A eficcia (validade ftica ou social) se refere ao cumprimento e ao reconhecimento pelos seus destinatrios, dos comandos jurdicos, isto , quando uma lei tem aptido para produzir bons resultados (reconhecimento, respeito, cumprimento e aplicao pelos membros da sociedade). O fundamento axiolgico (validade tica) representado pela justia, pois toda norma jurdica tem por finalidade (teleologia) implantar uma ordem justa na vida social. O sentido da norma jurdica , pois, uma tentativa de dirigir a liberdade humana justia, dando a cada um (alteridade) o que lhe devido, segundo certa igualdade; porm, no devemos nos esquecer da sbia lio de Miguel Reale, quando nos ensina que cada poca histrica tem um ideal de justia, que depende da escala de valores dominantes na sociedade. O aspecto moral, tico ou axiolgico de uma lei pode estar aparente ou velado, como por exemplo, nas leis de trnsito, consideradas amorais. Neste caso, o aspecto moral velado est justamente no cumprimento obrigatrio pelo reconhecimento de que tais leis ditas amorais esto sempre voltadas para o interesse social, impedindo que o elemento axiolgico seja desnaturado. 5 CONTROLE JURDICO : SANO E COAO A sano e a coao so meios de garantia do cumprimento da norma jurdica. A sano consiste, em temos gerais, nas conseqncias da inobservncia do dever jurdico; em sentido estrito o castigo prescrito para quem infringe a obrigao jurdica.

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Em regra, toda norma garantida por sanes (execuo forada, priso, multa, incapacidade). A fora empregada para efetivar as sanes constitui a coao, que geralmente privilgio do Estado (fora pblica), admitindo-se o uso da fora particular excepcionalmente, como por exemplo, na legtima defesa. A sano desempenha dupla funo: garantia da ordem (ameaa) evitando o desrespeito da norma e reparao, reintegrando a ordem jurdica e indenizando a vtima dos prejuzos causados pelo infrator s suas prprias custas. A sano jurdica diferencia-se da sano moral por ser organizada, enquanto que a sano moral existe difusa no meio social, s ocorrendo em forma de repulsa ou repdio da opinio pblica quando se depara com um fato menos recomendvel aos costumes. A principal caracterstica da sano moral a bifrontalidade do homem, ou seja, a atuao que se d nos planos da conscincia individual e coletiva. A norma jurdica, como vimos, difere das demais normas por duas razes bsicas: a bilateralidade e a coercibilidade. A bilateralidade se afirma na estrutura imperativo-atributiva da norma jurdica: prescreve um dever ou obrigao de fazer ou no fazer algo e confere ao mesmo tempo uma pretenso ou poder de exigir o cumprimento desse dever. bilateral porque aciona ambos os lados (plos) de uma relao jurdica intersubjetiva de um lado, atribuindo um direito e de outro, impondo uma obrigao. Exemplo: a norma que obriga o devedor a pagar a conta, d ao credor o direito de exigir o pagamento (exigibilidade recproca), A coercibilidade ou coatividade o poder que tem a norma jurdica de fazer-se cumprir com o emprego da fora fsica. Quando esse cumprimento no possvel de fato, utiliza-se de outras formas indiretas: a) impondo uma sano contra o faltoso; b) obrigando-o a reparar os danos causados com a sua falta; c) anulando-se os atos praticados em violao de seu dever. Enfim, a coao representa um recurso de ltima instncia para dar cumprimento norma aplicao da fora organizada nos casos em que o simples enunciado da sano no foi suficiente para que a norma jurdica fosse respeitada. A palavra coao pode ser entendida em duas acepes. A primeira acepo diz respeito aplicao da violncia no organizada para viciar o ato jurdico. Tal aplicao pode se revestir de dois sentidos: coao moral (vis compulsiva) quando faz

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trepidar a vontade de algum pela imposio de fora psicolgica. Exemplo: algum conhecendo o segredo de uma pessoa usa desse recurso como arma psicolgica (coao moral - vis compulsiva); coao fsica (vis absoluta) quando faz trepidar a vontade de algum pela imposio da fora fsica. O artigo 151 e seguintes do Cdigo Civil, trata da coao e a interpretao dada aos sentidos vis compulsiva e vis absoluta que a seguinte: as imposies de fora psicolgica ou fsica devem ser de tal forma aplicadas que venham a incutir ao paciente forte temor de dano, sua pessoa, sua famlia ou aos seus bens, bem como tambm devem ser impostas de maneira irresistvel. A segunda acepo de coao se refere aplicao da fora organizada pelo Estado, buscando compelir o cidado ao cumprimento da norma. 6 INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS Conceito Interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma jurdica, envolvendo, portanto, trs elementos: 1 Descobrir o sentido A norma jurdica, como parte do mundo da cultura possui uma significao, sentido ou finalidade. Quando a interpretamos procuramos revelar o sentido apropriado para a vida real, com vistas a uma aplicao justa. 2 Descobrir o alcance Duas leis com o mesmo sentido podem ter alcances diferentes. Como exemplo, poderemos citar o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis Federais e a CLT que estabelecem o preceito de descanso semanal remunerado (sentido), mas a primeira estende-se aos servidores pblicos civis federais e a segunda, aos empregados das empresas (alcance diferente). 3 Norma jurdica A norma jurdica em sua acepo ampla, abrange desde as normas constitucionais at as normas contratuais, de carter individual e todas precisam ser interpretadas e no apenas as leis no sentido estrito. INTERPRETAO DE TODAS AS NORMAS: Mesmo em face da clareza do texto, este comporta sempre uma interpretao; portanto, a mxima In claris cessat interpretatio, no tem razo de ser. Luis RECSENS SICHES, professor da Universidade Autnoma do Mxico, em sua obra sobre Filosofia da exegese, refere-se a um cartaz colocado na entrada de uma exposio, onde se lia: proibido entrar ces. Mesmo com a clareza do enunciado, uma senhora, portando um ursinho no ombro, pretendia entrar no recinto, alegando no ser o animal um co. Desconhecia aquela senhora que por trs da letra da lei, esconde-se o esprito que a vivifica., que

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chamamos de mens legis, que no caso em tela o de prevenir os visitantes da exposio dos aborrecimentos causados por animais, quer urso ou co. HERMENUTICA: A hermenutica, a rigor no sinnimo de interpretao, pois, como vimos, interpretar fixar o verdadeiro sentido e alcance de uma norma jurdica, tarefa do exegeta, que realiza a exegese, com base na hermenutica, que em sentido tcnico, a teoria cientfica da interpretao. INTERPRETAO AUTNTICA E NO AUTNTICA (KELSEN): Quando o jurista interpreta uma norma jurdica, estabelece as possveis significaes da mesma, no podendo optar por qualquer delas, pois sua tarefa consiste apenas em criar condies para uma deciso possvel do rgo aplicador do Direito. Esta interpretao jurdico-cientfica denominada por Kelsen de no autntica. Por outro lado, quando o rgo aplicador do Direito, obrigado a solucionar o caso sub judice, recebe a informao normativa dos rgos superiores mediante as normas gerais que lhe so dirigidas e escolhe uma entre as vrias possibilidades interpretativas que lhe oferece a norma geral e decide, por exemplo, atravs de uma sentena (norma individual) o caso concreto, Kelsen a chama de interpretao autntica, porque a autoridade competente cria o Direito para o caso concreto, realizando a subsuno, que a aplicao da norma geral e abstrata ao caso individual e concreto, buscando a eqidade, que a realizao da justia do caso concreto. 6.1 ESPCIES DE INTERPRETAO A interpretao pode ser classificada segundo diferentes critrios: 6.1.1 QUANTO SUA ORIGEM Quanto sua origem ou fonte de que emana, a interpretao pode ser: a) judiciria ou usual a interpretao que os juizes realizam ao sentenciar; b) legal ou autntica a interpretao do prprio legislador, atravs de outra lei, chamada lei interpretativa; c) administrativa a interpretao realizada pelos rgos da administrao, desde o Presidente da Repblica at as autoridades de menor nvel, mediante despachos, instrues, portarias, ordens, etc.; d) doutrinria ou cientfica a que realizam os juristas em suas obras e pareceres, luz dos princpios filosficos e cientficos do Direito e da realidade social. 6.1.2 QUANTO S TCNICAS UTILIZADAS So os processos lgicos ou no, utilizados para desvendar as vrias possibilidades de aplicao da norma jurdica e se dividem em:

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a) gramatical ou filolgica - a interpretao que busca o sentido literal do texto normativo, alicerando-se em regras de lingstica, atendendo pontuao, colocao dos vocbulos, origem etimolgica, etc.; b) lgico-sistemtica Alguns mestres da Escola de Exegese, levados pelo grande apego ao texto, distinguiram a interpretao lgica da interpretao sistemtica. A interpretao lgica cuidaria apenas do valor lgico das palavras, sem se preocupar em situar o texto no sistema geral do ordenamento jurdico. A interpretao sistemtica viria num segundo momento, ou melhor, num terceiro momento para elucidar dvidas possivelmente ainda existentes, aps a exegese gramatical e lgica. Hoje compreendemos que impossvel separar essas duas ordens de pesquisa, a lgica e a sistemtica, pois interpretar logicamente um texto de Direito situ-lo ao mesmo tempo no conjunto geral do ordenamento jurdico (sistemtica), preocupando-se com o valor lgico dos termos empregados (lgica). As normas jurdicas devem ser entendidas organicamente, dependendo umas das outras, exigindo reciprocidade atravs de um nexo que a ratio juris explica e determina. Assim, ao mesmo tempo em que procuramos desvendar o sentido e o alcance da norma, estudando-a por meio de raciocnios lgicos, analisando os perodos da lei e combinando-os entre si com o escopo de atingir perfeita compatibilidade, temos que inseri-la num sistema, relacionando-a com outras, relativas ao mesmo objeto. c) Histrica - Baseia-se na averiguao dos antecedentes da norma. Refere-se ao histrico do processo legislativo e s circunstncias fticas que a precederam, s causas ou necessidades que induziram o rgo a elabor-la, ou seja, s condies culturais ou psicolgicas sob as quais o preceito normativo surgiu (occasio legis), tendo sempre em vista a razo da norma (ratio legis), isto , os resultados que visa atingir. d) Sociolgica ou teleolgica Objetiva adaptar a finalidade da norma s novas exigncias sociais. Essa adaptao est prevista no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que prescreve: Na aplicao da lei o Juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. 6.1.3 QUANTO A SEUS EFEITOS OU RESULTADOS Os efeitos do ato interpretativo nos conduzem s seguintes interpretaes: a) declarativa A interpretao declarativa quando se limita a declarar o pensamento expresso na lei, sem estend-lo a casos no previstos ou restringi-los mediante excluso de casos inadmissveis;

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b) extensiva Quando o intrprete conclui que o alcance da norma mais amplo do que indicam seus termos, significando que o legislador escreveu menos do que queria dizer (minus scripsit quam voluit), devendo a lei ser aplicada em determinadas situaes no previstas expressamente; c) restritiva Quando o legislador escreveu mais do que realmente pretendia (plus scripsit quam voluit), forando o intrprete a restringir o sentido da lei, a fim de darlhe aplicao razovel e justa, impedindo que produza efeitos injustos e danosos, j que suas palavras abrangem hipteses que nelas, na realidade, no se contm. 7 LACUNAS DO DIREITO: ANALOGIA E PRINCPIOS GERAIS Vimos anteriormente que o Direito uma realidade dinmica que abrange fatos, valores e normas (Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale). Logo, o sistema jurdico aberto e se compe de um subsistema ftico, valorativo e normativo, que apresenta lacunas normativas, na ausncia de preceito normativo sobre um caso, lacunas ontolgicas, quando houver norma, mas ela no corresponder aos fatos sociais, e lacunas axiolgicas na ausncia de norma justa. Posto isto, no podemos acolher as teorias que concebem o sistema jurdico com seus subsistemas, como fechado, baseando-se no princpio de que tudo que no est proibido, est permitido. Entendemos que o problema das lacunas inerente ao sistema jurdico e deriva do carter dinmico do Direito e as sentenas judiciais no suprimem as lacunas, mas integram normas ao preencherem lacunas, nem os processos judiciais eliminam os conflitos, mas apenas pem-lhes um fim (coisa julgada). A dinamicidade do Direito o torna lacunoso e ao mesmo tempo sem lacunas, ou seja, lacunoso porque no h normas para todos os casos concretos e sem lacunas porque seu dinamismo produz solues para as mais diversas decises judiciais, quer dos juizes, quer dos legisladores. Logo, o sistema jurdico, aberto, completvel e suas lacunas so provisrias, pois sobre elas no h uma deciso unnime, final e definitiva o que torna as lacunas aporticas, isto , sem sada, ocasionando uma dificuldade ou dvida racional decorrente de uma impossibilidade objetiva na obteno de uma concluso ou deciso definitiva. Quando no possvel aplicar a norma geral ao caso individual (subsuno) por haver lacuna, utilizamos os artigos 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil para preench-la, os quais apresentam meios supletivos para realizar a integrao do Direito. Tais meios supletivos so representados pela analogia, os princpios gerais do direito, os costumes e a eqidade (mecanismos de integrao do Direito).

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O princpio constitucional da legalidade, expresso no art. 5, II, da Constituio Federal, segundo o qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei, constitui uma norma geral exclusiva, que permite certo comportamento, se inexistir lei proibindo ou obrigando-o. Pela anlise lgica do princpio da legalidade, somos levados a concluir que a existncia em nosso ordenamento jurdico de normal geral exclusiva, elimina a possibilidade de lacunas. Nossos magistrados quando julgam a conduta de qualquer pessoa, deveriam pesquisar a existncia ou no de lei proibindo-o ou obrigando-o. Se a encontrar no h que se falar em lacunas. E, se no a encontrar, a conduta em julgamento deve ser considerada permitida,e, da mesma forma, no h, tambm, que se falar em lacunas. Portanto, um ordenamento jurdico que contm uma norma geral exclusiva, que se aplica s situaes no disciplinadas de modo especfico, no poderia ser considerado lacunoso. Nesta linha de raciocnio, o disposto no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que determina a aplicao da analogia, dos princpios gerais de direito ou dos costumes, como mecanismos integradores do Direito estaria em conflito com a regra geral exclusiva, criando uma situao antinmica, com a prevalncia da norma constitucional sobre o Decreto-lei n 4.657, de 04/9/1942 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Como resolver essa questo? Para Bobbio a norma geral exclusiva no garante a completude do ordenamento jurdico, quando este contm uma norma geral sobre o preenchimento de lacunas,que se reveste de natureza inclusiva, isto , inclumos no campo das condutas normatizadas aquela para a qual no existe nenhuma norma especfica e, no caso brasileiro, aplicamos o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, como norma geral inclusiva. Em conseqncia do acima exposto, para Bobbio, as lacunas se verificam no na falta de normas disciplinadoras de condutas, mas na falta de critrio de escolha entre a norma geral exclusiva, que permite tudo que no for normatizado como proibido ou obrigatrio, e a norma geral exclusiva, que disciplina as aes em caso de ausncia de lei. Kelsen tem um posicionamento diferente sobre as lacunas. O juiz, diante de uma conduta qualquer, deve considerar se o direito a liga sano. Em caso positivo, o julgamento deve ser no sentido de impor a pena estabelecida. Em caso negativo, se o direito no sanciona a conduta em questo, deve-se consider-

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la lcita, no existindo possibilidade de lacunas. Como todas as normas so reduzidas estrutura de um imperativo sancionador (dado certo comportamento,de ser uma sano), para Kelsen, o juiz que v lacuna no direito est, na verdade, pretendendo aplicar sano a uma conduta no-sancionada ou deixar de aplicar sano a conduta sancionada; Na tica de Kelsen, o julgador s considera que h lacunas no ordenamento quando no o satisfaz a soluo por este oferecida. Em termos mais precisos, as lacunas so vistas por Kelsen como uma fico, a possibilitar a compatibilizao dos pressupostos lgico-operacionais do Direito com os postulados ticos de quem tem a competncia para o aplicar. luz do pensamento lgico jurdico, a negao das lacunas condio da logicidade do sistema jurdico. Um sistema incapaz de ser considerado completo, de algum modo, no deve ser qualificado de lgico. Anteriormente, quando estudamos as fontes formais do Direito, cuidamos dos costumes e quando tratamos da justia (Axiologia Jurdica), abordamos a eqidade. Resta-nos apenas a analogia e os princpios gerais de direito para completarmos o estudo sobre os elementos integradores do Direito. Sinteticamente, Trcio Sampaio Ferraz Jr. em sua Enciclopdia Saraiva do Direito, conceitua e fundamenta a analogia da seguinte forma: um procedimento quase lgico, que envolve duas fases: a constatao (emprica), por comparao, de que h semelhana entre fatos-tipos diferentes e um juzo de valor que mostra a relevncia das semelhanas sobre as diferenas, tendo em vista uma deciso jurdica procurada. As espcies de analogia so: analogia legis, que consiste na aplicao da norma existente destinada a reger caso semelhante ao previsto e analogia juris, que se fundamenta num conjunto de normas para extrair elementos que possibilitem sua aplicao ao caso concreto no previsto, mas similar, constituindo na prtica a autntica analogia. No podemos confundir a analogia com a interpretao extensiva, pois na analogia no h lei prevista para o caso e se recorre norma que resolve casos semelhantes; j na interpretao extensiva, o hermeneuta alarga o mbito da lei, havendo, pois, lei prevista, ausncia de lacuna e necessidade de abranger mais casos. Podemos citar alguns exemplos de analogia, tais como: - se a pessoa fsica tem responsabilidade civil, a jurdica tambm tem.

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- se dolo anula compra, anula qualquer contrato; - no testamento prevalece o que melhor assegure a vontade do testador; isto depois aplicado doao. - o artigo 8 do Cdigo Civil dispe sobre comorincia, entendendo-se mortes simultneas num mesmo pas, aplicado depois a mortes em pases diferentes. - o artigo 10 e seus pargrafos, da Lei 6.515, de 26/12/77, que revogou os artigos 315 a 328 do Cdigo.Civil anterior de 1916, autoriza o juiz para dispor sobre guarda do menor, isto depois aplicado tutela, alterando a ordem de precedncia dos parentes.(tutela-vide artigos 1728 a 1766 do Cdigo Civil) Princpios gerais de direito so normas de valor genrico que orientam a compreenso do sistema jurdico em sua aplicao e integrao. Os princpios gerais de direito apresentam natureza mltipla, pois decorrem dos subsistemas normativos, originam-se das idias polticas e sociais vigentes e so reconhecidos pelas naes civilizadas que apresentem afinidades culturais, podendo variar, conforme a poca histrica referida. Na aplicao dos princpios gerais de direito, Limongi Frana sugere ao juiz o seguinte roteiro, extrado da Enciclopdia Saraiva do Direito: O juiz empregando deduo, induo e juzos valorativos deve: - buscar os princpios da instituio a que se refere o caso; - sendo isto incuo, deve procurar os que informam o livro ou parte do diploma onde se insere a instituio, depois o do diploma onde se encontra o livro, em seguida o da disciplina a que corresponde o diploma, at chegar aos princpios gerais de todo o direito escrito, de todo o regime jurdico-poltico e da sociedade das naes; - procurar princpios de direito costumeiro; - recorrer ao direito comparado; - invocar elementos de justia, entrando na seara da Filosofia do Direito. Alguns juristas entendem que os brocardos jurdicos so a traduo prtica dos princpios gerais do direito e em sua grande maioria apresenta origem romana, aparecendo em forma de mxima ou aforisma; porm, nem todo princpio geral de direito aparece sob a forma de brocardo jurdico. Muitos princpios gerais de direito so encontrados em normas jurdicas, como os abaixo trnacritos: Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece (artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).

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Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem (artigo 112 do Cdigo Civil). Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei (artigo 5, inciso II da Constituio Federal do Brasil). O sistema jurdico civil brasileiro acolhe os seguintes princpios, dentre outros: princpio da moralidade; princpio da igualdade de direitos e deveres; princpio da proibio de locupletamento ilcito; princpio da funo social da propriedade; princpio de que ningum pode transferir ou transmitir mais direitos do que tem; princpio de que a boa f se presume e a m f deve ser provada; princpio da preservao da autonomia da instituio familiar; princpio de que ningum pode invocar a prpria malcia; princpio da exigncia de justa causa nos negcios jurdicos; princpio de que o dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado; princpio de que as obrigaes contradas devem ser cumpridas; princpio do equilbrio dos contratos; princpio da autonomia da vontade e da liberdade de contratar; Dentre os princpios mais gerais e universais do Direito, podemos citar: princpio de justia e segurana - supremo objetivo do Direito.

princpio de eqidade - abrandamento da justia, justia do caso concreto.

princpio de isonomia - todos so iguais perante a lei. princpio da liberdade, dentro dos limites legais. princpio de solidariedade humana - Previdncia Social. princpio de responsabilidade dos governantes. Finalmente, apresentamos abaixo alguns brocardos jurdicos mais citados em vrios ordenamentos jurdicos, inclusive nos pases da Commom Law. Ningum que pode condenar est impedido de absolver. Tudo o que pode ser vendido, pode ser trocado. O nus da prova cabe a quem afirma o fato.

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Em dvida melhor absolver que condenar. Tudo quanto por direito se contrata, por contrato se extingue. Ningum deve ser condenado sem ser ouvido. Nem tudo que lcito justo. A lei manda, permite, probe ou pune. Fazer justia repor equilbrio. Todo poder emana do povo e em seu nome exercido. 8. ANTINOMIAS DO DIREITO A superao das antinomias, eliminando o conflito entre as normas jurdicas, segundo os tericos do Direito (doutrinadores) se resolve com a aplicao dos seguintes critrios: cronolgico,hierrquico e o da especialidade. Critrio cronolgico: por este critrio, a norma posterior prevalece sobre a anterior, ou seja, a norma jurdica mais recente revoga a mais antiga, em funo do pressuposto do constante aperfeioamento do Direito Positivo. Critrio hierrquico: segundo este critrio, a norma jurdica superior na escala hierrquica das leis prevalece sobre a inferior. Se um dispositivo constitucional antinmico em relao a uma lei complementar, prevalece a norma constitucional em prejuzo da norma de lei complementar. Esta, por sua vez , deve ser respeitada em detrimento da norma de lei ordinria. Critrio da especialidade: com base neste critrio, a norma especial prevalece sobre a geral. Assim, as regras sobre o contrato de compra e venda constantes do Cdigo Civil no se aplicam s relaes de consumo se o Cdigo de Defesa do Consumidor contiver disposio diversa, porque esta ltima mais especfica, referindo-se apenas aos contratos envolvendo consumidores, ao passo que as primeiras inseridas no Cdigo Civil so aplicveis aos contratos em geral. Os critrios utilizados para a eliminao das antinomias, muitas vezes no so suficientes para super-las e se tornam impotentes, pois nem sempre so absolutos quando aplicados individualmente. H casos de conflitos entre os prprios critrios. Suponhamos que a norma A, posterior e inferior norma B, que embora anterior superior na escala hierrquica. De acordo com o critrio cronolgico,seria aplicada a norma A, mas segundo o hierrquico,deve prevalecer a norma B. Tal situao recebe o nome de antinomia de segundo grau, j que a incompatibilidade

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no reside apenas nas normas em questo, mas igualmente nos critrios de sua superao. As antinomias de segundo grau so resolvidas com a aplicao de outros critrios. O conflito entre o cronolgico e o hierrquico resolvido em favor deste ltimo, isto , aplica-se a norma mais antiga e superior hierarquicamente, desprezando-se a mais nova e inferior. Entre o cronolgico e o da especialidade, este prevalece, uma vez que a norma geral posterior no revoga a norma especial anterior. Entretanto, se ocorrer antinomia de segundo grau entre o critrio hierrquico e o da especialidade, ensina Norberto Bobbio em sua obra Teoria dellordinamento giuridico(1960), que inexiste meio seguro para se optar por ou outro, tendo em vista a igual importncia dos valores relacionados com cada um deles. O critrio da hierarquia decorre do valor segurana e o da especialidade imposio da justia. Existe,tambm,uma outra situao em que os critrios adotados pelo Direito se revelam insuficientes para a soluo das antinomias. Trata-se do conflito entre duas normas editadas concomitantemente, de hierarquia e mbito de incidncia idnticos. Por exemplo, dois dispositivos de uma mesma lei tributria, definindo, para determinado imposto, alquotas com valores diferentes. Nas situaes acima descritas (antinomia de segundo grau entre hierarquia e especialidade e/ou identidade de hierarquia, cronologia e mbito de incidncia), configura-se a chamada antinomia real, ou seja, no existe critrio para super-la. Segundo Bobbio e Kelsen, deparando-se com antinomias reais, devemos considerar como vlidas as duas normas antinmicas e podemos escolher qualquer uma delas. Embora a maioria dos tericos do Direito aceitem os critrios de superao das antinomias, de primeiro e de segundo grau, nem sempre so aplicados, ocorrendo situaes em que prevalece a norma anterior sobre a posterior, a inferior sobre a superior e a geral sobre a especial. Nesses casos, em que as antinomias so resolvidas sem a devida observncia dos critrios hermenuticos admitidos, verifica-se, rigorosamente falando, a antinomia real, no entendimento de Fbio Ulhoa Coelho. Para a Teoria Pura do Direito defendida por Kelsen, no h incompatibilidade possvel entre normas, o que significa que no h antinomias,

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desde que as normas conflitantes sejam editadas pelos rgos competentes e consideradas vlidas pelas autoridades investidas da funo jurisdicional (competentes para dizer o direito). A validade das normas jurdicas atributivas de competncia dada por uma norma bsica, fundamental, que determina a obedincia aos elaboradores da Constituio (constituintes). Ora, estes determinaram a obedincia s leis aprovadas pelo Poder Legislativo e s decises proferidas pelos membros do Poder Judicirio. Pelo pensamento kelseniano, obedecer os constituintes, em outras palavras significa obedecer os legisladores e os magistrados, no exerccio das respectivas esferas de competncia. 9 APLICAO DAS NORMAS JURDICAS NO TEMPO E NO ESPAO 9.1 INTRODUO Miguel Reale, estudando a natureza lgica da aplicao do Direito, entende que h certa confuso quando se aborda o problema da aplicao do Direito, pois a chamada aplicao da lei no tempo e no espao, refere-se, fundamentalmente eficcia do Direito no mbito temporal e espacial, objeto de estudo da Teoria Geral do Direito e, mais especificamente, da Teoria Geral do Direito Civil ou de Direito Internacional Privado. Assim, continua Reale, o que em sentido tcnico e prprio se denomina aplicao, uma forma de eficcia e cita o seguinte exemplo: Um juiz brasileiro chamado a decidir sobre a situao patrimonial de um casal de italianos residentes no Brasil, mas casados na Itlia, reconhece a eficcia da lei pessoal dos cnjuges e aplica-a no Brasil; nesse caso, caracteriza-se a eficcia da norma italiana, para que produza efeitos no territrio nacional. Neste exemplo, aplicar equivale, pois, a assegurar eficcia a uma regra. Enfim, verificamos, que embora haja ntima correlao entre os problemas da eficcia do Direito, e sua aplicao, devemos dar expresso aplicao do Direito uma conotao mais abrangente, implicando tambm uma srie de atos de carter lgico e axiolgico, escolhendo a norma jurdica possivelmente aplicvel ao caso sub judice, percorrendo o raciocnio do juiz, da norma ao fato concreto e vice-versa, at formar a sua convico jurdica, fundamento de sua deciso. Aps estas consideraes iniciais, na esteira do pensamento do ilustre jurisfilsofo brasileiro Miguel Reale, limitaremos nossos estudos, fundamentalmente vigncia das normas jurdicas no tempo e no espao. Procurando ainda introduzir o tema, seria oportuno e aconselhvel, afirmarmos que todas as normas jurdicas tm seu campo de aplicao limitado, no

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apenas ao tempo ou espao, mas tambm matria e s pessoas, dentro dos quais elas tm vigncia ou validade. Em relao matria, tal limitao nos leva a dividir o Direito em seus diversos ramos pblicos e privados, surgindo da, os vrios campos de aplicao limitados s relaes jurdicas de natureza comercial (Direito Comercial), trabalhista (Direito do Trabalho), civil (Direito Civil ), no ramo privado e as relaes jurdicas de natureza constitucional (Direito Constitucional), administrativa (Direito Administrativo), penal, processual penal e civil (Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Processual Civil) no ramo pblico, por exemplo .Em relao s pessoas , h normas gerais que se aplicam a todas as pessoas indistintamente, como so, em geral, as normas do Direito Civil ou Penal; h normas especiais, que se aplicam a determinada categoria de pessoas, como menores, funcionrios pblicos, ferrovirios, professores, etc. e finalmente h normas individuais, como as contratuais, testamentrias, as sentenas, despachos e outras de aplicao personalizada. Examinaremos, neste estudo, alguns dos problemas principais relativos ao mbito temporal e espacial englobados pela expresso consagrada de vigncia das leis no tempo e no espao, como nos referimos anteriormente, compreendendo tambm os conflitos das leis no tempo e no espao estudados respectivamente pelo chamado Direito Intertemporal, retroativo ou transitrio e pelo Direito Internacional Privado. 9.2 VIGNCIA DAS LEIS NO TEMPO Por pertencerem ao mundo mutvel da cultura, as leis nascem, modificam-se e morrem. No Brasil, temos uma lei geral de aplicao das normas jurdicas, no dizer de Haroldo Vallado, representada pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil (denominao inadequada), que disciplina o nascimento, vigncia, modificao e revogao das leis, nos seguintes termos: a) Artigo 1 - Salvo disposies contrrias, a lei comea a vigorar, em todo o pas, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. A publicao feita normalmente no Dirio Oficial da Unio (leis federais), Dirio Oficial do Estado (leis estaduais) e no Dirio Oficial do Municpio ou imprensa local (leis municipais). Denomina-se vacatio legis, o tempo que vai da publicao da lei sua entrada em vigor. b) 1 do artigo 1 - Nos Estados estrangeiros a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada

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c) 3 do artigo 1 - Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto destinada correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao. d) 4 do artigo 1 - As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova, sujeita, naturalmente, aos prazos normais das demais leis. As leis, geralmente, entram em vigor na data de sua publicao constando tal expresso de seu prprio texto; porm, poder constar de seu texto, disposio diferente (salvo disposio em contrrio). A extenso da vigncia de uma lei est disciplinada, nos seguintes termos: c) Artigo 2 - No se destinando a vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. Face ao disposto no artigo 2 da LICC, depreendem-se as seguintes situaes: a) vigncia temporria: quando o legislador estabelece prazo para sua vigncia ou subordina as disposies das leis a um fato ou situao jurdica, como, por exemplo, o estado de calamidade pblica; b) derrogao (vigncia parcial): quando uma parte da lei modificada por outra lei, passando o novo texto a vigorar nos prazos indicados; c) revogao: quando uma lei torna sem efeito outra lei, que a situao mais comum. A revogao pode ser total, chamada de ab-rogao, consistindo em tornar sem efeito toda a lei ou parcial, denominada derrogao e consiste em tornar sem efeito uma parte da lei (derrogao simples) ou substitu-la por outro texto (modificao ou reforma). Nossa legislao (LICC) admite os seguintes casos de revogao, expressos no 1 do artigo 2: A lei posterior revoga a anterior, quando expressamente o declare (revogao expressa), quando seja com ela incompatvel (revogao tcita ou implcita) ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (tambm revogao tcita ou implcita). Cumpre salientar o disposto no 2 do artigo 2 (LICC), que diz: A lei nova, que estabelece disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. Com referncia possibilidade assentada de revogao da lei pelo costume, apesar da disposio expressa na Lei de Introduo, alguns autores a admitem. Argumentam que se um costume jurdico contrrio a lei permanece como vida real do

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Direito, sendo at reconhecido e aplicado pelos Tribunais, a lei se transforma em letra morta e foi de fato revogada pelo costume ou pelo desuso. As normas jurdicas se revogam por outras da mesma hierarquia ou de hierarquia superior (princpio geral). Assim, uma nova Constituio revoga a Constituio anterior e todas as leis, regulamentos, portarias, etc., que lhe sejam contrrios, e passam a ser inconstitucionais; da mesma forma, uma lei ordinria revoga as leis anteriores e as normas de menor hierarquia, como os regulamentos, portarias, resolues, etc., passando tais normas para a categoria de ilegais. 9.3 O CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO OU O PROBLEMA DA RETROATIVIDADE. O conflito das leis no tempo nasce quando, para a mesma situao jurdica, existem duas normas incompatveis: a revogada e a atual. Nesta coliso da lei nova com a antiga, o jurista deve estudar at que ponto a lei antiga pode gerar efeitos e at que ponto a lei nova no pode impedir esses efeitos da lei antiga. Esse estudo recebe as mais diversas denominaes, tais como: conflitos de leis no tempo, retroatividade ou irretroatividade, aplicao do Direito em relao ao tempo, supervenincia da lei no tempo, direito transitrio, prevalecendo a denominao Direito Intertemporal, que no dizer de Carlos Maximiliano, denominao clara e sinttica, elegante e compreensiva. As disposies do Direito Intertemporal tanto podem ser estabelecidas atravs de normas legislativas chamadas disposies transitrias, vigorando por tempo determinado e solucionando conflitos ocorrentes, como atravs de princpios jurdicos, que estabelecem as grandes linhas de Direito Intertemporal, representados basicamente pelos princpios da retroatividade e no-retroatividade da lei. Pelo princpio da retroatividade, a nova lei pode abarcar situaes jurdicas que vm do passado e pelo princpio da no-retroatividade, a lei nova no pode abarcar as situaes jurdicas abrangidas pelas leis antigas. Os juristas que defendem a tese da retroatividade apelam para a razo de ordem social, afirmando que a lei nova deve representar a melhor maneira de regular determinada situao, sendo, portanto, razovel sua aplicao a todos os casos presentes, futuros e inclusive pretritos. Os defensores da irretroatividade das leis, em maior nmero, argumentam que a segurana e a estabilidade jurdica decorrem da certeza que temos de que o

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nosso direito de hoje no ser violado, pela lei de amanh, pois entendem que o Direito no existe para trazer insegurana, mas sim para conservar a paz social. Entendemos que a retroatividade ou a irretroatividade so inaceitveis como princpios absolutos, luz do Direito moderno, pois h casos em que a lei deve retroagir e casos em que no podemos admitir a retroao. No Direito brasileiro, a Constituio promulgada em 05 de outubro de 1988, em seu artigo 5, inciso XXXVI, fixa os casos gerais em que a lei no pode ter efeito retroativo, ratificando o teor do artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, com nova redao dada pela Lei 3.238/57, nos seguintes termos: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. DIREITO ADQUIRIDO Com base no 2 do artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil consideram-se adquiridos assim, os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prfixo ou condio pr-estabelecida, inaltervel a arbtrio de outrem. O sbio autor do Cdigo Civil de 1916, Clvis Bevilqua, em seu Cdigo Civil Comentado assim se refere a esse assunto: direito adquirido um bem jurdico, criado por um fato capaz de produzi-lo, segundo as prescries da lei ento vigente, que se aplica ao caso; uma capacidade legal do agente; finalmente, preciso que o direito em questo tenha passado a fazer parte de um patrimnio. Vimos, portanto, que a definio corrente e esposada pela nossa legislao, no admite direito adquirido fora do mbito patrimonial, havendo, porm, vozes discordantes a esse respeito, como A. Machado Pauprio que admite a existncia do direito adquirido fora do domnio patrimonial. Porm, de modo genrico, o direito adquirido o que se integrou em nosso patrimnio, mesmo que no se tenha ainda consumado. O direito adquirido no implica necessariamente em direito consumado. o caso, por exemplo, de um servidor pblico que adquiriu estabilidade no servio pblico por um preceito constitucional (vide artigo 19 e seus pargrafos do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de 1988), cuja declarao de estabilidade ainda no foi apostilada em seu ttulo de estabilidade. Apesar de o direito ainda no se ter declarado, esse servidor pblico adquiriu um direito patrimonial (segurana patrimonial), que dever se reconhecido por qualquer lei posterior.

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No podemos confundir, tambm, o direito adquirido com a faculdade de direito ou expectativa de direito. A faculdade de direito um mero poder conferido a determinada pessoa, para realizar esta ou aquela ao. No propriamente um direito, mas um modelo pelo qual o direito se manifesta em dadas circunstncias (Clvis Bevilaqua). Enfim, a faculdade consiste na possibilidade do prprio exerccio ou no do direito subjetivo. Assim, porque tenho o direito de propriedade, com relao a determinado imvel, tenho tambm a faculdade de us-lo, alug-lo, emprest-lo ou vend-lo. A expectativa de direito a possibilidade de algum vir a ter um direito, no conferindo, obviamente, direito propriamente. muito mais uma probabilidade de direito que uma possibilidade, diferenciando-se da faculdade, pois a expectativa uma faculdade jurdica abstrata, em virtude de que o direito em que se funda ainda no foi deferido. Neste caso, a lei retroage devido inexistncia de direito adquirido. o caso dos inscritos em concurso sem ainda t-lo prestado. Tm apenas expectativa de direito, mas no o tm ainda, e no tm meios legais de que lanar mo, se no se realizar o concurso, caso haja nesse meio tempo lei superveniente que lhes contrarie o futuro direito, como por exemplo, uma lei efetivando os servidores interinos ou admitidos em carter temporrio, inviabilizando a realizao do concurso. Procurando fugir s dificuldades criadas pela noo de direito adquirido, alguns juristas preferiram substitu-la pela de fato consumado ou fato perfeito e pelo princpio tempus regit factum, ou seja, os fatos se regem pela lei em vigor espera de sua ocorrncia. De acordo com tal princpio, os efeitos produzidos por uma determinada lei anterior, conservam-se com a capacidade de produzir novos efeitos, mesmo sob a vigncia de nova lei. A teoria dos fatos consumados, parte, portanto, do princpio de que todo fato jurdico praticado na vigncia de uma lei ser por ela regulado, mesmo no caso de vir a produzir efeitos sob o imprio de outra lei. Isto, porm, s se d em matria de interesse exclusivamente privado, caso contrrio, no seriam possveis leis como as da abolio da escravatura, que extinguiram abruptamente quaisquer efeitos do regime legal anterior. No se pode, entretanto, admitir a proibio genrica da retroatividade, sob pena de inviabilizar a segurana na vida da sociedade. ATO JURDICO PERFEITO Baseando-se na teoria dos fatos consumados, surgiu o segundo limite retroatividade das leis: o ato jurdico perfeito, ou seja, o consumado segundo a lei

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vigente ao tempo em que foi celebrado, cujo conceito legal encontramos no 2 do artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, nos seguintes termos: Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Paul Roubier entende que as trs etapas do tempo (presente, passado e futuro) condicionam trs possibilidades de aplicao da lei. Se a lei se aplica ao presente diz-se que tem efeito imediato; se aplica ao passado, tem efeito retroativo e se aplica ao futuro, tem efeito deferido. Para ele, no deve retroagir a lei que afeta o fato consumado sob a vigncia da lei anterior (efeito retroativo), porm, os atos jurdicos celebrados durante a vigncia da lei nova, so por ela regulados (efeito imediato), o mesmo acontecendo com atos jurdicos que ocorrero na vigncia da lei nova (efeito deferido). O princpio da aplicao imediata da lei, como vimos, alcana atos jurdicos que ainda no se completaram e se aplica ao Direito Processual, cuja lei nova rege os processos em curso, iniciados sob o imprio da lei revogada. COISA JULGADA Finalmente, o Direito brasileiro impede a aplicao retroativa da lei coisa julgada, conforme preceitua o artigo 5, inciso XXXVI da Constituio Federal e o artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que define, nos seguintes termos: Chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a deciso judicial de que j no caiba recurso (artigo 6, 3), ou seja, a sentena do juiz de que no cabe mais recurso, que no pode ser mais modificada, cuja questo decidida por ela no pode ser renovada em juzo, que nenhuma lei nova pode modificar. (Vide Ao Rescisria Art. 485 do C. P. C.) A rigor, como leciona Franco Montoro, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada so dois casos especiais de direito adquirido e so por isso, geralmente estudados pela doutrina sob essa ltima denominao. Em sntese, a regra a retroatividade das leis, com os limites impostos pelo princpio da irretroatividade nos casos de direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada, acolhidos pelo ordenamento jurdico brasileiro atravs de preceito constitucional. No Direito Penal a regra a irretroatividade e as normas novas s retroagem quando forem mais benficas - princpio da retroatividade benfica (vide C.F.: artigo 5, inciso XL).

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Vigoram, portanto, no Direito Penal, dois princpios especiais: a) como regra, a lei penal no tem efeito retroativo, aplicando-se aos casos futuros, conforme dispe o artigo 1 do Cdigo Penal: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal (princpio da reserva legal C.F., artigo 5, inciso XXXIX); b) como exceo, a lei nova aplica-se retroativamente se for mais favorvel ao infrator, conforme o disposto no artigo 2 do Cdigo Penal: Ningum pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico A lei posterior que, de outro modo favorece o agente, aplica-se ao fato no definitivamente julgado e, na parte em que comina pena menos rigorosa ainda ao fato julgado por sentena condenatria irrecorrvel . 9.4 VIGNCIA DAS LEIS NO ESPAO Em princpio, toda lei tem seu espao territorial de aplicao que engloba as terras ou o territrio propriamente dito, as guas e a atmosfera territoriais, porm, os Estados Modernos, admitem a aplicao, em certas circunstncias, de leis estrangeiras, em seu territrio, facilitando as relaes internacionais. O Direito Internacional Privado se dedica a estudar a aplicao de leis estrangeiras e as normas a serem aplicadas em tais casos, so fixadas pela lei nacional ou por tratados internacionais. Da aplicao extraterritorial do Direito, surgem dois sistemas possveis:
a)

sistema da territorialidade, pelo qual deve-se aplicar a todas as pessoas

e coisas, situadas no territrio de um pas, o direito desse pas (lex non valet extra territorium), que prevaleceu no regime feudal;
b)

sistema da extraterritorialidade, pelo qual se aplica a lei da origem das

pessoas (lei pessoal) e imperou entre os brbaros que invadiram o Imprio Romano, os quais eram nmades (princpio da personalidade das leis). A Constituio Federal, em seu art. 5, inciso XXXI, acolhe o princpio da personalidade das leis nos seguintes termos: a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel lei pessoal do de cujus. Entendemos que nenhum desses sistemas deve funcionar de forma absoluta, pois o sistema da territorialidade criaria um isolamento completo de um Estado em

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relao aos outros e os sistema da extraterritorialidade poderia comprometer a prpria soberania nacional e a ordem interna pela aplicao diuturna do direito estrangeiro. Atualmente o Direito Internacional Privado se inclina pela doutrina da territorialidade moderada. O Direito brasileiro acolhe o princpio da territorialidade nos seguintes termos: - para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicarse- a lei do pas em que estiverem situados (artigo 8 da LICC); - para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem (artigo 9 da LICC). O ordenamento jurdico do Brasil acolhe o princpio da lei pessoal ou da extraterritorialidade nos seguintes termos: Art. 7 da LICC - A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia Art. 10. da LICC A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens. Com referncia autoridade competente para conhecer e julgar as aes no caso de possveis conflitos de jurisdio, nossas normas dispem que competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao (art. 12 da LICC). Com relao extradio, assim dispem as normas constitucionais brasileiras: Art. 5, inciso II da CF/88 - Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Art. 5, inciso LII da CF/88 - No ser concedida a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Finalmente, com respeito perda da eficcia de leis, atos, sentenas e declaraes estrangeiras, o art. 17 da LICC assim preceitua: As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.

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LEITURA COMPLEMENTAR LEI (SILVA, De Plcido e Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense,1998,481p) Derivado do latim lex, de legere (escrever), em sentido amplo, tomado o vocbulo com conceito diverso do que lhe atribudo por sua etimologia: o que est escrito. Assim, geralmente, quer exprimir a ordem fsica, guardada pelos corpos naturais em suas aes ou em seus efeitos. , na linguagem de Montesquieu, a relao necessria que deriva da natureza das coisas. Ou, como compreende Comte, as relaes constantes de sucesso e semelhana entre os fenmenos, em virtude das quais nos permitido prever certos fenmenos. a constncia na variedade. Desse modo, revelando-se condies necessrias regedoras dos fenmenos ou das relaes constantes entre os mesmos fenmenos, essas leis, que se dizem naturais, no impem normas de conduta, nem estabelecem preceitos ao que vai acontecer, declarando apenas o que acontece, sem qualquer interveno da vontade humana. Cada grupo ou srie de fenmenos, constituindo uma cincia, traz consigo suas prprias leis. E elas se dizem, segundo denominao da matria a que pertencem, leis fsicas, leis biolgicas, leis astronmicas, leis sociais, leis econmicas. Lei. No conceito jurdico, dentro de seu sentido originrio, a regra jurdica escrita, instituda pelo legislador, no cumprimento de um mandato, que lhe outorgado pelo povo Considerando-a neste aspecto, que Gaius a definiu: Lex est quod populus jubet et constituit (aquilo que o povo ordena e constitui). Est a revelada a natureza do jus scriptum que a prpria lei. No outro o sentido que nos d Justiniano, nas Institutas de seu Corpus Jris Civilis: quod populus Romanus, senatore magistratu interrogante, veluti consule, constituebat. A lei, pois, o preceito escrito, formulado solenemente pela autoridade constituda, em funo de um poder, que lhe delegado pela soberania popular, que nela reside a suprema fora do Estado. E, neste sentido, diz-se o commune praeceptum ou norma geral obrigatria, instituda e imposta coercitivamente obedincia geral. Corresponde a esse sentido a perfeita definio do insigne Clvis Bevilqua: A ordem geral obrigatria que, emanando de uma autoridade competente reconhecida, imposta coativamente obedincia de todos. a lei que institui a ordem jurdica, em que se funda a regulamentao, evolutivamente estabelecida, para manter o equilbrio entre as relaes do homem na sociedade, no tocante a seus direitos e a seus deveres. Nela (ordem jurdica) assenta o conjunto de regras obrigatrias, formuladas para proteo de todos os interesses e para norma de conduta de todas as aes. E porque sejam estabelecidas pelo prprio homem, impondo-se ao respeito e obrigatoriedade de todos, bem se diferenciam das leis naturais. As leis jurdicas caracterizam-se, essencialmente, pela sua generalidade (universalidade) e obrigatoriedade. Seu carter de generalidade, em virtude do que, em princpio, as leis no se estabelecem ou se prescrevam para cada pessoa, mas para todos em geral, j era assente entre os romanos, conforme alude Ulpiano: Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur.

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A obrigatoriedade da lei decorre da prpria ordem jurdica preexistente, e se firma na sano ou coercibilidade, imposta para fazer valer a regra que nela se institui, sob promessa de recompensa, para quem a observa, ou de castigo, para quem a transgride. A sano, pois, o meio coercitivo posto em ao para que a lei se cumpra, sano esta que possui seu prprio sentido. A respeito da sano legal, a lei jurdica distingue-se de todas as demais. A sano, que a torna obrigatria, mostra-se efetiva pela coao material, mesmo com o emprego da fora (manu militari), em virtude da qual o poder pblico faz cumprir o preceito legal. E sano que se distingue da que se observa na transgresso ou no cumprimento de outras leis. Assim, a sano na lei moral resulta no remorso ou na inquietude da conscincia. Na lei religiosa, no temor s penas ou castigo eterno. Na lei social, no desprezo ou perda da estima de seus semelhantes. Na lei natural, nas conseqncias que o fato possa trazer ao transgressor. A inflexibilidade da lei, em relao sua obrigatoriedade e generalidade, revelada no aforismo: Dura lex, sed lex (a lei dura, mas lei). Quer isto significar que a lei deve ser obedecida, no importa a regra que venha instituir ou o princpio que venha estabelecer. Mas semelhante assertiva no quer exprimir que qualquer disposio possa ser imposta pela lei. Esta h que obedecer aos princpios da prpria ordem jurdica, no impondo regras nem normas irregulares e absurdas, que fujam aos fundamentos do prprio Direito, firmados em seus preceitos: Honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere. Nesta razo acentuava Ulpiano: in rebus novis constituendis evidens esse utlitas debet, ut recedatur ab eo jure, quod diu aequum visum est, isto , no deve o legislador, na constituio do direito novo, afastar-se do direito antigo, que se mostre provindo da equidade. A lei, em princpio, constituda por dois elementos fundamentais: conceito e forma. Seu conceito promana do esprito, que nela se fixa. o mens legis dos romanos. o seu pensamento, seu intuito. A forma o lectum, o escrito: as palavras em que se formula ou se exprime seu conceito. So, neste aspecto, oportunas as palavras de Sneca: Legem brevem esse oportet, quo facilius ab imperitis teneatur (Para que os no doutos a compreendam e melhor se recordem da lei, deve essa ser breve e clara). Quer isso significar que a lei deve ser clara e concisa em seu enunciado, isto , em sua forma, para que, melhor compreendida, seja melhor acatada e melhor ainda aplicada. Lei. A noo de lei, como regra jurdica obrigatria, deve ser tomada em seus sentidos formal e material. Na acepo material, indica-se a regra abstrata e permanente, tendo por contedo uma norma de Direito objetivo. No sentido formal, todo ato ou disposio emanada do rgo poltico, a que se atribui o poder de legislar, que no venha criar uma norma agendi, mas sim contenha uma deliberao ou uma deciso particular. Assim, somente em relao forma, d-se-lhe o nome de lei, embora se trate, por vezes, de uma deciso particular, sem o carter de generalidade e de obrigatoriedade, que da natureza intrnseca da lei.

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Lei. Em sentido mais amplo, ainda, o vocbulo empregado para significar toda proposio, tendo um carter obrigatrio, mesmo em relao s convenes ou contratos particulares. Mesmo entre os romanos, j era tido neste conceito. E, desse modo, entre eles encontramos lex, significando pactos ou contratos, ou mesmo indicando a determinao ou regra fundamental de um contrato. Nesta acepo, pois, lex a condio imposta nos contratos, ou seja, a condio em virtude da qual os contratos se executam e se realizam. Assim que dizemos ser o contrato, nas sociedades, a sua lei privada (lex privata), que prevalecer, desde que no atente contra as leis materiais institudas. GUIA DE ESTUDO TEMA: O DIREITO COMO NORMA SUBTEMA: CONCEITO DE LEI E DE NORMA JURDICA 1. Descreva a origem do vocbulo lei segundo estudos etimolgicos. 2. Qual o sentido da palavra lei que se depreende pela anlise de suas origens etimolgicas? 3. Utilizando-se do critrio da generalidade decrescente, observamos trs acepes da palavra lei. Descreva-as. 4. Como os autores abaixo relacionados distinguem as leis naturais das leis humanas? 4.1 Kelsen; 4.2 Duguit; 4.3 Geny; 4.4 Goffredo Telles Jnior. 5. Numa outra abordagem, distinta da questo anterior, como podemos classificar as leis? 6. Quais concluses que podemos extrair da anlise filosfica do conjunto de todas as leis do universo? 7. Faa um paralelo entre as leis humanas e as leis da natureza, qualificando-as. 8. Descreva a definio de Santo Toms de Aquino sobre lei humana e faa uma anlise de seus elementos constitutivos. 9. Conceitue norma jurdica e explique o emprego de seus trs sentidos diferentes. 10. Faa a distino entre normas jurdicas e as demais regras sociais. SUBTEMA: FONTES DE NORMAS JURDICAS 11. De que fontes provm o Direito Positivo de uma nao? 12. O que se entende por fonte do Direito e quais as suas modalidades? 13. Qual a posio de Miguel Reale referente expresso fonte do direito? SUBTEMA: FONTES FORMAIS DO DIREITO LEGISLAO 14. Explique porque a lei a mais importante fonte formal da ordem jurdica brasileira.

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15. No campo do Direito, a lei pode ser entendida em trs acepes diferentes. Explique-as. 16. Defina lei no sentido prprio e estrito. 17. O que se entende por limitao negativa quando se utiliza regras de outras fontes que no a legislao? COSTUME JURDICO 18. Conceitue costume jurdico. 19. O que diferencia o costume jurdico de outras prticas ou usos coletivos. 20. correto afirmar que o costume jurdico direito no escrito? Justifique. 21. Como surge o Direito Costumeiro? 22. Como classificar os sistemas jurdicos com base em suas fontes relevantes? 23. Quais as vantagens e desvantagens do costume jurdico em relao lei? 24. Descreva os critrios diferenciadores entre o Direito Legislado e o Direito Costumeiro, levando-se em conta: a) a origem b) a forma de elaborao c) o sentido formal d) os efeitos prticos 25. Quais so as espcies de costume em relao lei ? Descreva-as. 26. O costume contra-legem aceito pacificamente? Justifique. JURISPRUDNCIA 27. O que se entende por jurisprudncia e como ela se forma? 28. Faa um paralelo entre jurisprudncia e costume jurdico e jurisprudncia e lei. 29. Descreva a importncia da jurisprudncia. DOUTRINA 30. Conceitue doutrina. 31. Qual a posio de Miguel Reale referente doutrina como fonte do Direito? Justifique. 32. E a posio dos demais estudiosos do assunto no Direito atual e no Direito Romano? 33. Qual a importncia da doutrina na formao do Direito? PODER NEGOCIAL 34. O que poder negocial?

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35. Quais as caractersticas que do validade ao poder negocial? O que fazer quando descumprido? 36. O que so contratos potestativos? PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS 37. Por que os grupos sociais so fontes de normas? SUBTEMA: FONTES MATERIAIS DO DIREITO 38. O que se entende por fontes materiais do Direito? 39. Descreva os fatores sociais que influenciam o ordenamento jurdico. 40. Justifique porque a Justia considerada fonte material de Direito. SUBTEMA: ESPCIES DE NORMAS JURDICAS 41. O que se entende por estrutura piramidal do ordenamento jurdico? 42. Estruture hierarquicamente as normas jurdicas do ordenamento jurdico brasileiro. 43. O que so normas constitucionais, complementares, leis ordinrias, leis delegadas, decretos legislativos, resolues legislativas, medidas provisrias, tratados internacionais, normas ou decretos regulamentares, normas de hierarquia inferior e normas individuais? 44. Como so classificadas as normas jurdicas quanto obrigatoriedade ou imperatividade? 45. O que so normas imperativas e quais suas modalidades? 46. O que so normas dispositivas e quais suas modalidades? 47. Como so classificadas as normas jurdicas quanto sano ou violao? 48. O que so normas jurdicas mais que perfeitas? (leges plus quam perfectae)? 49. O que so normas jurdicas perfeitas? (leges perfectae)? 50. O que so normas jurdicas menos que perfeitas? (leges minus quam perfectae)? 51. O que so normas jurdicas imperfeitas? (leges imperfectae)? 52. Como so classificadas as normas jurdicas quanto ao contedo de comando? 53. O que so normas jurdicas preceptivas, proibitivas, permissivas e interpretativas? 54. Como so classificadas as normas jurdicas quanto natureza de suas disposies? 55. O que so normas substantivas e adjetivas ou processuais? 56. Como so classificadas as normas jurdicas quanto sua aplicao? 57. O que so normas jurdicas auto-aplicveis e dependentes de regulamentao ou complementao? 58. Como so classificadas as normas jurdicas quanto sua sistematizao? 59. O que so normas jurdicas codificadas, consolidadas e esparsas ou extravagantes?

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60. Como so classificadas as normas jurdicas quanto esfera do Poder Pblico ou territrio ou espao? SUBTEMA: ESTRUTURA E VALIDADE DA NORMA JURDICA 61. Quais so os elementos constitutivos do produto cultural de natureza espiritual e do Direito? 62. O que se entende por sistemas normativos de imperativo categrico e de imperativo hipottico? Exemplifique. 63. Explique porque a estrutura da norma jurdica binria. 64. Explique porque a norma jurdica tem por natureza um juzo hipottico de valor. 65. Como Franco Montoro descreve a estrutura lgica da norma jurdica? 66. O que significa converso lgica? 67. Um artigo de lei corresponde sempre a uma nica norma jurdica? Justifique. 68. O que significa juzo hipottico de valor? Qual sua relao com a teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale? 69. Quando podemos considerar uma norma jurdica como vlida? Justifique e explique todos os atributos de validade. 70. O aspecto moral, tico ou axiolgico de uma lei pode estar aparentemente velado? Exemplifique. 71. O que dizem os estudos de Miguel Reale sobre a natureza lgica da aplicao do Direito? 72. Justifique essa afirmativa: Todas as normas jurdicas tm seu campo de aplicao limitado ao tempo ou espao, matria e s pessoas. 73. Como a Lei de Introduo ao Cdigo Civil disciplina o nascimento, a vigncia, a modificao e a revogao das leis? 74. A lei pode ser revogada pelo costume jurdico? Justifique. 75. Quando ocorre um conflito das leis no tempo? Que nome recebe esse estudo? 76. Fale sobre as disposies do Direito Intertemporal de forma genrica? 77. Fale sobre o princpio da retroatividade e suas razes. 78. Fale sobre o princpio da irretroatividade e suas razes. 79. Justifique porque a retroatividade ou irretroatividade das leis so inaceitveis como princpios absolutos. 80. Descreva os casos gerais em que a lei no pode ter efeito retroativo no Brasil. 81. O que direito adquirido? 82. Direito adquirido implica em direito consumado? Justifique.

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83. Como diferenciar o direito adquirido com a faculdade de direito ou expectativa de direito? 84. O que se entende por teoria dos fatos consumados? 85. O que se entende por ato jurdico perfeito? Qual a sua fundamentao legal? 86. O que afirma Paul Roubier sobre as trs etapas do tempo conjugadas com as trs possibilidades de aplicao da lei? SUBTEMA: CONTROLE JURDICO: SANO E COAO 87. Fale sobre a sano, explicando o seu conceito, como efetiv-la, sua funo e seus tipos. 88. A norma jurdica difere das demais normas por duas razes bsicas. Descreva-as. 89. Fale sobre a coao, explicando seu conceito e suas acepes. SUBTEMA: INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS 90. O que interpretar uma norma jurdica? 91. Critique essa afirmao: In claris cessat interpretatio. 92. O que Hermenutica? 93. O que se entende por interpretao autntica e no-autntica, segundo Kelsen? 94. Descreva as formas de interpretao quanto origem. 95. Descreva as formas de interpretao quanto s tcnicas utilizadas. 96. Descreva as formas de interpretao quanto a seus efeitos ou resultados. SUBTEMA: LACUNAS DO DIREITO: ANALOGTIA E PRINCPIOS GERAIS 97. Por que o Direito lacunoso? 98. Descreva os elementos integradores do Direito. 99. O que se entende por analogia? Quais suas espcies? 100. Diferencie analogia, de interpretao extensiva. 101. Cite alguns exemplos de analogia. 102. O que se entende por princpios gerais de direito? Qual a sua natureza? 103. Como aplicar os princpios gerais do direito, segundo Limongi Frana? 104. Cite alguns exemplos de princpios gerais de direito. 105. Cite alguns exemplos de brocardos jurdicos mais utilizados. 106. O que se entende por coisa julgada? Qual a sua fundamentao legal? 107. Como funciona a retroatividade e a irretroatividade no Direito Penal? Qual a fundamentao legal? 108. Toda lei tem seu espao territorial de aplicao? Justifique.

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109. Os sistemas de territorialidade e da extraterritorialidade podem funcionar de forma absoluta? Explique-os e justifique. 110. O Direito brasileiro acolhe o princpio da territorialidade e da extraterritorialidade em quais termos? 111. Com referncia autoridade competente, extradio e perda da eficcia das leis, atos, sentenas e declaraes estrangeiras, o que dispem as normas brasileiras? SUBTEMA: LEI LEITURA COMPLEMENTAR EXTRADA DO VOCABULRIO JURDICO DE PLCIDO E SILVA 112. Formule um Guia de Estudo sobre o texto LEI.