La "adecuada proteccin procesal" contra el despido arbitrario:

Comentarios a la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003 emitida por el Tribunal Constitucional Peruano
Luis Vhatea Recoba
Profesor d e Derecho del Trabajo y Procesal del Trabajo en la Pontificia Universidad Catlica del P ~ N ,Universidad P e ~ a n a e Ciencias Aplicad das y Univemidad d e Piura. Socio d e Miranda & Amado Abogados.

Es indudable que entre las sentencias ms discutidas de los ltimos tiempos estn las emitidas por el Tribunal Constitucional (TC) a propsito del despido incausado'2*. 1-grupo de sentencias que originaron esta discusin y que tuvieron su punto de partida en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per, seguido en el Expediente No. 1124-2001-AAITC (Caso SutTdp), han encontrado su ltima expresin en la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, recada en el proceso seguido por Eusebio Llanos Huasco (Caso Llanos) contra Telefnica del Per. Dicha sentencia, adems de refundir y sistematizar los pronunciamientos del TC en esta materia. centra su atencin en el tratamiento de la "adecuada proteccin procesal", como manifestacin del artculo 27" de la Constitucin Poltica del Estado; novedoso enfoque que el TC introdujo en el anlisis del problema del despido incausado y con el que parece intentar cubrir
128 Las ltimas de ellas son las siouientes: Sentencia recada en el Exoedienie No. 1112-98-AMC(Caso Cossiol: , Sentencia r m da en e Expeo ente E.0 0532-2001-AMCC
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pediente No. 1124.2001.AA7C Caso 5 nc cato Unltario de Tiaoa acores oe > etcn ca ae Per.1: Sentencm rec3Ca en ei Expeoiente xo 1001-2001.AATC y Sentencia recada en e Expea ente ho. 97f.20C3-AATC(caso Llanos).

107aso Ram r?z A Larnora . SePtenc a recaida en el Ex-

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los vacios que. en nuestra opinin, dej en la lnea argumentativa de la polmica sentencia recaida en el caso SutTdp. El TC ha centrado su atencin en la "adecuada proteccin procesal" y dentro de ella, en la "adecuada proteccin procesal restitutoria", la que acta como complemento de la "resarcitoria"l*9 y stas, a su vez, de la "adecuada proteccin sustantiva" a la que alude el TC en la misma sentenciaq30. La adecuada proteccin procesal restitutoria para el TC, se manifiesta a travs de la accin de amparo, cuyo objeto es "reponer las cosas al estado anterior a En la violacin o amenaza de violacin de un derecho constit~cionai"~3~.este sentido, para el TC, la accin de amparo, es una de las formas mediante las cuales la Ley provee adecuada proteccin contra el despido arbitrario132 porque "...en el mbito del amparo (...) ese estado anterior al cual deben reponerse las cosas no es el pago de una indemnizacin, es la restituci6n del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamenteVl33. De esta forma, el TC habra cerrado la discusin en torno de los alcances del articulo 27" de la Constitucin, acudiendo al sistema de proteccin de derechos constitucionales, estableciendo que el artculo 27" contendra una de las garantas previstas en el articulo 200, haciendo que ambas disposiciones, de cara al despido, prcticamente se alineen o, ms precisamente, sean lo mismo. La posicin del TC, si bien sugerida en el Caso SutTdp, implica un importante cambio de perspectiva en el enfoque del problema y nos anima a realizar los siguientes comentarios, con el propsito de abrir el debate en torno de uno de los ms interesantes razonamientos contenidos en la sentencia del Caso Llanos.
129 Para el TC. en la comentada sentencia de fecha 13 de marzo de 2003. Caso Lianm. la indernnizacibn1la aiie an. ~~~. -. -~~~ -- - - - ~- -~ m e ~n lrabalador al plantear contrast. emp eacior Jna oemanoa oe n3emnizac on por despido artitrar o oeciararse f~noada iernanda. es Jna forma oe '?rolecnon resarrtona'oer .aoa d e anl?. o 27 oe la COnstkuclOn a su vallcz oe esla forma oe prlecf on se f ~ r d en e! hecho de proceder por .ore ioluntao oe trabajador q.iel puea ce e egir esia loma de proiecc 01.en oefeno de otro 'reg men oe proieccioniJnso cc o l a con alcalces oderenies' 13'3 El :C. en s. senlenc a de fecha 13 oc mano Oc 2003. caso SOSI ene que 'Ame a dwersoao ae lomas 05. mo el legislador puede desarrollar el contenido del derecho en referenda (el de la adecuada proteccin Contra el despido artilrario), para lo que goza de un amplio margen de discresionalidaddenlm de lo pemfiido Constitucionalmente, este tribunal considera que dicho tema puede ser abordado, por decirlo asl. desde dos perspectivas: por un lado a travs de un rgimen BuCtantivO"y, por Otro. Con un regimen de carcter 'proresal". 131 Articulo 1* de la Lev 23506. Lev de Amuaro v Habeas Comus. 132 A S . e TC ha.consjeraio0) q.e e regimen oe protearon aoeniada en-nctadoen ei an nilo27'0e la Conat,c 6n ' ) Quese w n f o disear.0 a legis.aoor ordlwno no Puede eilenoerse. para e' caso oe .os trabalaoores xmetioos al regirnen pnraoo. Jnicarnenie ciic~nscmo Oecrelo .eglsianvo 728, Smo de cara a todo e ordenamiento j.rid. el co. pues ste (el ordenamiento) no es una agrega~i6n catica de disposiciones leqales, sino uno basado en las caraaeristicas de coherencia y complelud (sic)" 133 Sentencia del TC de fecha 13 de marzo de 2W3, C m UaII0S. fundamento nmero 14

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1. LA POSICIN INICIAL DEL TC RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ARTICULO 27" DE LA CONSTITUCIN El Caso SutTdp, fuera de las apreciaciones que realiza respecto de problemas como las afectaciones a la libertad sindical y la eficacia horizontal de los derechos constitucionales, entre otlas, centra su atencin en el derecho al trabajo y sus posibles afectaciones. Acerca de ello. el TC ha dejado establecido que en su segundo aspecto134,el derecho al trabajo debe ser entendido como la "proscripcin de ser despedido salvo por justa causa" '35. En paralelo, el TC no ha podido dejar de considerar los efectos que sobre dicho derecho tiene el artculo 27" de la Constitucin. Y sobre ello, ha dicho que 'debe considerarse que el artculo 27 contiene un "mandato al legislador"136 para establecer proteccin "frente al despido arbitrario"'37. Si bien dicho mandato no determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sta "debe ser adecuada"l38, y para que ello sea as. tal proteccin o ms bien el instrumento que la fije "no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador"l39. De esta manera, agrega el TC, "cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar adecuada proteccin contra el despido arbitrario, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho constitucional"'40. Lo que interesar, por tanto, ser "determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Ms precisamente, si la frmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo"141. Sobre esto ltimo, al analizar el segundo prrafo del articulo 3 4 O del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), el TC concluye que dicho articulo "es incompatible con la Cons134 El TC ha dejado ectablecido que la libertad de trabajo, en su primer aspecto. 'supone la adopcion por parte del estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo: si bien hay que preclsar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado", 135 Sentencia de TC de fecha 11 de julio del 2002, Caso SutTdp. fundamento 12. 136 Ibid, I w , cit. 137 Ibid, lw. cit. 138 Ibid. loc. ci! 139 lbid. lw. cit. 140 Ibid. IOC. cit. 141 Ibid. loc. cit.

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titucin" cuando establece que "frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacidn como nica reparacin". No prev(iendo) la posibilidad de reincorporacinU142(el parntesis es nuestro). La calificacin de inconstitucionalidad del TC es hecha en consideracin al carcter de "nica reparacin" de la indemnizacin frente al despido arbitrario y en oposicin a la negacin de la posibilidad de reincorporacin. Sobre ello, el TC ha dicho que "...el articulo 34", segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacia de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por justa causa, el articulo 34O, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacia totalmente el contenido de este derecho constitucionalI43". Y a partir de ello, el TC ha concluido que "la forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional"l44. El problema suscitado con la confrontacin del razonamiento anterior y el derivado del apartado d) del articulo 7" del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. es solucionado por el TC cuando argumenta que "debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia minimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitucin conforme lo establece el articulo 4 del propio protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitu~ionales.l~~" Los razonamientos glosados dejan entrever que la posicin del TC se centr en dos consideraciones esenciales: el caracter de "nica reparacin" de la indemnizacion frente al despido arbitrario -lo que a juicio del TC viola el contenido esencial del derecho al trabajo- y el carcter mnimo de las regulaciones contenidas en los tratados de derechos humanos ratificados por el Per.
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Ibid, lw, cit. Ibid, loc. cit. Ibid, lw, cit. Neves Mujica considera que el rol de noma mnima no le es aplicable a la constitucin, en esta materia, respecto de los tratados internacionales. Considera dicho autor que el papel que le corresponde a los tratados internacianales en esta manteria es el de "parAmetr0de Interpretacin"pues el de mnimo solo correspondera en el caso que la Cwinitucibn Pewana hubiera reguladoel derecho de reposicin de forma expresa. cosaque no ha hecho. Neves Mujica, Javier, Los conceptos y los efectos de la sentencia del caso Telefnica. En: DiAlogo con la jurisprudencia. Ao 8. Numero 49. Octubre de 2002, p. 47.

La Cldecuada proteccin procesal" contra el despido arbitrario

2. NUESTRA POSICIN EN TORNO DE LO SEAALADO DEL DERECHO AL TRABAJO Y SU PROTECCIN

POR EL TC RESPECTO

El TC ha interpretado el artculo 22" de la Constitucin en el sentido que el derecho al trabajo se traduce como el derecho a no ser despedido salvo que exista justa causa. Se trata de un precepto que apunta a fortalecer la idea de continuidad de la relacin laboral pero que "se extiende no slo al aspecto de duracin del contrato, sino al momento mismo de extincin de la relacin laboral: de poco servir, en efecto, postular la rigidez para la celebracin de los contratos temporales si el rgimen jurdico que regula el despido se caracteriza por una amplia fle~ibiIidad"'~6. Aparece, as. la figura del despido como "institucin causal", lo que queda ratificado por la propia LPCL, cuyo artculo 22" establece que para el despido de un trabajador es necesaria la existencia de "causa justa sealada en la Ley y debidamente comprobada". La falta de causalidad del despido, por explicacin del articulo 34", primer prrafo de la LPCL, es calificada como "arbitrariedad", de modo que un despido arbitrario es, en principio, un despido i n c a ~ s a d oy ~ ~ ' como tal reclama la adecuada proteccin que postula el articulo 27" de la Constitucin. Surge de lo anterior lo que ya la doctrina ha adelantado en el sentido que "lo decisivo sera conocer si la calificacin del despido como despido sin causa, producir o no efectos extintivos y, en caso afirmativo, en qu supuestos y bajo qu condiciones"'48. As. el reconocimiento del despido como institucin causal, plantea la interrogante de qu se debe hacer cundo un despido no se funda en causa justa. Lo antes indicado nos lleva a preguntarnos, en primer lugar, si la incausalidad del despido tiene como nica forma de expresin a los "despidos arbitrarios" a

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SASTi?E IBARRECn Rafae' El Derccnoa Traoso h130rid 1996 T.ona 7231 14' S* o en amoas expres cnas pueden act.dr c m 0 s rcn.mas. o roa es S .e no excluyen otras ?os 3 aadcs. Son tan 'nca~sadoj:S aesp acs arbitrarios cimc cs n. os y los v c 813f 3s Co OerKnos ILn3ament3 es -0 qJe oc.r% es que la LPCL se ocupa solo de dos tipos de despidos y la arliculaci6n de la Ley con el regimen general de garantias constitucionales nos ubica frente al lercer tipo, que es el despido violatorio de derechos fundamentaieso 'derechos de ciudadana". Estos ltimos. en verdad, son despidos incausados que concurren con otras causas y que son nulos no por ser arbitrarios sino por ser violatorios de dichos derechos. Las regias procesales permiten mncluir la cerleza de lo antes dicho. En efecto. las reolas orocesales aenerales v las contenidas en la LPCL. establecen oue oara el decoido nulo. oara el deso'ido arb;tra& ~ oara,ei iesoido vilatorio de derechos mns1it"cionales v , . - . ~ ~ . - ~~~, . ~ ex sten c.rsoi ae acci6n procesa es c S etos. al p u r o 1.e as ore<ensione~ C ~ cor.eswnoien:es sin O SI 1 . .ro S . ras en e pr mer case .n: r i e m i zac(0n. cn e seg-n:o a oeciaracton c n :a0 ?e Ln acto .r c c, i . ' a cci7se. c.ente reposicion y en e tcrcoro e! cese de ; o ac 3n oe un aerecri consi:.t onal, Tal hccni l o s pern te comprobar que los tipos de despido y sus consecuencias son diferentes. Tanto, que incluso algunos permiten el enderezamiento de pretensiones procesales de tipo subordinado, las que por definicin son incompatibles entre si. 148 SASTRE IBARRECHE. Rafael. Derecho a Trabajo. Madrid. 1996. Trotta Edilores, p.250.
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los que refiere la LPCL. En segundo lugar. a preguntarnos cul es la forma de reparacin correspondiente. La primera interrogante tiene respuesta negativa. De hecho, el propio TC ha dejado establecido que cabe la posibilidad de englobar en la categora de despidos sin causa a todos los despidos que carecen de sta; a los que tienen un motivo prohibido por la Ley y a todos aquellos que, en general, violan un derecho fundamental'49. Los despidos que carecen de causa pueden ser de dos tipos: los que carecen de ella propiamente dichos y los que tenindola son o no debidamente comprobados. A los primeros Neves los denomina "radicalmente arbitrarios"'50 y Arce ~~~. "extremadamente a b u ~ i v o s "A los segundos, en caso de no probarse la cauy Neves simplemente "arbitrasa. Arce los denomina simplemente " a b ~ s i v o s " ~ ~ 2 rios" y no reclamaran, por ello,tutela restitutoria. Los despidos que tienen un motivo prohibido o los que violan derechos fundamentales sern cuestionables desde el punto de vista constitucional no slo por afectar el derecho al trabajo sino por afectar otros derechos fundamentales, es En decir, se trata de despidos "pl~riofensivos"~~3.este sentido, en principio sern incausados. por no fundarse en una causa justa y adems cuestionables, por afectar otros derechos fundamentales. Cualquiera que sea la manera de denominarlos, lo concreto es que todos ellos comparten un denominador comn: la falta de causalidad. Pero precisamente, ser ello lo que permita graduarlos entre despidos arbitrarios (incluidos los que Neves denomina como radicalmente arbitrarios), nulos por violatorios de derechos fundamentales de carcter laboral y nulos por violar derechos de ciudadana. La segunda interrogante nos lleva a estimar que los despidos sin causa, en sus diversas modalidades, tienen previstos distintos mecanismos de proteccin y no uno solo como indica el TC: a los despidos calificados como arbitrarios (incluso los radicalmente arbitrarios), les corresponde una indemni;acin; a los despidos nulos la reposicin y los despidos que violan cualquier derecho constitucional, incluidos los nulos, la reposicin.
149 Vid. Sentencia de fecha 13 de marzo de2MK(. Caso Llanos. fundamento 15. 150 NEVES MUJICA, Javier Los conceptos y los efectos de la sentencia del caso Telefnica. En: Dialogo con la junsprudencia. Ao 8. Nmero 49. Octubre de 2002, p. 46. 151 ARCE ORTIZ, Elmer La relevancia constitucional de las fomalidades v . . procedimientos en el despido. En: Aseso. ria Laboral, Mayo 2003. p. 10. 152 ARCE ORTI , Elmer. La relevancia u>nsfituCiOnalde las fmlidades y procedimientos en el despido. En: Aseso Z ra Laboral. Mayo 2003. p. 10. 153 Neves, ibid.

La "adecuada proteccin procesal" contra e l despido arbitrario

Si todo ello es as. cabra preguntarse por qu los despidos arbitrarios tendran como adecuada proteccin a la indemnizacin y los dems a la reposicin, si todos tienen como denominador comn el ser incausados. Es la incausaiidad la razn de la proteccin restitutoria? Si esto es as, por qu no extenderla tambin a los despidos causados o no probados? Arce plantea una interesante propuesta de solucin al problema: seala que los despidos incausados son per se abusivos y hay unos que lo son ms que otros154.Los hay incausados por no haberse expresado causa (extremadamente abusivos) y los hay incausados por no haberse probado la causa en el proceso (simplemente abusivos). El enfoque, interesante sin duda, y apoyado en el artculo 103" de la Constitucin, el que as reclamara una interpretacin conjunta y sistemtica del artculo 27" con el 103", no permite despejar, no obstante. la duda de por qu recurrir al argumento del abuso si la Ley ha calificado que tan arbitrario es un despido como el otro, compartiendo ambos el denominador comn de ser incausadosl55. Las graduaciones, a nuestro modo de ver, no estn en los despidos arbitrarios -por qu distinguir entre unos y otros si la Ley no los distingue- sino entre stos y los que Neves denomina "pluriofensivos", para los que el propio ordenamiento ha establecido un rgimen sustantivo especfico y uno procesal156. La primera cuestin que surge de lo anterior es que la apreciacin que hace el TC respecto de la calidad de "nica", atribuible a la indemnizacin por despido como medio de repaiacin del despido, es errada. En efecto, el propsito del adjetivo "nica" no es el de dejar establecido que al despido sin causa le corresponde slo una forma de reparacin. En realidad, el despido arbitrario, como subcategora del despido in154 ARCE ORTIZ. Elmer. Ibid. 155 La posicin de Arce, a pesar de su seriedad, nos deja una duda: su construccin parte de la premisa que los des* dos incausados son abusivas. Y ello nos parece discutible. En efecto, dicho autor sostiene que 'el empleador tiene un derecho de despedir cuando alega causa justa debidamente comprobada, pero no estd en su derecho despedir de manera arbitraria".. Al no tener el derecho a despedir, no se puede estar frente al abuso del derecho porque para abusar de un derecho es preciso tenerlo y en este caso. ni se tiene ni se detenta. Arce confirma esto citando a Rubio Correa: "...si el abuso en el ejercicio de un derecho ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la legislacin posaiva, pero agraviando principios del derecho que pueden resumine en la Sana convivencia social, entonces el despido arbitrario implicarA siempre un ejercicio abusivo del derecho a extinguir unilaleraimenle el contrato de trabajo'' . Arce Orliz, Elmer Op cit., p. 10. Al contrario, invocar la teora del abuso del derecho ms bien implicara aceptar que el empieador tiene derecho a despedir incausadamentey tanto la seniencia del TC como la doctrina coinciden en que ello no es asi. Siguiendo lo anterior. no creemos que la relacin del artculo 103 de la Constitucin con el despido arbitrario, al menos en este caso, sea adecuada. a diferencia de lo que ocurrira con los despidos frauduienios, en donde bajo el amparo del ejercicio vlido de un derecho se incurre. m i s bien. en la vioiacin de otros derechos fundamentales. Esa es la lnea que parece asumir ia propia sentencia del Caso Llanos. (Vid. Fundamento dcimo sexto). 156 Ese es el caso de los despidos nulos y los que afectan derechos fundamentales de la persona los que sin discu. sin alguna pueden ser tutelados a travs de la demanda de nulidad de despido y la de amparo respectivamente (aunque, tcnicamente y por el asunto de las vias paralelas, nada impedira que la segunda proteja a las primeros).

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causado puede tener como nica reparacin a la indemnizacin, pero ello no tiene por que afectar al gnero "despido sin causa", que como se vio, es ms amplio y tiene ms formas de reparacin, las que incluyen la reposicin. De otro lado, el adjetivo "nica" puede ser entendido en el sentido de limitar la indemnizacin por despido de modo tal que frente al despido no quepan otras formas de indemnizacin diferentes de la legal y tarifada como es el caso de la indemnizacin por datio moral, lo que en nuestra opinin no excluye que dichas indemnizaciones si puedan ser solicitadas como pretensin acumulativa originaria y, en algunos casos, subordinada de pretensiones de nulidad de despido. La segunda cuestin surgida de lo anterior es que la presencia del articulo 27" de la Constitucin no afecta sino ms bien ratifica lo anterior, en el sentido de establecer que la adecuada proteccin encargada a la Ley por dicho articulo wnstitucional. oscila entre la indemnizacin y la reposicin, en la medida que sustantivamente la LPCL ha previsto tanto una forma de proteccin para los despidos arbitrarios (la indemnizacin) cuanto para los nulos (la reposicin). La presencia de una forma adicional de proteccin. a travs de la accin de garanta, no desestima lo anterior, debido a que ella es un remedio previsto por la constitucin frente a la violacin o amenaza de violacin de derechos constitucionales para los que la constitucin no ha previsto una forma de proteccin especifica. Pero el anterior no es el nico efecto del artculo 27". de cara a su presencia en el texto constitucional. El artculo 2 7 , adems. es una norma cuyo sentido es el de fijar el punto de partida para la solucin del problema ms importante en la regulacin del derecho al trabajo; esto es, el de determinar el mecanismo de reparacin que corresponde a la violacin del derecho al Trabajo. El TC ha concluido que sta debe ser, ne. cesanamente, la reposicin y sostiene que una solucin distinta vaciaria de contenido al derecho contenido en el artculo 22". Nosotros, al igual que en el caso anterior, creemos que el TC yerra en su apreciacin. Y la razn est en el hecho que el articulo 27" de la Constitucin establece que ser la Ley la que provea la adecuada proteccin, y al hacerlo est admitiendo que el grado de proteccin que corresponda a la violacin del articulo 22" no necesariamente ser el tpico de restitucin de un derecho constitucional (retrotraer las cosas al estado anterior de la violacin), sino cualquier otro. Si no fuera as, hubiera bastado con que el constituyente hubiera regulado el derecho al trabajo en el articulo 22" y remitiera todo grado de proteccin al mismo al articulo 200" de la misma constitucin, referido a garantas constitucionales. No lo hizo, y ello no es casual. Dicho en otros trminos, el sentido del artlculo 27" de la constitucin no es slo el de proscribir la arbitrariedad del despido, asunto que ya es un lugar

L a 'adecuada pmtecci6n procesal" contra el despido arbitrario

comn157, sino el de dejar establecido que la reparacin frente al despido arbitrario puede ser distinta a la reparacin que asiste a cualquier otro derecho constitucional afectado por una violacin'58. Por otro lado, no nos parece correcto el enfoque del TC respecto del tratamiento interpretativo del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. En efecto, el Protocolo contempla que ser cada legislacin la que opte por el mecanismo de proteccin frente al despido arbitrario; destacndose que entre las opciones establecidas se encuentra la indemnizacin por despido arbitrario. Esta norma internacional concordada con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, determina que ante el supuesto de una regulacin nacional que prevea como mecanismo reparador ante un cese incausado una indemnizacin, sta se encuentra acorde con el ordenamien'tovigente. Por tanto, sostener lo contrario, o sostener, como lo hace el TC, que dicha norma acta como un piso que puede ser "susceptible de mayores niveles de proteccin" supone inaplicar el Tratado e incumplir lo prescrito por la Constitucin, pues el TC no tiene facultades para "construir" normativamente sino para interpretar lo que dice la Constitucin, al hilo de lo que, por mandato de la Cuarta Disposicin Transitoria de la propia Constitucin. establecen los pactos internacionales de derechos humanos ratificados por el Per. Por lo dems, cabe aadir que el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Per, pero que tiene el carcter de una recomendacin) no prescribe la reposicin como n(co medio de reparaci6n al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en funcin al referido convenio que "(n)ada impide, por tanto, al legislador nacional regular los aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al despido disciplinario, y ello a travs, en nuestro caso, de una alta indemnizacin compensatoria por la resolucin contractual i n j u ~ t i f i c a d a " ~ ~ ~ .

3 LAS CONSIDERACIONES DEL TC EN E L CASO LLANOS .

La sentencia del Caso Llanos centra su atencin en los alcances del artculo 27" de la Constitucin. Para el TC el artculo 27" constitucional reconoce el derecho del tra~~

157 Vid. NEVES MU.IICA.~~~ lntroducci6nal derecho deltrabaio. Lima. 1997.Ara Editores. 00.6041. Tambien. Blan. - - - . . Javier . cas B~slamante. Carlos. E aelsoo en el derccr, amral penan0 md. 2002 Ara oiores. p 118 158 E' tema nos parece. es ae a mayor mconanc a P O I ~ J Pe TC na SJgenao en s senienc e $.e a olacion oe . . i aerecio constituc opa S-gieie cono Icrna ae restt~c r "Pa 7 ~ oelerm n? a n ~ l a a d ecio. .r otco de o?sp I: C e dc Sobre dicho particular, la posicin nos parece discutible en la medida que el efecto de restitucin, si bien se parece en mucho al de una nulidad. no parece ser el mismo. pues el propio TC ha negado en repelidas ocasiones el derecho a remuneraciones devengadas en los pro
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115cesos de amparo.
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"El despido disciplinario verbai y el m v e n l o numero 158 de la 01T. En: AA.VV. (Coordinador: Javier Garale). Citado por Toyama M. Jorge. La ampliacin de los supuestos de repocicin tras ia sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Telefonica. En. Di'AiOgO con la Jurisprudencia. Op. Cit., p. 102.

MINAMERES PUIG. Cesar

Luis

Vinatea Recoba

bajador a la "proteccin contra el despido arbitrario". El mencionado articulo, va a decir el TC, no menciona en qu trminos ha de entenderse dicha proteccin pero hace una reserva de ley, "lo que no quiere decir que exista prima facie una convalidacin tcita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artculo 27 o, acaso, que se entienda que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la norma suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cmo puede entenderse dicha proteccin contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, stas deben satisfacer un criterio mnimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas adecuadas "'60. Ante dicha imprecisin. sobre la que hay coincidencia doctrinal, dicho sea de paso'61, el TC ha postulado que "...dicho tema debe ser abordado desde dos perspectivas: por un lado a travs del rgimen de carcter sustantivo y, por otro, con un rgimen de carcter procesal"l62. La dimensin sustantiva es aquella "que atae al modo como ha de entenderse la proteccin adecuada contra el despido arbitrario regulado por el artculo 27 de la Constitucin" y al respecto, seala el TC, el legislador puede optar entre dos formas de proteccin: una de tipo preventivo, segn la cual "el contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de modo tal que se prevenga, evite o Impida que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente". Ei mismo TC, haciendo explcita esta afirmacin, ha indicado que "en nuestro ordenamiento jurdico, un rgimen de proteccin adecuada contra el despido arbitrario en esos trminos es el que se ha previsto para los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad pblica, a travs del Decreto Legislativo No. 276". Siguiendo con la explicacin, el TC ha sealado, adems, que la "proteccin preventiva" se materializa en el procedimiento previo al despido establecido en el articulo 31" de dicha Ley"163. De otro lado, el TC ha sealado que la dimensin sustantiva tambin puede optar la forma de "proteccin reparadora", en la cual "el legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho regulado por el articulo 27 de la Constitucin de modo tal que, ante el supuesto del despido arbitrario contra un trabajador, la Ley prev una comp&sacin econmica o un a indemnizacin por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la Ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias". Sobre esto ltimo el TC ha dejado establecido que "...considera que el rgimen resarcitoio es compatible con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnizacin correspon160 Sentencia Caso Llanos, dcimo primer fundamento. 161 Ver supla, nota 30. 162 Vid. Sentencia Caso Llanos. d6cimofundamenlo. 163 Fundamento 12 a,l sentenci Caso Ll nos. a a

L a 'adecuada oroleccin omcesal" contra e l desoido arbitrario

diente o en su defecto, inicia una accin judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propsito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnizacin. En cualquiera de estos casos, por tratarse de una decisin enteramente asumida conforme a su libre albedro por el trabajador, la proteccin adecuada contra el despido debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnizacin. En tal caso, el trabajador decide que la proteccin adecuada es el pago de su indemnizacin"'64. La segunda forma de proteccin propuesta por el TC como forma de proteccin derivada del artculo 27" constitucional es "por as decirlo" (utilizando los trminos del TC) de carcter "procesal", "es decir, el establecimiento mediante Ley de un rgimen de proteccin jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades. puede encontrarse estrechamente relacionado con el rgimen sustantivo. pero que en otros, tambin puede tener un alcance totalmente independienten165.Dicha forma de proteccin puede ser de dos maneras: una, de carcter reparador, "inexorablemente vinculada a la LPCL y, otra, de "carcter jurisdiccional con alcances diferentes"; es decir, una "que en vez de prever una eficacia resarcitoria, (establezca) una va procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el rgimen de proteccin procesal (el previsto a travs del proceso de amparo constituciona116@ parntesis es nuestro). As, la adecuada proteccin procesal restitutoria para el TC se manifiesta a travs de la accin de amparo, cuyo objeto es "reponer las cosas al estado anterior a la viola6~. cin o amenaza de violacin de un derecho ~ n s t i t u c i o n a l " ~En este sentido, para el TC, la accin de amparo, es una de las formas mediante las cuales la Ley provee adecuada proteccin contra el despido arbitrario porque "...en el mbito del amparo (...) ese estado anterior al cual deben reponerse las cosas no es el pago de una indemnizacin, es la restitucin del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente"1m. El TC, as, ha considerado "que el rgimen de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27 de la Constitucin y que se confi disearlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al rgimen privado, nicamente circunscrito al Decreto Legislativo 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurdico, pues ste (el ordenamiento) no es una agregacin catica de disposiciones legales, sino uno basado en las caractersticas de coherencia y completud (sic)"
164 165 1.66 167 Caso Llanos, fundamento dbimo segundo, punto 8.2 Caso Llanos, fundamento dkimo tercero. Ibid, loc, cit. Curiosamente, en este punto el TC omite toda referencia a la accin de nulidad de despido en la via ordinaria, la que tambi6n tendra plena eficacia restitutoria. Este es. para nosotros, un punto de inflexin importante en la posicin del TC. 168 Sentencia del TC de fecha 13 de mano de 2003, Caso Llanos, fundamento numero 14.

Luis Vinatea Recoba

4.

NUESTRAS APRECIACIONES EN TORNO DE LAS CONSIDERACIONES DEL TC EN EL CASO LLANOS

Las posiciones expresadas por el TC en la sentencia del Caso Llanos introducen, decamos, algunos elementos que profundizan ideas sugeridas en la sentencia del caEn efecto, ha concluido el TC en este y en anteriores casos, que quien so S ~ t T d p ' ~ ~ . tiene un trabajo, tiene derecho a mantenerlo salvo que exista una causa que justifique la ruptura del contrato de trabajo. Deriva su razonamiento el TC de dos cuestiones: la primera, que el derecho al trabajo es un derecho fundamental y la segunda, que la garantia de reparacin del mismo, considerando los tipicos mecanismos reparadores procesales de un derecho fundamental (p.e. la accin de amparo), lleva irremediablemente a la restitucin del derecho conculcado al momento previo a su violacin. Si bien el apoyo utilizado por el TC para su conclusin es correcto, no se puede dejar de considerar que el artculo 2 2 O de la Constitucin no es un derecho que, como los dems de carcter fundamental, se sujeta a los mecanismos usuales de reparacin. Este derecho cuenta con una regulacin constitucional adicional insoslayable: el artculo 27" de la misma Constitucin y cuya presencia, al menos en nuestra opinin. no se limita a actuar nicamente como un factor de conexin entre una ley reglamentaria y la Constitucin. Dicho articulo, como veremos ms adelante, proscribe la arbitrariedad del despido y delega en la Ley la forma de proteccin ante el despido arbitrario o, lo que es lo mismo, ante el despido sin causa. Y tal delegacin determina la existencia de una variante significativa en el mecanismo de reparacin de dicho derecho fundamental en particular, prevista por la propia Constitucin. Dicho en otros trminos, el derecho al trabajo no reclama reparacin a travs del tpico remedio constitucional (la accin de amparo y la eventual restitucin en el empleo) sino que ste, por mandato del articulo 27", remite a la Ley. la que fija un rgimen sustantivo de proteccin distinto, que en principio es de tipo indemnizatono y, por cierto, no el nico. Pero el razonamiento anterior no se agota en lo dicho. La norma en cuestin n es ; una norma que se limite a la simple remisin o delegacin normativa; la norma tiene tres consecuencias: la primera es sealar que los despidos arbitrarios al requerir de "adecuada proteccin" son actos dainos e illcitos, ratificando la idea de causalidad del despido. La segunda es matizar el rgimen de garantas que corresponde al articulo 22" de la Constitucin, en tanto derecho fundamental (hablndonos de proteccin adecuada y no de restitucin), y la tercera es hacer un reenvo legal que implica, por un lado,.una delegacin y, por otro, una reserva legal.
169 Vid. Fundamento ducdcimo.

La 'adecuada proteccibn procesal" contra el despido arbitrario

De las tres consecuencias anteriores, la segunda es fundamental: la "adecuada proteccin" no es lo mismo que "repone? o "restituir" las cosas al momento previo a la violacin, aunque es claro que las segundas son parte de las primeras. Y los efectos de esta diferencia son grandes. As es, el que el artculo 27" de la Constitucin hable de "adecuada proteccin" y no de "reponer", como s lo hace el artculo lo la Ley 23506, en ejecucin del artculo 200" numeral 2 de la de Constitucin, marca una diferencia importante en el modo de tutelar la violacin del artculo 22" de la Constitucin. La "adecuada proteccin" es un concepto mucho ms amplio que el de "restitucin" o "reposicin", que implica no slo lo anterior sino que implica otras formas de proteccinl70. La definicin del contenido de esa adecuada proteccin no se puede extraer del propio artculo 22"; tiene que extraerse de la Ley171. Y la Ley plantea la proteccin de manera simple y al hilo de lo que han establecido los tratados internacionales suscritos por el Per. Es decir, la ley peruana ha establecido que cuando el despido es incausado le corresponde la calificacin de "arbitrario" y la consecuencia para el mismo es el pago de una indemnizacin. La Ley peruana ha establecido, asimismo. que cuando un despido es incausado y adems se violan derechos fundamentales (distintos al del trabajo) la reparacin es la reposicin (por ejemplo despidos nulos y violatorios de derechos fundamentales de la persona)l72. Se logra apreciar, as, que la "adecuada proteccin contra el despido arbitrario" supone una gama de posibilidades que no puede, como pretende el TC. extraerse del artculo 22"de la Constitucin sino de la Ley, la que acta por remisin de la propia Constitucional, la que al hacerlo observ
170 En este ounto. debemos destacar la afirmacin oue hace el TC en el sentido oue la nica medida restitutoria es el amoa;o len'el fondo se trata de una vla oroceial disenada oara hacer efecfivo un derecho sustantivo oor exce,~ ,~~ r~ ,~ 8encaa. el oerecno l ~ r c d n s n i a ' . o a r c j 40 a cmpan mos. porque la LPCL tarnblel reg. a e ierecro s.siar.. vo a no ser oes;e3 cc por ?3.~ds IF o m nac o i y .eaccion y contcmpa para ello -ra . n ?mesa es2ec.l ?a esto es. la impugnacin del despido por nulidad y es obvio que alli tambin estamos ante una proteccin restitutoria. La que lo es, no por su caracteristica procesal sino porque hay un derecho sustantivo que ie siwe de sustento. 171 En ese sentido, Blancas Bustamante ha afirmado que "... No contiene la norma constitucional, criterio o expresin aiauna relativa a los mecanismos en oue oudiera residir la 'adecuada orotecci4n" contra el desoido arbitrario. oor lo"oue es menester concluir oue deis en,tital libertad al leaislador oara Queoote. seon su critirio. entre frm"las - ~ ~ ! :.le a resi tutor a a ieposc~on, a e [>teta resarc,oi a noemnza'c5r ' c .la'.: e o zac : combnada oe amn 2as. SegCn , s.pJeslos de despido' El oesoco e l e oercclo aio,a ?er.aro 00cr 23 122 y 123 S 172 ."a n:eresan:? lcrma oe ~lsbai este planican'eil~s e ' ~ g r 3 Iriles O ara S 5 Ce as prelensiones procesazar a e les susceptibles de plantearse en una demanda de impugnacin de despido. En efecto, si bien el reglamento de la LPCL ha establecido que ambas pretensiones no se pueden plantear simultanearnente, el CPC y la LPT permiten acumular ambas pretensiones de manera subordinada, cosa que ltimamente ha sido ratificada por ia jurisorudencia ouei si no se loira orobarliexistencia de un desoido nulo factor wmiin en los mandato nuios v los irbitram. Ello oermite ver declamos. oue la falta de causaiidad es un(recurdese oue w r desoidos del ariculo
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119a los Tratados Internacionales ratificados por el P ~ N .

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La presencia del articulo 27' de la Constitucin, asi, cambia radicalmente el mecanismo tpico de reparacin que de no haber existido, habra tenido el articulo 22". Si tal articulo 27" no hubiera existido, el articulo 22", por contener a un derecho fundamental, probablemente se habria tutelado por el artculo 200" de la Constitucin y habrian sido las acciones de garanta la forma tpica de tutela para el mismo. Pero no ha sido as. La Constitucin, guste o no, contiene al articulo 27" y ste remite a una Ley que por ello mismo no es inconstitucional, no existiendo razn vlida que faculte al TC a inaplicar o inobservar esa norma. A partir de lo anteriormente sealado nos parece que el argumento de la "adecuada proteccin procesal" utilizado por el TC para dotar de un nuevo contenido al articulo 27" de la Constitucin, es, por lo menos, artificial. La adecuada proteccin a la que se refiere el artculo 27" de la Constitucin es una de tipo sustantivo y tiene que ser la Ley la que la provea173. Nos parece artificial la construccin del TC en el sentido de hablar de protecciones sustantivas y procesales. Tan claro es esto que hasta el propio TC pareciera no estar convencido de su argumento al mencionar que el complemento de la proteccin sustantiva es, "por decirlo asi" la proteccin procesal.

Y esto ltimo es precisamente el tema final que queremos abordar en este articulo. Las normas procesales tienen por objeto hacer efectivos los derechos sustantivos. En ese sentido. no son manifestacin ni podrian serio de un derecho como el contemplado en el articulo 27" de la Constitucin. Las normas procesales son dictadas bajo el amparo del articulo 139" de la Constitucin, el que al reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva, impone al Estado el deber de crear normas y procedimientos necesarios para hacer efectivos los derechos sustantivos.
El articulo 27" de la Constitucin tambin tiene un contenido esencial y ese es el de establecer entre otras cosas una forma sustantiva de proveer proteccin contra el despido arbitrario, sujeta, por cierto, al contenido esencial del articulo 22" pero tambin a las soluciones que informan los tratados internacionales ratificados por el Per y plenamente aplicables por accin de la Cuarta DisposiLas cin Transitoria y Final de la Constitucin P e r ~ a n a I 7 ~ . vas procesales para hacer efectiva esa proteccin, no estn dentro del mbito de actuacin del artculo 27" citado ni son formas de Proteccin "adecuada"; ellas son expresin, ms bien, del articulo 139" de la Constitucin. Si lo estn, por cierto, todas aque173 Tofama sost ene que un razonam mo ari culo 27 Toyama Miyag~S-*.
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m 0 este vacm de miten 30 a la proleccon sustantiva pro,ista pw e m . La nmnsllJuonalaaa oe los despfaos n anibsis oe os cntenos de

Tno~na,-~ Consbtucona, Inedto 174 S a s normas relativas a los derechos Y a las libertades que la Con-n recon& se interpretan de conformidad con la Deciaracin Universal de Derechos Humanos Y con los tratados y acuerdos internacionalessobre las mismas materias ratificados por el Per".

.. ,-- - - que la lnea argumentativa del TC no es slida y que dicho tribunal se ha visto obiigado a recurrir a un artificio para sustentar una controvertida posicinl75. Creemos que las lneas jurisprudenciales que precedieron a la sentencia del Caso S ~ t T d pyla~las ~ subsiguientes hasta esta misma, materia de comentario, presentaban una lnea argumentativa que aunque discutible177 al menos transitaba dentro de los mrgenes que la Ley y la Constitucin permitan; es decir, los despidos incausados slo merecen una reparacin similar a la que corresponde a un derecho constitucional violado, cuando son piuriofensivos. Es obvio, y en ello no hay pdsibilidad de discusin, que la solucin propuesta por la Constitucin Peruana es discutible178. De hecho, toda solucin que proponga la reparacin de una violacin constitucional con el pago de una compensacin econmica lo es. Pero no se debe perder de vista que la solucin en (no cuestin es la que hoy se acepta may~ritariarnentel~~ en vano el convenio 158 OIT la admite dentro de las posibles formas de reparacin ante un despido sin cauEs ella sa) y en nuestro caso parte de la propia C o n s t i t u ~ i n ~ ~ ~ . la que plantea esa frmula discutible, no la Ley. Por lo tanto, mientras esa norma tenga la configuracin actual, las posibilidades de apertura a interpretaciones como la planteada por el TC, al menos de momento, son por lo menos discutibles.
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175 Habria oue decir. no obstante. aue el carcter controversia1de la sentencia del Caso SutTd~ aoudiz con al emise sin de Sentencia ~claratoria'emitida el TC. la aue introduio elementos no considerados en'l debate inicial e a oor intemrptacionns aua hacia mas disciitibe una senlencia oue- va'de oor s loera .. c. .. . .. ~ . . ~-~~~ ~~. ~ ~ ~ ,~ 175 Tooas ellas re'ei ons 2or e y c p o TC en la sentenc 3 e Cas.1 - a. c i : 177 Por qemp 1 ?c compar m05 4 poscon del TC respecto rie coi5 :=,a. q ~ en el procr@miG 8 , ) C oes: co as n. c e lracciones al procedimientoimplican violacin al debido proceso en cualquiera de sus modalidades y menos an que dichas infracciones imponen violacin al derecho a la tutela judicial efectiva. Ambos derechos son de corte netamente procesal y al no estar ubicados constitucionalmente en el capinilo de derechos de la persona. nos parecen dificilrnente oponibles en el procedimiento de despido. En igual sentido, entre nosotros. Arce Oitiz, Elmer, op. cit. PIS. Tambin. Riera Vavreda. Carlos-El desoido nulo. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999. D 128 v SS. En sentido contrario. ~ustama"te~lar&n,~ i ~ n a i dUna aproximacin a la vigencia del debido proces8 en i& despidos laborales. En ! o. lus et Veritas. Ao X No. 21, p. 301 y ss. 178 Sastre advierte lo discutible de las soluciones compensatorias, pero reconoce que ellas estn cada vez mas difundidas. En el caso espaol, la solucin normativa legal genera an mtrS polemlca por cuanto. a diferencia de lo que ocurre en el Per, no hay una norma constitucional que. como el arliculo 27. establezca una clave que permaa deducir frmulas distintas a la simple restitucin en el empleo. frente a la violacion del derecho ai trabajo. Sastre Ibarreche. Rafael, op. cit. p. 249 y siguientes. 179 Sastre lbarreche. Rafael. Oo cit. , 249 v ss. ~. o. '80 A a 'eronc i por e:emp,o ce o c.? ic.'ro ccn e casl espanol. cn dcnlr e .eccn3c m ento h derecho a Ira% o l w no ene acompanaao ae .na f j r ~ . .a cm, a os an cu o 27 v a ~ e i e EIc se aam'e. aunoue d scut o e a .a. cez :el dcspiao nca:saco sa .3 c.e esis concrra. como en a. cis3 2cr-ars c o i a violacion de otros Ceiecnos fundamentales. Por todos, Sastre ibarreche, Ratael. Op. cit p. 249 y ss. y Riera Vayreda. Carlos. op. cit. p. 128 y SS.
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En conclusin, la sentencia comentada introduce el argumento de la "adecuada proteccin procesal" en el debate de la constitucionalidad de los despidos incausados, pero dicho argumento difcilmente, como parece ser el propsito del TC, cierra el debate de los alcances del artculo 27 de la Constitucin. Al contrario, creemos que el recurso al que acudi el TC ha vuelto a desnudar los vacos de la sentencia del Caso SutTdP y especialmente los de su aclaracin, de manera que los propsitos de sistematizacin que ella persegua parecieran no haberse conseguido. Nos parece que, por ltimo, el TC debera replantear el anlisis efectuado y, como ya lo hizo en otras materias, reconducir su razonamiento hacia una interpretacin estricta de la Constitucin de 1993, hasta que ella sea materia de modificacin.