Nueva

Visin Fiscal

Planeacin fiscal
Simulacin o seguridad jurdica?
Dr. Arturo de Jess Urbina Nandayapa* Lic. Mara Eugenia Oceguera Valle

Desde hace dcadas existe la pregunta acerca de si la planeacin fiscal puede considerarse como una estrategia legal vlida o es una vlvula de escape para la evasin fiscal. El 9 de octubre de 2012, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) rechaz deducciones en los impuestos al activo (iMPAC) y sobre la renta (iSR), lo cual tuvo un cost de 19 mil millones de pesos para empresas que haban optado por una estrategia que consideraron correcta, sta fue una mala planeacin fiscal. simulacin jurdica
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Outsourcing fraudulento. Empresas fachadas. Omisin de contribuciones. Lavado de dinero. Fraude al iMSS. Empresas ficticias. Fraude a los trabajadores.

seguridad jurdica
1. La planeacin legal ajustada a derecho. 2. derechos adquiridos. 3. Reforma laboral como generadora de beneficios patronales. 4. Los trabajadores y la reforma laboral. 5. Opciones de planeacin fiscal a partir de la reforma. 6. Nuevos contratos laborales. 7. La seguridad social y los trabajadores. 8. Conclusiones del tema.

Y para qu quiere alguien la planeacin fiscal?, bueno, para no pagar tanto de impuestos; lo que han pretendido es ahorrase el pago de: Impuesto al valor agregado (IVA). Cuotas de seguridad social. Retenciones en el ISR. y para ahorrarse estos rubros, muchos empresarios compraron el esquema del Outsourcing (pero aplicado de forma fraudulenta), el cual a travs de simulaciones teidas de apariencia legal han tratado de vender como correcto, pero no soporta el ms mnimo anlisis:
* Maestro y doctor en derecho fiscal por la UNAM. www.noticierofiscal.com, arturourbina1@hotmail.com

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 Una empresa debe pagar el IVA, contrata a una tercera empresa para que sta pague este impuesto, pero la empresa A mantiene la obligacin de pagar sus contribuciones. La empresa de Outsourcing no paga los impuestos, se queda con ellos, es su ganancia, no firma contratos con los que digan que aceptan la responsabilidad solidaria del pago de estas contribuciones; la empresa A sigue debiendo estas contribuciones. La reforma laboral puede quitar las cuotas de seguridad social, la antigedad a los trabajadores, pero no puede quitar la responsabilidad por la omisin del ivA. Cul es la respuesta para minimizar la carga tributaria? Esta es la labor del fiscalista. As pues, la planeacin fiscal no es utilizar figuras fraudulentas, es buscar el apoyo legal para minimizar la carga tributaria, sabiendo que no hay soluciones mgicas Con lo que respecta al Outsourcing, podemos ver que en muchos casos es realmente una estrategia fraudulenta, basada en la simulacin y, por el contrario, una estrategia fiscal correcta debe estar basada en la seguridad jurdica del contribuyente. Este artculo se basa en estos aspectos, qu es la planeacin fiscal?, una simulacin jurdica o la que se basa en la seguridad jurdica? dependiendo del tratamiento el Outsourcing puede ser considerado como un esquema de fraude o como una herramienta legal permitida, pero las reformas laborales inciden sobre el punto de que esta figura ya es legal (en cuanto se publique en el Diario Oficial de la Federacin [DOF]) y solamente restara reglamentarla; sin embargo, como sucede en todo, nada es verdad ni nada es mentira, depende del

color del cristal con que se mira, y la visin de patrones y de trabajadores no puede ser ms divergente y los intereses ms encontrados. En este sentido es importante, vital, conocer las falacias y verdades de la reforma laboral, en sus aspectos casi desconocidos que nadie est apreciando, las consecuencias legales, fiscales, laborales y de seguridad social que trae consigo esta reforma. Con el Outsourcing algunas empresas buscaron: No pagar el IVA. No pagar las aportaciones de seguridad social. No pagar retenciones de ISR en favor de los trabajadores. Buscar minimizar el impuesto empresarial a tasa nica (iETU) a travs de que otra empresa pague estas contribuciones. Para ello se contrataba a una empresa de Outsour cing, la cual: Supuestamente liberaba de toda responsabilidad (civil, penal, administrativa y de toda ndole) a la empresa contratante. Paga los impuestos (se supone) por cuenta de la empresa contratante, pero si no lo haca (ya que el ivA era su ganancia), la empresa contratante no ha pagado contribuciones. Ningn contrato por medio del cual se permita que una empresa pague contribuciones por cuenta de otra es vlido, si la empresa de Outsourcing no solicita a las autoridades fiscales ser responsables solidarios. Pero lo ms malo, los argumentos de las empresas de Outsourcing eran falsos, ya que argumentaban que haba lagunas legales, sin embargo, eran engaos.

Contratos fraudulentos SiMULACiN JURdiCA: de la cual Coviello dice lo siguiente: Hay simulacin cuando se declara una cosa distinta de lo que se quiere, en forma consciente y con el acuerdo de la persona a quien est dirigida esa declaracin, es decir, que hay una discrepancia deliberada entre lo que se quiere realmente y lo que se declara querer. En vez de celebrar un acto real, el deudor puede aparentar que efecta ciertos actos jurdicos, los cuales disminuyen su activo patrimonial o aumentan su pasivo, a fin de dar una imagen de insolvencia que le permita rehuir el cumplimiento de sus obligaciones. En LA SIMULACIN LABORAL se comete fraude fiscal porque el Estado se ve afectado al simularse una relacin laboral dentro de una figura contractual, sea civil, o bien, mercantil. Tambin se da el fraude fiscal en la contratacin civil, cuando el patrono exige al trabajador le sea extendida una factura por supuestos honorarios por el servicio prestado, y en mbito mercantil cuando se realiza el fraude por una supuesta relacin comercial en la que el trabajador se le exige acte como una empresa individual cuando en realidad no lo es, cometiendo el fraude fiscal al exigirle dicho documento, que muchas veces es utilizado nicamente para disminuir el gasto en el ivA.

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h
Empresas fachadas

Hay simulacin cuando se declara una cosa distinta de lo que se quiere, en forma consciente y con el acuerdo de la persona a quien est dirigida esa declaracin

El anlisis de este tipo de empresas fue realizado por el Servicio de Administracin Tributaria (SAT), el cual conoce y ha identificado a varias de estas empresas, que han actuado en detrimento de la recaudacin tributaria. Con la nueva figura que legaliza el esquema de Outsourcing (a partir de la entrada en vigor de las reformas laborales), el contribuyente puede aprovechar esta figura ya legalizada, pero las empresas

que utilizaron este esquema con el dolo en la conducta de no pagar impuestos, estn en la situacin de haber omitido el pago de contribuciones. As pues, todo estriba en conocer en qu momento el Outsourcing fue utilizado como simulacin para omitir el pago de impuestos y cules son las consecuencias de no haber pagado el ivA, y no hay contrato alguno de Outsourcing que pueda evadir la obligacin de cualquier empresa de que una tercera le pague sus impuestos, esta es la gran falla del esquema de Outsourcing.

La SiMULACiN es lo irreal, se crean Lavado de dinero y fraude fiscal (Cdigo Fiscal de la Federacin [CFF]): empresas fachadas a travs de: Sociedades cooperativas. Sociedades en nombre colectivo. Sociedades civiles particulares. Empresas integradoras. Sindicatos. Honorarios asimilados a salarios.

Artculo 109. Ser sancionado con las mismas penas del delito de defraudacin fiscal, quien: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Simule uno o ms actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Artculo 108. Comete el delito de defraudacin fiscal quien con uso de engaos o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribucin u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. La omisin total o parcial de alguna contribucin a que se refiere el prrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los trminos de las disposiciones fiscales. El delito de defraudacin fiscal y el delito previsto en el artculo 400 Bis del Cdigo Penal Federal, se podrn perseguir simultneamente. Se presume cometido el delito de defraudacin fiscal cuando existan ingresos derivados de operaciones con recursos de procedencia ilcita.

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Sociedades cooperativas a travs de la ptica del SAT

Los siguientes puntos son los lineamientos que ha tomado el SAT para detectar, prevenir y sancionar los delitos de lavado de dinero y fraude fiscal a travs de la empresa fachada de Outsourcing:
A partir del ao 2000 se ha incrementado de forma considerable la creacin de diversas sociedades (cooperativas, sociedades en nombre colectivo, sociedades civiles particulares, empresas integradoras, sindicatos), toda vez que algunos asesores ofrecen estos esquemas con la finalidad de que las organizaciones disminuyan cargas financieras e impositivas derivadas de la relacin laboral con sus trabajadores y eviten posibles contingencias laborales (pago de reparto de utilidades, impuestos federales y locales, aportaciones de seguridad social). sociedades cooperativas Un despacho de asesores constituye, en papel, una sociedad cooperativa, la cual carece de infraestructura, activos y personal. El despacho ofrece a las empresas transferir su planta laboral a la sociedad cooperativa, en la cual los trabajadores son considerados como socios cooperativistas. Los supuestos socios siguen laborando en las instalaciones de la empresa (mismos horarios, reglamentos y funciones) y reciben por sus servicios pagos por concepto de previsin social, los cuales las sociedades cooperativas consideran indebidamente deducibles. La sociedad cooperativa factura por la prestacin de servicios a la empresa (antes patrn), quien deduce el pago efectuado a la cooperativa.

La conducta de evasin consiste en transferir a los trabajadores de las empresas a estas sociedades, convirtindolos en socios cooperativitas o industriales, a los cuales se les realizan pagos por concepto de previsin social o alimentos, mismos que indebidamente se consideran deducibles, asimismo el socio no acumula el ingreso proveniente de dichos pagos. Es importante sealar que los socios (antes trabajadores) siguen laborando en las instalaciones de la empresa con los mismos horarios, reglamentos y funciones.

Los trabajadores y el IMSS

Este ha sido el gran problema de los patrones, el gasto en seguridad social, la omisin dolosa del pago de estas cuotas lleva consigo el delito de cinco a nueve aos de prisin y un aumento en la mitad de la sancin si el delito es calificado, ms la posibilidad de que el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) finque capitales constitutivos a las empresas:

En las demandas de trabajadores en materia de seguridad social se reclaman: Gastos mdicos. Cuotas obrero patronales actualizadas. Antigedad laboral. Reparto de participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas (PTU).

Grupo Estratgico stPs-sAt-iMss-infonavit Objetivo: coordinar acciones de fiscalizacin mediante la integracin de un grupo de auditora estratgico que se encargar de dirigir y asesorar a los auditores de las cuatro instituciones a nivel nacional, con la finalidad de garantizar los mejores resultados. Beneficios: generar mayor percepcin de riesgo entre los involucrados. Atacar el esquema de evasin desde diferentes ngulos conforme a las atribuciones de cada organismo.

El IMSS finca capitales constitutivos a la empresa en materia laboral. Un solo capital constitutivo puede terminar con una empresa, estos crditos son preferentes a los de cualesquier otro tipo de crditos.

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Capitales constitutivos
Con el nombre de capitales constitutivos se finca una responsabilidad patronal de pago cuando el sujeto obligado incumple la obligacin de inscribir a sus trabajadores o lo hace con un salario inferior al real. de esta forma lo precisa la Ley del Seguro Social (LSS) en su artculo 77: Artculo 77. El patrn que estando obligado a asegurar a sus trabajadores contra riesgos de trabajo, no lo hiciere, deber enterar a Instituto, en caso de que ocurra el siniestro, los capitales constitutivos de las prestaciones en dinero y en especie, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de que el Instituto otorgue desde luego las prestaciones a que haya lugar. de este prrafo se desprende el primer supuesto: el no asegurar a los trabajadores, siempre que ocurra un siniestro. Los capitales constitutivos se refieren a prestaciones en dinero y en especie, por lo que no es vlida la observacin de sin perjuicio de que el instituto otorgue, ya que en todos los casos, para que proceda es indispensable que las prestaciones se hayan otorgado, a fin de permitir la cuantificacin aludida en el artculo 77.

de controversias, pues la misma tiene implicaciones para el trabajador o para el patrn. Para una correcta calificacin, debe tomarse como referencia la descripcin contenida tanto en la LSS como en la Ley Federal del Trabajo (LFT): LFT: Artculo 474. Accidente de trabajo es toda lesin orgnica o perturbacin funcional, inmediata o posterior, o la muerte, producida repentinamente en ejercicio, o con motivo del trabajo, cualesquiera que sean el lugar y el tiempo en que se preste. Quedan incluidos en la definicin anterior los accidentes que se produzcan al trasladarse el trabajador directamente de su domicilio al lugar del trabajo y de ste a aqul. LSS: Artculo 42. Se considera accidente de trabajo toda lesin orgnica o perturbacin funcional, inmediata o posterior; o la muerte, producida repentinamente en ejercicio, o con motivo del trabajo, cualquiera que sea el lugar y el tiempo en que dicho trabajo se preste. Tambin se considerar accidente de trabajo el que se produzca al trasladarse el trabajador, directamente de su domicilio al lugar del trabajo, o de ste a aqul. Para que un accidente pueda considerarse como de trabajo es necesario que: Ocurra dentro del lugar donde se presta. Tenga relacin directa e inmediata con el empleo.

En el momento en que acontezca se encuentre bajo la subordinacin del patrn Estos elementos son importantes pues, en ocasiones, los mdicos del IMSS califican como riesgo de trabajo a todos los accidentes que ocurren dentro de las instalaciones de la empresa; sin embargo, no necesariamente es as, pues cuando un trabajador sufre un accidente dentro de su jornada de trabajo, pero realizando actividades que no corresponden a las de la empresa para la que trabaja, no puede calificarse como riesgo profesional, si en el momento en que aconteci no desarrollaba una actividad relacionada con la empresa sino a favor de una persona ajena a sta. As qued definido en la tesis publicada en el Semanario Judi cial de la Federacin y su Gaceta correspondiente a enero de 2012, que se reproduce enseguida: ACCIDENTE DE TRABAJO. NO PUEDE CONSIDERARSE COMO TAL SI AL MOMENTO EN QUE ACONTECI DENTRO DE LA JORNADA LABORAL, EL TRABAJADOR NO DESARROLLABA UNA ACTIVIDAD RELACIONADA CON LA EMPRESA, SINO A FAVOR DE UN TERCERO.- De conformidad con los artculos 473 y 474 de la Ley Federal del Trabajo, y 41 y 42 de la Ley del Seguro Social, los riesgos de trabajo son los accidentes o enfermedades a que estn expuestos los trabajadores en ejercicio o con motivo del trabajo, y el accidente de trabajo consiste en las lesiones orgnicas o perturbaciones funcionales inmediatas o posteriores, e incluso la muerte, producida repentinamente en ejercicio o con

Riesgos de trabajo no son todos los que ocurren dentro de la empresa y dentro de la jornada laboral
La calificacin de los riesgos de trabajo, en ocasiones, es motivo

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motivo del trabajo, cualesquiera que sean el lugar y el tiempo en que se preste, as como los acontecidos al trasladarse el trabajador directamente de su domicilio al lugar de trabajo o de ste a aqul. Ahora bien, en la exposicin de motivos de la Ley Federal del Trabajo publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 1 de abril de 1970, respecto a los accidentes de trabajo se estableci que en la definicin de accidente se considera como lugar de trabajo no solamente los espacios cerrados en que est instalada la empresa, sino cualquier lugar, la va pblica u otro local, al que se hubiese trasladado al trabajador; y como tiempo de trabajo, todo momento en que el obrero est desarrollando una actividad relacionada con la empresa. Por tanto, cuando un trabajador sufre un accidente dentro de su

jornada de trabajo, pero realizando actividades que no corresponden a las de la empresa para la que trabaja, no puede calificarse como riesgo profesional, si en el momento en que aconteci no desarrollaba una actividad relacionada con la empresa, sino a favor de una persona ajena a sta. Tesis IV. 2o. T.2 L (10a.), SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL CUARTO. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta: Libro IV, Enero de 2012, Tomo 5, Dcima poca, Pg. 4281. 200 0045 396 de 398: Tesis Aislada (Laboral) (El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

Las acciones que los diferentes rganos de gobierno pueden tomar en contra de las empresas que hayan utilizado el Outsourcing fraudulento
iMss Aprovechar sinergias para lograr acciones de fiscalizacin eficaces. Construir un padrn nico de contribuyentes vinculados a estas prcticas. Acreditar la relacin laboral. Determinar cuotas obrero-patronales. integrar expedientes para delitos de defraudacin a los regmenes del seguro social. Asegurar derechos de los trabajadores. infonavit Acreditar la relacin laboral. Asegurar el pago de aportaciones y amortizaciones para recuperar los crditos de vivienda. Proteger derechos de los trabajadores. PGr investigar y llevar el proceso por lavado de dinero. Solicitar la reparacin del dao. Aplicar la ley de Extincin de Dominio (lED). sAt Rechazar deducciones provenientes de fondos sociales. Determinar omisin de retenciones del ISR. Acumular ingresos omitidos. integrar expedientes de delito de defraudacin fiscal.

stPs Acreditar la relacin laboral a travs de inspecciones laborales. Propiciar denuncias de trabajadores (mbitos laboral-fiscal). Orientar y asesorar trabajadores. los trabajadores Formar direcciones de sociedades cooperativas nuevas y reclamar el pago del dinero que debera haber ingresado a la sociedad cooperativa. Exigir a la empresa los pagos no realizados. Que se aplique la justicia social y los trabajadores sean dueos de la empresa. Denuncias propias de trabajadores por fraude a terceros.

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La seguridad jurdica
Para comenzar, el empresario debera buscar adecuadamente al asesor fiscal al que va a confiar su seguridad jurdica, su tranquilidad, el futuro de su empresa, ste le ayudar a plantear una estrategia fiscal basada en la ley, en que la planeacin fiscal debe tener un soporte legal, no de simulacin. Pero, qu es la seguridad jurdica en la planeacin fiscal?, la respuesta es simple, es respetar la ley en todos los sentidos, sin realizar conductas de simulacin o de fraude directo. y esta es la gran diferencia, la simulacin es crear situaciones irreales, como la de hacer que las sociedades cooperativas sean las dueas de las empresas, los trabajadores no corresponden a la empresa donde laboran sino que estn dados de alta en una empresa de Outsourcing en donde fueron contratados Artculo 15-A. El trabajo en rgimen de subcontratacin es aquel por medio del cual un patrn denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con trabajadores bajo su dependencia, a favor de otra persona fsica o moral que resulta beneficiaria de los servicios contratados, la cual fija las tareas a realizar y supervisa el desarrollo de los servicios o la ejecucin de las obras contratadas. Este tipo de trabajo, deber cumplir con las siguientes condiciones: a) No podr realizarse en las actividades sustantivas que constituyan el objeto principal de la empresa. b) Deber justificarse por su carcter especializado que agregue un insumo adicional a los procesos de produccin o de servicios. c) No podr abarcar la totalidad de las actividades que se desarrollen en el centro de trabajo. d) No podr comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del beneficiario. De no cumplirse con estas condiciones, el beneficiario se considerar patrn para todos los efectos y consecuencias legales, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

para proporcionarle mano de obra a la empresa del cliente donde anteriormente laboraban. Esto es simulacin y ha sido detectado por las autoridades fiscales, y ahora comienza a correr la suerte de los contribuyentes al definirse el dao causado en una estrategia de simulacin. La pregunta ms importante para los empresarios que han contratado este esquema: qu puedo hacer para remediar el pasado? Antes que nada, si lo que toma es un veneno que lo est matando, lo primero que debe hacer es dejar de tomar ese veneno y, de inmediato, buscar un antdoto al mal que tiene. Las reformas laborales que se estn preparando en el Congreso le van a permitir, dentro de la ley, mantener y manejar esquema de contratacin de personal muy benfico para el patrn, aunque no tanto para los trabajadores. veamos las reformas y algunos comentarios al respecto:
Es la tercerizacin del empleo, yo me contrato con la empresa Outsourcing para trabajar en donde me diga sta. Entonces, qu empresa funge de patrn, la que supervisa o la que contrata?, el llamado contratista es el que tiene trabajadores bajo su dependencia. la subcontratacin adquiere rango de legitimidad, este punto es el ms importante en esta reforma laboral. a. de qu empresa, la contratista o en donde preste servicios? b. Trabajadores especializados que agreguen un insumo especial a produccin y a servicios. c. Este punto es, quin va a controlar la asistencia de los trabajadores? d. Este punto no representa mayor problema, los trabajadores pueden dividirse de acuerdo a la rama del servicio que deban prestar. El punto bsico es que deben demostrarse que las condiciones no se cumplen y el beneficiario, un hotel o un supermercado, por ejemplo, entonces debern responder por las prestaciones de seguridad social, hasta este momento ya no tienen ninguna responsabilidad.

Las reformas laborales le van a permitir, dentro de la ley, mantener y manejar esquema de contratacin de personal muy benfico para el patrn, aunque no tanto para los trabajadores
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Artculo 15-B. El contrato que se celebre entre la persona fsica o moral que resulte beneficiaria de los servicios y un contratista, deber constar por escrito. La empresa beneficiaria deber cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el prrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentacin y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.

Es el contrato de Outsourcing. y si no hace esto, no se establece cul es la sancin por no cerciorarse de que la empresa Outsourcing o contratista es legal y no una empresa fachada. y la empresa slo debe demostrar que tiene documentacin, y en lo que respecta a los elementos, debera ser dinero o liquidez para pagar a los trabajadores, pero es la empresa legtima, la que paga a los trabajadores de su propia empresa, pero por ficcin de ley, ahora stos se contratan con la empresa contratista u Outsourcing. Las empresas que contratan los servicios estn interesadas en no pagar las prestaciones de ley, ni que los trabajadores adquieran antigedad, no le conviene el cerciorarse de que se cumplen las disposiciones de seguridad, caso de los trabajadores de las minas. As que esta unidad de verificacin es la que debe cerciorarse de que se cumplan las disposiciones, el problema es que no hay ninguna reglamentacin de dicha unidad, quin la paga, quin la supervisa, cules son sus funciones o cul es su objeto, este prrafo es casi letra muerta. Una presuncin que admite prueba en contrario. El dolo implica delito. La simulacin es otro delito, y es que ambas empresas, la legtima y la empresa de Outsourcing, tengan las mismas relaciones de trabajo con los mismos trabajadores. La salida es respecto a pagos de regalas de derechos de propiedad intelectual. Quin puede demostrar el dolo y la simulacin?, son facultades que no estn delegadas para las autoridades fiscales o de seguridad social.

Artculo 15-C. La empresa beneficiaria de los servicios deber cerciorarse permanentemente que la empresa contratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta ltima. Lo anterior, podr ser cumplido a travs de una unidad de verificacin debidamente acreditada y aprobada en trminos de las disposiciones legales aplicables.

Artculo 15-D. Se presumir, salvo prueba en contrario, que se utiliza el rgimen de subcontratacin en forma dolosa, cuando con el objeto de simular salarios y prestaciones menores, las contratistas o beneficiarias de los servicios tengan simultneas relaciones de trabajo o de carcter mercantil o civil, respecto a los mismos trabajadores o se trate de impedir el ejercicio de sus derechos individuales o colectivos. Lo anterior, no ser aplicable en el caso del pago de regalas en los trminos de la legislacin de propiedad intelectual correspondiente. Quienes incurran en la conducta sealada en el prrafo anterior, sern sancionados en trminos del artculo 1004-C de esta Ley.

los contratos a prueba

Artculo 39-A. En las relaciones de trabajo por tiempo indeterminado o cuando excedan de ciento ochenta das, podr establecerse un periodo a prueba, el cual no podr exceder de treinta das, con el nico fin de verificar que el trabajador cumple con los requisitos y conocimientos necesarios para desarrollar el trabajo que se solicita.

Un periodo a prueba. No es malo dicho periodo para conocer si el trabajador tiene requisitos y conocimientos necesarios para desarrollar el trabajo que se solicita.

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El periodo de prueba a que se refiere el prrafo anterior, podr extenderse hasta ciento ochenta das, slo cuando se trate de trabajadores para puestos de direccin, gerenciales y dems personas que ejerzan funciones de direccin o administracin en la empresa o establecimiento de carcter general o para desempear labores que requieran conocimientos profesionales especializados. Durante el periodo de prueba el trabajador disfrutar del salario y de las prestaciones de la categora o puesto que desempee. Al trmino del periodo de prueba, de no acreditar el trabajador que satisface los requisitos y conocimientos necesarios para desarrollar las labores, a juicio del patrn, tomando en cuenta la opinin de la Comisin Mixta de Productividad, Capacitacin y Adiestramiento en los trminos de esta ley, as como la naturaleza de la categora o puesto, se dar por terminada la relacin de trabajo, sin responsabilidad para el patrn. Artculo 39-B. Se entiende por relacin de trabajo para capacitacin inicial, aquella por virtud de la cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios subordinados, bajo la direccin y mando del patrn, con el fin de que adquiera los conocimientos o habilidades necesarios para la actividad para la que vaya a ser contratado. La vigencia de la relacin de trabajo a que se refiere el prrafo anterior, tendr una duracin mxima de tres meses o en su caso, hasta de seis meses slo cuando se trate de trabajadores para puestos de direccin, gerenciales y dems personas que ejerzan funciones de direccin o administracin en la empresa o establecimiento de carcter general o para desempear labores que requieran conocimientos profesionales especializados. Durante ese tiempo el trabajador disfrutar del salario y de las prestaciones de la categora o puesto que desempee. Al trmino de la capacitacin inicial, de no acreditar competencia el trabajador, a juicio del patrn, tomando en cuenta la opinin de la Comisin Mixta de Productividad, Capacitacin y Adiestramiento en los trminos de esta ley, as como a la naturaleza de la categora o puesto, se dar por terminada la relacin de trabajo, sin responsabilidad para el patrn. Artculo 39-C. La relacin de trabajo con periodo a prueba o de capacitacin inicial, se har constar por escrito; en caso contrario se entender que es por tiempo indeterminado.

180 das son seis meses, al trmino de los cuales, el trabajador queda despedido sin responsabilidad para el patrn, este prrafo es msica para los odos de la clase patronal y es el fin de las conquistas laborales en Mxico. la palabra clave es: a juicio del patrn.

Relacin de trabajo para capacitacin inicial, para adquirir los conocimientos o habilidades, es decir, el trabajador no sabe nada, no conoce nada desde el inicio. Este empleo puede durar de tres a seis meses si el trabajador requiere conocimientos especializados. El mismo comentario del artculo anterior, al trmino de plazo a juicio del patrn, se puede dar por terminada la relacin de trabajo sin responsabilidad para el patrn. As que los contratos tienen una duracin mxima de seis meses, ya no habr antigedad, ya que a los seis meses el trabajador deber buscar un nuevo empleo, pues muchos patrones no los contratarn definitivamente.

As que se debe cuidar el contrato con el trabajador, para que el plazo de seis meses quede perfectamente determinado.

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Artculo 39-D. Los periodos a prueba y de capacitacin inicial son improrrogables. Dentro de una misma empresa o establecimiento, no podrn aplicarse al mismo trabajador en forma simultnea o sucesiva periodos de prueba o de capacitacin inicial, ni en ms de una ocasin, ni tratndose de puestos de trabajo distinto, o de ascensos, aun cuando concluida la relacin de trabajo surja otra con el mismo patrn.

A los seis meses el patrn tendr que determinar si contrata definitivamente al trabajador, pero no podr volver a contratarlo con periodo a prueba en la misma empresa. No proceder la prrroga de los periodos de prueba en los siguientes casos: No debe existir ms de una contratacin a prueba en la misma empresa. Ni tratndose de puestos de trabajo distintos. Ni tratndose de ascensos. Y no debe volver a ser contratado por el mismo patrn. Si el patrn no contrata al trabajador al trmino del periodo de prueba la relacin de trabajo se termina. Slo podr darse este supuesto si a la empresa contratista se le pasa el contrato y no se da cuenta de que debe reubicar al trabajador.

Artculo 39-E. Cuando concluyan los periodos a prueba o de capacitacin inicial y subsista la relacin de trabajo, sta se considerar por tiempo indeterminado y el tiempo de vigencia de aquellos se computar para efectos del clculo de la antigedad. Artculo 39-F. Las relaciones de trabajo por tiempo indeterminado sern continuas por regla general, pero podrn pactarse para labores discontinuas cuando los servicios requeridos sean para labores fijas y peridicas de carcter discontinuo, en los casos de actividades de temporada o que no exijan la prestacin de servicios toda la semana, el mes o el ao. Los trabajadores que presten servicios bajo esta modalidad tienen los mismos derechos y obligaciones que los trabajadores por tiempo indeterminado, en proporcin al tiempo trabajado en cada periodo.

Labores discontinuas: por temporada o por trabajo a destajo. Los trabajadores en este tipo de labor tienen menores derechos a los otros trabajadores.

Las reformas laborales deben verse en una especie de todo, dividido en secciones, el Outsourcing ya legalizado, los contratos por hora y los pagos por hora, todo reunido permitir al patrn administrar mejor sus cargas laborales y de seguridad social.

Artculo 83. ... Tratndose de salario por unidad de tiempo, el trabajador y el patrn podrn convenir el monto, as como el pago por cada hora de prestacin de servicio, siempre y cuando no se exceda la jornada mxima legal y se respeten los derechos laborales y de seguridad social que correspondan a la plaza de que se trate. El ingreso que perciban los trabajadores por esta modalidad, en ningn caso ser inferior al que corresponda a una jornada.

La falacia es que el trabajador deber recibir como salario el elevado al da. El patrn contrata a un trabajador por dos horas y le tendr que pagar el da completo, excelente para el trabajador y psima para el patrn. sta no es una reforma elaborada para bien del trabajador, hay que ver lo que est detrs de la misma.

Los trabajadores podrn alegar en defensa de sus derechos dos cuestionamientos muy importantes, los derechos adquiridos y la irretroactividad de la ley, ya que el futuro para el mercado laboral en Mxico se ve

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muy negro, los dados estn cargados a favor de los patrones, ya que la reforma laboral tiende a proteger los derechos de las empresas; sin embargo, algunos trabajadores van a pelear por sus derechos, como jubilacin, antigedad, servicios mdicos, prestaciones laborales que consagr la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y que es la ley suprema de la Repblica Mexicana. La reforma laboral tiene al menos cerca de 20 violaciones constitucionales directas, pero la apuesta

es que los trabajadores al no saber o conocer sus derechos no puedan defender stos. Esta pretendida reforma laboral, que en realidad es el salvavidas de las acciones pasadas y la justificacin de la utilizacin del Outsourcing, no podra resistir un ataque combinado de juicios de amparo que pudieran presentar millones de trabajadores, pero en Mxico el inters de unos pocos siempre predomina en el inters de las mayoras.

Derechos adquiridos El creado al amparo de una legislacin y que merece respeto de las posteriores. Esta nocin de derecho adquirido tiene relacin con el principio de irretroactividad de las leyes, que como ya vimos, no es absoluto sino que puede aplicarse en materia civil, sin afectar derechos adquiridos, y en materia penal cuando la nueva ley es ms benigna para el acusado. Con relacin a lo que debe entenderse por derecho adquirido es menester distinguirlos de las meras expectativas, distincin efectuada, entre otros autores, por Duvergier quien afirma que los derechos adquiridos son de posible ejercicio actual y estn protegidos por el Estado. Las meras expectativas son slo grmenes de derechos que an no pueden ejercerse ni cuentan con proteccin estatal. Son slo esperanzas de tenerlos cuando los presupuestos legales sean reunidos por su titular. Para Llambas, el derecho an no adquirido no puede llamarse derecho, y ste se adquiere cuando el sujeto rene todos los presupuestos exigidos por la norma para gozarlos. Pone el ejemplo de la adquisicin de la propiedad inmueble donde se goza recin de ese derecho cuando se ha otorgado la correspondiente escritura pblica y se ha inscripto el traspaso de dominio en el registro de la propiedad, recibiendo la cosa en posesin, que son los presupuestos establecidos normativamente para entrar en posesin del derecho y, en consecuencia, adquirirlo. Para Araux Castex, un derecho adquirido es el que efectivamente se halla en el patrimonio de su titular.

irretroactividad en la ley Principio legislativo y jurdico segn el cual las leyes no tienen efecto en cuanto a los hechos anteriores a su promulgacin, salvo expresa disposicin en contrario. En derecho penal, la irretroactividad a favor del reo constituye el principio a no determinarse lo contrario. La irretroactividad de las leyes significa que las normas legales rigen a partir de su vigencia sin poder aplicarse a situaciones pasadas, sobre todo por razones de seguridad jurdica. imagnense la situacin de que alguien cometiera un hecho en ese momento no calificado como delito, y al momento de ser juzgado rigiera otra ley que s lo condenara, y sta pudiera serle aplicada La irretroactividad es un principio que reza con la relacin jurdica, la cual es siempre intersubjetiva. de donde resulta un pleonasmo, decir que a la ley no hay que darle efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, como se lee en el derecho mexicano, porque los beneficios o perjuicios de una retroaccin, recaen exclusivamente sobre las personas, que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio jurdico, y nunca sobre las cosas. La irretroactividad puede estar consignada en la ley fundamental o en las leyes ordinarias. En el primer caso se dice que es constitucional, y, en el segundo, meramente legislativa. La diferencia salta a la vista. En la irretroactividad constitucional, las restricciones, si las hay, son permanentes dura lo que dura la ley fundamental en tanto que en la irretroactividad legislativa, las condiciones son variables y quedan sometidas al libre criterio del legislador. Enciclopedia Jurdica Omeba. voz irretroactividad. Tomo XVI. Buenos Aires. Editorial Bibliogrfica Argentina, 1962. p. 881.

La correcta planeacin fiscal

La pregunta de la actualidad que muchos contribuyentes se hacen en materia fiscal es: qu puedo hacer para no pagar nada de impuestos? Es imposible hacer esto, no hay frmulas mgicas en materia fiscal,

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i ahora estn legalizando la figura del Outsourcing

significa que antes no estaba legalizada, es decir, no era legal

pero s existen estrategias que permiten minimizar la carga fiscal, coyunturas favorables que permiten a una empresa revitalizarse y obtener ms beneficios sin la presin o el agobio de saber que en cualquier momento llegarn por el representante legal para llevarlo al reclusorio. Los trabajadores tiene derechos ya adquiridos, esto se debe reconocer, ignorarlo ser buscar problemas legales ante las juntas locales de conciliacin y arbitraje.

La defensa legal en favor de los trabajadores

Aspectos de inconstitucionalidad Cada nueva norma legal que est directamente en contra de la Constitucin Federal, permite al gobernado interponer un juicio de amparo. Las reformas laborales violan los artculos 1o., 5o., 14, 16, 123 de la Constitucin Federal cerca de 20 veces. Cada violacin constitucional permite un juicio de amparo con 20 agravios o 20 juicios de amparo con un agravio cada uno. Todo depender de cada trabajador. Aspectos de legalidad Las reformas a la LFT la legalizan, no la reglamentan. Para que fuera reglamentada esta figura debera estar en un reglamento, no una ley federal, esta diferencia es muy importante. Si ahora estn legalizando la figura del Outsourcing significa que antes no estaba legalizada, es decir, no era legal. y si no era legal, entonces, por lgica jurdica, el Outsour cing era ilegal. y si era ilegal no poda engendrar consecuencias de derecho. Los actos ilegales no pueden producir consecuencias legales.

Cmo debe entenderse una planeacin fiscal adecuada? y si desea optimizar los recursos de su empresa, qu debe hacer para aprovechar las reformas laborales e impedir sanciones por la nueva ley de lavado de dinero? Primero, antes que nada, siga estos sencillos pasos por la tranquilidad de usted y de su familia y de la defensa de su patrimonio: 1. deje de pagar los esquemas de Outsourcing que sean fraudulentos y que generen movimientos financieros a otros pases, eso es fraude fiscal y lavado de dinero.

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2. Busque de inmediato una asesora legal confiable que le asegure conocimientos profundos de la materia, ya que si incurri en prcticas de evasin o defraudacin tiene problemas muy serios en materias laboral, fiscal, penal, de seguridad social y debe buscar soluciones inmediatas. 3. La planeacin fiscal correcta se basa en la realidad, no en una simulacin. 4. Si usted decide seguir una estrategia correcta, debe tener un respaldo real, legal, contable y fiscal adecuado. y que pasa despus de la reforma laboral?
Ventajas del Outsourcing 1. Se pueden hacer nuevos contratos laborales en favor de la empresa. 2. Los pagos por hora permitirn minimizar las cuotas obrero patronal en favor de la empresa. 3. Los contratos por plazos permitirn a la empresa escoger la planta laboral. 4. Los despidos sern econmicos en favor de la empresa. 5. Los contratos de Outsourcing ahora s sern legales. 6. Esto permitir deducir los pagos realizados a las empresas tercerizadoras a partir de la reforma. Desventajas del Outsourcing 1. Los trabajadores pueden interponer juicios de amparo por la inconstitucionalidad de las reformas laborales, el costo para la empresa puede ser muy alto. 2. Los trabajadores pueden demandar penalmente a la empresa por la ilegalidad anterior del Outsourcing. 3. Los trabajadores de sociedades cooperativas pueden formar nuevas sociedades y reclamar los pagos simulados realizados con anterioridad, aqu las empresas tienen problemas de fraude a los trabajadores, fraude al iMSS y fraude al SAT, ms conductas de lavado de dinero. 4. Los trabajadores pueden reclamar las prestaciones de seguridad social que les fueron afectadas con anterioridad. 5. Los trabajadores pueden reclamar el PTU que les fue negado. 6. La empresa puede enfrentar un alud de demandas laborales por el reclamo de derechos adquiridos y la aplicacin retroactiva de la ley. 7. Las empresas de Outsourcing dirn que todo su esquema fue legal y vendern con ms fuerza este fraude fiscal y fraude a los trabajadores. 8. Algunos empresarios sentirn que ya tienen un soporte legal y confiados en la reforma laboral continuarn realizando simulaciones, es una falsa seguridad.

Efectos fiscales derivados de la legalizacin del Outsourcing

La reforma laboral tiene dos efectos: el laboral que ha sido comentado, y el efecto fiscal relativo la seguridad social y los contratos firmados con este esquema; y, cules sern estos efectos fiscales derivados de la reforma laboral?, podemos ver algunos de ellos:

La relacin laboral se podr modificar estableciendo nuevos contratos con los trabajadores ms antiguos, sobre todo si desean seguir laborando, debern firmar finiquitos y comenzar de cero. Los contratos a prueba permitirn a las empresas no permitir la antigedad para jubilacin a los trabajadores. Los pagos por hora permitirn a las empresas minimizar la carga de seguridad social y, por el nmero de trabajadores, solamente algunos recibirn este beneficio. Los contratos de Outsourcing sern legales y, por consiguiente, deducibles a partir de la entrada en vigor de estas reformas, no con anterioridad, esto es muy importante, ya que legaliza estos contratos, no los reglamenta. Pero ningn contrato permitir el pago de impuestos federales como ivA, iETU a una tercera empresa, a menos que sta se presente ante la autoridad fiscal, solicite ser responsable solidario de las deudas de la otra empresa, pague una fianza o garantice a satisfaccin

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de la autoridad fiscal los crditos de la tercera empresa y, con esta autorizacin, sea responsable solidaria, de no ser as, los contratos en los que se comprometen a pagar contribuciones por cuenta de terceros no valen. El punto anterior es lo ms importante de todo este tipo de esquemas, si no hay responsabilidad solidaria y si la empresa tercerista no pag las contribuciones por cuenta de tercero, existe evasin fiscal. Y si la empresa de Outsourcing mova capitales a Panam, Estados Unidos o cualquier otro pas sin pagar las contribuciones de ley, est incurriendo en el delito de lavado de dinero, al igual que la empresa legtima que contrat este esquema. En conclusin, las reformas laborales sern muy benficas para muchos empresarios, pero no un permiso para defraudar al erario pblico, el tiempo de impunidad ya est terminando, ya que ninguna nacin puede permitirse el hecho de que no se paguen contribuciones.

Qu tan conveniente resulta la utilizacin del Outsourcing ante el incremento de las obligaciones fiscales
Con la reforma laboral se van a dar dos situaciones casi obligatorias, la primera y la ms peligrosa es que van a proliferar los esquemas de Outsourcing, blindados y garantizados para no pagar contribuciones y cuotas de seguridad social; si antes de que el esquema fuera legalizado ya era altamente utilizado por miles de empresas, ahora que sea legal o reglamentado, como dicen las altas autoridades del trabajo, traer consigo una evasin fiscal galopante. Es decir, la reforma laboral va a ser tomada como una carta blanc a, ya que la mente de muchos

empresarios poco ticos siempre ha sido la de pagar lo menos posible en impuestos, y si con el Outsourcing tomaban como una va para el no pago de contribuciones, ahora que es legalizada la figura pensarn que el fraude tiene permiso y que este esquema deja de ser fraudulento. Es indudable que la manera en que fue utilizado este esquema fue fraudulento, adems que el ivA siempre se dej de pagar de manera delictiva, pero las autoridades fiscales no hicieron su tarea. Pero un hecho innegable es que la reforma laboral ser utilizada por miles de empresas para seguir con estos esquemas ahora con una confianza mal justificada, ya que el Outsourcing al no contemplar la responsabilidad solidaria con el ivA, no deja jams de ser un esquema fraudulento. La figura del Outsourcing puede ser legal a partir de la entrada en vigor de las reformas laborales, pero eso no permite evadir al fisco, y esta va a ser la tnica de los empresarios y de los estafados en Mxico que creen que tienen libre el camino para seguir con el esquema fraudulento del Outsour cing.

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puede ser legal a partir de la entrada en vigor de las reformas laborales, pero eso no permite evadir al fisco

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